تایم شرینگ
اگر فرایند تعامل میان سیستم های حقوقی، به گونه ای صحیح، اصولی و حساب شده صورت گیرد، می تواند به رشد و بالندگی حقوق کشور کمک شایانی کند. در عصرکنونی که «عصر ارتباطات» نام گرفته است، تاثیر و تاثر سیستم های حقوقی بر یک دیگر امری اجتناب ناپذیر است زیرا پیشرفت تکنولوژی و دانش بشری روز به روزپدیده های نوینی را در عرصه های مختلف، از جمله در پدیده ها و مقررات حقوقی می آفریند وارتباط فراوان دولت ها و ملت ها با یک دیگر موجب انتقال تجربه های جدیداز جایی به جایی دیگر می شود.
دانش حقوق که رسالت قانونمند کردن فعالیت های فردی و گروهی را درجامعه به عهده دارد، نباید درمقابل پدیده های نوپیدا حالت انفعالی و تاثیر پذیری یک طرفه داشته باشد.
بنابراین انتظاری بی جاست که حقوق کشور همواره براساس مسائل مستحدثه و نوپیدا تغییر یابد، بلکه باید هر مساله جدید و بی سابقه ای را با مبانی مورد قبول واصول پذیرفته شده فقهی وحقوقی سنجید و چنانچه مغایر آن شناخته شد از اجرا و رواج آن درکشور جلوگیری کرد و گرنه درمسیر قانونمند کردن آن باید کوشید. البته این سخن به معنای جمود و تعصب برتاسیسات و پدیده های حقوقی کهن و عدم پذیرش مطلق نهادها و تاسیسات جدید نیست، بلکه سخن ما آن است که مبانی مسلم فقهی واصول پذیرفته شده حقوقی را نباید در راه توجیه یا تصحیح یک پدیده جدید قربانی ساخت.
راه حل صحیح و منطقی دربرخورد با یک پدیده جدید یا تاسیس حقوقی ناشناخته که از سیستم دیگری به کشور ما وارد شده این است که اولا، ماهیت آن در کشور مبداشناخته شود و آثار و نتایج آن مورد بررسی قرار گیرد و ثانیا، با توجه به ماهیت و آثار و احکام آن، به بررسی و کاوش درحقوق کشور پرداخته شود تا صحت یا بطلان آن روشن شود.
رواج Timesharingدر برخی از کشورهای اروپایی و نقشی که این شیوه درجذب سرمایه ها و جلوگیری از اتلاف منابع دارد، برخی از شرکت های ایرانی رابرآن داشته تا این روش را الگوی فعالیت های خود قرار دهند اگر چه این شرکت ها چنان که خواهیم گفت برای تطبیق فعالیت های خود بر موازین حقوقی و قوانین جاری، از قراردادهایی چون بیع مشاع و صلح منافع کمک گرفته اند اما با توجه به رواج این مساله درسال های اخیر و به ویژه استفاده از عناوین «بیع زمانی» و «تایم شر» ونیز با توجه به بهره گیری این شرکت ها از تجارب شرکت های خارجی بیم آن می رود که مشکلاتی از این ناحیه ایجاد شود. لذا لازم است درجهت قانونمند شدن آن اقدام شود.
هدف از این نوشتار که با توجه به نیاز فوق تنظیم شده، آن است که جایگاه چنین قراردادی را در فقه امامیه و حقوق ایران مشخص کند و به بررسی اعتبار و نفوذ آن بپردازد.
توضیح موضوع: واژه Timesharing در لغت به معنای سهم زمانی یا مشارکت زمانی است و در اصطلاح به شیوه خاص استفاده و انتفاع از ملک اطلاق می شود که بر طبق آن، مالکان به صورت زمان بندی شده حق استفاده از ملک را دارند.
مولف فرهنگ حقوقی BIack در باره این واژه می نویسد:
Timesharing که عموما دراملاک مشاعی که مخصوص گذران اوقات فراغت است و نیز در اماکن تفریحی رواج دارد و در آن،چند مالک استحقاق می یابند که برای مدت معین در هر سال، از آن مال استفاده کنند (مثلا دو هفته در هر سال). ()
به گفته برخی از آگاهان، از پیدایش timeshare بیش از چند دهه نمی گذرد و به همین جهت تا جایی که کاوش شده نامی از آن در کتاب های حقوقی فارسی برده نشده است. محدودیت منابع مطالعاتی دراین زمینه بر مشکل افزوده است و لذا به رغم مشورت با اساتید دانشگاه و مراجعه به منابع در دسترس اعم از فارسی، عربی و انگلیسی هنوز ماهیت و احکام تایم شر، تا حدود زیادی برای ما ناشناخته است اما مسلما ماهیت تایم شر از دو صورت زیر خارج نیست:
1. فرض اول این است که «تایم شر» در حقیقت، عبارت دیگری از مهایات در فقه است یعنی چند مالک که به صورت مشاع درملکی شراکت دارند به دلیل آن که نمی توانندبه طور همزمان از آن ملک استفاده کنند، منافع ملک را به صورت زمان بندی شده بین خود تقسیم می کنند. بنابراین در این صورت، مالکیت مالکان به صورت مشاع بوده وتنها حق انتفاع از ملک، به صورت زمان بندی شده تقسیم شده است.
2. فرض دوم آن است که هرکدام از مالکان در مدت مشخصی ازسال، مالک تمام عین باشند که با تمام آن مدت، مالکیت عین به دیگری منتقل می شود و این ترتیب، هرسال تکرار می شود. دراین فرض، مالکیت افراد به صورت موقت و زمانی است یعنی مالکیت عین بر اساس زمان، تقسیم شده است نه حق انتفاع از آن.
مهایات از نظر فقه و حقوق، امری پذیرفته شده است و لذا اگر ماهیت «تایم شر» همان مهایات و تقسیم منافع براساس زمان باشد، بحث قابل توجهی وجود ندارد و مادرفصل پایانی این نوشتار به این مساله بیشتر خواهیم پرداخت.
بررسی صحت و اعتبار تایم شر در بخش قراردادها
مبحث اول: جایگاه تایم شر درعقود معین
عقود معین به قراردادهایی اطلاق می شود که در فقه و قانون، نام خاص و مشخص دارد و احکام و آثار ویژه آنها به تفصیل بیان شده است، مانند اجاره، بیع، قرض و... در این گونه قراردادها که به دلیل اهمیت اجتماعی و اقتصادی خود از دیر باز مورد توجه قانون گذاران بوده است، قالب بیان اراده از پیش فرآهم آمده و همه امور به حاکمیت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. در مقابل، عقود نامعین درقانون، عنوان و صورت ویژه ندارند و شمار آنها نامحدود است و شرایط و آثار هر پیمان بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده معین می شود مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب و انتقال سرقفلی و باز کردن حساب جاری. ()
حقوق دانان، عقود و قراردادها را با توجه به نتیجه و اثر عقد به دو گروه تملیکی و عهدی تقسیم کرده اند. در عقود تملیکی، اثر مستقیم عقد، انتقال مالکیت یا سایر حقوق عینی است مانند بیع، اجاره، عمری، رقبی و...، ولی در عقود عهدی، نتیجه قرارداد عبارت است از: ایجاد، انتقال یا سقوط تعهدات مانند حواله، ضمان، کفالت و...()
از سوی دیگر عقود و قراردادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادی آنها به دو دسته معوض و مجانی تقسیم کرده اند. بر اساس این تقسیم، عقود معوضه عقودی اند که درآنها دو تعهد یا تملیک متقابل باشد یعنی هریک از دو طرف در برابر مالی که می دهد یا دینی که برعهده می گیرد، مال یا تعهد دیگری به دست می آورد مانند عقد بیع واجاره و قرض و در مقابل، عقود مجانی تنها در بردارنده یک تعهد یاتملیک است مانند هبه و عاریه. ()
عقود تملیکی معوض را نیز می توان به دو گروه تقسیم کرد: عقودی که در آنها مالکیت عین انتقال می یابد مانند بیع و قرض و دیگر عقودی که در آن منفعت یا حق انتفاع،مورد انتقال قرار می گیرد مانند عقد اجاره و عمری.
در قرارداد تایم شر با توجه به تحلیل و توضیحی که در مقدمه گذشت، مالکیت یک عین به صورت زمان بندی شده و درمقابل عوض، به چند نفر منتقل می شود. بنابراین چنین قراردادی از نظر ماهیت و آثار، به عقود تملیکی و معوض عین، شباهت دارد و به همین جهت برای یافتن جایگاه قرارداد تایم شر درمیان عقود معین، تنها باید عقودتملیکی و معوض عین را مورد بررسی قرار داد.
از میان عقود معین، تنها سه عقد می توان یافت که در آنها، عین به صورت معوض به دیگری تملیک می شود. این سه عقد عبارت است از: بیع، معاوضه و قرض. علاوه بر این سه عقد، عقد صلح نیز از آن جهت که قالبی گسترده تر از همه عقود دارد و به عبارت دیگر، همه عقود را می توان در قالب صلح منعقد کرد، می تواند قالبی برای تملیک معوض عین قرار گیرد. بنابراین برای یافتن جایگاه تایم شر در عقود معین باید این چهار عقد را مورد بررسی قرار داد.
تردیدی نیست که قرارداد تایم شر با توجه به ماهیت آن، در قالب عقد قرض نمی گنجد چرا که قرض عبارت است از:
تملیک مال در مقابل رد مثل یارد قیمت در صورت تعذر رد مثل (ماده 648 قانون مدنی) و حال آن که در تایم شر، مالکیت عین درمقابل مال( ثمن) به چند نفر منتقل می شود و لذا نمی تواند مصداق قرض باشد و با توجه به همین نکته می توان فهمید که قرارداد تایم شر با عقد معاوضه تفاوت دارد چرا که طرفین معاوضه تنها هدفشان مبادله دو کالاست بدون توجه و ملاحظه این که یکی ازعوضین، مبیع و دیگری ثمن باشد.
شباهت فراوان عقد بیع و قرارداد تایم شر این شبهه را در ذهن تقویت می کند که تایم شر نیز نوعی بیع و از مصادیق آن می باشد. بنابراین ما در گفتار اول با بررسی ماهیت بیع خواهیم کوشید به این سوال پاسخ دهیم که آیا می توان قرارداد تایم شر یا انتقال مالکیت زمان بندی شده را از مصادیق بیع دانست و بدین ترتیب راهی برای اثبات مشروعیت آن یافت؟ در مبحث دوم با نگاهی به عقد صلح به بررسی این مساله می پردازیم که آیا قرارداد تایم شر را می توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد؟
گفتار اول- بیع
عقد بیع، رایج ترین و مهم ترین عقد تملیکی است و به دلیل همین اهمیت و رواج، بخش عمده مباحث فقهی و حقوقی را به خود اختصاص داده است. می توان ادعا کرد که مفهوم بیع از روشن ترین مفاهیم است و همه مردم به آسانی، تفاوت این عقد را با سایر عقود درک می کنند و تردیدی در آن ندارند. اما اختلاف فقها در تعریف عقد بیع و نیزویژگی ها و شرایط آن، تردیدهایی را در مورد برخی از مصادیق بیع ایجاد کرده است. به عبارت دیگر فقها، در عین حال که در مورد ماهیت بیع اختلاف اساسی ندارند، امادر مورد برخی از قراردادها اختلاف نظر دارند. به عنوان مثال می توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلی را نام برد که به نظر بعضی از فقها، مصداق بیع و به نظر برخی دیگر خارج از بیع است.
یکی از موارد مورد تردید، قرارداد تایم شر است که در این گفتار به بررسی ومقایسه آن با عقد بیع می پردازیم. مهم ترین نکته ای که به نظر ما باعث تمایز ماهوی این دو نوع قرارداد می شود، موقت بودن تملیک در قرارداد تایم شر است زیرا در این قرارداد چنان که گفتیم مالک، عین را برای مدت محدودی مثلا یک فصل به چند نفر منتقل می کندو این ترتیب، هر ساله تکرار می شود اما ماهیت عقد بیع با تملیک موقت سازگار نیست.
براین اساس، دراین گفتار باید به بررسی این مساله پرداخت که آیا بیع موقت در فقه و حقوق جایز است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا انتقال مالکیت تحت عنوان بیع جایزاست یا نه؟
الف) تعریف بیع و ویژگی های آن
فقها تعریف های متفاوتی از بیع ارائه داده و هرکدام کوشیده اند با بهترین و کوتاه ترین عبارت، ماهیت این عقد را بیان کنند. از بررسی عبارات فقها در تعریف بیع، روشن می شود که همه آنان به دنبال نشان دادن ویژگی های اساسی بیع بوده اند و اختلافات آنان تنها در تعریف لفظ ی بیع می باشد و درماهیت آن به عنوان یکی ازعقود معین،اختلافی ندارند. صاحب جواهر دراین باره می نویسد:
مراد فقها از تعریف هایی که برای عقد بیع ذکر کرده اند، تنها کشف فی الجمله از ماهیت آن است نه تعریف منطقی.()
ویژگی های اساسی عقد بیع را می توان به شرح زیربرشمرد:
1. عقد بیع از عقود تملیکی و معوض است. به این معنا که بایع، مبیع را درمقابل ثمن، به مشتری تملیک می کند. این ویژگی، عقد بیع را از عقود عهدی مانند جعاله و حواله وعقود اذنی مانند عاریه و ودیعه و نیز عقودی که مبنی بر انتقال مالکیت رایگان می باشد مانند هبه، متمایز می گرداند.
2. در عقد بیع، عین مال مورد معامله قرار می گیرد یعنی موضوع بیع، انتقال عین در مقابل عوض است. این ویژگی، عقد بیع را از اجاره و سایر عقود درمورد تملیک غیر عین،جدا می کند. ()
3. ویژگی دیگر عقد بیع، لزوم آن است که باعث تمایز آن از عقود جایز می شود.
4. دیگر از ویژگی های بیع، دوام بیع است. این ویژگی باید مورد بررسی قرار گیرد چرا که غالب فقها به آن تصریح نکرده اند. بنابراین باید به این مساله پرداخت که آیا دوام و استمرار از شرایط اساسی بیع است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا بیع موقت از مصادیق بیع مصطلح در فقه است یا خیر و به فرض که عنوان بیع بر آن صادق باشد آیا چنین بیعی صحیح است یا باطل؟
کاوش در کلمات فقها نتیجه قابل قبولی به دست نمی دهد چرا که اکثر فقها هیچ اشاره ای به این مطلب نکرده اند و تنها برخی از فقیهان متاخر به آن اشاره کرده و همین عده نیز بحث مفصلی ارائه نکرده اند. بنابراین لازم است در این باره به بحث و بررسی بپردازیم.
ب) بررسی بیع موقت
برای روشن شدن محل بحث لازم است ابتدا صورت های مختلف بیع را در مقایسه با زمان، مورد توجه قرار دهیم. به طور کلی از مقایسه بیع با زمان، سه صورت قابل تصوراست:
1. بیع عین به صورت غیر موقت: در چنین بیعی، مالکیت استمراری عین به دیگری منتقل می شود. بنابراین مشتری پس از بیع، مالک دائمی مبیع خواهد بود. البته منظور ازمالکیت دائمی این نیست که دوام مالکیت، شرط بیع باشد، به این معنا که مبیع برای همیشه درمالکیت مشتری باقی بماند زیرا این معنا با جعل خیار یا نقل و انتقالات بعدی که بر مبیع صورت می گیرد منافات دارد بلکه منظور از دوام در بیع، همان ارسال مالکیت است که دربعضی از کلمات فقها به چشم می خورد و به تعبیر منطقی، بیع در این فرض، نسبت به دوام و استمرار، لابشرط است نه بشرط شیء ولی نسبت به توقیت مالکیت، بشرط لاست. بنابراین دراین صورت، مبیع با عقد بیع داخل در ملکیت مشتری می شود و تا وقتی که یکی از اسباب انتقال دهنده ملکیت محقق نشده است، در ملک او باقی می ماند.
2. بیع اعیانی که برای تعیین میزان و مشخص شدن مقدار آن باید از زمان استفاده کرد: مانند فروش شیر یک ماهه گوسفند یا میوه یک ساله درخت. در چنین مواردی، زمان،قید مملوک است نه قید ملکیت. بنابراین، نفس تملیک، موقت نیست بلکه مملوک، مقید به زمان شده است.
3. بیع موقت: دراین صورت که مورد بحث ماست تملیک به صورت موقت صورت می گیرد یعنی عین به صورت موقت به دیگری فروخته می شود مثلا کتاب را برای مدت یک ماه به دیگری می فروشد.
از بین صورت های فوق، صورت اول مسلما هیچ گونه اشکالی ندارد و به طور شایع در جامعه و میان مردم رواج دارد.
صورت دوم نیز به نظر فقها اشکال ندارد چرا که درچنین صورتی، مالکیت و تملیک، مقید به زمان نشده و فقط مملوک، محدود به زمان شده است. مرحوم سید محمد کاظم یزدی در این باره می نگارد:
اگر مدت، قید مملوک باشد چنین بیعی بی اشکال است مثل این که بگوید: شیر این گوسفند را درمدت یک ماه به تو فروختم... ()
در فرض سوم: زمان، قید بیع واصل تملیک است یعنی عین معینی، برای مدت مشخص تملیک می شود. مرحوم سید محمد کاظم یزدی بحث بیع موقت را به این صورت مطرح می سازد:
هل یعتبر فی حقیقة البیع کون التملیک فیه مطلقا او لا بل هو اعم منه ومن الموقت وبعبارة اخری اذا قال: «بعتک هذا الی شهر» هل هو بیع وان کان فاسدا شرعا او انه لیس ببیع؟هذا اذا لم یکن الاجل للمملوک والا فلا اشکال کما اذا قال: «بعتک لبن هذا الشاة الی شهر» او «ثمر هذا الشجر الی کذا» والاقوی هو الاول لالعدم معقولیة التملیک الموقت، کماقد یتخیل کیف وهو واقع فی الوقف بناء علی کونه تملیکا، کما هو الاشهر الاقوی بل لعدم الصدق عرفا او الشک فیه وهو کاف فی الحکم بالعدم، کما لایخفی. ()
از بررسی کلمات فقهایی که دراین مورد اظهار نظر کرده اند برمی آید که ظاهراآنان تردیدی در بطلان بیع موقت ندارند و همه آنان چنین بیعی را باطل و فاسد می دانند.() اما نکته قابل توجه، بررسی علت بطلان بیع موقت است.
به طور کلی دو دلیل اساسی برای بطلان بیع موقت، ابراز شده است:
1. عدم معقولیت و مشروعیت مالکیت موقت. اولین دلیل بطلان بیع موقت آن است که بایع، مبیع را به صورت موقت به مشتری تملیک می کند. بنابراین اثر بیع موقت،تملیک موقت است و از آن جا که تملیک موقت، امری نامعقول و غیر قابل قبول است و برفرض معقول بودن، درحقوق اسلام امری نامشروع می باشد، بیع موقت نیز باطل است.
در پاسخ به این استدلال باید گفت: اگر چه معنای رایج و شایع تملیک، تملیک مستمرو غیر مقید به زمان است، اما بدان معنا نیست که تملیک موقت در شریعت اسلامی بی اعتبار و نامشروع باشد. بلکه به نظر می رسد تملیک موقت و مالکیت موقت کاملا معقول و قابل قبول بلکه مشروع است و بهترین دلیل بر امکان آن این است که در فقه،مواردی از آن را می توان یافت.
ما در آینده به تفصیل، مساله مالکیت موقت را مورد بررسی قرار خواهیم داد. امااجمالا یاد آور می شویم که با توجه به امکان و مشروعیت تملیک موقت، دلیل دیگری بایدبرای بطلان بیع موقت اقامه کرد.
2.خارج بودن چنین بیعی از عنوان بیع مصطلح در فقه. دلیلش این است که درصورتی می توان عنوان بیع را بر یک معامله اطلاق کرد و آن را از مصادیق بیع دانست که عرفاچنین اطلاقی صحیح باشد. بنابراین اگر قراردادی درعرف مردم، خارج از عنوان بیع باشد نمی توان آن را مصداق بیع مصطلح در فقه دانست.
توضیح آن که اصطلاح بیع که در فقه و حقوق اسلام مورد بحث قرار گرفته اشاره به عقد خاصی است که با داشتن مشخصات و ویژگی هایی از سایر عقود متمایز می شود.عقد بیع از دیر باز درمیان مردم در هر مکان و زمان با هر عقیده و آیینی رواج داشته و دارد. تاریخ پیدایش عقد بیع به اولین روزهای زندگی اجتماعی بشر دراین کره خاکی باز می گردد. بنابراین عقد بیع از عقود مخترعه شارع مقدس نبوده و شارع مقدس در مورد آن تنها نقش امضایی و ارشادی داشته است و لذا لفظ بیع به عقیده بسیاری از فقهافاقد حقیقت شرعیه و متشرعه است و به همان معنای عرفی خود باقی مانده است.() به عبارت دیگر بیع و سایر عقود دارای مفهوم عرفی هستند و شارع مقدس درباره آنها تاسیسی ندارد و به همین جهت برای تعریف بیع باید به موارد صدق آن در عرف مراجعه کرد چرا که شارع مقدس نیز دراین موارد بر طبق محاورات عرفی سخن گفته است و مرجع فهم معانی این اصطلاحات و موارد تطبیق آن، عرف است. ()
به عقیده برخی از فقها، عنوان بیع درعرف تنها بربیع مطلق (غیر موقت) صادق است. به عبارت دیگر بیع موقت اساسا مصداق بیع مصطلح نیست و از اصطلاح بیع عرفی خارج است. صاحب عروه در این باره می نویسد:
علت بطلان بیع موقت آن است که عرفا عنوان بیع، بر بیع موقت صادق نیست و اگرصدق عرفی عنوان بیع برچنین معامله ای مشکوک باشد باز هم نمی توان آن را از مصادیق بیع دانست. ()
از این رو با وجود تردید در بیع بودن چنین معامله ای، نمی توان برای اثبات صحت آن به عمومات تمسک کرد.
آیت الله خویی معتقد است که معنا و مفهومی برای تملیک موقت قابل تصور نیست زیرا معنای بیع خانه آن است که بایع، خانه خود را به صورت ابدی و غیر مقید به زمان، به دیگری تملیک کند. بنابراین بیع و تملیک موقت، صحیح نیست. () در جای دیگر بطلان بیع موقت را بدیهی دانسته می نویسد:
بی تردید انشای عقد بیع از حیث زمان مطلق است و بایع در عقد بیع، ملکیتی مطلق و همیشگی را انشا می کند. ()
با مراجعه به متون فقهی و نظری اجمالی به عرف مردم می توان به این مطلب جزم پیدا کرد که اصطلاح بیع در عرف مردم و نیز در اصطلاح فقیهان به قراردادی اطلاق می شود که درآن، عین مالی در مقابل عوض به دیگری منتقل می شود به گونه ای که رابطه مالک اول(بایع) با مال، به کلی و برای همیشه قطع می شود و رابطه مالکیت بین مالک جدید (مشتری) و عین برقرار می شود. به عبارت دیگر انتقال دائمی عین از ویژگی های لازم و اوصاف ممیزه عقد بیع است و به همین جهت انتقال موقت عین رااساسا نمی توان مصداق بیع دانست.
به هر تقدیر به نظر می رسد ارتکاز عرفی در باره مفهوم بیع آن است که بایع، ملکیت بیع را به صورت نامحدود و غیر مقید به زمان به مشتری می فروشد و لذا بیع موقت،برخلاف مفهوم عرفی بیع می باشد و از آن جا که احراز صدق عرفی عنوان بیع برقرار داد، شرط اولیه حکم به صحت عقد بیع است، بیع موقت را نمی توان نوعی بیع دانست وحکم به صحت آن داد بنابراین در صورت شک نیز نمی توان بیع موقت را از مصادیق بیع دانست.
بنابراین، تحلیل قرارداد تایم شر تحت عنوان عقد بیع، نادرست و غیر قابل قبول است. از این رو قرارداد تایم شر اساسا نوعی بیع مصطلح نیست بلکه نوعی توافق و قراردادویژه است که مفاد آن انتقال مالکیت زمان بندی شده می باشد و به همین دلیل، غالب فقها و محققینی که درباره تایم شر مورد سوال قرار گرفته اند، آن را مصداق بیع مصطلح ندانسته اند.
گفتار دوم: صلح
الف) تعریف عقد صلح، احکام و ویژگی های آن
یکی از عقود معین که در فقه مورد بحث قرار گرفته، عقد صلح است. عقد صلح چنان که بسیاری از فقها گفته اند عقدی است که برای رفع نزاع تشریع شده است.() امااین تعریف به اعتقاد بسیاری از فقیهان، تنها بیان کننده حکمت تشریع عقد صلح است نه علت آن () و بر این اساس، مشروعیت عقد صلح منحصر به مواردی نیست که نزاعی رخ داده یا اختلافی وجود داشته باشد، بلکه عقد صلح به عنوان عقدی مستقل درکنارسایر عقود، مشروعیت و اعتبار دارد.
دیدگاه گسترده فوق درمورد عقد صلح مورد اتفاق فقهای شیعه است و ظاهرا فقهای شیعه دراین زمینه تردیدی ندارند. () تنها اختلاف بین فقهای امامیه آن است که آیا عقد صلح درجایی که نتیجه سایر عقود را دارد عقدی مستقل است یا فرع آن عقود محسوب می شود؟
شیخ طوسی در کتاب مبسوط بر این عقیده است که صلح، فرع عقود پنج گانه بیع، اجاره، هبه، عاریه و ابراء می باشد.() ولی فقهای پس از وی این سخن رانپذیرفته اند، با این استدلال که عقد صلح اگر چه در مواردی، فایده و نتیجه عقود دیگری رادارد ولی این مساله موجب نمی شود که این عقد از افراد آن عقود محسوب شودعلاوه بر این که ادله صلح، به وضوح بر استقلال این عقد درکنار سایر عقود دلالت می کند. ()
قانون مدنی نیز به تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه، صلح را عقدی مستقل دانسته، ماده 752 تصریح می دارد:
صلح ممکن است درمورد رفع تنازع موجود یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود.
بنابراین عقد صلح، معامله ای مستقل است و می تواند به جای عقود دیگر واقع شود و نتیجه آن عقود را بدهد. دراین موارد، عقد صلح، فرع آن عقود نیست و به همین دلیل،شرایط و احکام ویژه آن عقود را به دنبال ندارد چرا که: آثار و احکام ویژه هر معامله فقط بر همان عنوان مترتب می شود نه بر هر قراردادی که فایده آن معامله را داشته باشدو شکی نیست که عنوان صلح با عنوان بیع، اجاره و سایر قراردادها مختلف است و لذا احکام و شرایط یکی به دیگری سرایت نمی کند، اگر چه نتیجه آنها یکی باشد.()
ماده 758 قانون مدنی نیز با توجه به همین دیدگاه می گوید:
صلح در مقام معاملات، هرچند نتیجه معامله ای را که به جای آن واقع شده است، می دهد لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح، عین باشددرمقابل عوض، نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون این که شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری باشد.
نگرش استقلالی به عقد صلح موجب شده است که این عقد به عنوان وسیله ای برای گسترش انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شود زیرا با توجه به محدود نبودن موضوع صلح، هرگونه قراردادی را تا وقتی که به احکام قانون گذار لطمه نزند، می توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد و بدین ترتیب، عقد صلح، تبدیل به قالبی وسیع تراز همه عقود معین شده است. ()
با توجه به همین دیدگاه، مشاهده می شود که فقها در مواجهه با قراردادهای ناشناخته که قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین و شناخته شده نیستند انعقاد چنین قراردادهایی را از طریق عقد صلح، جایز و ممکن شمرده اند که در این جا به سه نمونه اشاره می شود:
1.برخی از فقها معتقدند که درعقد بیع، ثمن نمی تواند از حقوق باشد. بنابراین نمی توان عینی را درمقابل حقی فروخت. اما همین عده، چنین مبادله ای را از طریق عقد صلح،ممکن و مشروع دانسته اند. ()
2. در قرارداد بیمه که قراردادی نوپیدا و جدید است اگر چه فقهای معاصر از طریق عمومات صحت عقود، آن را معتبر و مشروع دانسته اند، اما درعین حال، انعقاد آن را ازطریق عقد صلح بی اشکال و صحیح شمرده اند.
3. در بعضی نصوص باب صلح به قراردادهایی برمی خوریم که قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین نیست. اما انعقاد صلح در مورد آن اجازه داده شده است.()
ب) قرارداد تایم شر و صلح
با توجه به ماهیت و ویژگی های عقد صلح می توان گفت: انتقال مالکیت زمان بندی شده اگر چه در قالب عقد بیع امکان ندارد، اما به نظر می رسد انعقاد چنین قراردادی تحت عنوان عقد صلح هیچ ایرادی ندارد. بنابراین مالک عین می تواند در قالب یک عقد صلح معوض، مالکیت زمان بندی شده عین را به چند نفر منتقل کند به گونه ای که مالکیت این افراد به صورت مقطعی و موقت بوده، هر یک از آنها در مدت مشخصی از هر سال مالک آن عین باشند.
قرارداد فوق اگر چه نتیجه عقد بیع یعنی انتقال مالکیت عین را دارد، اما چون به صورت عقد صلح واقع شده با توجه به ماده 758 قانون مدنی، شرایط و احکام خاص بیع راندارد. بنابراین هرچند عقد بیع، قابل تقیید به زمان نیست و دوام مالکیت از ویژگی های اساسی آن به شمار می رود ولی عقد صلح فوق الذکر اگر چه نتیجه بیع را دارد اماقابل تقیید به زمان می باشد و مشروط به دوام مالکیت نیست.
تنها نکته قابل بحث، این است که هر چند هر گونه قرارداد و توافقی را می توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد، اما محدوده اختیار افراد بدان اندازه نیست که بتوانند امورنامشروع را نیز تحت عنوان این عقد قرار داده، از این طریق به ارتکاب محرمات یا ترک واجبات دست یازند. همه فقیهان امامیه بر این نکته تاکید کرده و حدیث «والصلح جایز بین المسلمین الا صلحا احل حراما» را دلیل سخن خود دانسته اند. () ماده 754 قانون مدنی نیز در این باره تصریح می دارد:
هر صلحی نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد.
اشکال مهمی که درمورد صلح مالکیت زمان بندی شده مطرح می شود آن است که موضوع چنین عقد صلحی انتقال مالکیت موقت به چند نفر است که در حقوق اسلام موردقبول واقع نشده و لذا مشروعیت ندارد. بر این اساس، از آن جا که موضوع عقد صلح باید امری مشروع باشد نمی توان تحت عنوان عقد صلح، مبادرت به انتقال مالکیت موقت و زمان بندی شده کرد. بی تردید اگر عدم مشروعیت مالکیت موقت در فقه اثبات شود،صحت عقد صلح به صورتی که ذکر شد با اشکال روبه رو خواهد شد و بدین ترتیب راهی برای اثبات مشروعیت تایم شر نخواهیم داشت چرا که در این قرارداد، مالکیت موقت عین به افراد منتقل می شود و در این صورت حتی از طریق اصل آزادی قراردادها و ماده ده قانون مدنی نیز نمی توان صحت آن را اثبات کرد.
بنابراین باید به بررسی مالکیت موقت در فقه بپردازیم و مشروعیت آن را مورد بررسی قرار دهیم.
ج) بررسی مشروعیت مالکیت موقت در فقه
یکی از اوصاف مالکیت که حقوق دانان درباره آن به بحث پرداخته اند، ویژگی دوام مالکیت است. به عقیده برخی از حقوق دانان، این ویژگی درکنار دو ویژگی مطلق وانحصاری بودن می تواند تا حدود زیادی بیان کننده مفهوم مالکیت باشد. () دو ویژگی اخیر، امروزه مفهوم پیشین خود را از دست داده و در موارد زیادی تخصیص خورده است.
ویژگی دائمی بودن مالکیت نیز از سوی برخی از فقها و حقوق دانان مورد تردید قرار گرفته است. ما در این جا به بررسی ادله منکران و معتقدان مشروعیت مالکیت موقت می پردازیم
اول توضیح موضوع: آیا مالکیت، حقی همیشگی است یا می توان آن را مقید به زمان کرد؟ به عبارت دیگر آیا مالکیت موقت در حقوق و فقه قابل قبول است یا خیر؟ بی شک مالکیت افراد همواره درحال نقل و انتقال است واموال درمالکیت افراد به سبب اسباب ناقله قهری یا اختیاری از شخصی به شخصی دیگر منتقل می شود. بنابراین پر واضح است که منظور از دوام مالکیت دراین جا این نیست که مالکیت افراد، زایل نشدنی بوده و اموال اشخاص، همیشه درملکشان باقی می ماند چرا که چنین معنایی باواقعیت خارجی همخوانی نداشته، هیچ کس آن را نمی پذیرد و به این معنا، همه مالکیت ها جز مالکیت خدای تعالی موقتی است.
منظور از دوام مالکیت آن است که وقتی مالی درملکیت شخص داخل شد برای همیشه در ملک او باقی می ماند، مگر آن که به یکی از اسباب انتقال مالکیت به دیگری انتقال یابد. بر این اساس انتقال مالکیت منافاتی با دوام آن ندارد. منظور از مالکیت موقت آن است که مالکیت شخص، مقید و محدود به زمان مشخصی شود به گونه ای که باسپری شدن آن مدت، مالکیت شخص، خود به خود و بدون هیچ سبب جدیدی زایل شود و مال به مالک اصلی برگردد.
بی تردید به جز حق مالکیت، سایر حقوق عینی قابل تحدید و تقیید به زمان است مانند حق ارتفاق و حق انتفاع و اما در مورد حق مالکیت، تردید اساسی وجود دارد.برخی از فقها و حقوق دانان مالکیت را قابل تقیید به زمان ندانسته و مالکیت موقت را غیر معقول و باطل دانسته اند و برخی دیگر این نظر را نپذیرفته و از آن انتقاد کرده اند.ما در ابتدا به نقد و بررسی دلایل گروه اول می پردازیم.
دوم ادله منکران مالکیت موقت: از بررسی مجموع کلمات فقها و حقوق دانان بر می آید که به طور کلی شش دلیل بر بطلان و عدم مشروعیت مالکیت موقت اقامه شده است. از این تعداد، دو دلیل بیشتر رنگ فلسفی دارد و دو دلیل به جنبه فقهی مالکیت اشاره می کند و دو دلیل نیز از دیدگاه حقوقی مساله را مورد بررسی قرار داده است که مابه ترتیب به ذکر آنها مبادرت می کنیم.
1. اولین دلیل منکران مالکیت موقت آن است که مالکیت به دلیل ماهیت ویژه خود اساسا قابل تحدید و تقیید به زمان نیست، زیرا مالکیت از اعراض قار () است و ازآن جا که عرض قار، محدود و مقید به زمان نمی شود، مالکیت نیز قابل تحدید به زمان نخواهد بود. به عبارت دیگر مالکیت هر شی ء، امری واحد است و این امر واحد به دلیل آن که از اعراض قار است قابل تکثیر و تبعیض و تقیید به زمان نیست. ()
محقق اصفهانی پس از نقل این دلیل می فرماید:
عدم امکان تقیید مالکیت به زمان، توهمی بیش نیست زیرا محدود شدن موجودات به زمان، گاهی بالذات است همانند اعراض غیر قار مثلا حرکت که از اعراض غیرقاراست از آن جا که تدریجی بوده و آن به آن از قوه به فعل می رسد قابل تقدیر و تحدید به زمان است اما گاهی، تقیید به زمان بالعرض است مانند امور قار. این امور اگر چه ذاتا با زمان قابل اندازه گیری و تحدید نیستند، اما از آن جا که در ظرف زمان قراردارند و به بیان بهتر، زمان بر آنها می گذرد، می توان آنها را باتوجه به زمان های مختلف، به بخش های زمانی تقسیم کرد. به عبارت دیگر می توان یک امر واحد رابا قطعات مختلف زمان ملاحظه کرده آن را با توجه به قطعات زمانی،تقطیع و تقسیم نمود.()
به عنوان مثال در مورد وقف که واقف، عین را بربطون مختلف وقف می کند، مالکیت واقف که به وسیله وقف به بطون بعدی منتقل شده است، چیزی جز یک مالکیت واحدنیست ولی همین امر واحد با توجه به قطعات زمان تقطیع می شود و برای هر طبقه از موقوف علیهم، بخشی از مالکیت، با توجه به زمان خاص آن اختصاص می یابد.بنابراین مالکیت، امری بسیط و غیر قابل تبعیض و تقسیم به قطعات است و معنای بسیط بودن مالکیت و عدم امکان تقطیع و تقسیم آن، این است که نصف و ثلث و ربع و...ندارد، نه این که این امر بسیط را نتوان به اعتبار استمرارش در طول زمان تقسیم کرد.
علاوه بر پاسخ فوق می توان گفت: مالکیت همان طور که درمباحث آینده خواهد آمد اساسا از اعراض نیست بلکه صرفا امر اعتباری است و لذا جعل و رفع و کیفیت اعتبارآن به دست منشا اعتبار آن است. بنابراین حتی اگر اشکال فوق را در مورد اعراض قار بپذیریم و اعراض قار را قابل تحدید و تقیید به زمان ندانیم، اما تفاوت ماهوی مالکیت با اعراض، مانع از طرح اشکال در مورد آن می شود.
2. دومین دلیل فلسفی که بربطلان مالکیت موقت اقامه شده این است که مالکیت موقت در مورد اعیان امکان پذیر نیست زیرا فلاسفه بر این عقیده اند که جوهرها قابل تقییدبه زمان نیستند و زمان نمی تواند برای تعیین و اندازه گیری جواهر به کار رود و از آن جا که عین هم از جمله جواهر است قابل تقدیر و تحدید به زمان نیست مثلا نمی توان گفت: کتاب امروز، کتاب فردا و... و نمی توان گفت: این کتاب نسبت به زمان های مختلف فرق می کند و یکی غیر از دیگری است. اما منافع که از اعراض است می تواند به زمان محدود شود و بر همین اساس تملیک منفعت موقت و محدود به زمان امکان پذیر است ولی در اعیان ممکن نیست. بنابراین تملیک موقت عین به دیگری قابل تصورنیست. ()
در پاسخ این استدلال باید گفت: درست است که عین از جمله جوهرهاست و قابل تقدیر و تعیین به وسیله زمان نیست، اما تملیک موقت عین به معنای تقیید عین به زمان نیست. توضیح آن که وقتی شخصی فرضا کتابی را برای مدت مشخصی به دیگری تملیک می کند، این شخص در حقیقت، مالکیت کتاب را مقید و محدود به زمان کرده است نه خود کتاب را و به بیان روشن تر تملیک موقت یعنی مالکیت عین در قطعه مشخصی از زمان به دیگری منتقل می شود نه آن که عین مقید به زمان، به دیگری تملیک گردد. با توجه به سخنی که به نقل از محقق اصفهانی در پاسخ دلیل اول نقل کردیم، هیچ اشکال و مانعی وجود ندارد که مالکیت با توجه به قطعات زمانی به قطعات مختلف تقسیم شود و تقسیم مالکیت یک عین با توجه به قطعات زمانی، مستلزم تقیید خود عین به زمان نیست.
ازاین گذشته، اگر این استدلال را درمورد اعیان بپذیریم و تملیک موقت اعیان را براین اساس مورد تردید قرار دهیم، در بسیاری از موارد اجاره با مشکل مواجه خواهیم شد، زیرا اجاره به نظر بسیاری از فقها عبارت است از: تملیک منفعت درمقابل عوض معلوم و درموارد زیاد، منفعت مورد اجاره از اعراض نیست بلکه از اعیان خارجی می باشد یعنی منفعت عین مورد اجاره، خود از اعیان است مثل اجاره درخت برای میوه آن و اجاره زن برای شیر دادن. پذیرش استدلال یاد شده درمورد عدم امکان تملیک موقت اعیان، مستلزم تردید درصحت چنین قراردادهایی است در حالی که غالب فقها چنین اجاره ای را جایز و صحیح دانسته اند. ()
3. دلیل دیگر بربطلان مالکیت موقت، استناد به قاعده تسلیط می باشد. برخی ازمحققان براین عقیده اند که: درحقوق اسلام با استناد به قاعده تسلیط، مالکیت سه ویژگی دارد: مطلق بودن، انحصاری بودن و دائمی بودن. ویژگی اخیر به این معناست که وقتی فردی مالک چیزی شد تا زمانی که مالک آن است بدون مقید بودن به زمان خاص،حق استفاده و بهره برداری از آن را دارد. یکی از تفاوت های مستاجر وبه طور کلی کلیه اشخاصی که از طرف مالک، حق استفاده و انتفاع از ملکی را پیدا می کنند، همین است که استفاده و بهره برداری مالک، مقید به زمان ووقت خاص نیست ولی حق انتفاع اشخاص دیگر فقط درمحدوده زمانی مشخصی امکان پذیر است.()
بنابراین ویژگی دائمی بودن مالکیت را می توان از قاعده تسلیط استفاده کرد.
سخن فوق قابل قبول به نظر نمی رسد، زیرا مفاد قاعده تسلیط آن است که اشخاص بر اموال خود مسلطند و حق همه گونه تصرف و استفاده ای را در اموال خود دارند ولی این مساله که مالکیت، دائمی است یا موقت، درقاعده فوق مورد اشاره قرار نگرفته است. به عبارت دیگر مضمون این قاعده، تسلط کامل مالکان براموال خود است و این معنا درمورد مالکیت موقت هم قابل جریان است یعنی مالک در زمان مالکیت خود چه دائمی و چه موقت مسلط بر مالش بوده، قادر به تصرف و استفاده از مالش است.بنابراین نمی توان دوام مالکیت را مستقیما از این قاعده استنباط کرد.
ممکن است گفته شود که مفاد قاعده تسلیط آن است که مالک، حق همه گونه تصرف واستفاده ای را درمالش دارد واز جمله می تواند آن را معیوب کند یا از بین ببرد. نتیجه منطقی چنین تسلط و حقی آن است که مالکیت باید دائمی باشد چرا که درمالکیت موقت، مالک حق چنین تصرفاتی را ندارد.
در پاسخ به این توهم باید گفت: این بیان در حقیقت به دلیل ششم منکران مالکیت موقت بر می گردد که ما در جای خود، اصل دلیل و پاسخ آن را به تفصیل بیان خواهیم کرد
4. مالکیت موقت سابقه ای در شرع ندارد و از این رو نمی توان چنین امری را مشروع دانست. این سخن درکلمات برخی از فقها به چشم می خورد و برخی دیگر از فقها به پاسخ گویی آن پرداخته اند.
این دلیل نیز همچون دلایل پیش گفته قابل قبول نیست، زیرا اولا، سابقه نداشتن امری در شرع نمی تواند در همه موارد، دلیل برممنوعیت و عدم مشروعیت آن باشد. شایدبتوان این عقیده را در مورد عبادات پذیرفت چرا که عبادات، اموری توقیفی هستند و اگر امری سابقه ای در شرع نداشته باشد نمی توان آن را به عنوان عبادت پذیرفت. امادر بخش معاملات که قسمت عمده آن به عرف واگذار شده است، پذیرش این عقیده به طور مطلق صحیح نیست به ویژه در مورد موضوعات و مفاهیمی که حقیقت شرعیه ومتشرعه ندارد توضیح آن به عرف محول شده است. از سوی دیگر مالکیت، امری اعتباری است که چگونگی آن تابع نحوه اعتبار آن می باشد و به همین دلیل، قابل توقیت وتابید است. ()
ثانیا، ملکیت موقت سابقه روشن فقهی دارد و مواردی را در فقه می توان یافت که مالکیت موقت از سوی فقها پذیرفته شده است. ()
5. دلیل دیگری که بر بطلان مالکیت موقت اقامه شده این است که دوام مالکیت، نتیجه منطقی ویژگی انفکاک ناپذیری مالکیت از عین است. به عقیده حقوق دانان یکی ازویژگی های مالکیت آن است که همواره با مملوک همراه بوده، تا وقتی که شیء مملوک باقی است مالکیت آن نیز باقی می باشد. براین اساس، مالکیت نسبت به شیءمملوک، تنها در صورتی زایل می شود که آن شیء منعدم شود و تا وقتی که شیء مملوک وجود دارد حق مالکیت مربوط به آن هم وجود دارد. تفکیک ناپذیری مالکیت ازمملوک، به معنای عدم انتقال آن به افراد دیگر نیست بنابراین ارث و انتقال مالکیت وارث، منافاتی با دوام مالکیت شیء به معنای فوق ندارد چرا که حق مالکیت در این موارد، قطع نشده تا مجددا ایجاد شود. به عبارت دیگر مالکیت منتقل الیه و ورثه ادامه مالکیت سابق وارث و ناقل است. ()
برخی از حقوق دانان در توجیه این ویژگی گفته اند:
ملکیت رابطه ای مستقیم بین مالک و شیء و حق مالکیت است و چنان با شیء مملوک آمیخته و مخلوط می شود و در آن تجسم می یابد که قابل جدایی از آن نیست و تاوقتی که شیء موجود است آن حق هم دوام دارد. ()
بعضی دیگر از حقوق دانان براین عقیده اند که ویژگی دوام مالکیت به معنای فوق به این معنا نیست که مالکیت از وجود فیزیکی و خارجی مملوک جدا نمی شود چرا که انفکاک ناپذیری حق مالکیت از وجود فیزیکی، خلاف واقعیت مسلم حقوقی و فقهی است و لذا این دلیل قابل پذیرش نیست بلکه باید گفت: منظور از جدا نشدن حق مالکیت از شیء مملوک این است که وجود حقوقی مملوک همواره ملازم با حق مالکیت است. بنابراین هر شیء مملوکی اگر بخواهد در عالم حقوق مطرح شده، موضوع حق و تکلیف قرار گیرد ناچار بایستی همراه با حق مالکیت باشد زیرا حق مالکیت، اولین و فراگیرترین حق عینی بر اموال است و سایر حقوق عینی درحقیقت زاییده و فرع آن می باشد. پس نمی توان درعالم حقوق، مالی را تصور کرد که همراه با حق مالکیت نباشد. درموارد اعراض از مال، آنچه در واقع رخ داده این است که مال از عالم حقوق خارج شده و به تعبیر بهتر، وجود حقوقی مال منعدم شده است اگر چه وجود خارجی و فیزیکی آن باقی باشد. ()
ویژگی انفکاک ناپذیری مالکیت از مال، نتایج چندی را به دنبال دارد. به عقیده حقوق دانان، یکی از نتایج این ویژگی آن است که مالکیت نمی تواند مقید به زمان شود چراکه تقیید مالکیت به زمان با دوام مالکیت و انفکاک ناپذیری آن از مملوک منافات دارد. ()
در پاسخ این دلیل باید گفت: انفکاک ناپذیری مالکیت از وجود خارجی و فیزیکی مال، امری نادرست و غیر قابل قبول است چرا که بی تردید، حق مالکیت در بسیاری ازموارد از شیء مملوک زایل می شود مانند موارد اعراض مالک از مال. جدا نشدن مالکیت از وجود اعتباری مال درعالم حقوق، اگر چه سخنی صحیح و قابل قبول به نظرمی رسد، اما بدان معنی نیست که مالکیت قابل تقیید به زمان نمی باشد زیرا انفکاک ناپذیری مالکیت یعنی حق مالکیت از شیء مملوک جدا نمی شود نه این که از شخص مالک قابل انفکاک نباشد و تفاوتی بین انتقال مال به وسیله اسباب ناقله مالکیت و مالکیت موقت به نظر نمی رسد. بنابراین همان گونه که انتقال مالکیت از یکی به دیگری،ضرری به دوام آن نمی زند در مالکیت موقت نیز چنین امری مضر نیست.
در مالکیت موقت که مال از مالک مثلا به مدت یک سال به دیگری منتقل می شود، پس از سپری شدن یک سال، مالکیت عین زایل نمی شود بلکه به همان مالک اصلی باز می گردد. بنابراین هیچ گونه انفکاکی بین مالکیت و مال صورت نمی گیرد. بر این اساس هرچند ویژگی انفکاک ناپذیری مالکیت از شیء مملوک را بپذیریم، اما این ادعاکه نتیجه منطقی این ویژگی، بطلان مالکیت موقت است، غیر قابل قبول می باشد.
6. دلیل دیگری که توسط حقوق دانان مطرح شده این است که تقیید مالکیت به زمان با طبیعت مالکیت منافات دارد زیرا مهم ترین ویژگی مالکیت آن است که مالک می تواند درملک خود تصرف کند و دایره اختیارات مالک تا حدی است که حتی می تواند مالش را از بین ببرد و نابود سازد. با توجه به این ویژگی می توان گفت: مالکیت موقت با طبیعت مالکیت و عناصر تشکیل دهنده آن منافات دارد. پذیرش مالکیت موقت به آن معناست که برای مالک موقت نیز همان اختیارات و حق تصرفی را بپذیریم که مالک دائمی داراست و این امر، نادرست و غیر قابل قبول است. مثلا فرض کنیم که مالکیت، محدود و مقید به یک سال شده است دراین صورت اگر مالک موقت، درخلال یک سال که مالک آن است درآن مال تصرف کند یا آن را از بین ببرد چگونه می توان تصور کرد که مالکیت پس از انقضای یک سال به مالک اصلی بر می گردد؟ یاباید مالک موقت را از تصرف و از بین بردن مال در طول یک سال ممنوع سازیم تا مال به مالک اصلی برگردد که دراین صورت مالکیت موقت چیزی جز حق انتفاع موقت نیست زیرا چنین مالکیتی تفاوتی با حق انتفاع ندارد چون درحق انتفاع هم مالک می تواند از مال بهره مند شود، ولی حق از بین بردن و انعدام آن را ندارد و یا آن که قائل به جواز تصرف و از بین بردن مال توسط مالک موقت شویم که دراین صورت چنین ملکیتی دیگر مالکیت موقت نیست بلکه ملکیتی همیشگی است. ()
دلیل فوق در کلمات فقها دیده نمی شود. غالب فقیهانی که بر بطلان مالکیت موقت پای فشرده اند آن را امری غیر معقول و غیر قابل تصور دانسته و بر همین اساس،مشروعیت آن را مورد تردید قرار داده اند. () اگر چه این گروه، توضیح بیشتری در مورد این دلیل ذکر نکرده اند، اما بعید نیست که منظور آنان از این سخن، اشاره به دلیل فوق باشد.
به نظر می رسد مهم ترین و قوی ترین دلیلی که بر بطلان مالکیت موقت اقامه شده همین دلیل است. بنابراین برای پاسخ گویی به آن نیازمند دقت و توجه بیشتری هستیم.برای پاسخ گویی به این دلیل، باید مفهوم و ماهیت مالکیت در اسلام رامورد بررسی قرار دهیم سپس با توجه به طبیعت و ماهیت آن درحقوق اسلام به قضاوت درباره مالکیت موقت بنشینیم.
برای شناخت حقیقت مالکیت، توجه به امور زیر لازم و ضروری است. هر یک از این امور در حقیقت بیان کننده یکی از ابعاد و زوایای مفهوم مالکیت در اسلام است:
1. برخی از فقها تصریح کرده اند که لفظ مالکیت حقیقت شرعیه ندارد. بنا براین برای شناخت مفهوم مالکیت نیازی به مراجعه به متون شرعی نیست. مرحوم نراقی دراین باره می نگارد:
معنای مالکیت و مالیت و ملک و مال، معنایی عرفی و لغوی است که شناخت آن منوط به بیان شرع یا دلیل شرعی نیست، بلکه در این زمینه همانند سایر الفاظ ی که فاقدحقیقت شرعیه اند باید به عرف و لغت مراجعه کرد. ()
همین فقیه درکتاب دیگرش می نویسد:
والمرجع فی کون الشی ء ملکا ومالا الی العرف حیث انه لا دلیل شرعی علی بیانه. ()
دقت در کلام سایر فقهایی که به تعریف مالکیت پرداخته اند نشان می دهد که، اگر چه آنان به این مطلب تصریح نکرده اند، اما به طور ضمنی به آن اذعان و اعتراف داشته اند وبه همین دلیل در تعریف مالکیت به جای استناد به ادله شرعی، به ارتکاز عرف و عقلا و نیز برداشت عمومی مردم از مفهوم آن بسنده کرده اند.
بنابراین مالکیت، مفهومی عرفی است و شارع مقدس نیز با توجه به همان معنا و مفهوم عرفی، احکام و آثاری را بر آن مترتب کرده است و لذا برای شناخت ماهیت آن بایدبه عرف مراجعه کرد.
2. مالکیت درحقوق اسلام دارای مفهومی گسترده تر از مالکیت در حقوق رم است:
مالکیت در حقوق اسلام نه تنها شامل مالکیت عین می گردد، بلکه مالکیت منفعت و انتفاع و ملک الملک را نیز فرا می گیرد. حتی این کلمه گاهی درمورد حقوق غیر مالی نیزبه کار می رود. ()
با توجه به همین دیدگاه موسع برخی از نویسندگان اطلاق مالکیت را بر حق مولفان و هنرمندان روا دانسته اند. ()
3. مالکیت امری اعتباری است. به طور کلی مالکیت دارای چهار مرتبه مختلف است ():
الف) مالکیت حقیقی که عبارت است از: سلطنت کامل برموجودات به گونه ای که اختیار مملوک حدوثا و بقاء به دست مالک باشد. چنین مالکیتی مخصوص ذات باری تعالی است.
ب) مالکیت انسان برنفس و اعضا و افعال و ذمه اش.
ج) مالکیت مقولی خارجی که عبارت است از: هیات حاصله از احاطه جسمی بر جسم دیگر و این نوع مالکیت تحت عنوان مقوله «جده» در فلسفه مورد بحث قرارمی گیرد. مانند هیات حاصله از احاطه لباس به انسان. مالکیت به این معنا از اعراض خارجی است که قوام آن نیز به یک موجود خارجی می باشد.
د) مالکیت اعتباری که عبارت است از: اعتبار سلطنت و احاطه یک شخص (مالک) بر یک شیء (مملوک).
سه قسم اول از مالکیت، اموری حقیقی و واقعی هستند ولی مالکیت به معنای اخیر، امری اعتباری است که عقلا یا شارع آن را برحسب نیاز جامعه اعتبار می کنند و حق مالکیت که در فقه و حقوق مورد بحث قرار می گیرد، همین مرتبه از مالکیت است. بنابراین مالکیت در اصطلاح فقه وحقوق از مقولات واقعی و اعراض خارجی نیست. () به تعبیر روشن تر:
مالکیت امری اعتباری است، یعنی حقیقت آن عین اعتبار عقلا یا شارع است. ()
4. منشا اعتبار مالکیت، عقلا یا شارع هستند:
مالکیت اعتباری توسط عقلا به خاطر مصالحی برای اشخاص اعتبار می شود و چه بسا شارع به خاطر آن مصلحت، این اعتبار را امضا می کند اگر چه عقلا چنین اعتباری نداشته باشند مانند مالکیت غرقی و مهدوم علیهم در ارث. ()
بنابراین با توجه به منشا اعتبار مالکیت، سه قسم زیر قابل تصور است:
الف) مواردی که عقلا، مالکیت را اعتبار می کنند و شارع نیز امضا می کند. غالب موارد مالکیت از این قبیل است.
ب) مواردی که عقلا مالکیت را اعتبار می کنند ولی شارع آن را امضا نکرده است، مانند مالکیت مسکرات.
ج) مواردی که شارع مقدس بدون اعتبار عقلا، اقدام به اعتبار مالکیت کرده است، مانند مالکیت مهدوم علیهم و غرق شدگان در ارث.
با توجه به نکات یاد شده می توان گفت: مالکیت، اصطلاحی است که برای اشاره به رابطه ای مخصوص بین شی ء (مملوک) و شخص (مالک) به کار می رود. این رابطه اعتباری به مالک اجازه می دهد که از شی ء مملوک استفاده کند و از آن بهره برد. به تعبیردیگر، مالکیت عبارت است از: رابطه اعتباری مخصوص بین مالک و مملوک که به مالک حق می دهد انتفاعات ممکن را از آن ببرد در آن مال تصرف کند و کسی نتواند از آن جلوگیری نماید. () از آنچه گفتیم روشن می شود که مالکیت و سلطنت دومفهوم جدا از یک دیگرند و در حقیقت سلطنت انسان بر مال نتیجه و اثر مالکیت اوست نه آن که عین مالکیت و مرادف آن باشد. به همین دلیل تعریف مالکیت به سلطنت انسان بر مال، نادرست است. فقها برای بیان اختیارات مالک و آثار مالکیت به قاعده «تسلیط» استناد کرده اند. این قاعده که مستفاد از حدیث نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم» است هر گونه سلطه و اختیاری را برای مالک اثبات می کند و همین روایت نیز دلیل روشنی است بر این که تسلط مالک بر مال، چیزی جدا از مالکیت است.()
با توجه به تعریف مالکیت و تفاوت آن با سلطنت مالکانه، به پاسخ دلیل ششم منکران مالکیت موقت می پردازیم.
گفتیم که حق مالکیت، رابطه اعتباری بین مالک و مال است و اشاره شد که قدرت و سلطه مالک بر استفاده و تصرف در آن مال یا انتقال و اخراج از مالکیت و اتلاف آن برخاسته از حق مالکیت و از آثار آن است. بر این اساس نمی توان مالکیت موقت را صرفا به این دلیل که مالک، قدرت بر اتلاف مالش را درمدت معین ندارد، منافی باطبیعت مالکیت دانست زیرا قدرت مالک بر اتلاف مال خود، اگر چه برخاسته از طبیعت حق مالکیت است ولی جزء آن نیست. به عبارت دیگر، سلطه مالک بر اتلاف مال ازآثار مالکیت است که به استناد قاعده تسلیط برای مالک ثابت شده است نه از اجزای طبیعت یا لوازم ذاتی و جدانشدنی آن.
بنابراین می توان تصور کرد که رابطه مالکیت بین مالک و مال برقرار باشد، ولی مالک به دلایل مختلف، حق از بین بردن مالش را نداشته باشد. دراین موارد که نمونه های آن هم در فقه کم نیست اگر چه مالک، سلطه کامل بر مال ندارد، ولی اعتبار مالکیت توسط عقلا همچنان به قوت خود باقی است.
به طور کلی، نه می توان از فقدان آثار مالکیت در موردی، نفی طبیعت مالکیت را اثبات کرد و نه می توان از وجود آثار مالکیت درموردی، به وجود و عدم مالکیت پی بردزیرا آثار مالکیت، لازمه ذات مالکیت نیستند تا وجود و عدم آنها همیشه ملازم با وجود و عدم مالکیت باشد. به بیان روشن تر:
آثار مالکیت یعنی حق تصرف در مال و نقل و انتقال و اتلاف آن اثر طبیعت هر ملک نیست، بلکه اثر ملک مطلق است. بنابراین نهایت چیزی که از فقدان آثار مالکیت در یک مورد می توان اثبات کرد آن است که درآن مورد خاص، مالکیت مطلق وجود ندارد نه این که مطلقا مالکیت منتفی است.()
البته باید دانست که فقدان تمام آثار مالکیت می تواند دلیلی بر انتفای اصل مالکیت باشد چرا که عقلا، هیچ گاه بدون دلیل و فایده، مالکیت را اعتبار نمی کنند. به عبارت دیگر اعتبار مالکیت همواره متوقف بر این است که اعتبار، فی الجمله دارای اثری باشد زیرا اعتباری که فاقد اثر و نتیجه است لغو بوده، ازسوی عقلا صورت نمی گیرد:
اگر همه آثار مالکیت از مالی سلب شود و مالک از همه تصرفات مالکانه ممنوع گردد، عقلا دیگر برای چنین مالکی حق مالکیت را اعتبار نمی کنند. ()
اما سلب یک یا چند اثر از آثار مالکیت با طبیعت آن منافات ندارد، چرا که سایر آثار و نتایج باقی بوده و همین برای صحت اعتبار مالکیت توسط عقلا کافی است.
سوم دلایل امکان و مشروعیت مالکیت موقت:
چنان که دیدیم ادله منکران مالکیت موقت نمی تواند عدم امکان مالکیت موقت یا عدم مشروعیت آن را در فقه و حقوق اثبات کند. دراین جا به بیان دلایل امکان و مشروعیت مالکیت موقت می پردازیم:
1. گفتیم که مالکیت عبارت است از: رابطه اعتباری بین مال و شخص که توسط عقلااعتبار می شود. حدوث و بقای مالکیت همانند هر امر اعتباری دیگر به دست منشااعتبار آن است و کیفیت اعتبار مالکیت نیز به دست همان منشا اعتبار است و نیز اشاره کردیم که شارع مقدس درمورد مفهوم مالکیت و مصادیق آن بیان خاصی ندارد وتشخیص این امور را به عرف و عقلا واگذار کرده است. نیز با عنایت به این که موقت بودن مالکیت، هیچ منافاتی با طبیعت مالکیت ندارد، می توان گفت: از نظر عقل وحقوق، هیچ مانعی در راه تصور و اعتبار مالکیت موقت نیست چرا که عقلا همان گونه که مالکیت مستمر را اعتبار کرده اند، مالکیت موقت را نیز می توانند لحاظ کنند وخواهیم دید که در بسیاری از موارد، چنین اعتباری تحقق یافته است.
مرحوم بجنوردی در این باره می نویسد:
اگر دلیلی بر مالکیت موقت وجود داشته باشد، هیچ مانعی از آن نیست وچون مالکیت،امری اعتباری و قابل توقیت و تابید است تابع اعتبار شارع یا عقلا خواهد بود.()
علامه حلی درمساله وقف برکسی که غالبا از بین می رود به این دلیل اشاره کرده، می نگارد:
اذا وقف علی من یصح انقراضه فی العادة مثل ان یقف علی ولده وولد ولده فسکت، فمن اصحابنا من قال: لایصح الوقف ومنهم من قال: یصح والوجه عندی الصحة. لنا انه نوع تملیک وصدقة فیتبع اختیار المالک فی التخصیص وغیره کغیر صورة النزاع. ()
2. مهم ترین دلیل مشروعیت مالکیت موقت، وقوع آن در فقه است. موارد متعددی در فقه می توان یافت که فقها قائل به مالکیت موقت شده اند. این موارد نشان می دهد که مفهوم مالکیت موقت در میان فقها امری ناشناخته و مبهم نبوده، بلکه در پاره ای موارد به مشروعیت آن معتقد شده اند. به عنوان نمونه به چند مورد اشاره می شود:
الف) وقف: مبنای مشهور فقها در وقف به ویژه وقف خاص آن است که عین موقوفه به ملکیت موقوف علیه در می آید و در نتیجه وقف، تملیک عین موقوفه است. از سوی دیگر، فقها در این مساله اختلاف نظر دارند که آیا می توان مالی را درمدت مشخص بر گروهی وقف کرد که پس از این مدت، بر عده دیگری وقف باشد؟ مثلا شخصی خانه خود را به مدت ده سال بر زید و سپس بر فقرا وقف کند، چنین وقفی مورد بحث قرار گرفته است. بسیاری از فقها چنین وقفی را صحیح و نافذ دانسته اند. () با توجه به دو مبنای فوق، درمواردی که وقف، مقرون به زمان است، مانند مثال فوق، مالکیت موقوف علیه به صورت موقت می باشد. () مثلا اگر شخصی خانه خود را به مدت ده سال بر زید و سپس بر فقرا وقف کند، در چنین وقفی، مالکیت زید در طول مدت ده سال ادامه دارد و پس از آن منقضی می شود. بنابراین مالکیت زید، مالکیت موقت ومحدود به زمان است. ()
صاحب عروه درملحقات آن، وقف را بر کسی که غالبا منقرض می شود صحیح می داند، چون وقف عبارت از ایقاف است نه تملیک.
وی در ادامه می نویسد:
مع انا اذا قلنا: بالتملیک، فنقول: انما خرج عن ملکه بالمقدار المذکور فی الصیغة وما یقال من انه لامعنی للتملیک الی مدة ولازم الصحة وقفا ذلک فیه انه لامانع منه. فان الظاهرعدم الاشکال فی الوقف علی زید الی سنة او ازید مثلا ثم علی الفقراء، فصار ملکیة زید الی سنة. ()
ب) بدل حیلوله: مالکیت بدل حیلوله مورد اختلاف فقهاست. برخی، بدل حیلوله را ملک مالک عین غصب شده می دانند و برخی دیگر تنها اباحه تصرف در آن را برای مالک عین ثابت دانسته اند.
به نظر بعضی از فقها بدل حیلوله، غرامت وخسارتی است که به مالک عین داده می شود و به مالکیت مالک عین در می آید، ولی مالکیت او دائمی و مستمر نیست بلکه مالکیتی موقت است یعنی تا زمان تعذر رد یا استرداد عین مغصوبه باقی است زیرا بدل حیلوله غرامت است و تدارک خسارت، فقط بر مقداری صدق می کند که خسارت وارد شده است و درموارد بدل حیلوله، عین موجود است و درمورد اصل عین، خسارتی وارد نشده است و خسارت، محدود به زمان معینی است و تدارک آن هم تا زمانی است که سلطنت مالک برعین باز گردد. ()
چنان که مشاهده می شود مالکیت موقت در بدل حیلوله تحقق یافته و برخی فقها بدان معتقد شده اند. ()
ج) به عقیده برخی از حقوق دانان، درموارد خاصی از قراردادهای معین نیز می توان رد پای مالکیت موقت را یافت. مثلا هرگاه، انتقال مالکیت در بیع به بعد موکول شده باشدمانند قراردادهای اجاره به شرط تملیک که فروشنده مالکیت آن را تا پرداخت کلیه اقساط برای خود حفظ می کند مالکیت فروشنده موقت خواهد بود و پس از مدت معین در قرارداد، مبیع به مالکیت خریدار در خواهد آمد. ()
د) حبس: برخی از فقها در پاسخ به منکران مالکیت موقت گفته اند: تملیک موقت امری معهود در شرع و مشروع است چنان که در حبس محقق شده است. مثلا شهید ثانی پس از نقل قول کسانی که تملیک موقت را امری غیر معقول دانسته اند، می نویسد:
وفیه نظر لان التملیک الموقت متحقق فی الحبس واخویه.()
البته این نظر را نمی توان پذیرفت چرا که درحبس، تملیک عین صورت نمی گیرد، بلکه عین درمالکیت حبس کننده باقی می ماند و تنها حق انتفاع به دیگری منتقل می شود.بنابراین حبس را نمی توان از موارد مالکیت موقت دانست. ()
ه) برخی از فقها اجاره را نوعی تملیک موقت دانسته اند. توضیح آن که عده ای از فقها منفعت را قابل تملیک ندانسته و لذا تعریف مشهور اجاره را نادرست شمرده اند و به نظرآنان اجاره، تملیک عین است و اجاره را چنین تعریف کرده اند: تملیک عین در جهت خاص و در مدت مخصوص در مقابل بیع که عبارت است از: تملیک عین از همه جهات بدون تقیید به جهت خاص و مدت مخصوص. مرحوم اصفهانی این قول را به بعضی معاصران خود نسبت داده و سپس به پاسخ گویی آن پرداخته است.()
اگر چه تعریف فوق از عقد اجاره، تعریفی نادرست است، چرا که منفعت نیز همچون عین، مستقیما قابل تملیک است، اما به هر حال می توان گفت که تملیک موقت عین درنظر این عده از فقها، امری ممکن و مشروع بوده است.
از مجموع موارد فوق می توان به این نتیجه رسید که مالکیت موقت، دست کم در نزد عده زیادی از فقها امری ممکن و قابل تصور، بلکه مشروع بوده و لذا در مواردی به آن معتقد شده اند. همین مقدار نشان می دهد که اجماع ادعا شده بر بطلان مالکیت موقت () امری غیر قابل قبول است.
مبحث دوم: جایگاه تایم شر در عقود نامعین
درمبحث گذشته دیدیم که قرارداد انتقال مالکیت زمان بندی شده (تایم شر) با هیچ یک از عقود معین هماهنگی ندارد و نمی توان آن را در زمره عقود معین به شمار آورد.البته به این نکته نیز اشاره کردیم که این قرارداد را مانند هر قرارداد دیگری می توان از طریق عقد صلح منعقد کرد چرا که عقد صلح، قالبی گسترده برای قراردادهای گوناگون و متنوع است.
دراین مبحث به دنبال پاسخ به این سوال هستیم که آیا قرارداد تایم شر را می توان بدون جای گرفتن در یکی از عقود معین، معتبر و صحیح دانست؟ به عبارت دیگر آیاتحت عنوان یک عقد عرفی و قرارداد عقلایی که درمیان مردم رواج دارد می توان راهی برای مشروعیت آن یافت؟ دردو گفتار به بررسی موضوع می پردازیم:
گفتار اول: مبانی اصل آزادی اراده در فقه (بحثی در اعتبار قراردادهای نامعین)
در میان فقیهان شیعه همواره این بحث مطرح بوده است که آیا برای تشخیص مشروعیت یک قرارداد باید نص خاصی وجود داشته و مشروعیت و اعتبار آن از ناحیه شارع تصریح شده باشد یا آن که علاوه بر عقود معین که نام آنها در فقه آمده است به طور کلی قراردادهای عقلایی، مشروعیت و اعتبار دارد؟ گروه زیادی از فقها به ویژه متقدمان قائل به توقیفی بودن عناوین عقود و معاملات شده و اعتبار قراردادها را تنها در قالب عقود معین پذیرفته اند. به عنوان مثال شهید ثانی در مورد علت بطلان عقد مغارسه() می نگارد:
ان عقود المعاوضات موقوفة علی اذن الشارع وهی منتفیة هنا . ()
مولف کتاب مفتاح الکرامه پس از نقل اجماع فقها بربطلان مغارسه می نویسد: وحجة المعظم ان عقود المعاوضات موقوفة علی اذن الشارع وهی منتفیة هنا. ()
صرف نظر از مباحثات نظری میان فقها و حقوق دانان، ماده ده قانون مدنی، اصل آزادی قرارداد را مورد تاکید و تایید قرار داده است:
قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است.
بنابراین درحقوق ما، آزادی اراده را باید به عنوان اصلی مسلم و پذیرفته تلقی کرد و جز درمواردی که قانون، مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده اشخاص،حاکم بر سرنوشت پیمان هایشان است. ()
مهم ترین نتیجه اصل آزادی اراده آن است که اشخاص می توانند قراردادهای خود را تحت هر عنوان که مایل باشند منعقد ساخته، نتایج و آثار آن را به دلخواه معین کنند.بنابراین پیش بینی نهادهای حقوقی و عقود معین در فقه و قانون بدان معنا نیست که اشخاص ناچار باشند یکی از قالب های پیش ساخته قراردادی را برای هر پیمان برگزینند. ()
بر این اساس از آن جا که موضع قانون مدنی و نظام حقوقی ایران در قبال اصل آزادی قراردادی روشن و بی ابهام است، نیازی به بحث اساسی دراین باره دیده نمی شود ولی اشاره به مبانی این اصل در فقه برای استحکام و تقویت بحث، لازم به نظر می رسد.
مهم ترین دلیلی که طرفداران اصل آزادی قراردادی در فقه بدان تمسک کرده اند، آیه اول سوره مائده است: «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود...» عقد به گفته بعضی از لغوی هابه معنای مطلق عهد. () و به عقیده بعض دیگر به معنای عهد موکد و وثیق است. () و در هر صورت شامل معاملات و قراردادها می شود.
بنابراین مفاد آیه این است که وفا به هرچه عرفا عنوان عقد بر آن صدق می کند، واجب است.72 معنای وفا به عهد، عمل بر طبق مقتضای آن است. ()
با توجه به عموم آیه شریفه نسبت به همه عقود و قراردادها می توان چنین استنباط کرد که هر قراردادی که در عرف مصداق عقد دانسته شود، معتبر و لازم الوفاست. علاوه برفقیهان معاصر، در میان فقهای گذشته نیز کسانی یافت می شوند که تمسک به عمومات را برای اثبات صحت و اعتبار قراردادهای نامعین مجاز دانسته اند. به عنوان مثال مرحوم محقق اردبیلی درمورد عقد مغارسه براین اعتقاد است که اگراجماع علما بر بطلان آن نبود، این امکان وجود داشت که به مقتضای عمومات ادله، به صحت عقد مغارسه حکم داد.()
اگر چه فقهای متقدم به اصل آزادی اراده، به دیده تردید می نگریستند، اما فقهای معاصر عموما به آن متمایل شده و آن را پذیرفته اند. به عقیده اینان، عناوین عقود، توقیفی نیست چون شارع مقدس درمعاملات، طریقه خاصی را اختراع نکرده ونقش شارع در مورد معاملات، نقش امضایی است یعنی معاملات رایج بین مردم را امضا کرده است.به بیان دیگر شرع مقدس در زمینه معاملات، حقیقت جدیدی را نیاورده جزامضای آنچه نزد عرف و عقلا متداول است و با جمله «اوفوا بالعقود» تمامی آنچه را که نزد مردم ودر عرف بازار رواج دارد امضا کرده است. (البته با در نظر گرفتن شرایط ی که تفصیل آن در جای خود آمده است.) ()
دلالت آیه فوق براعتبار و لزوم مطلق قراردادها از سوی برخی از فقها موردتردید و اشکال قرار گرفته است و چون ما در این جا به دنبال طرح مفصل این بحث نیستیم از ذکرآن خودداری می کنیم. ()
به هر تقدیر، اصل آزادی اراده درمیان فقهای معاصر مورد پذیرش قرار گرفته و این فقیهان برای اثبات مشروعیت و اعتبار قراردادهای نامعین بدان تمسک کرده اند که به دونمونه اشاره می شود:
1. قرارداد بیمه: یکی از قراردادهای نو پیدا که در دهه های اخیر مطرح و رواج یافته، قرارداد بیمه است. رواج این قرارداد، فقها را در مقابل این سوال قرارداد که آیا چنین قراردادی می تواند مشروعیت و اعتبار داشته باشد یا خیر؟ تلاش اولیه فقها براین بوده که این قرارداد را به نحوی در یکی از عقود معین و شناخته شده بگنجانند و بر همین اساس آن را از مصادیق صلح، هبه معوض یا ضمان دانسته اند. اما غالب فقهای معاصر، عقد بیمه را عقدی مستقل شمرده و برای اثبات مشروعیت و اعتبار آن به عمومات ادله استناد کرده اند. امام خمینی می نویسد:
الظاهر ان التامین عقد مستقل وما هو الرائج لیس صلحا ولاهبة معوضة بلا شبهة... ().
2. تقسیم: درمورد ماهیت تقسیم درمیان فقها اختلاف نظر است. برخی، تقسیم مال مشاع را به دلیل آن که درآن، دو مال مبادله می شود نوعی بیع دانسته اند ولی غالب فقهاآن را معامله ای جدای از بیع شمرده اند. به نظر این عده، تقسیم، معامله ای مستقل از عقود معین است ودلیل اعتبار آن، عمومات و اطلاقاتی است که در باب معاملات می توان بدان تمسک کرد.
گفتار دوم ارکان وآثار قرارداد انتقال مالکیت زمان بندی شده (تایم شر)
در مباحث گذشته بیان شد که قرارداد تایم شر یا انتقال مالکیت زمان بندی شده را باید قراردادی مستقل از عقود معین دانست و با توجه به ماده ده قانون مدنی و نیز اصل آزادی قراردادها در فقه می توان صحت و نفوذ آن را اثبات کرد. دراین گفتار به بیان ارکان و آثار این قرارداد می پردازیم.
الف) ارکان وویژگی های قرارداد تایم شر
چنان که درمقدمه این نوشتار مذکور افتاد در قرارداد تایم شر، مالک عین، مالکیت آن را به چند نفر انتقال می دهد، به گونه ای که در یک دوره مشخص مثلا یک ساله هرکدام از این افراد درمدت زمان معین و محدودی مالک عین مزبور هستند. بر این اساس ویژگی های چنین قراردادی را می توان به شرح زیر بر شمرد:
1.مشخصه اصلی این قرارداد، انتقال مالکیت ازمالک به دیگری است بنا براین آن را باید در گروه قراردادهای تملیکی قرار داد.
2. در این قرارداد، عین به دیگری تملیک می شود و منافع به تبع عین انتقال می یابد بنابراین گر چه از جهت زمان بندی و مدت دار بودن به اجاره شباهت دارد، اما تفاوت درتملیک، باعث تمایز آن از اجاره شده است.
3. اگر چه درنهایت، عین به چند نفر منتقل می شود، اما این بدان معنا نیست که همه آنها به طور موازی و همزمان مالک عین باشند، بلکه درهرزمانی فقط یک نفر مالک آن است و همین مشخصه باعث تفاوت آشکار این قرارداد با بیع مشاع می گردد.
4. مالکیت هر شخص درحقیقت یک مالکیت موقت و محدود است زیرا عین، هیچ گاه به طور دائمی در مالکیت یک مالک باقی نمی ماند و به طور مرتب از یک مالک به دیگری انتقال می یابد. به عبارت روشن تر، مالکیت هر نفر محدود به دو حد زمانی است که پیش از آن، شخص دیگری مالک عین بوده و پس از آن هم عین به مالکیت دیگری وارد خواهد شد.
ب) احکام و آثار قرارداد
1. رابطه مالکان با یک دیگر: بی تردید در قرارداد تایم شر، مال، هیچ گاه بدون مالک نمی ماند چرا که همواره با انقضای زمان مالکیت یک مالک، مال به دیگری منتقل می شود و فترتی دراین میان وجود ندارد که مال بلا مالک بماند.
از سوی دیگر از آن جا که در هر زمان، تنها یک نفر مالک عین است فرض اشاعه درمالکیت نیز نادرست است. بنابراین سوال اساسی این است که رابطه چند مالک که به طور زمان بندی شده دریک عین شریکند، چیست؟
مساله مشابه درباب وقف می تواند راهنمای ما برای پاسخ گویی به سوال فوق باشد. در باب وقف، هنگامی که مالی بر چند طبقه از موقوف علیهم وقف می شود، عین موقوفه به مالکیت طبقه اول از موقوف علیهم در می آید و پس از انقضای طبقه اول، درملک طبقه دوم وارد می شود و به همین ترتیب ادامه می یابد. همچنین در صورتی که مالی به ترتیب بر زید و فقرا وقف شود، به این صورت که ده سال بر زید وقف باشد و پس از آن، وقف بر فقرا باشد، درمیان فقها این بحث مطرح شده است که رابطه طبقات بعدی موقوف علیهم که الان وجود ندارند یا وجود دارند، ولی به دلیل وجود طبقه قبلی، مالکیت فعلی ندارند با مال موقوفه و طبقه اول چه نوع رابطه ای است؟ تردیدی نیست که طبقات بعد، درحال حاضر مالکیت فعلی برمال ندارد چرا که به فعلیت رسیدن مالکیت آنان منوط به انقراض طبقه سابق است.
برخی از فقها همچون شیخ انصاری قائل به ثبوت مالکیت شانی برای طبقه معدوم شده اند. به عقیده وی طبقه معدوم، دارای اختصاص موقت نظیر اختصاص بطن موجوداست که با صیغه وقف، انشا و ایجاد شده و فقط در تحقق و وجود خارجی از آن متاخر است. به عبارت دیگر عین موقوفه درعین حال که ملک فعلی طبقه موجود است،ملک شانی طبقه معدوم نیز است. یعنی واقف با صیغه وقف، دو نوع مالکیت انشا کرده: یکی مالکیت فعلی برای طبقه موجود و دیگری مالکیت شانی برای معدومان. نتیجه این مبنا آن است که اگر عین موقوفه در موارد جواز بیع عین موقوفه فروخته شد، ثمن آن هم همانند مبیع، ملک فعلی طبقه موجود و ملک شانی طبقه معدوم است.()
پس از شیخ انصاری برخی از فقها مالکیت شانی طبقات معدوم را نپذیرفته اند. به عنوان مثال محقق اصفهانی در این باره می گوید:
معدومان، هیچ گونه حق جعل شده ای از ناحیه شارع ندارند و مالکیت شانی، یک سنخ خاص از مالکیت نیست، بلکه مالکیت شانی، قابلیت مالکیت است نه چیز دیگر.()
در قرارداد تایم شر نیز مالکیت مالکان موقت که به ترتیب، مالک عینی می شوند، همانند طبقات موقوف علیهم است.
بنابراین برمبنای شیخ انصاری می توان در مساله موردبحث هم قائل به مالکیت فعلی و مالکیت شانی شد. به این صورت که مالکان موقت، در زمان مالکیت خود دارای مالکیت فعلی و در غیر آن، دارای مالکیت شانی هستند.مثلا اگر فرض کنیم خانه ای ملک چهار نفر به صورت مالکیت زمانی فصلی باشد، در فصل بهار که فرضا خانه متعلق به الف است، این فرد مالک فعلی خانه بوده و سه نفردیگر مالکیت شانی بر آن دارند. اما بنا بر مبنای گروه دوم، نمی توان برای مالکان دیگر مالکیت شانی تصور کرد چرا که به عقیده این گروه، مالکیت شانی، چیزی جز قابلیت شخص برای مالک شدن نیست. بنابراین در زمان مالکیت فعلی یک مالک، مالکان دیگر حقی در آن مال ندارند.
به نظر می رسد با توجه به ماهیت مالکیت می توان گفت: مالکیت همان گونه که گروه دوم گفته اند قابل تقسیم به دو نوع نیست و بر همین اساس، مالکیت شانی، سنخ خاصی از مالکیت نیست، اما بدیهی است که در مالکیت موقت، نمی توان رابطه مالکان دیگر با عین را کاملا منقطع دانست و عین را ملک طلق مالک موقت به شمار آورد.مالکیت، امری عرفی و عقلایی است و عقلا همان گونه که مالکیت را برای شخص به طور موقت اعتبار می کنند، رابطه دیگر مالکان را هم کاملا منقطع و منتفی نمی دانند. به عبارت دیگر اگر چه مال در ملک مالک موقت بوده و مالکان دیگر هیچ گونه مالکیت فعلی یا شانی برآن ندارند اما همچنان، رابطه ای ضعیف و اعتباری بین عین و مالکان دیگر برقرار است و همین رابطه ضعیف را اگر چه نمی توان نوعی مالکیت شانی دانست، اما باعث می شود که دایره اختیارات مالک موقت محدود شود که در بحث بعد به آن می پردازیم.
2. حدود اختیارات مالکان: مهم ترین اثر مالکیت آن است که مالک بتواند در ملک خود تصرفات مالکانه کند، یعنی آزادانه از آن منتفع شود آن را به گونه های مختلف به دیگران منتقل کند و انتفاعات ممکن را از آن ببرد. حدود اختیارات مالک در مواردی که مال، تنها یک مالک دارد بسی گسترده و وسیع است ولی در جایی که چند نفرنسبت به یک مال حق مالکیت دارند چه به صورت مالکیت عرضی (مانند اشاعه) و چه به صورت مالکیت طولی (مانند تایم شر) اختیارات مالکان محدود می شود. اماسوال اصلی این است که محدوده اختیارات مالکان موقت در تایم شر چیست؟
پاسخ به این سوال، تا حدود زیادی بسته به مبانی پیش گفته است. نتیجه منطقی مبنای اول این است که هریک از مالکان درزمان مالکیت فعلی خود، حق هرگونه تصرف واستفاده ای را دارد یعنی می تواند آن را به دیگری انتقال دهد یا هبه کند و... و همین مالکیت به وراث وی منتقل می شود اما از آن جا که درهمین زمان، افراد دیگری هم مالکیت شانی برآن مال دارند تصرفات مالک تا آن اندازه مجاز است که لطمه ای به حق دیگران وارد نشود چرا که عین دراین صورت متعلق حق افراد دیگر است نظیر عین موقوفه و مرهون که متعلق حق مرتهن و طبقات بعدی موقوف علیهم است. بنابراین در قرارداد تایم شر هیچ مالکی حق از بین بردن مال خود را ندارد چرا که حق افراد دیگربه مال او تعلق گرفته و تصرفات او نباید باعث آسیب به حق دیگران شود و این امر، منافاتی با طبیعت مالکیت ندارد.
بنابر مبنای دوم، مالکیت شانی، چیزی جز شانیت تملک نیست. بنابراین در زمان مالکیت یکی از مالکان، دیگران حقی در مال ندارند و لذا عین، فقط متعلق یک حق مالکیت فعلی است و حق دیگری به آن تعلق نگرفته است تا باعث محدود شدن اختیارات و تصرفات مالک شود. مقتضای مبنای اخیر اگر چه مجاز بودن مطلق تصرفات مالکانه توسط مالک است، اما به نظر می رسد حتی با پذیرش این مبنا هم نمی توان دست مالک را در مورد هرگونه تصرفی حتی تصرف منجر به تلف مال بازگذاشت زیرااین مورد از مصادیق تعارض قاعده «تسلیط» و «لاضرر» است و باید بر آن اساس اظهار نظر شود.
فقها معمولا حدود اختیارات مالک را از قاعده «تسلیط» استفاده می کنند. این قاعده هرگونه تصرف و انتفاعی را برای مالک جایز دانسته است اما قاعده لاضرر، محدوده اختیارات مالک را محدود می سازد. به همین جهت جواز تصرفات مالک در ملک خود در صورتی که به ضرر دیگران منتهی شود، مشروط به شرایط خاصی است. در این جا ملاک ماده 132 قانون مدنی می تواند برای ما راه گشا باشد چرا که این ماده بیان کننده موارد تعارض قاعده «تسلیط» و «لاضرر» می باشد و مقرر می دارد:
کسی نمی تواند تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.
روشن است که کلمه «همسایه» دراین ماده نمی تواند شمول آن را محدود سازد. با توجه به مبانی فقهی آن می توان قاعده ای کلی را از این ماده استنباط کرد، چرا که ملاک این ماده شامل هر موردی است که تصرف مالک موجب ضرر دیگری شود. بنابراین در بحث حاضر، می توان درمورد برخی تصرفات مالکان موقت که موجب ضرر دیگرمالکان می شود، چنین اظهار نظر کرد که تصرفاتی مانند اتلاف و از بین بردن مال توسط یکی از مالکان موقت، چون به ضرر دیگر مالکان است و غالبا فاقد دو شرط مذکوردر ماده فوق الذکر است، جایز نیست.
از این گذشته، به اعتقاد بسیاری از فقها قاعده تسلیط پیش از آن که قاعده ای شرعی و تعبدی باشد، قاعده ای عقلایی بوده و بنای عقلا مهم ترین مدرک و مستند آن است ونقش شارع مقدس در این قاعده تنها نقش امضایی است. عقلا همان گونه که مالک را مسلط بر مالش می دانند، ضرر زدن به دیگری را هم مجاز نمی شمارند و بر همین اساس تصرفات مالکانه را تا جایی که برای رفع ضرر از مالک یا رفع حاجت باشد، مجاز می دانند و به مالک اجازه نمی دهند که بدون دلیل موجه در ملک خود تصرفاتی کند که موجب ضرر دیگران شود.
با توجه به آنچه گذشت بخوبی می توان نتیجه گرفت که در قرارداد تایم شر که چند نفر به صورت مقطعی مالک مال هستند هر کدام از مالکان می تواند هر گونه تصرفی رادر مال خود کند، مگر تصرفی که موجب ضرر دیگران شود و به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود نباشد و گذشت که محدود شدن اختیارات مالک در این موارد منافاتی با حق مالکیت او ندارد.
بررسی شیوه های مشابه
بحث و بررسی در باره قرارداد انتقال مالکیت زمان بندی شده در فصل گذشته به پایان رسید. اینک به عنوان تکمیل بحث گذشته به بررسی برخی از شیو ه ها و قالب های قراردادی مشابه می پردازیم که اگر چه از نظر عنوان و قالب قرارداد، تفاوت جدی با قرارداد تایم شر دارند، اما درعمل، نتایج و آثار نسبتا مشابهی رابه دنبال دارند.
الف) بیع مشاع به شرط مهایات
تقسیم منافع در مال مشاع که چند نفر درکنار هم، مالک مال هستند یکی از مباحث مورد توجه فقها و حقوق دانان است. به طور کلی مالکان مشاع برای تقسیم منافع مشترک مال مشاع ازدو طریق می توانند اقدام کنند. ()
1. تقسیم به اجزا مانند این که دو نفر که در خانه ای شریکند برای انتفاع از خانه، خانه را به حسب اجزای آن تقسیم کنند یعنی نصف خانه به یکی از آنها و نصف دیگر به دیگری واگذار شود تا در آن سکونت یابند.
2. تقسیم به زمان انتفاع مثلا دو نفر که در اتومبیلی شریکند توافق می کنند که به صورت ماهانه از آن استفاده کنند یعنی، یک ماه نفر اول و ماه دوم نفر دوم.
دو شیوه فوق در عرف مردم رواج دارد و نمونه های بسیاری از آن را می توان مثال زد. به عنوان نمونه، تقسیم منافع مزارع و باغ ها عموما به صورت تقسیم به اجزا صورت می گیرد و تقسیم منافع قنات ها و نهرها غالبا از طریق تقسیم به زمان انجام می شود. سیم منافع به یکی از شیوه های فوق در اصطلاح فقها «مهایات» نامیده می شود.()
بنابراین از مهایات می توان برای تقسیم منافع یک ملک به صورت زمانی استفاده کرد. لا فرض کنیم دوازده نفر به صورت مشاع، خانه ای را خریده اند و چون همه آنان به طور همزمان نمی توانند از آن خانه منتفع شوند و تقسیم آن به حسب اجزا مکانی نیز امکان پذیر نیست، آسان ترین راه، تقسیم منافع آن است که منافع آن رابه صورت زمان بندی تقسیم کنند مثلا منافع خانه را به صورت ماهیانه در یک دوره یک ساله بین خود تقسیم کنند، به گونه ای که خانه درتمام طول سال، ملک مشاع همه آنان باشد،ولی در هر ماه تنها یکی از آنان حق انتفاع دارد. بنابراین شرکای مشاع می توانند در یک قرارداد مهایات، منافع مال مشاع را تقسیم کنند. لازم به ذکر است که مهایات به عنوان یک قرارداد مستقل، قابل انعقاد بوده و در حدود مفاد خود معتبر و لازم الاجراست و لزومی ندارد که به صورت صلح و یا یکی دیگراز عقود معین درآید.()
تقسیم مهایاتی به نظر برخی از فقها، توافقی جایز و قابل فسخ است () البته این نظر از سوی برخی حقوق دانان مورد خدشه قرار گرفته و آنان مهایات را قرارداد وتوافقی الزام آور دانسته اند. () اما برای گریز از اختلاف فوق می توان مهایات را به صورت شرط ضمن عقد درآورد و الزام آور بودن آن را قطعی و بی اشکال ساخت.
یکی از شرکت هایی که در سال های اخیر از این شیوه برای تقسیم منافع املاک خود بهره گرفته است شرکت مجتمع های توریستی و رفاهی آبادگران ایران است. این شرکت، ویلاهای متعلق به خود را به صورت بیع مشاع مشروط به مهایات به مشتریان خود به فروش رسانده است.
توضیح آن که شرکت مزبور، هریک از ویلاهای خود را به صورت مشاع به پنجاه ودونفر به تعداد هفته های سال به فروش رسانده و در ضمن عقد بیع، شرط کرده است که هریک از مالکان مشاع در هفته مشخصی از سال حق انتفاع از ویلا را داشته باشند. در قرارداد شرکت مزبور پس از ذکر نام خریدار و فروشنده چنین آمده است:
مورد معامله یک پنجاه و دوم مشاع از کل ششدانگ ویلای شماره... از مجموعه 22 ویلای مجتمع آبادگران واقع در ساحل جزیره کیش به پلاک ثبتی... که موقعیت دقیق آن روی نقشه تعیین و به رویت خریدار و امضای طرفین رسیده است.
درهمین قرارداد به عنوان یکی از شرایط ضمن عقد آمده است:
خریدار با آزادی کامل و با آگاهی از شرایط و ضوابط زمانی و مکانی و با توجه به تفاوت قیمت ویلا درهفته های سال، هفته سال را جهت استفاده از ویلا انتخاب نمود...خریدار، حق استفاده از بقیه ایام سال را از خود سلب نمود و هیچ گونه حقی در بقیه ایام سال در استفاده از این ویلا نخواهد داشت.
ب) صلح منافع
یکی از شیوه های مشابه که در آن، منافع عین به صورت زمان بندی شده مورد استفاده قرار می گیرد قرارداد صلح منافع است. طبق این قرارداد، شخصی که مالک عین است مالکیت عین را به مشتریان منتقل نمی کند، بلکه صرفا منافع عین مورد نظر را به چند نفر از طریق عقد صلح، انتقال می دهد.
به عنوان مثال شخصی که مالک ویلا یا آپارتمان است منافع ملک خود را به دوازده نفر به صورت صلح معوض منتقل می کند، به گونه ای که هریک از آنها در برابر وجهی،منافع یک ماه در سال آن ملک را مالک می شود. چنان که مشاهده می شود چنین صلحی درواقع، نتیجه عقد اجاره را به دنبال دارد یعنی همان گونه که در اجاره، عین درمالکیت موجر باقی مانده، منافع آن درمدت معین به مستاجر تملیک می شود، درعقدصلح مورد نظر نیز، منافع عین به صورت زمان بندی شده به صلح کنندگان انتقال می یابد. بدین ترتیب، آنان سهم و بهره ای از عین مال ندارند و تنها درمدت زمان معین، مالک منافع آن می شوند.
این شیوه در سال های اخیر مورد عمل بعضی شرکت ها قرار گرفته است که از آن جمله می توان از «شرکت نارنجستان زیبای شمال» نام برد. شرکت مزبور که در سال 1375تاسیس و ثبت شده، از بدو تاسیس اقدام به احداث هتلی کرده است. به گفته مسوولان شرکت، این شرکت به جای این که منافع هر اتاق یا سوئیت را به صورت روزانه به افراد واگذارد و مال الاجاره دریافت کند، منافع اتاق ها و سوئیت ها را به صورت قطعی و برای مدت یک ماه در سال با انعقاد عقد صلح منافع منتقل کرده است. متصالحان درمدتی که مالک منافع هستند می توانند شخصا از آن منتفع گردند یا به دستور آنان، منافع به دیگران واگذار و مال الاجاره دریافتی به متصالحان پرداخت شود.
این شیوه اگر چه از نظر فقهی و حقوقی، بی اشکال به نظر می رسد اما اجرای آن، منافع متصالحان را درمعرض خطر قرار می دهد زیرا متصالحان که تنها مالک منافع ملک هستند، هیچ گونه حق مالکیتی نسبت به خود ملک ندارند. بنابراین حق هیچ گونه تصمیم گیری درمورد عین مال را ندارند. از طرف دیگر مالک عین اگر چه، مالک منافع آن نیست، اما با استناد به مالکیت عین می تواند دست به اقداماتی بزند که درنهایت به ضرر صاحبان منافع تمام شود. به عنوان مثال اختیار مالک عین در مورد فروش، هبه وسایر انتقالات می تواند درمواردی، صاحبان منافع را با مشکل روبه رو کند. از این گذشته اگر مالک به استناد مالکیت خود، تغییراتی درملک ایجاد کند که منجر به کاهش منافع آن یا از بین رفتن منافع در بخشی از سال یا درکل سال شود، تکلیف متصالحان زیان دیده چیست؟
برای فرار از اشکالات فوق و سایر مشکلاتی که ممکن است دراین قرارداد بروز کند بایستی وظایف و اختیارات هریک از مالک و متصالحان به روشنی مشخص شود و درقرارداد، مورد توافق قرار گیرد. متاسفانه قرارداد صلح منافع که توسط شرکت نارنجستان شمال تنظیم شده است درباره موارد پیش گفته سکوت کرده و به همین جهت حقوق متصالحان را درمعرض خطر قرار داده است.
ج) شرکت سهامی
دیگر از شیوه هایی که می توان برای استفاده منظم و زمان بندی شده از مال مشترک، مورد عمل قرارداد، ایجاد شرکت سهامی بین شرکاست. دراین شیوه چند نفر می توانندبرای خرید واحدهای مسکونی اقدام به انعقاد عقد شرکت و ایجاد یک شرکت کنند و از مال شرکت، واحد مسکونی مورد نظر را خریداری و به طور مشترک از آن بهره مندشوند.
به عنوان مثال دوازده نفر به منظور احداث یا خرید واحد مسکونی اقدام به تشکیل شرکت سهامی یا شرکتی با نام دیگر برای انجام امور ساختمانی کرده، هر کدام از آنهاسهم مشخصی از سرمایه شرکت را تامین می کنند. شرکت مزبور چه به صورت شرکت سهامی باشد یا به صورت یک شرکت ساختمانی، واجد وصف تجاری بوده ()دارای شخصیت حقوقی است. شرکا پس از تشکیل شرکت با سرمایه فراهم آمده، ساختمان یا ویلایی را خریداری می کنند. پرواضح است که با توجه به تحقق یک شخصیت حقوقی در فرض فوق، اموال گرد آمده متعلق به شرکت بوده و شرکا تنها عضو شرکت و صاحب سهام هستند و به همین جهت ملک خریداری شده نیز متعلق به شرکت است. شرکا برای استفاده و بهره برداری از ملک خریداری شده این ترتیب را اتخاد می کنند که هرکدام از آنها درمدت معینی از سال از آن استفاده کنند.
این ترتیب اگر چه در حقیقت، همان صورت نظام یافته مهایات است اما از آن جا که در اینجا سخن از اشاعه مالکیت مطرح نیست به خلاف بحث مهایات تفاوت این روش با بیع مشاع مشروط به مهایات روشن می شود.
مزیت این راهکار آن است که صاحبان سهام می توانند سهام خود را به دیگران منتقل کنند یا با سهام شرکت های مشابه مبادله نمایند بدون آن که نقل و انتقال یا مبادله به عین ملک یا منافع آن مرتبط شود و به همین جهت این انتقالات یا مبادله ها می تواند درعرصه بین المللی نیز به آسانی انجام شود.
د) افراز زمانی
ساده ترین و طبیعی ترین راه تقسیم مال مشترک آن است که مال مشترک به طور عادلانه بین شرکا تقسیم و توزیع شود که این تقسیم را «افراز» می گویند. () در این باره، ماده 598 قانون مدنی مقرر می دارد:
ترتیب تقسیم آن است که اگر مال مثلی باشد به نسبت سهام شرکا افراز می شود...
طبیعی است که افراز تنها دراموال قابل تقسیم متصور بوده واموالی را که قابل توزیع عادلانه نیست نمی توان از راه افراز تقسیم کرد. ماده 317 قانون امور حسبی مقررمی دارد:
در صورتی که مال اعم از منقول یا غیر منقول قابل تقسیم و تعدیل نباشد، ممکن است فروخته شده بهای آن تقسیم شود.
ارتکاز عرفی از معنای افراز آن است که عین مال مشترک بین شرکا توزیع و به هر یک از آنان به نسبت سهم مشاعشان حصه ای از عین داده شود. در مورد املاک، افراز به صورت توزیع مکانی است و گفتیم که افراز به این معنا تنها در اموالی امکان دارد که اولا قابل تقسیم بوده و ثانیا دارای اجزای مساوی و برابر باشد و گرنه از راه تعدیل یافروش اموال مشترک باید اشاعه را منحل کرد.
آیا در اموال مشاع غیر قابل تقسیم، راه حل دیگری جز فروش و تقسیم ثمن وجود ندارد؟ پاسخ به این سوال به برداشت ما ازمفهوم افراز بستگی دارد. اگر افراز را به معنای پیش گفته دانستیم، پاسخ این سوال منفی خواهد بود اما اگر مفهوم گسترده تری برای افراز قائل شویم، هنوز دراموال غیر قابل تقسیم نیز راهی برای افراز وجود خواهدداشت.
توضیح آن که افراز به معنای توزیع عادلانه مال مشاع است. این توزیع عادلانه همواره از طریق اختصاص دادن بخش های مختلف مال به افراد صورت می گیرد، به گونه ای که مالکیت مشاع شرکا به چند مالکیت جداگانه و در عرض هم بر بخش های مال، تبدیل می شود. صورت دیگری نیز برای افراز می توان تصور کرد و آن «افراز زمانی»است، به این صورت که مالکیت مشاع شرکا، به چند مالکیت درطول زمان تبدیل شود. برای روشن شدن موضوع مثالی را می آوریم:
فرض کنیم چهار نفر به صورت مشاع، مالک قطعه زمینی به مساحت هزار متر مربع هستند. این افراد برای تقسیم زمین اقدام به افراز آن می کنند یعنی هرکدام از آنان دردویست و پنجاه متر از زمین تصرف می کند و مالکیت بی معارض می یابد. حال فرض کنیم این چهار نفر مالک خانه ای هستند. برای تقسیم خانه درصورت امکان باید خانه را به چهار قسمت مساوی تقسیم کنند و اگر نتوانند از راه تعدیل، مشکل را حل کنند تکلیف چیست؟ راه دیگری که برای تقسیم خانه می توان پیشنهاد داد، افراز زمانی است. به این صورت که مالکیت مشاع آنان در یک دوره مشخص زمانی با توجه به قطعه های مساوی، افراز و تقطیع شود. به عنوان مثال در فرض فوق، خانه مزبور، در هرفصل سال، ملک یک نفر از آنان دانسته شود، بدون آن که درعین ملک، افراز یا توزیعی صورت گیرد.
در افراز زمانی، مالکیت شرکا برکل عین باقی می ماند و تجزیه نمی شود اما از نظر مدت، محدودیت می یابد. بدیهی است که امکان و مشروعیت افراز زمانی متوقف است برامکان و مشروعیت مالکیت موقت و از آن جا که ما در مباحث گذشته امکان و مشروعیت آن را اثبات کردیم، مشکلی از این طریق وجود ندارد.
تنها مشکلی که در راه تصور افراز زمانی خود نمایی می کند آن است که ارتکاز عرفی متشرعه و می توان گفت تمام فقها از افراز، همان افراز و توزیع عین بوده است و افراززمانی به کلی از ذهن و تصور آنان دور بوده و ممکن است گفته شود که چنین برداشتی از معنای افراز خلاف فهم و ارتکاز عرف و درنتیجه خلاف شرع است.
اما در این باره باید یاد آور شدکه چنین برداشت و ارتکازی از معنای افراز به دلیل رواج آن در میان مردم بوده است و از آن جا که بسیاری از فقها، مالکیت موقت را امری نامشروع و نادرست می دانسته و تحدید و تقیید مالکیت به زمان را نپذیرفته اند، تصور افراز زمانی برای آنان نیز امری نامشروع و نادرست می نموده است.
درخور توجه است که افراز، اصطلاحی نیست که درشریعت اسلام، مفهوم خاص و ویژه ای داشته باشد، بلکه افراز به معنای توزیع عادلانه مال مشترک است و از آن جاکه همواره، توزیع عادلانه مال از طریق توزیع عین و تجزیه سهام مال صورت می گرفته است، اصطلاح افراز به این معنا تلقی شده و در ارتکاز عرف و حتی فقها جای گرفته است. هدف از افراز آن است که به نحوی عادلانه و مشروع به اشاعه پایان داده شود و مال مشاع به نحوی رضایت بخش تقسیم شود و راه توزیع عادلانه را باید در عرف مردم جستجو کرد چرا که شیوه خاصی در شریعت پیش بینی نشده است. بنابراین اگر شیوه جدیدی توسط عرف و عقلا، ابداع شود که تقسیم مال مشترک را به نحوی عادلانه و رضایت بخش انجام دهد و برخلاف اصول مسلم فقهی وحقوقی نیز نباشد، اشکالی در پذیرش آن نیست.
آخرین نکته برای تایید افراز زمانی، آن است که فروش مال مشترکی که غیر قابل تقسیم عادلانه است، آخرین راه برای تقسیم مال مشترک است و مسلما اگر بتوان راهی یافت که بدان وسیله، مالکان مشاع، به عین مال مشترک دست یابند، بهتر از آن است که آنان به ثمن مال مشترکشان دست یابند. افراز زمانی، درچنین اموالی، تنها راهی است که می تواند در عین حال که به انحلال اشاعه می انجامد، مالکان را برعین مال مسلط سازد.
بی تردید افراز زمانی نیاز به بحث گسترده تر و بیشتر دارد و تا حدی که کاوش شده، این مساله در کتب فقهی و حقوقی مطرح نشده است و جای بحث و تحقیق دارد.نگارنده در این جا تنها در مقام طرح موضوع فوق است تا راه برای تحقیقات آینده باز شود. اثبات این مساله می تواند افق جدیدی را در مبحث تقسیم اموال مشاع فرا روی ما قرار دهد.
از جمله نتایج این نظریه آن است که می توان با افراز زمانی به نتیجه قرارداد تایم شر دست یازید، یعنی چند نفر می توانند به طور مشاع، ویلا یا ملک دیگری را خریداری کنند و سپس با افراز زمانی هر کدام از آنها، مالک آن در مدت مشخصی ازسال شوند و بدین ترتیب همان آثار و نتایج تایم شر را به دست آورند.
آخرین نکته این که ذکر شیوه های مشابه دراین فصل به معنای تایید یا رد آنها برای اجرا نیست، بلکه هدف ما تنها این بوده که در کنار قرارداد تایم شر یادی از شیوه های مشابه شود تا همه این قالب های قراردادی، درکنار هم مورد بررسی وتحلیل قرار گیرد و درنهایت شیوه واحدی از میان این شیوه ها انتخاب و در کشور به اجرا درآید. مسلمااجرای شیوه واحد با مقررات، احکام و آیین نامه های منظم و مشخص می تواند هر گونه ابهام را از مساله مرتفع ساخته، مردم، مسوولین و به ویژه دستگاه های دولتی ودادگاه های قضایی را با مشکل مواجه نسازد