حقوق خانواده - خواستگاری - نامزدی - نکاح و...
حقوق خانواده - خواستگاری - نامزدی - نکاح
اول : نکاح
نکاح از مصدر ثلاثی واز ریشه نَکَحَ ، یَنکَحُُُُُ می باشد.نکاح در لغت به معنی تقابل است ودر زبان عرب هر گاه دو کوه مقابل یکدیگر قرار گرفته باشند گفته می شود: تَناکَحَ الجَبَلان ، یعنی دوکوه در مقابل هم واقع شده اند .ولی از نظر اصطلاح نکاح به مفهوم عقل است که در زبان فارسی به « زن گرفتن » و« شوهر کردن » تعبیر می شود . من حیث المجموع می توان نکاح را این گونه تعریف کرد :
« نکاح رابطه ای است حقوقی – عاطفی که به وسیله عقد بین زن ومرد حاصل می گرددوبه آنها حق می دهد که با یکدیگر زندگی کنند»
دوم: خواستگاری
در کشور ما خواستگاری از طرف جنس مذکر است که مطابق فطرت وطبیعت انسان امری است طبیعی .دین مقدس اسلام نیز که آئین فطرت است بر آن صحه گذاشته وحتی در قرآن نیز در امرازدواج ، مردان را مخاطب قرار داده است :
«فَانکُحُوا ما طابَ لَکُم مِنَ النِساءِ . با زنان طیّب ازدواج کنید »( قرآن مجید – سوره نساء –آیه 3 )
1- تعریف خواستگاری :
خواستگاری که در اصطلاح فقهی آنرا "خِطبه" گویند .یعنی درخواست مرد از زن برای ازدواج.عمل خواستگاری قبل از مراسم عقد واجرای صیغه نکاح صورت می گیرد چنانچه مورد قبول واقع شود .این فاصله زمانی میان خواستگاری واجرای مراسم عقد شرعی را نامزدی گویند .
ماده 1034 قانون مدنی در مورد خواستگاری می گوید :
« هر زنی را که خالی از موانع نکاح باشد می توان خواستگاری کرد » پس از زنان دارای موانع نکاح نمی توان خواستگاری کرد.»
2-جواز یا عدم جواز خواستگاری از زنان
خواستگاری یا به صورت صریح وبی پرده صورت می گیرد( مثلاً مرد بگوید : من می خواهم با تو ازدواج کنم ) ویا به صورت تعریض ( مثل آنکه بگوید : توزیبا هستی ) لیکن در خصوص جواز یا عدم جواز خواستگاری از زنان، مرحوم علامه حلی در«تذکرة الفقها » می گوید:
الف : جواز خواستگاری از زنان خالی از مانع:
1-جواز خواستگاری از زنی که خالی از نکاح وعّده است ، چه بصورت تصریح وچه بصورت تعریض
2- جواز خواستگاری از زنی که در عدّه سه طلاقه است ، از سوی زوج به صورت تعریض، ولی زوج وسایرین بصورت تصریح حق خواستگاری از چنین زنی را ندارند.
3- جواز خواستگاری از زنی که در عدّه طلاق باین است .مانند زنی که نکاحش فسخ گردیده، توسط شوهربه تصریح وتعریض وتوسط سایرین فقط به تعریض جایز است .
4- خواستگاری از زنی که در عده وفات است بصورت تعریض جایز ولی به صورت تصریح ممنوع است .
ب- عدم جواز خواستگاری از زنان دارای مانع
1) حرمت وممنوعیت خواستگاری از زنان شوهر دار ( بصورت تصریح یا تعریض )
2) حرمت وممنوعیت خواستگاری از زنی که در عده رجعیّه است ،از ناحیه غیر زوج بصورت تصریح یا تعریض.
3) حرمت وممنوعیت خواستگاری از زنی که بعلت لعان یا علل دیگر در عده نه طلاقه است ، از ناحیه زوج تصریحاً یا تعریضاً.
3- خواستگاری از نامزد دیگری
در این خصوص میان فقهاء اختلاف نظر است لیکن عده ای از جمله شهید اول وشیخ طوسی معتقدند که خواستگاری از زنی که مرد مسلمانی از او خواستگاری کرده واز طرف او یا ولی یا وکیلش مورد موافقت قرارگرفته ،حرام است .
پیامبر اکرم (ص) فرموده است :« هیچیک از شما زنی را که دیگری خواستگاری نموده خواستگاری ننماییدتا اینکه اوازدواج کند یا منصرف شود.»
این عمل نه تنها از طرف پیامبر (ص) نهی گردیده است ، چون اینگونه خواستگاری باعث ایزاء واذیت وموجب عداوت می شود بنابراین حرام است ( هر چند اگر صورت گیرد ، عقد صحیح ومرتکب موجب عقاب است ) لیکن، به نظربرخی فقها خواستگاری قبل از اعلام قبول یا رد بلامانع است .
علّامه حلی می گوید : « فاطمه بِنتِ قیس را شوهرش طلاق داد وبعد از انقضاء عده به حضور رسول خدا رسید واظهار داشت که معاویه وابی جحم هر دو از او خواستگاری کرده اند واز حضرت کسب تکلیف کرد .رسول خدا با انتقاد از هر دو نفر او را برای اسامه خواستگاری کرد.»
سوم : نامزدی
قبل از اجرای صیغه نکاح ، هیچ نوع علقه ورابطه حقوقی بین طرفین بوجود نمی آید هرچند که طرفین یا خویشان آنها برای مهریه به توافق رسیده باشند .
حتی اگر طرفین قبل از اجرای صیغه نکاح ، تعهد بر انجام ازدواج نمایند وبرای تخلف از آن وجه التزامی معین کنند ، نه تعهد مزبور قابل الزام است ونه وجه التزام قابل مطالبه می باشند.قانونگذار هر گونه علقه والزامی را قبل از اجرای عقد نکاح بلا اثر می داند :
1- برهم زدن نامزدی
ماده 1035 قانون مدنی می گوید : « وعده ازدواج ایجاد علقه زوجیت نمی کند اگر چه تمام یا قسمتی از مهریه که بین طرفین برای موقع ازدواج مقرر گردیده پرداخته شده باشد.بنابراین هر یک از زن ومرد مادام که عقد نکاح جاری نشده می تواند از وصلت امتناع کند وطرف دیگر نمی تواند به هیچ وجه او رامجبور به ازدواج کرده ویا از جهت صرف امتناع از وصلت ،مطالبه خسارتی نماید .»
البته منظور از این خسارت که در این ماده آمده است غیر از خسارت ناشی از مخارجی است که برای نامزدی صورت گرفته ، اینگونه خسارات قابل مطالبه است ولی چنانچه احداز طرفین به خاطر صرف امتناع طرف مقابل از ازدواج ، مطالبه خسارت کند ، بموجب ماده 1035 اقسام اینگونه خسارت قابل مطالبه نیست.
2- وضعیت مخارج نامزدی
ماده 1036 قانون مدنی در این خصوص بیان می داشت :« اگر یکی از نامزدها وصلت منظور را بدون علت موجهی بر هم زند در حالیکه طرف مقابل یا ابوین او یا اشخاص دیگر به اعتماد وقوع ازدواج مغرورشده ومخارجی کرده باشند ، طرفی که وصلت را به هم زده است باید از عهده خسارت وارده برآید ولی خسارت مزبور فقط مربوط به مخارج متعارفه خواهد بود.»
این ماده در تاریخ 8/10/61 ضمن اصلاحاتی در قانون مدنی حذف گردید اما بنظر می رسد علت موجه شرعی وفقهی برای این حذف وجود ندارد چرا که لزوم پرداخت خسارت وارده توسط شخص برهم زننده نامزدی تنها به خاطر فریب دادن است .یعنی چون طرف مقابل بهر تقدیری از طرف او مغرور گردیده ومتحمل خسارتی شد ، شرعاً حق مطالبه خسارت دارد واین حق منافاتی با حق برهم زدن اصل نامزدی نیز نخواهد داشت .
3- وضعیت هدایای نامزدی
ماده 1037 قانون مدنی می گوید : « هر یک از نامزدها می توانند در صورت بهم خوردن وصلت منظور،هدایایی را به طرف دیگر یا ابوین او برای وصلت منظور داده است مطالبه کند .اگر عین هدایا موجود نباشد مستحق قیمت هدایایی خواهد بود که عادتاً نگاه داشته می شود مگر اینکه آن هدایا بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده باشد.»
بدیهی است هنگام نامزدی هدیه دهند.اموالی را که عادتاً قابل نگهداری است مانند طلا وزیور آلات بنحو مطلق هدیه نمی کندبلکه به شرط وقوع عقد ازدواج آنها را هدیه می دهد بنابراین چنانچه ازدواج به عللی مانند فوت طرفین تحقق نیابد ، مال هدیه شده قابل برگشت است .شایان ذکر است چنانچه نامزدی بعلت فوت احد از طرفین بهم بخورد وعین هدایای نامزدی موجود باشد قابل استرداد است .
چهارم : قابلیّت صحی برای ازدواج
1- سن ازدواج :
ماده 1041 قانون مدنی می گوید :« عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی وپسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت وتشخیص دادگاه صالح. »
اهلیت متعاقدین یکی از شرایط صحت عقد است .پسر صغیر ودختر صغیر نمی توانند بدون اجازه ولی عقد نکاح منعقد سازند.اما ولی می تواند پس از اخذ حکم دادگاه،مولی علیه صغیر را به عقد ازدواج در آورد.به این معنی که ولی می تواند مستقیماً مولی علیه را تزویج نماید .بعبارت دیگر ، طرف عقد در حقیقت ولی است وبرای اجرای صیغه باید بگوید :« دخترم را به نکاح... در آوردم » ویا « برای پسرم نکاح را قبول کردم»
البته اقدام ولی نسبت به نکاح صغیر یا صغیره باید در جهت رعایت غبطه وصلاح وصرفه آن باشد. در غیر اینصورت در صحت عقد تردید وجود دارد .
2- اجازه ولی در نکاح دختری که شوهر نکرده است
ماده 1043 قانون مدنی :« نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست وهر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه ازدادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط ودر اینصورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید وشرایط نکاح ومهری که بین آنها قرار داده شد ، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه ونسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.»
چنانچه ازدواج بدون اجازه ولی انجام گیرد ، نکاح غیر نافذ بوده وپس از صدور اجازه از زمان عقد تنفیذ می گردد.
باید توجه داشت که ملاک، بکارت دختر است نه شوهرنکردن ولذا در مورد دختری که شوهر کرده ولی قبل از هم بستری طلاق گرفته همین حکم جاری است .از سوی دیگر چنانچه بکارت دختری در اثر کسالت یا جراحتی زائل شده باشد باز هم در حکم باکره است چرا که درعرف چنین دختری را هنوز دوشیزه می خوانند.لیکن اکثر فقها معاصر ، در مورد ازاله بکارت با شبهه ویا زنا را موجب سقوط ولایت پدر می دانند .
همچنین مواردعَضل( یعنی منع دختر از تزویج باهمتایی که دختر می خواهد با او ازدواج کند) ونیز هر گاه ولی دختر، غایب وبه او دسترسی نباشد ، اعتبار اذن ولی ساقط است ومعتبر نیست .ولیکن ثبت این ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص است.
ذکر این نکته اساسی لازم است که در موارد فوق ، اذن را باید شخص پدر ویا جد پدری بدهد واگر پدر یا جد پدری دختر به علتی تحت قیومت باشند اجازه قیم اولازم نیست ومانند موردی که ولی فوت نموده اند ، دختر می تواند با اراده خویش به ازدواج مبادرت نماید.
پنجم : در موانع نکاح
1- قرابت نسبی :
ماده 1045 قانون مدنی مقرر می دارد :« نکاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است اگر چه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد .»
1- نکاح با پدر واجداد ویا مادر وجّدات هر قدر بالا رود.
2- نکاح با اولاد هرقدرپایین برود.
3- نکاح با برادر وخواهر واولاد آن وهر قدر که پایین تر برود.
4- نکاح با عمّات وخالات خود وعمّات وخالات پدر ومادر واجدادوجدّّ ات .
2- قرابت رضاعی
قرابت رضایی، خویشاوندی است که بین دو نفر بر اثر شیر خوردن حاصل می شود.
ماده 1046 قانون مدنی دراین خصوص بیان داشته است :« قرابت رضاعی از حیث حرمت نکاح در حکم قرابت نسبی است.
مشروط بر اینکه :
اولاً : شیر زن از حمل مشروع حاصل شده باشد .
ثانیاً : شیر مستقیماً از پستان مکیده شده باشد .
ثالثاً : طفل لااقل یک شبانه روز ویا پانزده دفعه متوالی شیر کامل خورده باشد .
رابعاً: شیر خوردن طفل قبل ازتمام شدن دو سال از تولد او باشد.
خامساً : مقدار شیری که طفل خورده است از یک زن واز یک شوهر باشد.
3- قرابت سببی ( قرابت بالمصاهره)
قرابت سببی ، خویشاوندی است که در اثر نکاح بین هر یک از زوجین یا خویشاوندان دیگری ایجاد می گردد.در مورد قرابت سببی ، کسانی که نکاح با آنان ممنوع است بر دو قسم است :
1- کسانی که نکاح آنان عیناً ممنوع است یعنی به محض ایجاد قرابت ، حرمت ابدی تحقق می یابد .مانند مادر زن وجدّات او از هر درجه که باشد اعم از نسبی یا رضاعی وهمچنین نکاح پسر با زن پدر وزن اجداد نسبی خود ، ونیز نکاح پسر با زن پدر وزن اجداد رضاعی خود ونکاح پدر با زن پسر نسبی خود ، نکاح پدر با زن پسر رضاعی ، که در کلیه موارد فوق بین افراد مذکور حرمت ابدی وجود دارد .
2- کسانی که نکاح آنان جمعاً ممنوع است .یعنی نکاح در فرض وجود قرابت ممنوع است .مانند خواهر زن .
4- ازدواج با همسر دیگری
1- هر گاه مردی زن شوهر داری را ، با علم به وجود رابطه زوجیت وحرمت نکاح ، عقد کند ، عقد مزبور باطل وآن زن بر آن شخص حرام موبّد می شود .
2-هر گاه مردی با زنی که در عده طلاق یا وفات مرد دیگری است با علم به عده وحرمت نکاح ، عقد ازدواج منعقد کند ، عقد باطل وآن زن نیز بر وی حرام ابدی می شود.
3-هر گاه مردی با جهل به شوهر داشتن یا در عده بودن زنی اورا به عقد خود در آورد ، چنانچه نزدیکی صورت نگیرد ، عقد باطل می شود ولی حرمت ابدی حاصل نگشته وآن زن بعد از خروج از زوجیت اول یا خروج از عده می تواند با آن مرد ازدواج کند.
4- هر گاه مردی با جهل به شوهر داشتن یا در عده بودن زنی با او ازدواج کند ونزدیکی نماید ، عقد باطل وآن دو بر هم حرام ابدی می شوند.
5-حرمت ابدی بواسطه لعان
هر گاه مردی مدعی گردد که همسر دائمی وی که مدخول بها می باشد با مرد دیگری مرتکب زنا گردیده وادعا کند که تنها خودش این عمل را مشاهده نموده است ویا در موردی که مردی فرزندی را که طبق قانون به او ملحق می شود منکر گردد بایست تشریفات لعان را انجام دهد.برای اجرای لعان باید زوج وزوجه در محضر حاکم شرع حاضر گردند وتشریفات لعان را در نزد وی اجرا نمایند.
بدین ترتیب که ابتدا برای انجام تشریفات لعان چهار مرتبه می گویند :« اَشهَدُ بِاللهِ اِنّی لَمِنَ الصّادِقین – خدا را گواه می گیرم که از راستگویان باشم »ودر مرتبه پنجم می گوید :« اِنَّ لَعنَهَ اللهِ عَـلَیَّ اِن کُنتُ مِنَ الکاذِبین – لعنت خدا بر من باد چنانچه از دروغگویان باشم .»
پس زوجه بلافاصله چهارمرتبه بگوید:« خدارا گواه می گیرم بر اینکه آن مرد در نسبتی که به من داده ( زنا یا نفی ولد ) از دروغگویان است.» ودر مرتبه پنجم می گوید :« خشم خداوند بر من اگر او از راستگویان باشد.»
هر گاه زوجه پس از لعان زوج از انجام آن نکول ( خودداری ) نماید ، حد زنا بر وی جاری خواهد شد با انجام لعان توسط طرفین آثار زیر مترتب می گردد:
1- حد قذف از مرد وهمچنین حد زنا از زن ساقط می گردد
2- عقد نکاح منفسخ می گردد.
3- زوجین بر یکدیگر حرام مؤبد می گردند .
4- پدر از آن بچه ارث نمی برد ( ولی بچه ازآن مرد ارث می برد )
6- عقد نکاح در حال احرام
ماده 1053 قانون مدنی می گوید :« عقد در حال احرام باطل است وبا علم به حرمت موجب حرمت ابدی است .»
البته عقدی که در حال احرام جاهلاً واقع شود ، باطل ولی موجب حرمت ابدی نیست.
1- زنا با زن شوهر دار یا معتده
ماده 1054 قانون مدنی می گوید :« زنا با زن شوهر دار یا زنی که در عده رجعیه است موجب حرمت ابدی است .»
در این مسئله فرقی نمی کند که مرد در حال زنا عالم باشد که زن شوهر دارد یا جاهل ویا زن شوهر دار خواه دائم وخواه منقطع باشد ویا زن از شوهر خود مدخوله باشد یا فقط عقد انجام گرفته باشد . همچنین هرگاه مردی با زنی که دوران عده رجعیه را می گذراند زنا کندآن زن بروی حرام موبد می گردد ولیکن زنا با زنی که در عده بائن یا وفات ،عده متعه ،عده شبهه ویا فسخ بسر می برد موجب حرمت ابدی نمی گردد.
8- منع ازدواج در اثر عمل شنیع
ماده 1056 قانون مدنی می گوید:« اگر کسی با پسری عمل شنیع کند، نمی تواند مادر یا خواهر یا دختر اورا تزویج کند.»
9- حرمت پس از طلاق سوم
ماده 1057 قانون مدنی :« زنی که سه مرتبه متوالی زوجه یک نفر بوده ومطلقه شده بر آن مرد حرام می شود .مگر آنکه به عقد دائم به زوجیت مرد دیگری در آمده وپس از وقوع نزدیکی
با اوبه واسطه طلاق یا فسخ یا فوت فراق حاصل شده باشد .» بنابراین ، برای برطرف شدن حرمت وتحقق حلیّت نیاز به شرایط ذیل است :
1- پس از طلاق سوم وانقضای عده با مرد دیگری ازدواج کند.
2- نزدیکی تحقق یابد.
3-پس از آن جدایی حاصل گشته وعدّه منقضی گردد.مرد دوم را « مُحَـلِّل » می گویند.
10- حرمت پس از طلاق
ماده 1058 قانون مدنی می گوید:« زن هر شخصی که به نه طلاق که شش تای آن عدّی است مطلقه باشد بر آن شخص حرام مؤبّدمی شود .»
توضیح اینکه طلاق به دو قسم است : بائن ، رجعی
1- در طلاق بائن : زوج نمی تواند در عده رجوع کند مانند طلاق زوجه غیر مدخوله یا یائسه ویا صغیره و...
2-در طلاق رجعی : زوج می تواند در عده به زوجه رجوع نماید وزندگی را ادامه دهد مانند طلاق زوجه مدخوله کبیره .
در عین فرض ، چنانچه زوج از حق رجوع استفاده کند وهمبستری نماید طلاق « عدّی » وگرنه « غیر عدّی » است .
11- حرمت نکاح با غیر مسلمان
ماده 1052 قانون مدنی : « نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست .»
غیر مسلم ( کافر) اصناف مختلفی دارد :
1- اهل کتاب : مانند یهود ، مسیحی و.....
2- مشرکین : که از هیچ دینی پیروی نمی کنند
3- مجوسیان ( زرتشتیان )
ولی در خصوص نکاح مرد مسلمان با زن غیر مسلم قانون ساکت است .حضرت امام(ره ) در این خصوص در تحریرالوسیله می نویسد : « به نحو منقطع اقوی جواز وبنحو دائم احوط ترک است »
همچنین ماده 1060 قانون مدنی مقرر می دارد :« ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی که منع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است »
در این خصوص« آئین نامه اجرایی زناشویی بانوان ایرانی با اتباع بیگانه غیر ایرانی» در اجرای ماده 1060 قانون مدنی وماده 17 قانون راجع به ازدواج* در سال 1345 به تصویب هیات وزیران رسیده است. بدیهی است در صورت ازدواج یک زن ایرانی با مرد بیگانه ، رعایت این آئین نامه ودستورالعمل های مربوط به ازدواج با اتباع خارجی ضروری است .
ششم: شرایط صحت نکاح
1- ایجاب وقبول :
ماده 1062 قانون مدنی :« نکاح واقع می شود به ایجاب وقبول با الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید .»
بنابراین اجرای صیغه نکاح به لفظ فارسی نیز ایرادی ندارد وعدّه زیادی از فقها نیز به عدم لزوم عربیّت در بیان صیغه نکاح فتوی داده اند .ولیکن بایستی از صیغه ویژه واختصاصی این امر استفاده شود .
2- توالی ایجاب وقبول
ماده 1065 قانون مدنی می گوید:« توالی عرفی ایجاب وقبول شرط صحت عقد است .» یعنی بین ایجاب وقبول فاصله نیافتاد .برخی فقها معتقدند وحدت مجلس ایجاب وقبول فی نفسه اعتباری ندارد بلکه آنچه که معتبر است همان توالی است مثل آنکه از راه دور به نحوی که صدای یکدیگر را می شنوند ایجاب وقبول بخوانند هر چند در دو مملکت هستند ( با استفاده از وسایل ارتباطی نظیر تلفن )
3- متعاقدین لال
ماده 1066 قانون مدنی می گوید :« هر گاه یکی از متعاقدین یا هر دو لال باشند عقد به اشاره از طرف لال نیز واقع می شود مشروط بر آنکه بطور وضوح حاکی از انشاء عقد باشد .»
البته اجرای صیغه عقد با کتابت ونوشتن توسط افرادی که قادر به تلفظ باشند صحیح نیست ولی برای افراد لال چنانچه صیغه را بنویسند در حالیکه قرینه ای دال بر قصد نکاح باشد مانعی ندارد .
4- اعتبار تعیین زوجین
ماده 1067 قانون مدنی :« تعیین زن وشوهر به نحوی که برای هیچیک از طرفین در شخص دیگرشبهه نباشد شرط صحت نکاح است .»
منظور از تعیین دقیق زوجه وزوج ، تعیین شخصیت وهویت ویژه آنان است به نحوی که آنان را کاملاً متمایز ومشخص سازند ولزومی ندارد که صفات خارج ازشخصیت عینی آنان که درتشخیص وتعیین آنان دخالتی ندارد ذکر شود واگر بیان شد بعداً خلاف آن ثابت گشت به صحت عقد خللی وارد نمی سازد.
5- تبخیردر عقد نکاح
ماده 1068 قانون مدنی مقررمی دارد :« تعلیق در عقد ، موجب بطلان است .»
چنانچه عقد معلّق باشد بر آنکه سن یکی از آنان در حین وقوع عقد مثلاً 30سال باشد واگر موضوع مزبورواقعاًبرای آنان مجهول باشد عقد نکاح باطل است .در اعتبار تنجیز فرقی میان نکاح دائم ومنقطع نیست .
6- شرط خیار در عقد ومهر
ماده 1069 قانون مدنی : « شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد وبعد از فسخ مثل آن است که اصلاً مهر ذکر نشده باشد»
1 - منظور از شرط خیار آنست که متعاقدین در ضمن عقد شرط نمایند که تا مدتی معین یکی از طرفین یا هر دو اختیار فسخ نکاح را داشته باشند.چنین شرطی در عقد نکاح باطل است. یعنی چنین شرطی بی اثر وموجب خیار نیست .
2- ولیکن شرط خیار نسبت به صداق در عقد نکاح دائم مانعی ندارد .مثل آنکه زوج شیئی را بعنوان مهر تعیین کند ودر ضمن عقد برای یکی از زوجین یا هر دو نسبت به فسخ شئی را بعنوان مهرمعین کند ودرضمن عقدبرای یکی اززوجین یا هردو نسبت به فسخ شئی مزبور شرط خیار شود
3- چنانچه در عقد نکاحی شرط خیار نسبت به مهر ملحوظ گردداگر صاحب خیار از حق خویش استفاده نماید ومهر را فسخ کند همانند موردی است که نکاح بدون ذکر مهر انجام شود ودر این صورت طبق ماده 1087 قانون مدنی عمل خواهد شد .
4- در عقد نکاح دائم شرط خیار نسبت به مهر بایستی محدود به مدت معینی باشد وگر نه شرط باطل است .
5- شرط خیارنسبت به مهردر عقد نکاح منقطع موجب بطلان عقد است( ماده 1095 قانون مدنی )
6- عقد مکروه
ماده 1070 قانون مدنی مقرر می دارد :« رضای زوجین شرط نفوذ عقد است وهر گاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است مگر اینکه اکراه به درجه ای بوده که عاقد فاقد قصد باشد.»
هفتم : نکاح منقطع
1- تعریف نکاح منقطع
ماده 1075 قانون مدنی در تعریف نکاح منقطع می گوید : « نکاح وقتی منقطع است که برای مدّت معیّنی واقع شده باشد.»
جواز نکاح منقطع یکی از مختصات وویژگیهای فقه جعفری است.وسایر مکاتب فقهی اسلامی آن را مجاز نمی دانند.البته نکاح موقت در صدر اسلام یعنی زمان رسول الله ( ص) وزمان ابی بکر ومدّتی در زمان عمر میان مسلمانان بعنوان یک عمل مجاز رایج بوده است ولیکن در زمان خلیفه دوم ( عمر) ازدواج منقطع ممنوع اعلام گردیداست.*
فقهای امامیه ، برای دلیل جواز نکاح منقطع ، علاوه بر روایات متواتره از رسول الله (ص)از طرف عامّه وخاصّه وائمه اطهار (ع) واجماع وسیرة عملی ، از قرآن مجید نیز به صراحت استفاده نموده اند خداوند در سورة نساء آیه 24 می فرماید:
«فی استمتعتم به منهن فاتوهناجورهن فرضیه – زنانی را که برای استمتاع انتخاب می کنید اجور آنان را بپردازید. »
2- تعیین مدت در نکاح منقطع
ماده 1076 قانون مدنی مقرر می دارد :« مدّت نکاح منقطع باید کاملاًمعین شود »
3-احکام ارث ومهردر نکاح منقطع
ماده 1077 قانون مدنی مقرر می دارد: « در نکاح منقطع احکام راجع به وراثت زن ومهرا وهمان است که در باب در مهر وراث آمده است.»
در اینجا ذکر چند نکته ضروری است :
1) زوجه منقطه از زوج ارث نمی برد .ماده 940 قانون مدنی در خصوص ارث زوجین می گوید :« زوجین که زوجیّت آنها دائمی بوده وممنوع از ارث نباشداز یکدیگر ارث می برند .» که مفهوم مخالف این ماده بر عدم توارث زوجین در ازدواج موقت دلالت دارد.
2) بطلان نکاح منقطع فاقد مهر: در نکاح دائم چنانچه ذکر مهر نشود یا عدم مهر شرط شود نکاح باطل نیست ولی در نکاح منقطع عدم مهر در عقد موجب بطلان است .