پایگاه حقوقی قانون مداری

چکیده: شنود غیرمجاز به عنوان یک عمل مذموم اخلاقی از دیرباز مورد نهی شارع مقدس و علمای اخلاق و آحاد وجدان‌های پاک بوده است. ازاین‌رو قانون اساسی در اصل 25 به ممنوعیت آن توجهی ویژه مبذول داشته است. قوانین سنتی نیز به صورت پراکنده به این امر پرداخته‌اند؛ اما در محدوده‌های خاص خود. با ورود به عرصه‌پیشرفت‌های حیرت‌آور فن‌آوری اطلاعات و ارتباطات و به تبع آن ظهور بی‌تقوایی‌ها، انحراف‌ها و تخلفاتی که عواقب شوم آنها دامنگیر افراد، خانواده‌ها و جامعه‌بشری می‌شود، ضرورت قانون‌گذاری و جرم‌انگاری این اقدام بیش از پیش احساس شد. به همین جهت قانون جرایم رایانه‌ای با نگرشی نو و نسبتاً جامع با الهام از کنوانسیون‌های بین‌المللی به‌خصوص کنوانسیون جرایم سایبری شورای اروپا (موافقت‌نامه‌بوداپست) و اسناد بین‌المللی از قبیل تقسیم‌نامه‌انجمن بین‌المللی حقوق جزا و سازمان پلیس بین‌الملل (اینترپل) به تصویب رسید و در ماده‌2 در مورد شنود غیرمجاز و در ماده 48 و تبصره‌آن درخصوص شنود مجاز سعی کرد نواقص قبلی را در مورد این بحث برطرف نماید و پاسخگوی فن‌آوری‌های جدید باشد. ازاین‌رو انواع شنود محتوای در حال انتقال اعم از رایانه‌ای، مخابراتی و امواج الکترومغناطیسی و نوری را در خود گنجانید و حتی از عنوان قانون که <جرایم رایانه‌ای> بود، فراتر رفت. این قانون اگرچه امتیازهای مثبت زیادی دارد؛ اما به برخی از موارد در آن توجه کافی نشده است. این نوشتار به بررسی نکات مذکور پرداخته و در مقایسه قانون جرایم رایانه‌ای با سایر قوانین، در هر مورد به نکات مربوطه توجه و نتیجه‌گیری شده است.
مقدمه:
انسان در مسیر پرفراز و نشیب زندگی خود شاهد تحولات و دگرگونی‌های زیادی است و عوامل مختلفی ممکن است در به وجود آمدن آنها نقش داشته باشند. علم حقوق پا به پای بشر از ساده‌ترین جوامع تا پیچیده‌ترین آنها راهی را طی نموده و در قالب‌های متفاوت از جمله سیاست کـیفری، تعیین اعمال مجرمانه و اجرای مجازات‌ها به نیازهای هر زمان پاسخ داده است؛ هر چند ممکن است بعضی از این پاسخ‌ها کامل و وافی مقصود نبوده باشند.
‌از جمله اعمالی که مورد مذمت ادیان الهی و اخلاق عمومی جوامع بوده، ورود به اسرار مردم است که متأسفانه با گــســتــــرش عـــرصـــه‌فـــن‌آوری اطــلاعــات و ارتـبــاطــات Information Technology آفت‌های این پدیده شگرف نیز از پیچیدگی‌های خود برخوردار است. مگر نه آن است که خواجه‌شیراز فرمود:
حافظ از باد خزان در چمن دهر مرنج
فکر معقول بفرما گل بی‌خار کجاست
یکی از اشکال تجسس در امور شخصی مردم شنود غیرمجاز است کـه در کـنار سایر جرایم مرتبط با فـن‌آوری ارتـبـاطـات تـوجه جوامع بـیـن‌الـمـلـلـی و نـیـز حـقـوق داخلی کـشـورهـا را بـه خـود مـعـطـوف داشته اســت. تـصــویـب کــنــوانــســیــون‌هــای جــرایــم سـایـبری )Syber Crimes(‌ و موافقت‌نامه‌ها و اسناد بین‌المللی و نــیـــز قـــوانــیـــن داخــلـــی کــشـــورهــا نتیجه‌همین توجه می‌باشد. در کشور ما موضوع شنود غیرمجاز به طور پراکنده در برخی قوانین و در محدوده‌های خاص پیش‌بینی شده و بر لزوم شنود قانونی نیز توجه‌هایی صورت گرفته است؛ اما در بسیاری موارد نیز خلأ قانونی وجود دارد. به‌تازگی شاهد تصویب قوانین متعددی در زمینه جرایم سایبری می‌باشیم که از جمله آنها می‌توان به قانون تجارت الکترونیکی، قانون نحوه‌مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت‌های غیرمجاز می‌نمایند و قانون جرایم رایانه‌ای اشاره کرد. در قانون جرایم رایانه‌ای که مهم‌ترین قانون داخلی در این زمینه به شمار می‌آید، به شنود غیرمجاز به عنوان یک جرم مستقل بدون توجه به فرد یا افراد خاص و با در نظر گرفتن آن در محدوده‌تمامی‌مصادیق فن‌آوری ارتباطات و اطلاعات اعم از رایانه، مخابرات، امواج الکترونیکی و نوری پرداخته شده و بحث شنود مجاز نیز مورد توجه قرار گرفته است. در این نوشتار ضمن بررسی جوانب و ابعاد مختلف جرم شنود غیرمجاز در قوانین سنتی و جدید، دیدگاه دین مبین اسلام در این زمینه مورد بررسی قرار می‌گیرد. آنچه مسلم می‌باشد این است که جامعه تقنینی و حقوقی کشور باید بیش از پیش آمادگی حل مشکلات و مسائل روز را داشته باشد؛ چراکه غفلت در این زمینه‌ها آثار زیانباری را به دنبال دارد.

بخش اول: کلیات بحث شنود
فصل اول: تعریف شنود و اقسام آن
"شنود" واژه‌ای فارسی است و مصدر مرخم و اصل آن شنودن (شنیدن) است که به عنوان اسم مصدر نیز مورد استفاده قرار می‌گیرد و به معنای گوش دادن به هر گونه صدایی با توجه می‌باشد. دهخدا آن را در مقابل کلمه‌"گفت" به معنای گفتن آورده است که به صورت "گفت و شنود" استعمال می‌شود و معنای دقیق آن همان شنیدن می‌باشد.1 ‌این واژه در اصطلاح معادل "استراق سمع" نیز به کار می‌رود که به عمل مخفیانه گوش دادن به مکالمه‌خصوصی (غیر عمومی) دیگران بدون رضایت آنها گفته می‌شود. بــا تــوسـعــه فــن‌آوری‌هــای ارتـبــاطـی حیطه‌شنود از مکالمات فراتر رفته و همان‌گونه که در فصل‌های بعدی خواهیم دید، شامل بسیاری از محتواهای در حال انتقال و حتی ذخیره شده رایانه‌ای از قبیل پیامک‌ها و یا نامه‌های الکترونیکی می‌‌شود. بنابراین هر چند تعریف مشخصی از شنود ارائه نشده است؛ اما مفهوم و مصادیق عرفی آن تا حدودی مشخص می‌باشد و این مفهوم در معنای گسترده‌تر در قوانین نیز وارد شده است. شنود می‌تواند همزمان باشد و یا تنها ضبط و آرشیو شود و بعدها مورد استفاده قرار گیرد. در شنودها این‌گونه نیست که صدایی به گوش برسد و یا تأخیری در ارسال محتوا حاصل شود؛ حتی کیفیت مکالمه و نظایر آن هیچ تـفـاوتی نمی‌یابد. ازاین‌رو حمایت از شهروندان و صیانت از حریم خصوصی آنها از ضروریات انکارناپذیر است. از سوی دیگر باید در مواردی به صورت محدود اجازه‌شنود به نهادهای امنیتی، قضایی و پلیس داده شود و به همین دلیل است که هر جا صحبت از شنود به میان می‌آید، معمولاً دو نوع آن؛ یعنی شنود غیرمجاز و شنود مجاز مطرح می‌شود. دلیل این که شنود غیرمجاز را در اولویت بحث قرار داده‌ایم آن است که اصل بر عدم تجویز شنود است؛ مگر در موارد خاص. ‌
شنود مجاز به معنای این است که ارگان‌های قانونی و اطلاعاتی به هر دلیل مهمی و در صورتی که نیاز به شنود ضرورت قانونی داشته باشد این امکان را پیدا کنند که محتوای در حال انتقال در سامانه‌های مخابراتی اعم از تلفن، تلفن همراه، پیامک و نیز نامه الکترونیکی را زیر نظر قرار دهند. به عبارت دیگر همه‌مکالمه‌ها، پیامک‌های نوشتاری )S.M.S(‌ و ارتباط از طریق اینترنت )GPRS(‌ که به آن شماره می‌رسند و یا از آن فرستاده می‌شوند، در این موارد می‌توانند مورد شنود قرار گیرند و دلیل توجیه آن هم روشن است. مــاهـیــت بـسـیـاری از جـرایـم مـهـم بـه‌خـصـوص جـرایـم سازمان‌یافته و عواقب شوم آنها که متوجه جامعه می‌‌شود به گونه‌ای نیست که در منظر عموم اتفاق افتد. ازاین‌رو ذات مخفیانه‌آنها از یک سو و آسیب‌های شدید ناشی از آنها از سوی دیگر موجب تجویز شنود در این موارد می‌شود. در حال حاضر در این زمینه (شنود مجاز) از ســامــانــه‌هــای بـسـیــار پـیـشــرفـتـه‌ای اسـتـفـاده مـی‌شـود. معروف‌ترین روشی کـه در ایـن زمـیـنـه، بـه‌خـصـوص شـنـود ایـنـتـرنـت (نـامـه الکترونیکی، چت و ...) مورد استفاده‌دولت‌ها قرار می‌گیرد، فن‌آوری )Deep Packet inspecting( DPI است. در این روش تـجـهـیـزات شـنـود مـی‌توانند همه‌بسترهای اطلاعاتی را بگشایند.2 ‌
البته از روش‌های دیگری نیز در این راستا استفاده می‌شود که ذکر آنها از حوصله‌این بحث خارج است. شنود مجاز اختصاص به کشور ما ندارد و در سایر کشورها نیز اعمال می‌شود. به عنوان مثال، در کشور انگلستان براساس یک قانون جدید که با تأیید <جکی اسمیت>، وزیر امور خارجه‌این کشور به اجرا درآمده است، تمام مکالمه‌ها و پیامک‌ها و تلفن‌های عادی و همراه ضبط شده و به مدت یک سال نگهداری می‌شوند و در صورت نیاز در اختیار 652 نهاد و سازمان انتظامی و امنیتی این کشور قرار می‌گیرند.3 ‌
‌در آمریکا هم دفتر تحقیقات فدرال )FBI(‌ از فن‌آوری نوینی به نام Roving bug برای شنود مکالمه‌های تلفن همراه استفاده می‌کند. این نهاد امنیتی به طور رسمی اعلام کرده است که می‌تواند از راه دور میکروفون تلفن‌های همراه را به مـنظور شنود مکالمه‌هایی که در محدوده‌نزدیک انجام می‌شوند، فعال کند. استفاده از این روش در مورد اعضای باندهای جرایم سازمان‌یافته از جانب مقامات بلندپایه وزارت دادگستری ایالات متحده آمریکا مورد تأیید قرار گرفته است.4 ‌
مفهوم شنود در حال حاضر که معادل کلمه‌ Interception در پدیده‌های الکترونیکی است و در عرصه‌سایبر مورد استفاده قرار می‌گیرد، با مفهوم قبلی آن، حتی مفهومی که در عرصه‌شنودهای مخابراتی داشت، متفاوت است. بنابراین شنود لزوماً به معنای استراق سمع نیست؛ بلکه منظور از آن اطلاع یافتن عمدی از محتوای در حال انتقال در سامانه‌های مختلف رایانه‌ای، مخابراتی، الکترومغناطیسی و نوری و در یک کلام الکترونیکی است و حتی ممکن است این مفهوم شامل محتوای ذخیره شده نیز بشود (تبصره‌ماده‌48 قانون جرایم رایانه‌ای) کـه در آن صورت در حکم شنود غیرمجاز خواهد بود.
فصل دوم: شنود از نظر دین مبین اسلام
دین مبین اسلام که به عنوان کـامـل‌تـریـن آیـین بشری در تمامی زمینه‌ها راهنمای انسان‌هاست، طبعاً در زمینه بحث شنود نمی‌تواند ساکت باشد. از نظر اسلام در عین حال که باید مراقب حرکات و فتنه‌های داخلی و خارجی بود و اطلاعات لازم را کسب کرد، وجه منفی آن و حمایت از حریم خصوصی افراد به‌شدت مورد توجه قرار گرفته و از تجسس نابجا نهی شده است. به این ترتیب، با عبارت‌های مختلفی همچون "تجسس"، "تحصّص" و نیز "تحسّس" به هر دو جنبه‌موضوع پرداخته شده که هر سه به معنای تحقیق و تفحّص هستند و هر کدام به مناسبت بحث ممکن است در مقام خاصی بیان شده باشند. پرداختن به این بحث مطلب را به درازا خواهد کشاند؛ اما از باب مثال به مواردی اشاره می‌‌شود:
‌خداوند متعال در آیه‌شریفه 11 از سوره‌حجرات می‌فرماید: <یا ایها الذین آمنوا اجتنبوا کثیراً من الظن ان بعض الظن اثم و لاتجسسوا ... و اتقوا الله ان الله تواب رحیم>؛ ای کسانی که ایمان آورده‌اید از بسیاری از گمان‌ها بپرهیزید. همانا که بعضی از گمان‌ها گناه محسوب می‌شود و در کار مردم تجسس نکنید ... و تقوای خداوند پیشه کنید. همانا خداوند توبه‌پذیر و مهربان است.
‌از جاسوسان دشمن نیز در قرآن با لفظ "سمّاعون" یاد شده است. "سمّاع" صیغه‌مبالغه از ریشه "سمع" به معنای شنیدن است که در اینجا به معنای جاسوس ترجمه شده است. در آیه‌شریفه 41 از سوره‌‌مائده آمده است: <یا ایها الرسول لا یحزنک الذین یسارعون فی الکفر من‌الذین قالوا آمنا بأفواههم و لم تؤمن قلوبهم و من الذین هادوا سماعون للکذب سمّاعون لقوم آخرین لم یأتوک ...>؛ ای پیامبر غمگین مباش از این که گروهی از کسانی که با زبان اظهار ایمان می‌کنند، به دل ایمان نیاورده و به راه کفر می‌شتابند و نیز اندوهناک مباش از یهودیانی که جاسوسی می‌کنند و سخنان فتنه‌انگیز به جای کلمات حق به قومی می‌رسانند که در اثر کبر و غرور نزد تو نیامدند.
در احادیث و روایات نقل شده از پیامبر اکرم (ص) و ائمه اطهار (ع) و نیز سیره‌عملی آن بزرگواران به این بحث پرداخته شده است. پیامبر اکرم (ص) در روایتی می‌فرمایند: <ایّاکم و الظّن فانّ الظّن اکذب الحدیث و لاتجسّسوا و لا تحسسّوا>؛ از گمان دوری کنید؛ زیرا گمان دروغ‌ترین سخن است و در پی شنیدن سخنان مردم و کشف عیب آنان نباشید.
‌همان حضرت در روایت دیگری می‌فرمایند: <انی لم اومر ان انقّب علی قلوب الناس و لا اَشقَّ بطونَهم>؛ من مأمور نیستم که دل‌های مردم را بکاوم و درونشان را بشکافم.5 ‌
در مورد تجسس مشروع نیز در سنت روایات زیادی نقل شده است؛ از آن جمله حضرت علی (ع) می‌فرمایند: <پیامبر خدا (ص) من و زبیر و مقداد را مأمور کرد و فرمود: بروید تا به آبادی خاخ برسید. در آنجا زنی کجاوه‌نشین می‌بینید که با خود نامه‌ای دارد. نامه را از او بگیرید. ما راه افتادیم و اسب‌هایمان به تاخت می‌رفتند تا آن که به آبادی رسیدیم و با آن زن کجاوه‌نشین روبه‌رو شدیم و گفتیم: نامه را بده. گفت: من نامه‌ای ندارم. من گفتم: یا نامه را بیرون می‌آوری یا لباس‌هایت را بازرسی می‌کنیم. او ناگزیر نامه را از لابه‌لای گیسوانش بیرون آورد. نامه را خدمت پیامبر (ص) آوردیم. نامه‌ای بود از "حاطب بن بلتعه" به گروهی از مشرکان که در آن اطلاعاتی درباره‌پیامبر خدا (ص) به آنها داده بود ... .>6 ‌
از این روایت و نظایر آن به‌خوبی استفاده می‌شود که در صورت لزوم کشف توطئه‌های دشمن تجسس در کار آنها مجاز است و محدودیتی نمی‌توان برای آن قائل شد. شنود کمتر از بازرسی نامه‌های محرمانه نیست و مشمول همان حکم می‌شود. حفظ اسرار مردم واجب است؛ اما حفظ حیات اسلام و مسلمین واجب‌تر از آن می‌باشد. با همه‌این توصیف‌ها نباید فراموش کرد که اصل اولیه همان حرمت شنود و تجسس است و نباید این اصل با اندک بهانه‌ای مورد خدشه واقع شود. در میان فقهای معاصر نیز فتواهایی صادر شده که از آن جمله می‌توان به فرمان کامل و جامع هشت ماده‌ای امام خمینی (ره) به تاریخ 24 آذر 1361 اشاره کرد. مواد 6 و 7 فرمان معظم‌له به امر شنود اختصاص داده شده است. قسمتی از ماده‌6 این فرمان بدین شرح است:
<هیچ‌کس حق ندارد ... به تلفن یا نوار ضبط صوت دیگری به نام کشف جرم یا کشف مرکز گناه گوش کند و یا برای کشف گناه و جرم - هرچند گناه بزرگ باشد- شنود بگذارد و یا دنبال اسرار مردم باشد و تجسس از گناهان غیر نماید یا اسراری که از غیر به او رسیده؛ ولو برای یک نفر فاش کند تمام اینها جرم و گناه است و بعضی از آنها چون اشاعه‌فحشا و گناهان از کبایر بسیار بزرگ است و مرتکبان هر یک از این امور مجرم و مستحق تعزیر شرعی می‌باشند.>
‌نکته مهمی که در این ماده وجود دارد، توجه به حرمت شنود مکالمه‌های مردم و فاش نمودن اسرار ایشان و نیز جرم شناختن و مستحق تعزیر بودن آنهاست که هر دو حکم تکلیفی و وضعی در آن لحاظ و در مواردی به عنوان جرم نیز مطرح شده است. امام خمینی (ره) در ماده‌7 فرمان به عنوان استثنایی بر اصل مذکور در ماده 6 به شنود مشروع و مجاز اشاره کرده است:
< آنچه ذکر شد و ممنوع اعلام شد در غیر مواردی است که در رابطه با توطئه‌ها و گروهک‌های مخالف اسلام و نظام جمهوری اسلامی است که در خانه‌های امن و تیمی برای براندازی نظام جمهوری اسلامی و ترور شخصیت‌های مـجـاهد و مردم بی‌گناه کوچه و بازار برای نقشه‌های خرابکاری و افساد فی‌الارض اجتماع می‌کنند و محارب خدا و رسول می‌باشند که با آنان در هر نقطه که باشند و همچنین در جمیع ارگان‌های دولتی و دستگاه‌های قضایی و دانشگاه‌ها و دانشکده‌ها و دیگر مراکز با قاطعیت و شدت عمل؛ ولی با احتیاط کامل باید عمل شود؛ لکن تحت ضوابط شرعیه و موافق دستور دادستان‌ها و دادگاه‌ها؛ چراکه تعدی از حدود شرعیه حتی نسبت به آنها نیز جایز نیست؛ چنان‌که مسامحه و سهل‌انگاری نیز نباید شود ... .> ‌
در این فرمان مهم که ملهم از تعالیم حیات‌بخش اسلام است و شاید بتوان آن را منشور حقوق شهروندی مردم ایران دانست، به زوایای کلی شنود اعم از مجاز و غیرمجاز پرداخته شده است.ادامه دارد...
پی‌نوشت‌ها:

بخش دوم: شنود غیرمجاز در حقوق بین‌الملل
تردیدی نیست که فن‌آوری ارتباطات و اطلاعات اختصاص به یک ملت و یا سرزمین خاص ندارد و در حال حاضر کل جوامع انسانی از آنها بهره‌مند هستند. ازاین‌رو جرایم مرتبط با این فن‌آوری‌ها نیز جنبه‌فرامرزی به خود گرفته و کشورهای مختلف را بر آن داشته است تا با تصویب توافق‌نامه‌ها و کنوانسیون‌های مختلف درجهت پیشگیری، جلوگیری از وقوع جرم و مجازات مجرمان در این عرصه‌ها اقدام نمایند. در این کنوانسیون‌ها کشورهای ذی‌ربط متعهد شده‌اند مقررات داخلی لازم را به تصویب برسانند. ‌
به دلیل الهام گرفتن قوانین تازه تصویب شده مانند قانون جرایم رایانه‌ای از این کنوانسیون‌ها، پیش از پرداختن به مقررات داخلی نگاهی گذرا به مقررات بین‌المللی مورد تصویب در این حوزه می‌شود.
حمایت کیفری از اطلاعات از دهه‌1960 میلادی آغاز شد که بیشتر به بحث درباره‌جرایم رایانه‌ای در مطبوعات و نوشته‌های علمی محدود بود. در دهه‌1970 تنها عنوان‌های معدودی از این‌گونه جرایم شناسایی شدند و در دهه 1980 جرایمی که نقض حقوق مربوط به زندگی خصوصی افراد را در پی داشت، از جمله شنود و دسترسی غیرمجاز به داده‌ها و اطلاعات رایانه‌ای مورد شناسایی قرار گرفتند. در مجموع، اقدامات مهمی که در زمینه این جرایم و از جمله شنود غیرمجاز انجام پذیرفته‌اند، بدین قرار هستند:
سازمان همکاری اقتصادی )OECD(‌ اولین سازمان بین‌المللی است که در سال 1983 به مطالعه و بررسی جرم یا سوء‌استفاده از رایانه پرداخت و در سال 1986 گزارشی تحت عنوان <جرم رایانه‌ای و تحلیل سیاست‌های قانونی> منتشر ساخت. این سازمان تعریفی از سوء‌استفاده‌های رایانه‌ای به هـمــراه فـهــرسـتــی از ایـن جـرایـم را بـه عـنـوان حـداقـل سوءاستفاده‌های رایانه‌ای که می‌توانند جرم تلقی شوند، ارائه داد و از کشورها خواست با استفاده از قوانین کیفری آنها را مشمول ممنوعیت و مجازات قرار دهند. در این گزارش پنج نوع از اعمالی که قابلیت جرم‌انگاری داشتند، به تفکیک ذکر شده‌اند که بند پنجم آن چنین است:
< دستیابی یا شنود در یک سیستم رایانه‌ای یا ارتباطی که آگاهانه و بدون کسب مجوز از افراد مسئول سیستم مزبور- چـه بـا تـخـطـی از تـدابـیـر امـنـیـتـی و چـه بـا هـدف غـیر شرافت‌مندانه- صورت گرفته باشد.>7
از دیگر اقداماتی که از اهمیت زیادی در این زمینه برخوردار است، اقدامات شورای اروپا می‌باشد. این شورا در سال 1989 در توصیه‌نامه‌شماره 9 (89R )‌ دو فهرست تحت عنوان <فهرست حداقل> و <فهرست اختیاری جرایم رایانه‌ای> ارائه داد که بند ششم فهرست حداقل آن مربوط به <شنود غیرمجاز رایانه‌ای> بود. ‌
همان‌طور که ملاحظه می‌شود، این توصیه‌نامه همانند گزارش OECD اقدامی در جهت معرفی آن دسته از اعمالی است که قابلیت جرم‌انگاری تحت عنوان جرایم رایانه‌ای را دارند و به هیچ وجه درصدد طبقه‌بندی جرایم نبود. در سال 2001 کمیته‌کارشناسان جرم فضای سایبری که از طرف شورای اروپا تعیین شده بودند، پیش‌نویس کنوانسیون جرم سایبری را تهیه کردند و وزیران خارجه کشورهای عضو شورای اروپا این کنوانسیون را در تاریخ هشتم نوامبر همان سال به تصویب رساندند. این کنوانسیون که به <کنوانسیون جرایم سایبری> معروف است، از اسناد مهم بین‌المللی در این زمینه به حساب می‌آید؛ اگرچه همه‌کشورهای عضو و غیر عضو تاکنون به آن نپیوسته‌اند.8 ‌
‌پنج عنوان جرم در فصل دوم از بـخـــش نـخـســت ایــن کـنــوانـسـیــون پـیــش‌بـیـنــی شــده اســت کــه شـنـود غیرمجاز در ذیل عنوان یک آن؛ یعنی جـرایـم عـلـیـه مـحرمانگی، تمّامیّت، دسترسی‌پذیری داده‌ها و سیستم‌های رایانه‌ای قرار می‌گیرد. این کنوانسیون بـه نـام <کـنـوانـسیون بوداپست> نیز معروف می‌باشد.
مــــورد ســــوم اقــــدام انــجــمــــن بین‌المللی حقوق جزا بود که در نشست سال 1992 خود در <ورتسبورگ> آلمان بدون این که تلاشی درجهت طبقه‌بندی جـرایـم رایانه‌ای به عمل آورد، فهرست‌های حداقل و اختیاری شورای اروپا را به عنوان مصادیق پذیرفت و از جمله بر بند 6 آن که مربوط به شنود غیرمجاز بود، تأکید نمود. ‌
در نشست سال 1994 این انجمن در <ریو دو ژانیرو> علاوه بر مصادیق قبلی چهار عنوان جدید به عنوان جرایم رایانه‌ای پذیرفته شد. بند سه آن دستیابی به اسرار برخلاف حق بود که حتی در صورت نبودن عنوان شنود غیرمجاز، این بند شامل عنوان مذکور نیز می‌شد.
سازمان ملل متحد اولین سازمان بین‌المللی است که درصدد طبقه‌بندی جرایم رایانه‌ای - هرچند در سطح محدود- برآمد. این سازمان در نشریه‌بین‌المللی سیاست جنایی خود (شماره‌های 43 و 44) 9 ‌جرایم رایانه‌ای را به دو دسـتــه‌کـلــی تـقـسـیــم کـرده اسـت. ایـن دو دسـتـه شـامـل <فعالیت‌های مجرمانه‌سنتی> مانند جعل و کلاهبرداری که در هـمـه جا مشمول ضمانت اجرایی کیفری هستند و <راه‌های جدید> که برای سوء‌استفاده توسط رایانه پدید آمده و می‌تواند یا باید مجرمانه محسوب شوند، می‌گردد. ‌
در این نشریه اقدامات شورای اروپا و سازمان همکاری و توسعه اقتصادی مبنی بر احصای مصادیقی از جرایم رایانه‌ای مورد تصدیق قرار گرفته و علاوه بر آن تعدادی از جرایم رایانه‌ای به عنوان جرایم مشترک و عمومی (جرایمی که جرم بودن آنها از نظر عموم کشورها مورد قبول است) پذیرفته شده است. دسته‌دوم جرایمی هستند که جرم بودن آنها از نظر عموم کشورها پذیرفته نشده؛ اما مشکلاتی را برای حقوق خصوصی و فردی ایجاد کرده است. انواع مشترک و عمومی جرایم رایانه‌ای شامل پنج عنوان است که نامی از شنود غیرمجاز در آنها دیده نمی‌شود؛ اما بند چهارم آن اختصاص به دستیابی غیرمجاز به سیستم‌ها و خدمات رایانه‌ای دارد که در صورت نبود نص خاص می‌تواند در بردارنده‌شنود غیرمجاز رایانه‌ای هم باشد.
مـورد پـنـجـم اقـدام سازمان پلیس جنایی بین‌الملل (اینترپل) به عنوان یک سازمان اجرایی بین‌المللی است که در یک تقسیم‌بندی بدیع جرایم رایانه‌ای را به پنج دسته‌کلی تقسیم کرده است. در دسته‌اول تحت عنوان <دستیابی غیرمجاز> سه جرم مستقل ذکر شده که عبارتند از: نفوذ غیرمجاز (هک)، شنود غیرمجاز و سرقت زمان رایانه‌ها. در دسته‌سوم هم تحت عنوان کلی <کلاهبرداری رایانه‌ای> شش جرم مستقل مورد اشاره قرار گرفته که در بند ششم آن سوء استفاده‌تلفنی (به منظور استراق سمع یا استفاده از خدمات مخابرات) ذکر شده است. بدیهی است با گستردگی که در امر ارتباطات و اطلاعات ایجاد شده و هر روز در حال پیشرفت است، تــعــــامــــل کــشــــورهــــا در قـــالـــب موافقت‌نامه‌های دو و چندجانبه همچنان لازم است.
بخش سوم: شنود غیرمجاز در قوانین و مقررات داخلی
فصل اول: شنود در قوانین سنتی
سیستم‌های مخابراتی از جمله تلگراف، تلفن و بی‌سیم ده‌ها سال است که در چرخه‌روابط اجتماعی ما ظهور پیدا کرده‌اند. از این جهت، قوانین و مقررات سنتی ما در برخی موارد به آنها پرداخته و ضمن مجاز شمردن شنود در موارد محدود، سایر موارد را ممنوع و گاه جرم دانسته‌اند. بنابراین دسته‌بندی شنود به مجاز و غیرمجاز در قوانین سنتی نیز مشاهده می‌شود. نکته‌دیگری که اشاره به آن در ابتدای این بحث ضروری به نظر می‌رسد این است که مفهوم شنود در قوانین سنتی؛ یعنی قوانینی که قبل از تصویب قوانین مربوط به رایانه و ارتباطات اینترنتی به تصویب رسیده‌اند، با مفهوم آن در قوانین جدید و مدرن که با ورود رایانه به صحنه‌زندگی مردم مرتبط هستند، متفاوت است؛ چراکه شنود در قوانین سنتی منحصر است به شنیدن مکالمه‌های در حال انتقال؛ در صورتی که در قانون جرایم رایانه‌ای مفهوم آن گسترده‌تر از این است.
مبحث اول: قانون اساسی
اصل بیست و پنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می‌دارد: <بازرسی و نرساندن نامه‌ها، ضبط و فاش کردن مکالمه‌های تلفنی، افشای مخابرات تلگرافی و تلکس، سانسور، عدم مخابره و نرساندن آنها، استراق سمع و هر گونه تجسس ممنوع است؛ مگر به حکم قانون ... .>
‌در این اصل ضبط و فاش نمودن مکالمه‌های تلفنی و استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع اعلام شده است که با جامعیت کم نظیری تمامی‌شنودهای مجاز و غیرمجاز توسط دستگاه‌های دولتی و افراد و دستگاه‌های غیر دولتی یا عمومی را شامل می‌شود. ازاین‌رو همواره با پیشرفت فن‌آوری‌ها هماهنگ بوده و جامعیت خود را از دست نـمــی‌دهـد. اصـل مـذکـور بـه عـنـوان شـالـوده و اسـاس قانون‌گذاری‌های عادی همواره باید مورد توجه قرار گیرد.
‌متأسفانه تا قبل از تصویب قانون جرایم رایانه‌ای بـسـیـاری از شـنـودهای غیرمجاز تلفنی و نظایر آن از ناحیه‌افراد غیر دولتی جرم به حساب نمی‌آمد؛ در حالی که بر ممنوعیت آنها در این اصل تصریح شده بود. ‌
نکته‌دیگر این است که در آخر اصل 25 استثنای شنود غیرمجاز تنها به حکم قانون باید باشد که همان شنود مجاز است و این استثنا مقید شده است صرفاً به حکم قانون. ازاین‌رو سایر مقررات مانند تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌ها را شامل نمی‌‌شود.
مبحث دوم: قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی
در ماده‌11 قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی و غیر حرفه‌ای (آماتوری) که در تاریخ 25 بهمن 1345 به تصویب رسیده، 9 مورد به عنوان جرم احصا شده است. بند هفتم آن اختصاص به افرادی دارد که پیام رادیویی مربوط به اشخاص دیگر را دریافت نموده و آن را مورد استفاده قرار می‌دهند. قانون‌گذار برای مجازات این عمل پرداخت غرامت از دو تا بیست هزار ریال تعیین کرده که اگرچه در زمان تصویب قانون متناسب بوده؛ اما با افزایش تورم ظرف 43 سال گذشته این مجازات جنبه‌بازدارندگی خود را از دست داده است. البته ابتکار جالبی که در این قانون به کار رفته، ماده‌12 آن است. به موجب این ماده در صورتی که اعـمـال مـذکـور در ایـن قـانـون مـشـمـول مـجـازات‌های شدیدتری در سایر قوانین باشد، مجازات شدیدتر اجرا خواهد شد.
‌بنابراین، با تصویب قانون جرایم رایانه‌ای در سال 1388 و تـصـریـح بـه سـامـانـه‌هـای مـخـابـراتـی و امواج الکترومغناطیسی در آن و به استناد ماده 12 قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی، مجازات مذکور در ماده 11 قابلیت اعمال نداشته و باید به قانونی که مجازات آن اشد است، عمل شود.
مبحث سوم: قانون مجازات اسلامی
فصل دهم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی اختصاص به تقصیر مقامات و مأموران دولتی دارد. ماده 582 این قانون مقرر می‌دارد: <هر یک از مستخدمان و مأموران دولتی مراسلات یا مخابرات یا مکالمات تلفنی اشخاص را در غیر مواردی که قانون اجازه داده است، حسب مورد مفتوح یا توقیف یا معدوم یا بازرسی یا ضبط یا استراق سمع نماید یا بدون اجازه صاحبان آنها مطالب را افشا کند، به حبس از یک تا سه سال و یا جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریال محکوم خواهد شد.>
‌این ماده‌قانونی در ذیل عنوان <تقصیرات مقامات و مأموران دولتی> آمده و در متن ماده به شمول آن صرفاً به این اشخاص تصریح شده است. به همین دلیل تا پیش از تصویب قانون جرایم رایانه‌ای، ضبط کردن یا استراق سمع در موارد مذکور از ناحیه‌سایر افراد جرم تلقی نمی‌شد؛ مگر آن که تحت عنوان‌های دیگری مانند <مزاحمت تلفنی> مشمول ماده‌641 قانون مجازات اسلامی و یا <استفادهِ غیرمجاز از تلفن> مشمول ماده 660 همان قانون باشد. ‌
اداره حـقوقی قوه‌قضاییه در نظریه‌مشورتی شماره 3472/7 مورخ 16آبان 1377 خود همین دیدگاه را پذیرفته و با توجه به نحوه‌نگارش ماده 582 چاره‌ای هم جز این نبوده است.
ادامه دارد...
پی‌نوشت‌ها:
7- همان مرجع، صفحه 208، به نقل از سنن ابن داوود
8- قضا از دیدگاه بنیان‌گذار جمهوری اسلامی، امام خمینی (ره) و مقام معظم رهبری، روابط عمومی قوه‌قضاییه، صفحه 28 ‌
9- کنوانسیون جرم‌های سایبری؛ اجرای هماهنگ حقوق کیفری بـیـن‌الـمـللی، میریام - اف - میکولون، ترجمه‌امیر حسین جوان‌بخت، مجله‌حقوقی دادگستری، شماره 59، صفحه 186

مبحث دوم: قانون جرایم رایانه‌ای
قانون جرایم رایانه‌ای که در تاریخ 5 خرداد 1388 با الهام از کنوانسیون جرایم سایبری و نیز کد جرایم اینترپل به تصویب رسیده و سعی شده است ویژگی‌های فرهنگی کشورمان نیز در آن لحاظ شود، در سه مورد به بحث شنود پرداخته است. در بخش یکم که اختصاص به جرایم و مجازات‌ها دارد، فصل یکم جرایم علیه محرمانگی داده‌ها و سامانه‌های رایانه‌ای و مخابراتی را مورد اشاره قرار داده و مبحث دوم آن که مشتمل بر ماده 2 است، به شنود غیرمجاز اختصاص داده شده است. این ماده مقرر می‌دارد: «هر کس به طور غیرمجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیر عمومی در سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی یا نوری را شنود کند، به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده میلیون ریال تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.»
علاوه بر ماده‌2 در مبحث سوم از فصل یکم همان بخش و در زیر مجموعه جرایم علیه محرمانگی داده‌ها تحت عنوان «جاسوسی رایانه‌ای» بند (الف) ماده 3 همان قانون به شنود محتوای سری در حال انتقال پرداخته است که به لحاظ طبقه‌بندی بودن محتوا و سرّی بودن آن عنوان جاسوسی رایانه‌ای پیدا می‌نماید. به موجب این بند شنود محتوای سری در حال انتقال یا ذخیره شده در سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل‌های داده مستلزم تحمل حبس از یک تا سه سال یا جزای نقدی از بیست میلیون تا شصت میلیون ریال یا هر دو مجازات می‌باشد.در مبحث پنجم از فصل دوم بخش دوم قانون مذکور ماده 48 به شنود مجاز و مشروع محتوای ارتباطات رایانه‌ای پرداخته است.
با عنایت به این که موضوع اصلی این نوشتار شنود غیرمجاز می‌باشد و بحث جاسوسی رایانه‌ای عنوان دیگری است که پرداختن به آن ما را از هدف اصلی بحث خارج می‌سازد، در ادامه به عناصر تشکیل‌دهنده‌این جرم در قانون جرایم رایانه‌ای می‌پردازیم. سپس موضوع شنود مجاز (مشروع) در این قانون مورد بررسی قرار گرفته و آن‌گاه مقایسه‌ای میان این قانون و سایر قوانین خواهیم داشت.
عناصر تشکیل‌دهنده‌بزه شنود غیرمجاز در قانون جرایم رایانه‌ای
1- عنصر قانونی
عنصر قانونی جرم شنود غیرمجاز ماده‌2 قانون جرایم رایانه‌ای و تبصره‌ذیل ماده 48 این قانون است. تا پیش از تصویب این قانون شنود غیرمجاز تنها در موارد محدود مانند قانون بی‌سیم‌های اختصاصی یا توسط افرادی خاص (کارکنان دولت) آن‌هم در موارد خاص مانند تلفن و وسایل مخابراتی جرم به حساب می‌آمد. این در حالی بود که در قانون اساسی به‌صراحت هرگونه شنود غیرمجاز نهی شده بود. ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای تمامی‌موارد شنود غیرمجاز در سامانه‌های رایانه‌ای، مخابراتی، امواج الکترومغناطیسی و نوری را جرم به شمار آورده و بنابراین از عنوان قانون که جرایم رایانه‌ای است، فراتر رفته است. همچنین تبصره‌ذیل ماده 48 این قانون که دسترسی به محتوای ارتباطات غیر عمومی ذخیره شده نظیر نامه الکترونیکی یا پیامک را در حکم شنود و مستلزم رعایت مقررات مربوطه دانسته است، جزو عنصر قانونی جرم شنود غیرمجاز تلقی می‌شود؛ چراکه عدم رعایت مقررات مورد اشاره مشمول عنوان شنود غیرمجاز خواهد بود. بنابراین مشکل نبود قانون در حال حاضر وجود ندارد. ‌مجازات پیش‌بینی شده برای شنود غیرمجاز شش‌ماه تا دو سال حبس یا جزای نقدی از ده میلیون تا چهل میلیون ریال یا هر دو می‌باشد که انتخاب هر یک یا مجموع آنها برعهده‌قاضی است.
2- عنصر مادی
عنصر مادی بزه شنود غیرمجاز موضوع ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای را می‌توان متشکل از چهار جزء دانست که برای تحقق بزه جمع این چهار جزء یا شرط لازم و ضروری است. ‌
اولین جزء تشکیل‌دهنده‌بزه شنود غیرمجاز این است که شنود دارای وصف «غیرمجاز بودن» باشد. ازاین‌رو چنانچه شنود با رعایت قوانین و مقررات مربوطه با توجه به ماده‌48 همین قانون و سایر قوانین از قبیل قانون آیین دادرسی کیفری انجام شود، جرم به حساب نمی‌‌‌‌آید.
دومین جزء از عنصر مادی بزه این است که شنود باید نسبت به محتوای در حال انتقال ارتباطات موضوع ماده‌2 قانون صورت گیرد. ذکر «محتوای در حال انتقال» به لحاظ این است که محدوده‌جرم شنود غیرمجاز از سایر جرایم مشابه جدا شود. بنابراین چنانچه شنود به صورت دسترسی غیرمجاز به داده‌ها یا سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی که به وسیله‌تدابیر امنیتی حفاظت شده‌اند صورت گیرد، مصداق ماده 2 نبوده و مشمول ماده 1 این قانون است. همچنین اگر شنود نسبت به داده‌های سری ذخیره شده صورت گیرد، به موجب بند (الف) ماده 3 قانون مشمول عنوان جاسوسی رایانه‌ای خواهد بود. بنابراین محتوای در حال انتقال چنانچه مشمول عنوان‌های مذکور نباشد، جرم مستقلی است که در ماده‌2 پیش‌بینی شده است.
نکته‌مهمی که ذکر آن ضروری می‌باشد این است که به موجب تبصره‌ذیل ماده 48 قانون جرایم رایانه‌ای «دسترسی به محتوای ارتباطات غیر عمومی ذخیره شده نظیر پست الکترونیکی یا پیامک در حکم شنود و مستلزم رعایت مقررات مربوطه است.» بر این اساس، با توجه به این که قانون‌گذار دسترسی به محتوای ارتباطات غیر عمومی ذخیره شده را در حکم شنود دانسته است، چنانچه مقررات مربوط به این موضوع رعایت نشود، به طور یقین شنود مذکور غیرمجاز خواهد بود. ‌
مطلب دیگری که لازم است به آن پرداخته شود این است که با توجه به نص صریح ماده 2 که بر محتوای در حال انتقال ارتباطات تصریح نموده و یا تبصره‌ذیل ماده 48 که به محتوای ذخیره شده اشاره دارد، لازم نیست محتوای در حال انتقال الزاماً صوتی باشد. این تبصره دسترسی به مواردی همچون نامه الکترونیکی یا پیامک ذخیره شده را در حکم شنود دانسته است. بنابراین کلمه‌<شنود» از معنای سنتی‌اش در حقوق ما فراتر رفته و معادل واژه‌Interception به معنای جدا نمودن یا در بین راه ‌به‌دست آوردن است و نه صرف گوش دادن. بنابراین به نظر می‌رسد بهتر بود قانون‌گذار با توجه به تقید قضات به رعایت اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی و اصل تفسیر به نفع متهم از واژه‌دیگری نظیر «وقوف عمدی» استفاده می‌کرد.
سومین جزء از عنصر مادی جرم مذکور این است که شنود غیرمجاز باید نسبت به محتوای ارتباطات غیر عمومی صورت گیرد. بر این اساس، اگر شنود نسبت به ارتباطات عمومی صورت گیرد، مشمول ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای نخواهد بود. ارتباطات غیر عمومی ارتباطاتی هستند که همگان مجاز به ورود یا دسترسی به آنها نمی‌باشند؛ در حالی که ارتباطات عمومی ارتباطاتی هستند که فلسفه‌وضع آنها اطلاع‌رسانی به مردم بوده و منعی برای دسترسی همگان به آنها وجود ندارد.
سرانجام، جزء چهارم عنصر بزه شنود غیرمجاز این است که این شنود با اوصاف گفته شده باید در یکی از سامانه‌های رایانه‌ای، مخابراتی، امواج الکترومغناطیسی و یا نوری صورت گیرد. در غیر این صورت ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای شامل آن نخواهد بود. به عنوان مثال، چنانچه شخصی صحبت دو نفر را از کنار آیفون منزل بشنود و یا به طور عادی صحبت دو نفر را استراق سمع کند، نمی‌توان اقدام او را مشمول ماده 2 دانست. در واقع این ماده‌سعی کرده است شنود غیرمجاز ارتباطات الکترونیکی معمول در سطح گسترده یا مهم را در برگیرد.
‌در این ماده از اصطلاحاتی استفاده شده است که بهتر بود قانون‌گذار ابتدا تعریفی از آنها ارائه می‌کرد. این اشکال و انتقاد به سایر واژه‌ها و عبارت‌های به کار رفته در قانون نیز وارد است. در بسیاری از قوانین از جمله قانون تجارت الکترونیکی، قانون‌گذار ابتدا و قبل از ورود به مباحث اصلی به تعریف اصطلاحات به کار رفته در آن می‌پردازد؛ اما متأسفانه در قانون جرایم رایانه‌ای سهواً یا عمداً از این نکته غفلت شده است. شاید هم توجیه قانون‌گذار این باشد که با تعریف اصطلاحات آنها را محدود به قیود خاصی نکنیم که در ادامه‌مباحث به این نکته پاسخ داده می‌شود. در اینجا لازم است ابتدا به توضیح مختصری درخصوص چهار سامانه‌مذکور در ماده 2 پرداخته و سپس مباحث حقوقی مربوط به آن را پی گیریم.
ادامه دارد...

سامانه‌رایانه‌ای: ‌این واژه که ترجمه‌عبارت system computer می‌باشد، دارای تعاریف مختلفی است و شاید تعریفی که بند <و> ماده‌2 قانون تجارت الکترونیکی از سیستم رایـانـه‌ای ارائـه می‌دهد، یکی از بهترین تعاریف باشد. براساس این تعریف <سیستم رایانه‌ای هر نوع دستگاه یا مـجـمـوعـه‌ای از دسـتـگـاه‌هـای مـتـصـل سـخـت‌افـزاری - نرم‌افزاری است که از طریق اجرای برنامه‌های پردازش خودکار داده‌‌پیام عمل می‌کند.>
سـامانه‌مخابراتی: این سامانه عبارت است از انتقال سیگنال‌ها از فاصله‌های مختلف به منظور برقراری ارتباط. سـامـانـه‌مـخـابـراتـی شـامـل سـه جزء است: یک فرستنده اطلاعات را گرفته و آن را به سیگنال تبدیل می‌کند؛ یک کانال مخابراتی که سیگنال را حمل می‌کند و یک گیرنده که سیگنال را می‌گیرد و آن را به اطلاعات قابل استفاده تبدیل می‌کند. بنابراین یک شبکه‌مخابراتی شامل مجموعه‌ای از فرستنده‌ها، گیرنده‌ها و ترانزیستورها و حامل‌هایی است که با همدیگر ارتباط دارند.
امـواج الـکترومغناطیسی: امواجی که از میدان‌های الکتریکی و مغناطیسی ساخته شده و در فضا انتشار می‌یابند، امواج الکترومغناطیسی نام دارند. این امواج که شامل امواج رادیویی نیز هستند با سرعتی نزدیک به سرعت نور انتقال می‌یابند و نقش بسزایی را در تسریع ارتباطات برعهده دارند.
امواج نوری: ‌به فرآیند انتقال سیگنال‌های الکتریکی به وسیله نور گفته می‌شود. در این فن‌آوری سیگنال‌های الکتریکی که همان اخبار و اطلاعات یا به اصطلاح قانون <محتوا> می‌باشند، به قسمت الکتریکی داده می‌شوند. این قسمت، منبع نوری را که ممکن است لیزر یا نور دیگری ‌باشد به کار انداخته و سیگنال‌های خبر روی امواج نوری مدولاسیون می‌شوند. سپس وارد کابل‌های فیبر نوری شده و این کابل‌ها که متشکل از رشته‌های نوری هستند، انتقال سیگنال‌های مخابراتی را انجام داده و در مقصد یا در محل تقویت‌کننده‌ها به گیرنده می‌رسانند و گیرنده آنها را تبدیل به سیگنال‌های الکتریکی می‌‌کند. امروزه 80 درصد از ترافیک اطلاعاتی و صوتی راه دور جهان توسط کابل‌های فیبر نوری انجام می‌پذیرد. انتقال پیام‌ها و محتواها در حال حاضر در یکی از حالات و طرق یاد شده انجام می‌پذیرد. جمع چهار جزء ذکر شده به منظور تحقق عنصر مادی بزه شنود غیرمجاز ضروری است و با فقد حتی یکی از آنها عنصر مادی تحقق یافته نخواهد بود.
3- عنصر روانی
جرم شنود غیرمجاز موضوع ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای مانند هر جرم دیگری نیاز به رکن معنوی دارد که رکن معنوی آن را سوء نیت به معنای عمد تشکیل می‌دهد. در عبارت ماده‌2 قانون مذکور آمده است: <هر کس به طور غیرمجاز محتوای ... را شنود کند ... .> ‌
‌فعل <شنود کند> به فردی که به صورت غیر عمدی در جریان خبری قرار می‌گیرد نسبت داده نمی‌شود؛ بلکه شخص باید قصد انجام فعلی را داشته باشد که قانون‌گذار آن را ممنوع دانسته و این همان سوء نیت عام است. بنابراین ماده 2 در صورتی قابلیت اعمال را دارد که شخص از روی علم و عمد مرتکب جرم شده باشد؛ اما سوء نیت خاص در ارتکاب جرم مذکور ضروری نیست. ‌
اگرچه در بسیاری موارد ارتکاب جرم با منظور خاصی صورت می‌گیرد، مانند ضربه زدن به دیگری؛ اما به صرف احراز سوء نیت عام جرم مذکور تحقق یافته تلقی می‌‌شود.
‌تشخیص مرز بین خطا و عمد در بحث شنود نیز حایز اهـمـیت است. ممکن است فردی به صورت اتفاقی از محتوای در حال انتقال موارد مذکور در ماده 2 اطلاع حاصل نماید؛ اما اگر اقدامات بعدی وی با عمد و سوء نیت همراه شود، چنین شخصی نمی‌تواند به این امر متمسک شود که عمل وی عمدی نبوده است.
برخی تلاش کرده‌اند صفت عمد و قصد مـجـرمـانـه را از عـنـصـر مـعنوی شنود غـیـرمـجـاز حـذف کـرده و تـقـصـیـر را جایگزین آن نمایند ‌که این امر با ظاهر قانون و اصول حقوقی سازگار نیست. تلاش آنها در مسئول جلوه دادن اطفال در حوزه‌جرایم رایانه‌ای ‌نیز با توجه به ادله فراوان شرعی و قانونی و از جمله حدیث شریف رفع (رفع القلم عن ثلاث ... عن الصّبی حتی یحتلم(‌ و ماده 49 قانون مجازات اسلامی قابل پذیرش نیست. هرچند دادگاه اطفال از باب تأدیب و با استناد به ماده 49 قانون مجازات اسلامی می‌تواند تصمیم مقتضی اتخاذ کند؛ اما این امر به معنای مسئول دانستن اطفال نمی‌باشد.
شنود مجاز در قانون جرایم رایانه‌ای
قانون جرایم رایانه‌ای در کنار بحث شنود غیرمجاز و در ماده‌48 و تبصره‌آن، شنود قانونی و مجاز را نیز پیش‌بینی نموده است. ماده‌48 این قانون مقرر می‌دارد: <شنود محتوای در حال انتقال ارتباطات غیر عمومی در سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی مطابق مقررات راجع به شنود مکالمات تلفنی خواهد بود. ‌
تبصره - دسترسی به محتوای ارتباطات غیر عمومی ذخیره شده نظیر نامه الکترونیکی یا پیامک در حکم شنود و مستلزم رعایت مقررات مربوط است.>
در رابطه با این ماده و تبصره‌ آن چند نکته قابل بررسی است:نکته‌اول این که متأسفانه درخصوص شنود قانونی مکالمه‌های تلفنی مقررات منسجم و قانونی چندانی وجود ندارد و به صورت پراکنده مانند اصل 25 قانون اساسی یا ماده 104 قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره‌آن به این موضوع اشاره است؛ اما مقررات جنبی به صورت بخشنامه‌هایی که گاه با قوانین موضوعه مغایرت دارند به دستگاه‌های قضایی ابلاغ شده و اگر منظور قانون‌گذار در ماده‌48 قانون جرایم رایانه‌ای این دست بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌ها ‌باشد به نظر نمی‌رسد هدف قانون‌گذار تأمین شود.ماده 104 و تبصره‌آن به قاضی اجازه داده است نسبت به تفتیش و بازرسی مراسلات مخابراتی صوتی و تصویری و نیز کنترل تلفن افراد در مواردی که به امنیت کشور یا حقوق اشخاص مربوط است، اقدام نماید و معلوم است که منظور از قاضی، قاضی مربوط به پرونده است؛ نه قاضی دیگری. اداره حقوقی قوه‌قضاییه در نظریه شماره 1465/7 مورخ 30 اردیبهشت 1371 بیان می‌دارد: <در صورتی که کشف جرم جز از طریق استراق سمع ممکن نباشد، مقام قضایی می‌تواند برای مدت معینی به ضابطان دادگستری دستور استراق سمع بدهد.> ‌در نـظریه‌شماره 793/7 مورخ 9 اردیـبهشت 1376 مشابه همان نظریه‌قبلی تکرار شده است؛ در صورتی که در حال حاضر شنود بــه صـلاحـدیـد و دسـتـور یـک قاضی به نام قاضی ویژه‌شنود آن هـــــم در مـــــوارد مـــصـــــرح در بخشنامه‌رئیس قوه‌قضاییه وقت معمول می‌‌شود. بنابراین عبارت <مـقــــررات راجــــع بــــه شــنـــود مکالمه‌های تلفنی> در ماده 48 قانون جرایم رایانه‌ای کافی نیست.نکته‌دوم این است که قانون‌گذار می‌توانست ماده‌2 را به نحوی تنظیم کند که در بردارنده‌مصادیق شنود غیرمجاز محتواهای ذخیره شده مشمول تبصره‌ماده 48 نیز باشد؛ نه این که با فاصله‌مواد قانونی متعددی قانون‌گذار مجدداً به مبحث شنود بپردازد؛ آن هم با عبارتی که ممکن است نسبت به آن تفسیرهای مختلفی به عمل آید. به طور حتم منظور ماده 48 این نیست که صرفاً باید برای شنود مجوز قانونی وجود داشته باشد؛ بلکه در حکم شنود دانستن آن مستلزم این است که اگر مرتکب مجوز قانونی نداشت و رعایت مقررات مربوط به موضوع را نکرد، عمل وی به لحاظ در حکم شنود بودن <غیرمجاز> خواهد بود و چنانچه ضمانت اجرای مذکور برای این تبصره پیش‌بینی نشود، آوردن آن عبث خواهد بود.
مقایسه بزه شنود غیرمجاز در قانون جرایم رایانه‌ای و سایر قوانین مرتبط
1- شنود در قانون جرایم رایانه‌ای و قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی
با توجه به این که ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای شنود محتوای در حـال انـتـقـال تـمـامـی‌سـامـانـه‌های مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی را جرم دانسته و بی‌سیم‌های اختصاصی نـیــز در زمــره وســایـلــی هـسـتـنـد کـه از سـیـسـتـم امـواج الکترومغناطیسی استفاده می‌کنند و با عنایت به صراحت ماده‌12 قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی درخصوص لزوم اعمال قوانینی که مجازات آنها اشد است، در حال حاضر ماده‌2 قانون جرایم رایانه‌ای بر بند 7 ماده 11 قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی مصوب 1345 حاکمیت دارد.
2- شنود در قانون جرایم رایانه‌ای و قانون مجازات اسلامی
ماده‌582 قانون مجازات اسلامی اختصاص به مستخدمان و مـأمـوران دولـتـی دارد و شـنـود غـیرمجاز توسط آنها را جرم‌انگاری کرده است؛ در حالی که ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای عام بوده و شامل تمامی افراد جامعه می‌‌شود. بنابراین در تعارض قانون خاص سابق و قانون عام لاحق، قانون خاص سابق همچنان در محدوده‌خود قدرت اجرایی دارد. از نظر مصالح اجتماعی نیز مجازات مقرر در ماده 582 قانون مجازات اسلامی شدیدتر از مجازات مذکور در ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای است و به لحاظ موقعیت ویژه کارکنان و مستخدمان دولتی و دسترسی بسیاری از آنها به امکانات شنود باید تفاوتی بین مجازات آنها و سایر شهروندان وجود داشته باشد.
3- شنود در قانون جرایم رایانه‌ای و قانون آیین دادرسی کیفری
با توجه به توضیحی که در ذیل ماده‌48 قانون جرایم رایانه‌ای داده شد و به لحاظ ارجاع امر شنود مجاز به سایر قوانین و مقررات مربوط به شنود مکالمه‌های تلفنی، هیچ مغایرتی میان ماده 48 قانون جرایم رایانه‌ای و تبصره آن با ماده 104 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری و تبصره آن وجود ندارد.
4- شنود در قانون جرایم رایانه‌ای و قانون تجارت الکترونیکی
بـا تـوجـه بـه ایـن کـه قـانـون تـجـارت الـکـتـرونـیـکی در محدوده‌امور تجاری الکترونیکی وضع شده است، مواد 64 و 75 این قانون به لحاظ خاص بودن آنها نسبت به قانون عام لاحق (قانون جرایم رایانه‌ای) در محدوده‌امور تجاری لازم‌الاجرا بوده و منسوخ نیستند.
بخش چهارم: نتیجه‌گیری
قانون جرایم رایانه‌ای دارای امتیازهای فراوانی است که در متن این تحقیق به بسیاری از آنها اشاره شد؛ اما در عین حال نواقصی نیز دارد که لازم است توسط قانون‌گذار مورد توجه قرار گرفته و در جهت رفع آنها اقدام شود. ازاین‌رو به صورت گذرا به این موارد اشاره و پیشنهادهایی مطرح می‌شود:
یـک- ‌قـانـون جـرایم رایانه‌ای به‌رغم این که مملو از اصطلاحات حقوقی، فنی و تکنیکی است، فاقد تعاریف لازم می‌باشد. این توجیه که مجمل گذاشتن این موضوع و بی‌توجهی قانون‌گذار عمدی بوده و خواسته است با پیشرفت‌های علمی قانون مصوب از اعتبار ساقط نشود و شمول آن محدود نگردد نمی‌تواند قابل پذیرش باشد؛ زیرا قانونی که ابهام در آن وجود داشته باشد، در آینده بر ابهام‌های آن افزوده خواهد شد؛ نه این که از آنها کم شود. این وظیفه‌قانون‌گذار است که قوانین را متناسب با روز تغییر دهد.
دو- ‌استفاده از کلمه‌<شنود> که در عرف عام و نیز عرف خاص قضایی ما به معنای استراق سمع و شنیدن پیام‌های صوتی است، در مورد محتوای در حال انتقال یا ذخیره شده غیر همچون پیامک‌ها و نامه‌های الکترونیکی نمی‌تواند توجیه منطقی داشته باشد و چه بسا در عرصه تفسیر قضایی با اشکال‌هایی مواجه شود. بهتر بود از عبارت‌هایی نظیر <اطلاع حاصل نمودن>، <وقوف> و نظایر آنها استفاده می‌شد.‌
سه- ‌پراکندگی مباحث مربوط به شنود در قانون جرایم رایانه‌ای امر پسندیده‌ای نیست. به‌‌خصوص در رابطه با تبصره‌ماده 48 ضمانت اجرایی عدم رعایت مقررات مربوط به شنود باید در ذیل ماده 2 ذکر می‌شد. به‌علاوه این که در تـبـصـره‌مذکور به‌صراحت اشاره‌ای به ضمانت اجرای کیفری نشده است.
چهار- ‌عدم هماهنگی اصطلاحات مذکور در ماده 2 با تبصره‌ذیل ماده 48 از نظر قانون‌گذاری امر مطلوبی نیست و بهتر بود در متن ماده 2 به جای استفاده از عبارت <محتوای در حال انتقال> از <محتوای ذخیره شده> نیز استفاده می‌شد. ‌
پنج- ‌ماده 48 قانون جرایم رایانه‌ای شنود مجاز را تابع مقررات مربوط به شنود تلفنی اعلام نموده است؛ در حالی که درخصوص شنود مجاز مقررات مدونی وجود ندارد و بهتر بود قانون‌گذار در ضمن این قانون در این خصوص تدبیری می‌اندیشید. دستورالعمل‌های قوه‌قضاییه هم ضمن این که با قوانین موضوعه در برخی موارد مغایرت دارد، کافی نیست و حداقل باید پیش‌بینی تصویب آیین‌نامه یا دستورالعمل‌های جامعی را می‌نمود