پایگاه حقوقی قانون مداری

مسئولیت مدنی شخص خوددار (تقصیر از نوع فعل سلبی یا ترک فعل)

مقدمه
1- طرح مساله و تعریف موضوع
در اینکه هر گاه شخصی با انجام فعلی از رفتار یک انسان متعارف تجاوز نماید، مرتکب تقصیر شده است (مستفاد از ماده 951 قانون مدنی ) تردیدی وجود ندارد اما آیا خودداری از فعل معین نیز در صورتی که برای دیگران زیانبار باشد، تقصیر محسوب می شود و ایجاد مسئولیت می کند؟
در پاسخ به این مساله نظرهای مختلف و استدلالهای متفاوتی ارائه شده است.
لزوم احترام به آزادی اشخاص در انجام اعمال و احترام به شخصیت فردی آنها ایجاب می کند که: صرف خودداری از عمل خاصی تقصیر نباشد. با وجود این در بسیاری از موارد ترک فعل نیز مانند فعل از مصادیق بارز تقصیر بشمار آمده است.
در قانون مدنی ایران آمده است : تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است.( ماده952 قانون مدنی ) بنابراین هر گاه عرف عملی را برای حفظ مال غیر لازم و ضروری بداند، ترک آن عمل تقصیر به شمار می رود خواه مقصر طرف قرار داد باشد یا نه ( مستفاد از ماده 168 ، 220 ، 225 ، 334 ، 486 و… قانون مدنی ) البته وجود این عرف باید محرز و مسلم باشد.
در این مقدمه، بطور اجمال و مختصر می توان گفت: در مواردی که قانون حکم خاصی را پیش بینی نکرده است و تکلیف خاصی را برعهده شخص یا اشخاصی نگذاشته است اما عرف مردم انجام عملی را برای رعایت حقوق دیگران و حمایت از آنان ضروری می شمارد، ترک آن عمل از مصادیق تقصیر بشمار می رود وموجب ضمان می گردد.
برای روشن شدن موضوع و تبین آن می توان انواع مختلف ترک را به ترتیب ذیل مورد مطالعه و بررسی قرار داد:
1- ترک فعل در حین انجام عمل
2- تخلف از انجام وظیفه قانونی خاص
3- خودداری و امتناع محض بدون وجود تکلیف قانونی خاص.
دو نوع اخیر ترک فعل مستقل (از هر نوع فعالیت) نیز نامیده شده است.
2-ترک فعل در حین انجام عمل
در واقع این نوع فعل خود ترک فعالیت خاص از جانب شخص مسئول است که نوعی امتناع و خودداری از امجام وظیفه معین است. برای مثال راننده ای به هنگام رانندگی از ترمز کردن به موقع خود داری می کند یا پیمانکاری که چاه یا گودالی را در معبر عمومی حفر کرده است آنرا بدون هر گونه علامت هشدار دهنده مانند چراغ خطر یا حفاظ مناسب ترک ورها می کند.
ظاهر این است که در این گونه موارد فعل ایجابی موجب اضرار دیگران می شود . برای مثال سرعت زیاد کندن چاه که افعال ایجابی ومثبت هستند نه ترک. ، سبب ورود زیان می شود. اما در واقع نفس سرعت زیاد یا کندن چاه هر چند که مغایر قوانین و مقررات باشد و تخلف کیفری محسوب شود، زیان آور نیست بلکه ترمز نکردن به موقع یا عدم نصب علامت هشداردهنده در روز و چراغ مخصوص در شب و همچنین عدم نصب حفاظ مناسب (ترک فعل) موجب اضرار دیگران شده است و رعایت اینها تکالیف و وظایفی هستند که خوانده(فاعل) ترک و بدین سان مرتکب اهمال و بی احتیاطی (تقصیر) شده است. ماده 1383 ق.م فرانسه در این باره مقرر می دارد: هر شخصی نه فقط مسؤول ضررهایی است که از فعل او به دیگری می رسد بلکه مسؤول زیانهای ناشی از بی احتیاطی و بی مبالاتی نیز هست.
البته چون هر شخصی مکلف است کاری را که شروع کرده است بدون اضرار به دیگران انجام دهد وخودداری ضمن انجام کار، چنانکه گذشت، مستلزم بی احتیاطی است و موجب اضرار دیگران می شود بنابراین خودداری محض بشمار نمی رود و برای شخص ایجاد مسئولیت می کند.
3-خودداری از انجام تکلیف قانونی خاص
این ترک فعل یک نوع ترک فعل مستقل است . خودداری از انجام تکلیف قانونی خاص هنگامی پیش می آید که قانون شخصی را به انجام عمل معینی مکلف نماید مانند تکلیف نگهداری طفل(حضانت) برای پدر ومادر (ماده1168 قانون مدنی ) که هیچ یک از آنها حق ندارد در مدتی که حضانت بر عهده اوست از نگهداری طفل و خودداری کند(ماده 1172 قانون مدنی ) یا تکلیف و الزام مسئولان راه آهن و اداره راهنمایی و رانندگی و شهرداری به نصب تابلوی مخصوص و هشداردهنده در تقاطع راهها و جاده ها و جاهای معین. در این صورت هر گاه مامور به وظیفه قانونی خود عمل نکند در حقیقت مقصر است زیرا وظیفه ای را که بر عهده داشته است عمل نکرده است. منشاء این گونه تکالیف قانون به معنای خاص کلمه، آئین نامه ها، دستورالعمل های معتبر و در پاره ای از موارد عرف و عادت خاص است(مستفاد از ماده 952 قانون مدنی ) . پس هر گاه قاعده خاصی خواه به صورت قانون یا عرف وجود داشته باشد وبرای کسی تکلیف و وظیفه ای را معین نماید، آن شخص باید به وظیفه قانونی یا عرفی خویش عمل کند در غیر این صورت مرتکب تقصیر(از نوع ترک فعل) شده و در مقابل زیان دیده مسوول قرار خواهد گرفت. مانند وظیفه رانندگان در کمک رساندن به مصدومان و مجروحان با وظایف ماموران آتش نشانی در اطفاء برنامه حریق و نجات کسانی که در آتش سوزی گیر افتاده اند. استنکاف مامور در این گونه موارد تقصیر محسوب می شود. علاوه بر اینکه برای او مسئولیت مدنی ایجاد می کند حتی ممکن است مسئولیت کیفری نیز در بر داشته باشد.
4-خودداری و امتناع محض بدون وجود یک تکلیف قانونی خاص
منظور از امتناع و خودداری محض که آن نیز در یک موع ترک فعل مستقل است ترکی است که با فعالیت خاص و معین شخص مسوول در زمینه مسئولیت خویش مرتبط نیست و هیچ گونه تکلیف قانونی یا عرفی هم برای او وجود ندارد . در این صورت شخص خوددار به علت اینکه عملی را بدون رعایت احتیاطهای لازم انجام داده است مورد ملامت و نکوهشقرار نمی گیرد چرا که از او فعلی سر نزده است بلکه به خاطر صرف امتناع یا ترک عملی که مکلف به انجام دادن آن نبوده است و بدین سان در ایجاد زیان دخالتی نداشته است مورد ملامت و احیانا باز خواست قرار می گیرد. برای مثال هر گاه پزشکی مریضی را در حال خونریزی ببیند . به استمداد او توجهی نکند و از کمک و معالجه وی خودداری نماید آیا این پزشک مسئولیت دارد یا نه؟
دو مکتب حقوقی در این زمینه اظهار نظر کرده اند. در این مقاله نخست درباره نظر این دو مکتب تحت عنوان مبانی نظری مسئولیت شخص خوددار(گفتار یکم) سخن به میان می آید. آنگاه پیرامون عقیده فقهای اسلام استادان و حقوقدانان خارجی ذیل عنوان حقوق تطبیقی (گفتار دوم) و در پایان حقوق موضوعه ایران(گفتار سوم) مورد مطالعه و بررسی قرار می گیرد.
گفتار یکم –مبانی نظری مسئولیت شخص خوددار
بند یکم- دو مکتب حقوقی
5- مکتب فردی
این مکتب حقوقی از عقاید دانهشمندانی نظیر ژاک روسو (J.J. Rousseau) متاثر شده و به افراد اجتماع همانندعناصر پراکنده مستقل و بی ارتباطی مانند ذرات شن وماسه از یک تپه شنی نگاه می کند که هر کدام از آنها از دیگری مجزا است، نظیر رابنسون کروزوئه در جزیره وحشتناک و دور افتاده که هیچگونه قدر مشترک و عامل ارتباط دهنده ای فیما بینشان موجود نیست. به همین دلیل این مکتب حقوقی در فکر ایجاد ارتباط ، حمبت ، تعاون و تضمین میان افراد اجتماع نمی باشد و در این زمینه افراد را به همیاری و تعاون تحریض و تشویق نمی کند و برای هر یک وظیفه و تکلیفی در قبال دیگری نمی امدیشد و در نهایت هیچ گونه راه چاره ای برای تعاون اجتماعی ندارد و افراد را در انجام هرگونه فعالیت ایجابی که برای دیگران نیز زیانبار است آزاد می گذارد. به عبارت دیگر فرددر پوشش این مکتب خواهان خودداری از اذیت و زیان رساندن به مردم است لیکن تمایل ندارد که از آزار و ضررهای آنها جلوگیری کند بنابراین در مثل ، پزشک کمال آزادی را دارد که از کمک به مریض درمانده و مستاصل خودداری کند وبه استمداد او توجهی نکند چه نامبرده به موجب هیچ عقدی ملزم به اجابت و دادن پاسخ مثبت به استمداد مریض نگردیده است و اعتقاد بجز این و الزام نامبرده به چیزی که به آن ملتزم نشده است به منزله بردگی است که با حریت و آزادی شخص سازگار نیست. علاوه بر این خودداری پزشک از معالجه مریض موجب مسئولیت وی نمی شود زیرا رابطه سببیت بین تقصیر و ضرر هم موجود نمی باشد چون امتناع عدم انجام فعل است و غیر ممکن است که از عدم چیزی حاصل شود.
در تائید مدعا می توان به اصل معروف حقوق جزا اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها نیز تمسک نمود زیرا هیچ گونه جرم ومجازاتی بدون وجود یک نص صریح قانونی وجود ندارد و اصل یکصدو سی و هفت قانون اساسی چنین مقرر می دارد: اصل برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد. بنابراین بدون وجود یک نص قانونی یا عقدی که شخص را ملزم به انجام یک فعل مثبت بکند مجرد امتناع و خودداری از کمک هیچ گونه مسئولیتی بدنبال نخواهد داشت.
پیروان این مکتب اضافه می گنند : از جمله حقوق پزشک این است که از پذیرفتن در خواست معالجه مریض بدون اینکه هیچ گونه مسئولیت کیفری یا جزایی داشته باشد خودداری نماید اگر پزشک دیگری جهت مراجعه و معالجه در آن شهر و دیار نباشد زیرا حرفه پزشکی حرفه ازادی است و پزشک هم در انتخاب بیمارانش آزادی کامل را دارد.
6-مکتب اجتماعی
این مکتب بر منای تعاون و همیاری اجتماعی افراد استوار است چنانکه پیروان این مکتب گفته اند: انسان وقتی می تواند دارای حقوقی شود که در اجتماع زندگی کند و باهم نوع خود روابطی برقرار نماید بدین سان اساس و بنیان حقوق در اجتماعات واقع شده است. بنابراین پیروان این مکتب از عقاید جامعه شناسانی همانند امیل دور کیم و موریس هوریو الهام گرفته و به تبیین و توضیح عقاید خویش پرداخته اند. از میان دانشمندان اسلامی نیز خواجه نصیرالدین طوسی در کتاب اخلاق ناصری نظریاتی ابراز داشته است که در آنها به اصل تعاون اجتماعی و تکالیف افراد در جامعه مبنی بر حس معاشرت و تصدی حرفه وشغلی که در آن استمداد دارد تاکید کرده است. ایشان در قسمتی از مطالب خویش می فرمایند : کسانی که از تالیف بیرون روند و به انفراد و وحدت میل کنند از این جهت از فضیلت بی بهره مانند چه اختیار وحشت و عزلت و اعراض از معاونت ابنای نوع به احتیاج به مقتضیات ایشان محض جور وظلم باشد… این قوم و امثال ایشان ارزاقی که دیگران به تعاون کسب کرده اند استعمال می کنند و در عوض ومجازات هیچ به ایشان نمی دهند. غذای ایشان می خورند و لباس ایشان می پوشند و بهای آن را نمی پردازندو از آنکه مستدعی نظام و کمال نوع انسان است اعراض نموده اند.
در این مکتب بر خلاف مکتب فردی که به تامین آزادی های فردی و تساوی حقوق اشخاص در سایه تراضی و قرارداد(اعم از قرار داد صریح و ضمنی) تاکید دارد به جنبه امری و اجباری بودن حقوق رو آورده شده است چرا که افراد ساخته شده اجتماعی هستند که در آن زیست می کنند بنابراین قوانین و عرف و عادت از اهمیت ویژه ای برخودار می شوند و حقوق و تکالیف افراد از میان همین قواعد امری استخراج می کردند و جنبه توزیعی دارند نه معاوضی.
از نتایج اجرایی این است که تکالیف و وظایف قانونی هر فرد نه تنها او را از اضرار به دیگران معذور نمی دارد بلکه او را موظف و مکلف می کند که در مساعدت و یاری رساندن به دیگران نیز تلاش و کوشش نماید و بر خلاف آنچه که پیروان مکتب فردی تصور می نمایند که این گونه تکالیف اخلاقی هستند تکالیف شخصاجتماعی ،قانونی است نه اخلاقی بنابراین اگر فردی از افراد جامعه به آنها گردن ننهد و از پیروی تکالیف خویش امتناع کند مجرم محسوب می شود و به خاطر آن تحت تعقیب قرار می گیرد یا حداقل این عمل وی زیانبار تلقی می گردد و شایسته است که از زیاندیده جبران خسارت نماید . این چنین است که در سایه این مکتب طرز تفکر قانونی طرفداران مکتب فردی که معتقد بودند: اشخاص را نمی توان جز در مورد افعال زیانبار ایجابیشان (فعل ها ) تحت تعقیب قرار داد متحول گردید و بر اساس اصول و ضوابط این مکتب نه تنها در مجازات و پیگرد قانونی افعال زیانبار اشخاص کوتاهی به عمل نمی آید بلکه افراد به انجام کارهای سودمند و جلو گیری و ممانعت از ورود ضرر به دیگران نیز ملزم می گردند.
بر اساس این طرز تفکر کسی که توان دفع ضرر از دیگری را دارد و با این حال از آن جلوگیری نمی کند گناهکار است و ادعای فردگرایی و مبراساختن خویش از گناه و خطا تحت پوشش احترام به حریت و آزادی های فردی هم پسندیده نیست . برای مثال مگر نه این است که هر گاه قایقرانی از نزدیکی شخصی که غرق می شود بگذرد و با وجود توانایی و امکان نجات از کمک کردن به او خود داری کند . همواره پیش وجدان خویش ملول و شرمنده است. بعلاوه چنین بی تفاوتی ذوق و قریحه هر انسان آزاده ای را جریحه دار می کند و منطق انسانیت از آن متنفر می شود زیرا قانون مال همه مردم جامعه است و آزادی ها و حقوق چیزی جز اسباب و وسایل نیستند که باید در حدود اغراض و اهداف اجتماعی که به خاطر آن مهیا گردیده اند بکار گرفته شوند.
بند دوم – معیار و ضابطه مسؤولیت
پس از بیان مطلب مذکور، باید به این نکته نیز اشاره کرد که : اساس مسؤولیت تارک فعل را می توان بر اساس دو معیار و ضابطه تبیین نمود که آنها را به ترتیب آتی مورد مطالعه و بررسی قرار می دهیم : معیار نوعی و معیار شخصی.
7- معیار نوعی :
چنانکه برادران مازو گفته اند : بر اساس ضابطه نوعی ،قواعد مسوولیت مبتنی بر تقصیر بر خطای تارک نیز حاکم است بنابراین پزشکی که از معاینه مریض در یک منطقه دورافتاده خودداری می کند در صورتی که می داند مریض در یک حالت اضطراری است و نمی تواند از آن جان سالم بدر برد مسوول است و این مسوولیت مبتنی بر تقصیر می باشد زیرا یک طبیب اگاه آنچنان رفتار می نماید که اگر کسی در آن شرایط خارجی پیدا شود خود را مسوول می یابد.
برخی از نویسندگان فرانسوی گفته اند : اگر پزشکی در شهر از دیدار و معاینه مریض خودداری کند تقصیری را مرتکب نشده است در حالی که اگر پزشک از پیوند زدن رگ مجروحی که خونریزی می کند خودداری کند مرتکب تقصیر شده است و مسؤولیت دارد.
8- معیار شخصی
بر اساس این معیار ، که حقوق بیشتر به طرف آن گرایش دارد، مسؤویت هنگامی مستقر می گردد که صرف امتناع و خودداری موجب اضرار دیگری شود. به همین دلیل شخص ممتنع ، سوء استفاده کرده است واحکام نظریه سوئ استفاده از حق در خصوص وی صدق می کند.
اگر غرض ممتنع از خودداری صرف اذیت و آزار رساندن باشد تقصیر کار محسوب می شود زیرا نفس قصد اضرار به دیگران تقصیر محسوب می گردد و در غالب موارد قصد و نیت اضرار به دیگران از شرایط درونی بشمار می رود . در مثال اگر پزشکی با مریضی مواجه گردد که مداوا و معالجه اش فوری است و پزشک این مساله را بداند یا اینکه بر آوردن نیازی وی سهل و آسان باشد و با وجود این خودداری کند این امتناع مسوولیت آور است.
گفتار دوم- حقوق تطبیقی
بند یکم – حقوق اسلام
9- سابقه امر و بیان مساله
ترک فعل در حقوق اسلامی تحت عنوان کف و خودداری از کمک آمده است: مساله این است که آیا صرف خودداری در صورتی که سبب تلف مال دیگری باشد موجب ضمان است یا نه ؟ برای مثال هر گاه شخصی مال دیگری را در حال سوختن در آتش ببیند و با وجود اینکه قدرت بر خاموش ساختن آتش و آزاد ساختن اموال را دارد . از هر گونه اقدام و خاموش ساختن آتش خودداری کند در نتیجه اموال در لهیب شعله های آتش بسوزد و تلف شوند یا کسی از کنار مال گم شده ای (لقطه)عبور کند و با اینکه آنرا در معرض تباهی و تلف شدن می بیند در عین حال آن را رها کند و بر ندارد و آن مال تلف گردد آیا مقصر و مسؤول است؟
حقوقدانان وفقهای اسلام در این گونه موارد و بطور کلی در خصوص مسوولیت ناشی از ترک فعل یا فعل سلبی اختلاف نظر دارند : گروهی معتقدند که ترک فعل هم مانند ایجاد مسؤولیت می کند اما گروه دیگر عقیده دارند فقط فعل ایجابی ضمان آور است و فعل منفی ایجاد مسؤولیت نمی کند. برای روشن شدن مساله دلایل هر یک از طرفداران نظریه های مذکور را به تفکیک مورد بررسی قرار می دهیم:
الف)
10-نظریه مسوولیت آور بودن فعل سلبی(ترک فعل)
مالکیه و اهل ظاهر (ظاهریه) شخص ممتنع را در این حالت ضامن دانسته اند با این استدلال که نامبرده با وجود داشتن امکان جلوگیری از تلف، تکلیفی را ترک کرده است و آن تکلیف محافظت و نگهداری مال برادر مسلمان است بنابراین کسی که وظیفه ای را ترک کند ضامن است در صورتیکه نتیجه این ترک ضرر مستقیمی باشد. مالکیه می گویند: فعل سلبی هم مانند فعل مثبت ضمان آور است زیرا به عقیده آنان ممانعت و جلوگیری از نابودی و هلاکت اموال دیگران در صورت داشتن توانایی بر هر انسانی واجب است اعم از اینکه مال نامبرده تحت تصرفش باشد یا نباشد بنابراین اگر کسی وظیفه (واجب و لازم) حفظ مال برادر مسلمان را انجام نداد و بدین سان موجب تلف شدن آن گردید ضامن است برای مثال اگر رهگذری از کنار صیدی که در داخل دام گرفتار است، در حالی که توانایی رها ساختن آن را از بندهای دام دارد و می تواند حیوان گرفتار شده را برای صاحب دام نگهداری کند بی تفاوت بگذرد و آن را آزاد نسازد تا اینکه آن صید بمیرد ضامن است یا اگر کسی صیدی را مجروح ببیند و با داشتن قدرت و امکانات ذبح، آن را ذبح نکند و آن صید بمیرد ضامن قیمت مجروح شده آن صید است زیرا بر اساس نظر طرفداران این مذهب رهگذر منافع صید را تقویت نموده است.
11-نظریه عدم مسوولیت آور بودن فعلی سلبی
حنفی ها معتقدند: فعل سلبی یا ترک فعل ضمان آور نیست زیرا مسوولیت از مباشر تسبیب فعل زیانبار ناشی می گردد در صورتی که ترک فعل نه مباشرت است و نه تسبیب.
دلیل این که مباشرت نیست این است: مباشرت زمانی متحقق می شود که بین فعل زیانبار و ضررهای وارده رابطه سببیتی برقرار باشد و این امر زمانی اتفاق می افتد که وسیله اتلاف با مال مورد تلف متصل بشود(تماس حاصل نماید) که این کار جز در فعل مثبت( فعل حسی) امکان پذیر نیست.
از طرف دیگر تسبیب هم نیست زیرا در تسبیب باید فعلی باشد که منجر به این تلف گردد با در نظر گرفتن انتساب عمل به فاعل آن در صورتی که امتناع منجر و منتج به فعلی نمی شود که ضرر بر آن مترتب گردد بلکه ضرر نتیجه امر دیگری است که هیچ رابطه ای با امتناع ندارد و اگر با در نظر گرفتن معنای وسیع کلمه سبب بخواهیم قضیه را تجزیه و تحلیل نماییم و نتیجه مورد نظر را از آن بگیریم در این صورت هم لازم است که تعدی صورت گرفته باشد در صورتی که در موارد ترک فعل هیچ گونه تعدی و تخلفی(از مقررات) صورت نمی گیرد و بدیهی است که هیچ کسی را بخاطر صرف خودداری و امتناع نمی توان متجاوز و متعدی شمرد بنابراین چنین شخصی مسوولیتی هم نخواهد داشت.
12-نقد وبررسی این دو نظریه
پاره ای از نویسندگان عقیده مالکیه را می پسندند زیرا بر اساس نظریه آنان بین مسلمان و برادر مسلمانش رابطه برقرار می گردد و یکی از مواردی که فقه اسلامی به آن بیشتر عنایت و توجه مبذول می دارد حق انسان بر دیگری است از نظر نگهداری اموال او اگر چه بین آندو هیچ گونه التزام و تعهدی موجود نباشد.
از طرف دیگر در حقیقت مال شخص مسلمان مال امت اسلامیاست بنابراین وظیفه نگهداری آن بر گردنش می باشد و این وظیفه و تکلیف از نظر شرعی یک امر مطلوب و پسندیده ای است. البته وظیفه نگهداری مال شخص مسلمان و جلوگیری از اضرار وتلف آن زمانی بر گردن دیگران مستقر می شود که مالک مال در صحنه تلف حضور نداشته باشد در غیر این صورت یعنی حضور مالک وظیفه نگهداری و محافظت به عهده خود او است و هیچ گونه تکلیفی بر عهده شاهد نمی باشد.
به نظر می رسد که این نظر در صورتی درست است که یا به موجب قانون یا بر اساس عرف مسلم چنین وظیفه ای بر عهده دیگران گذاشته شده باشد در غیر این صورت نظر مذکورش مخدوش می باشد زیرا نه تنها افراد موظف به نگهداری اموال دیگران نیستند بلکه حریت و آزادی آنها نیز ایجاب می نماید که تکلیفی بیشتر از آنچه که قانونگذار بر گردن انسانها گذاشته یا خود متعهد گردیده اند نداشته باشند بعلاوه که شخص مخیر است از اموال خود محافظت کند یا آنها را رها سازد (اعراض نماید) موظف کردن از اموال دیگران تکلیفیاست بس سنگین و نیز کار و عمل انسان محترم است وبدون وجود قرار داد یا تمایل و رضای قلبی شخصی را نباید ملزم به کار خاصی نمود.
ب-فقه امامیه
13-ترک محض و ترک تحفظ
فقهای امامیه نیز مانند فقهای عامه هیچ گونه قاعده کلی در این زمینه تاسیس نکرده اند اما در مثالها و موارد مختلفی ترک فعل (تفریط) را همانند فعل موجب ضمان می دانند از مطالعه و بررسی مثالها و نظریه های مختلف چنین بر می آید که: مطابق آراء فقهای امامیه ترکی ایجاد مسوولیت می کند که فعل آن مقدور بوده وظیفه ای از نظر قانونی و عرفی برای شخص در آن زمینه موجود باشد به سخن دیگر ترک فعلهایی از نظر امامیه مسوولیت ایجاد می کنندکه: به صورت تفریط (ترک تحفظ) باشند و ترک تفحظ به معنی خودداری از احتیاط و مراقبتی است که انسان در امور خود عادتا و عرفا رعایت می کند و اگر این مقدار از احتیاط و مراقبت را ترک کند، … ترک تحفظ کرده است و چنین شخصی عرفا متعدی است… .
بنابراین ترک محض ایجاد هیچ گونه مسوولیتی نمی کند مگر اینکه قانونگذار از نظر کیفری او را تحت پیگرد قرار بدهد که این گونه تعقیب و پیگرد نیز نیازمند وجود الزام قانونی است بنابراین ترک فعل محض نه مسوولیت کیفری ایجاد می کند و نه مسوولیت مدنی.
به گفته برخی از نویسندگان بهترین ماده ای که از ترک تحفظ می گوید و از فقه امامیه گرفته شده است. ماده 334 قانون مدنی است که عبارت آن را می توان تغییر دادو چنین گفت: مالک حیوان بدون ترک تحفظ (تقصیر نوعی) مسوول خسارت وارده از حیوان نیست.
بنابراین چنانکه که در تعریف تفریط گفته شده است: در ترک فعل وجود یک الزام قبلی اعم از این که منشا آن قرار داد یا عرف باشد ضروری است.
بند دوم-مسوولیت تارک فعل در حقوق فرانسه
14-دو تفسیر مختلف
در حقوق فرانسه در ترک در ضمن انجام عملی و همچنین عدم اجرای قرارداد و تعهد قانونی موجب مسوولیت می گردد اما در خصوص انجام ندادن تکالیف عرفی عده ای از حقوقدانان فرانسوی با استفاده از ملاک ماده 63قانون جزای ان کشور مصوب 1945که مجازات حبس تادیبی و جبران خسارت را برای کسانی که با اراده از ارتکاب جرمی بر علیه سلامتی اشخاص جلوگیری نمی کنند مقرر می دارد استفاده کرده اند و انرا به ترک فعلهای مدنی نیز سرایت می دهندو می گویند: دلیلی وجود ندارد که انجام دادن کاری که انسان متعارف مرتکب نمی شود تقصیر باشد ولی انجام ندادن کاری که انسان متعارف بجا می آورد خطا محسوب نشود همچنین اگر عملی را به دلیل منع قانون نتوان جرم دانست دلیل بر این نیست که از نظر مدنی نیز جرم نباشد اما عده ای قبول این نظر را مشکل دانسته اند و معتقدند که آن ماده مخصوص حقوق جزا است و نباید مفاد آن را به ترک فعلهای مدنی سرایت داد.
گروه اول ماده 63 قانون مجازات عمومی فرانسه را تفسیر موسع کرده اند و ماده 727 قانون مدنی را هم مؤید آن می دانند. بر اساس این ماده اگر وارثی از قتل خود آگاه باشد ولی آنرا فاش ننماید مقصر محسوب می شود رویه قضایی فرانسه نیز در موارد معین مسوولیت ناشی از سکوت را پذیرفته است، بنابراین ترک فعل محض اگر با قصد اضرار باشد تقصیر محسوب می شود و موجب مسوولیت می گردد اما اگر با قصد اضرار توام نباشد از مصادیق تقصیر بشمار نمی آید.