X
تبلیغات
پایگاه حقوقی قانون مداری

پایگاه حقوقی قانون مداری
 
(( و الی الله المشتکی و إنه لبالمرصاد ))

محل درج آگهی و تبلیغات
 
نوشته شده در تاريخ دوشنبه 12 مهر1389 توسط آرش یارانی

بیع کالی به کالی



چکیده: اجتماع فقهابربطلان بیع کالی به کالی است ،منتهی باید دیدمفهوم دقیق این کلمات چیست وشارع دقیقاّ چه چیزی رانهی فرموده است . این تحقیق نشان خواهدداد آنچه نهی شده بیعی است که درآن ثمن ومثمن هردودینی باشند که قبل از بیع وجودداشته اند نه آنکه به موجب بیع به وجود آمده وبه صورت نسیه برعهده طرفین قرارگیرند ، بیعی که خصوصاّ درتجارت بین الملل بسیاررایج است وبطلان آن موجب اشکال درجریان تجاری می گردد، نظریه فوق مستظهر به اقوال برخی فقهای عظام نیز هست که درنتیجه مورد اجماع رامحدود به همان بیع دو دین سابق برمعامله می کند، ضمن آنکه اجماع دراین خصوص مستند است و خود دلیل مستقل محسوب نمی شود.
بحث رامی توان از دیدگاه دیگر نیز مطرح کرد. بدین ترتیب که این گونه قراردادها فی نفسه بیع نیستند بلکه ،،قرارداد برای بیع،، هستند.در آغاز سخنی از دید گاه قانون مدنی نیز پیرامون مساّ له مطرح شده است.
در زمانهای گذشته نیاز ومعمول نبود که تجار به طریقی تجارت کنند که درعقد، ثمن ومثمن هردو موّجل باشند. خصوصاّ درمواردی که تجارت بین المللی بود یعنی مثلاّ تاجری از هند متاعی می خرید ودرایران فروخته، کالای دیگر خریداری می نمود ودر یمن به فروش میرساند و همین طور ادامه می داد وخواسته اش اعم ازجنس ونقد،همواره به همراه کاروان بااوبود وجهتی درکارنبود که حتی بیع سلف یانسیه کند واصلاّ خلاف حزم وقاعده بود که شخصی به تاجری این چنین نسیه بفروشد یاخرید کنداز وی به سلف . چه بسادیگر هرگزهمد یگررا نبینند وسرمانه آنان سوخت شود . بنابراین معامله موّجل که مشهور به کالی به کالی شده است درآن زمانهامورد نداشت ، به خلاف امروزه که عمده تجارت جهانی به صورت مزبور صورت می گیردوچه بسا خریدار وفروشنده همدیگررانبینند واز طریق مکاتبات ووسایل ارتباطی وسیع وسهل وارزان عقدی را منعقد سازند وهنگام تحویل کالا، متصدیان حمل مستقل مانند خطوط معظم کشتیرانی آ راتحویل بگیرند وبانکها نیز درازاء دریافت استادی بهای معامله را درزمان مقرر بپردازند . دراین روزگار معقول نیست که خریدار وجه معامله یا ثمن بیع رانقداّ به طرف دیگر بپردازد به این انتظار که درموعد مقرره اومافی الذمه خودرا معین وتحویل کشتی دهد . هم اکنون با تمام تمهیدات وگرفتن ضمانتهای حسن انجام کار یا ضمانت پیش پرداخت ، هنوز شاهد اختلافات طرفین وچه بسا نیرنگ وتقلب یکی از اطراف معامله هستیم ، چه رسد به اینکه ثمن معامله از پیش یرداخت شود تااز شبهه بطلان بیع کالی به کالی (موّجل به موّجل) درامان باشند. به هرحال این مساّله امروزه مبتلا به است ودرآمد ارزی کشورها اعم از آنکه صادرات نفتی ومواد معدنی داشته باشند یاصادرات محصولات ومصنوعات کشاورزی وصنعتی ، به طور عمده از بیع کالی به کالی تحصیل می شود . واردات نیز که عکس صادرات است قهراّ همین وضع رادارد ودرکشورهای توسعه نیافته شامل خوراک، پوشاک ووسائل حمل ونقل وغیر اینها می شود.
اگر قرار باشد به طور اجمال وبا یک کلمه بیع کالی را باطل بدانیم مشکل عظیمی درزندگی مسلمین پیش می آید.
خوشبختانه با تحقیق وتفحص در متون فقهی ومستندات حکم ، ملاحظه می شود که شهرت مزبور، کاملاّ با آ نچه درشرع هست تطبیق نمی کند ومساّله قابل تفصیل وتحلیل وبررسی است.
ما دراین تحقیق ، ابتدا به طور اختصار موضوع رااز دیدگاه حقوق موضوعه (قانون مدنی) وسپس از لحاظ فقهی مورد بررسی قرارمی دهیم .بررسی مادربخش اخیرمفصل ترخواهد بودزیرا نظرات حقوقی نیز دراساس ، مبتنی برآراء فقها ودانشمندان علوم شرعی است .
بخش اول . مساّ له اط دیدگاه حقوق موضوعه
درهیچ جای قانون مدنی ونیز سایر قوانین به صحت یا بطلان بیع کالی به کالی تصریح نشده ولذا بااستناد به عمومات قانون مزبور نظیرماده 219درلزوم رعایت عقود ونیز ماده 10، چنین معامله ای صحیح توبرای طرفین لازم الرعایه است وبه عبارت دیگر عوضین دراین نوع معامله به8 ملکیت طرفین در می آید ومستقر می گردد.
بااین حال بد نیست به شبهائی که بععضاّ درمورد بطلان عقد مزبور مطرح شده نیز اشاره شده ، پاسخی به آنهاداده شود.
1. گفته شده درماده 314قانون مدتی که مقررداشته ،،……دربیعی که قبض شرط صحت است ، مثل بیع صرف، انتقال از حین حصول شرط است نه حین وقوع بیع معلوم می شود که غیر از بیع صرف بیع دیگری نیز هست که درآن ،،قبض،،شرط صحت است ومورد مزبور همان بیع سلم (سلف) است که اگرثمن در مجلس قبض نشود به صورت کالی به کالی درمی آید وقانوگذار خواسته تابیع سلم بدین صورت در نیاید که باطل باشد.(1)
بدین شبهه چند پاسخ می توان دا د:
اولاّ بطلان بیع کالی به کالی نه به جهت عدم قبض است . زیرا قبض به لحاظ رتبه ، متاّخر از اصل اعتبار وتاّ ثیر ایجاب وقبول است ولذا آن رادرامثال بیع صرف وسلم ،،شرط صحت،، دانسته اند .یعنی باوجود قبض وضمیمه آن به ایجاب وقبول ، بیع صرف یاسلم صحیح وموّثر می شود ودرصورت عدم تحقق آن آنچه به نام ایجاب وقبول انجام شده کان لم یکن محسوب خواهد شد. ولی درجایی که بیع فی حد نفسه بنابه دلائل دیگر نظیر اخبار یااجماع باطل است وجود وعدم قبض مطرح وموّثر نیست . به عبارت دیگر حتی اگر بعد از انشاء بیع به نحو کالی به کالی، عملاّ عوضین یایکی از آ نها قبض بشود باز بیع باطل است . بیع صرف وسلم ، به خودی خود جایزند منتهی شرایطی دارن که ازجمله لزوم قبض است .به خلاف بیع کالی به کالی که بحث برسربطلان آن است نه شرایط صحت آن . درعبارت ماده نیز اشعار به این نکته هست ، آنجا که می گوید : ،، انتقال از حین حصول شرط است نه حین وقوع بیع،، یعنی وقتی قبض انجام شد بیع از زمان ایجاب وقبول وقوع یافته است منتهی به حکم قانون، انتقال اززمان قبض است نه ازهنگام وقوع بیع.
ثانیاّ درشبهه ، مصادره به مطلوب شده است . زیرا ازابتدا فرض کرده بیع کالی به کالی باطل اعلام شده که می گوید دراین ماده قانونگذار خواسته بیع سلم مانند بیع کالی به کالی نشود که باطل است درحا لی که قراربود در استدلال ، بطلان بیع سلم بدین شکل، به بطلان بیع کالی به کالی منتقل شود که دلیلی بربطلان آن درقانون نیست به بیان دیگر دراستدلال مزبور برای بطلان بیع سلم بدون قبض ، به بطلان بیع کالی به کالی تمسک شده ، درحالی که می بایست برعکس این عمل شود یعنی از بطلان چنان بیعی ، برای بطلان کالی به کالی دلیل آ ورده شود.
ثالثاّ درهیچ جای قانون برلزوم قبض ثمن درسلم تصریح نشده لذا خود این دلیل محتاج اثبات است .
رابعاّ . بااین گونه استحسانات وبرداشتهانمی توان درمقابل عمومات ، حکم به بطلان نوعی عقد کرد بلکه نیاز به تصریح در قانون دارد (ماده10ق.م.
2. ماده 341می گوید ،،بیع ممکن است مطلق باشد یامشروط ونیز ممکن است که برای تسلیم تمام یاقسمتی ازمبیع ویابرای تاّدیه تمام یاقسمتی از ثمن اجلی قرارداده شود،، گفته شد از مثالهایی که ماده مزبور آورده واکتفا به شرط تاّجیل برای مبیع یا ثمن نموده معلوم می شود تاّجیل درهردو را به نحو مشروط در عقد صحیح نمی داند.
برای پاسخ به این شبهه نیز باید متذکرشد
اولاّ . به چه دلیل باید قاطعانه گفت ماده در مقام بیان شرط تاّجیل درثمن ومثمن است . شاید در پی بیان این است که شرط تاّجیل در،،تمام،، یا ،،قسمتی،، از عوضین بلا اشکال است . به عبارت دیگر برای تجویز تقسیط در تحویل وپرداخت مبیع ویا ثمن است که اتفاقاّ عام البلوی است ودر بسیاری از موارد ، مبیع در بسته های مختلف ودرمراحل گوناگون تحویل می شود وثمن نیز معمولاّ به اقساط وبه تناسب پرداخت می گردد، همان طور که ممکن است یکی از عوضین نقد ودیگری به اقساط باشد.
ثانیاّ همین طور که درپاسخ به شبهه نخست گفته شد برای باطل دانستن یک نوع یا قسمتی از عقود، استحسان وپرداخت ازقانون آن هم به نحو اجمال وابهام کافی نیست بلکه صراحت قانون لازم است همانطورکه درماده 10ق.م.بدین قاعده تصریح شده است.
بخش دوم .مساّ له از دیدگاه فقهی
آنچه دراین بخش گفته می شود از باب طرح وبررسی مساّله وجوانب آن است واینکه واقعاّ فقهای عظام چه نظری درمساّله داشته اند وموضوع راچکونه مورد بحث قرارداده اند . شک نیست همانطورکه در مقدمه متذکر شدیم دلیلی وجود نداشته که مساّله در گذشته به جهت آنکه چندان مبتلابه نبوده در کتابهای فقهی به طور گسترده وکامل مورد بحث قرارگیرد ولی در عین حال درمواردی که به آ ن پرداخته شده نظیر بحث درشرائط سلم درباب بیع ، درباب دین واجمالاّ در تقسیم بیع به نقد ونسیه وسلم وکالی به کالی،به بحث پیرامون مساّله پرداخته ونکات دقیق ومطالب راهکشایی بیان شده است .
الف . مدارک حکم
برای بطلان بیع کالی به کالی به اخباررسیده واجماع استناد شده است،
اول. اخبار
1. از پیامبر (ص) نقل شده که از بیع کالی به کالی نهی فرموده اند، با این عبارت ،، نهی النبی عن بیع الکالی بکالی،،
این روایت از طریق عامه نقل شده وایشان خود قائل به ضعف آنند. (2)
2.از طریق خاصه از پیامبر (ص) نقل شده که فرمودند :،،لابیاع الد ین بالدین ،، (3)
3همچنین درروایت صحیح از امام نقل شده که فرمودند: فی بیع الدین قال لاتبعه نسیاّ فاما نقداّ فلیبعه بماشاء ،،(4)
4.از امام موسی بن جعفر علیهماالسلام راجع به سلمی سوال شد که ثمن آن دین باشد: سالته عن السلم فی الدین قال : اذ قال اشتریت منک کذا وکذابکذا وکذا فلاباس،، (5)
حضرت فرمودند اشکال ندارد .
دوم . اجماع
در بطلان بیع کالی به کالی به اجماع نیز استناد شده است .(6)
البته با توجه به اینکه درمساّله روایت هست اجماع نقل شده ، اجماع مستند است ودر احتساب آن به عنوان یک دلیل مستقل اشکال است .
ب. بحث وبررسی
اگر مستند حکم راحدیث نبوی نقل شده از طریق عامه بدانیم ، این روایت همان طورکه ذکرشد نزد عامه هم تضعیف شده ولی صاحب چواهر گفته است اصحاب (علمای شیعه ) بدان عمل کرده اند.(7) البته اجمالاّ درادامه معلوم خواهد شد که مورد عمل وفتوای اصحاب دقیقاّ کجاست ودرچه مواردی اختلاف وتردید وجوددارد.
ازاین گذشته در بیان اهل لغت نیز علیرغم تشابه ، هماهنگی کامل در مفهوم کالی به کالی به چشم نمی خورد.
قاموس در ماده ،،کلاّ گفته است کلا الدین ، تاخر والکالی النسیه .ودر ماده کاّل توضیح داده است که دینی راکه برشخص دیگرداری بادینی که اوبر عهده دیگر دارد مورد خریدوفروش قراردهید.
مجمع البحرین نیز درماده کاّل ، باتوجه به ورود نهی از چنین بیعی گفته معنای آن بیع نسیه به نسیه وبیع مافی الذمه دارای اجل است به مثل آن وتوضیح داده که این درجایی است که طعامی به طریق سلم فروخته می شود وپول آن پرداخت می گردد ولی آن گاه که موعد تسلیم طعام فرامی رسدفروشنده می گوید : طعامی ندارد ولی از خریدارمی خواهد که آن را به خود او بفروشد با مدتی دیگر.صاحب مجمع البحرین گفته این نسیه ای است که به نسیه دیگر برگردانده شده است ولی اگر قبض می گردید وسپس فروخته می شد کالی به کالی تحقق نمی یافت.
از نهایه ابن اثیر نیز شبیه سخن مجمع البحرین نقل شده است منتهی دربیع دوم اجل دیگر به اضافه افزایش ثمن مطرح است.(8)
از بیان اهل لغت برمی آید که درکالی به کالی ، دینی وجوددارد که به تاّخیرمی افتد نه آنکه اصلاّ دین از خود بیع ناشی شود. درموردی که فروشنده طعام به طریق سلف مجدداّ آن رامی خرد نیز باز مبیع به صورت دین برعهده اوبوده ودر اثر بیع از یک دین که اینک حال شده به دین دیگر که موّجل است انقلاب حاصل می شود. به هرحال دین چه دراین صورت وچه درصورتی که دودین متعلق به بایع ومشتری وبرعهده اشخاص دیگر است ، هنگام عقد وجوددارد وناشی از عقد نیست.
ضمناّ دودینی که حال باشند مشمول کالی به کالی نمی شوند، زیرا ظاهراهل لغت این است که دردین اجل است، درهرحال این موضوع از بحث ماخارج است .
امااگر روایات رسیده از طریق خاصه راملاحظه کنیم:
اولاّ در آنهاعبارت کالی به کالی به چشم نمی خورد بلکه لفظ،،دین ،، است .که احتمالات مختلفی دردلالت ومورد آن وجوددارد که صاحب وسایل الشیعه در ذیل همین حدیث بدان اشاره کرده وگفته است احتمال نسخ وکراهت دارد ونیز ممکن است درموردی باشد که عوضین از یک جنس هستند ویا اینکه موردی اراده شده باشد که دینی که به عهده زید است به دینی که به عهده عمراست (توسط صاحبان طلب ) خریدوفروش شوددراین احتمال نزدیک بلکه تااندازهای منطبق با مفهوم کالی به کالی می شود که درنبوی سابق الذکر مورد بررسی قرارگرفت.
ثانیاّ درروایت صحیح که فرمود دین را به نسیه مفروش ولی نقداّ جائزاست، درصورت فروش به نسیه ، مورد منطبق می شد بریکی از صوری که درکالی به کالی توضیح دادیم . دراین صورت ونیز در صورتی که در بیع دین به دین ، عوضین از یک جنس باشند ، احتمال وشبهه ربوی بودن نیزوجوددارد ، چه ازجهت افزایش در ثمن وچه ازجهت افزایش درمدت .(9)
درعین حال شیخ طوسی(عمل) فروش دین به صورت نسیه رامکروه دانسته، ولی خود بیع راباطل نمی داند.(10) شاید جهت این باشد که به هرحال مورد معامله مال فروشنده (درمعامله موردبحث) است ومی تواند باهرشرایطی که از حیث ثمن ومال صلاح می داند آن رابفروشد . البته اگردرضمن معامله اولی چنین شرط می شد که درحلول دین ،آن رابه فروشنده اولی باثمن ویااجل دیگر بفروشد، مساّله اشکال پیدامی کرد .
ثالثاّ مهمتر از همه دربحث مااینکه ، اصولاّ معامله دین به دین وقتی تحقق پیدامیکندکه هردو دین هنگام وقوع عقد موجود باشند . به بیان دیگر ، باید مبیع وثمنی وجودداشته باشند تاعوض در معامله قرارگیرند نه آنکه هرویایکی ازآنهابه موجب بیع تحقق یافته ودرذمه استقرارپذیرند.
در روایت ابی الحسین علیه السلام ذکرشد که فرمودند اگر گفته شود کذا وکذا را به کذا وکذا خریدم اشکال ندارد .وجود ،،باء ،، در ابتدای کذا وکذای دومی اشاره به وجودعوض، حین البیع دارد . به همین جهت است که محقق در شرایع (11) در سلمی که ثمن آن دین به عهده فروشنده است ،بیع راباطل ندانسته ولی به جهاتی (انجام آن را) مکروه می داند.(12)
البته به جهت دیگری نیز می توان قائل به صحت سلم مزبورشد وآن اینکه ثمن بدین ترتیب در حکم مقبوض ونقد است ودرمقابل مبیع که دین است به صورت دین به دین که هردوحال هستند وبرعهده طرفین ، نیز صادق است .
از علمایی که دراین خصوص سخن صریح گفته ودین ناشی از بیع رامشمول بیع دین به دین نمی دانند صاحب مالک است .وی درفصل دهم دربحث سلف گفته است اگر آنان که قائل به منع بیع سلم باثمن موجل (نسیه ) هستند معتقدند اسم دین به آن صدق می کند وبیع دین به دین می شود ولذا باطل می گردد باید گفت قبل از عقد اصلاّ دین محسوب نمی شود تادرذمه قرارگیرد وتنهابعد از عقد بیع است که (ثمن ) در ذمه مستقر می شود پس بیع دین به دین تحقق پیدا نمی کند واگرمعتقدند پس ازبیع ، به صورت دین درمی آید پاسخ این است که همین طوراست اگر عوض به صورت مضمون درحال باشد وهیچ کس قائل به بطلان این قسم عقد نیست وامااگر مقصور آنان این است که برموّجل (ثمن موجل درسلف )قبل از ثبوتش درذمه دین اطلاق می شود نه آنکه باانعقاد بیع ، دین شود، این سخن زورگویی (تحکم ) است . حق این است که اسم بیع دین به دین تحقق پیدا نمی کند مگر درصورتی که عوضین هردوقبل از معاوضه دین باشند مانند آنکه فروشنده دینی راکه درذمه رارد به دینی کهبرای اودر ذمه مشتری یاثالث است بفروشد ویاهرورودیونی که برعهده طلبکاران دیگر رارند بفروشند وامثال اینها(14) صاحب جامع الشتات نیز درمفهوم دین به دین تردید کرده وقدر متیقن ازبیع دین به دین راجایی می داند که دودین درحال بیع موجود باشند نه سبب بیع یکی یاهردو بوجود بیایند (15)
مفتاح الکرامه نیز درباب صرف بعداز نقل اقوالی درتفسیربیع کالی به کالی ، از المهذب البارع نقل می کند که دینی که معامله آن بهمثلش منع شده دینی است که هنگامی که عوض قرارمی گیرد دین باشد واین بنا به اقتضا.ء تعلق ،،باء) به آن است .(16)بنابرآنچه گفته شد قدرمتیقن از نظر تمام علما این است که بیعی که درآن :
1. عوضین قبل از انعقاد عقد به صورت دین هستند،
2. . هردوموّ جل هستند،
باطل است ومصداق قطعی بیع کالی به کالی ویادین به دین می باشد ، امادرباقی موارد اختلاف نظر است . وشاید بتوان گفت اختلاف بیشتر درموّجل بودن یانبودن است نه لزنوم وجود دین قبل از عقد .برخی قائل به شرط تاّجیل درهردوهستند برخی نه (17) به علامه نسبت می دهند که ظاهر عبارت وی در تذکره این است که هردورا شامل می شود.(18) البته ماقبلاّ از وی نقل کردیم که در سلمی که ثمن دین باشد معامله را صحیح می راند واز این نظر بربرمی آید که حداقل اگر عوضین به صورت دین برعهده طرفین باشد ویکی از آنها حال باشد به جهت آنکه دین حال مقبوض محسوب می شود از شمول بیع دین به دین بیرون می آید.
به هرحال ‎آنچه از نگاه این بررسی واجد اهمیت است شرط نخست یعنی وجود دو دین قبل از انعقاد بیع است وهمین موجب خروچ بیع موجل به موجلی است که ثمن ومثمن دراثر بیع تحقق ودرذمه مستقرمی شوند نه قبل از آن . وبدین ترتیب عمومات فقیهه دراعتبار ولزوم عقود شامل عقد مزبورخواهد بود وعنوان کالی به کالی (باتفسیرروشنی که ذکر شد)ودین به دین به شرح فوق برآن صدق نمی کند . ویاحداقل اطلاق این عناوین براین قسم بیع بااشکال مواجه است وباید درآن به عمومات تمسک کرد.
بخش سوم . راه حل دیگر
آنچه تاکنون گفته شد، درحل اشکال معاملاتی که امروزه درتجارت رایج است از این بعد بود که این معاملات بیع هستند ولی مشمول بیع کال به کالی یا دین به دین که ممنوع شده است نمی باشند . به عبارت دیگر تاکنون بحث در صغرای این قضیه به لحاظ این بود که کالی به کالی دین به دین محسوب می شود یا نه ؟ اما ممکن است بحث در صغری راازاین دیدگاه نیز مطرح کرد که آیا این گونه معاملات رایج درعصرما،، بیع،،
هستند یاخیر؟ چه بسا قراردادهای منعقد در بدو توافقها، چیزی جز،،قرارداد برای بیع،،نباشند که به موجب آن فروشنده هنگامی که کالا راپس از مثلاّ شش ماه تحویل کشتی خواهد داد ، بلافاصله با استاد حمل بتواند به بانک مراجعه نموده ثمن را دریافت دارد و بدین ترتیب بیع ، نقد خواهد بود وحتی اگر ثمن بعداّ پرداخت شود نیز عنوان نسیه خواهد گرفت ویا بالعکس عنوان سلف ، اگرچه این دو قسم اخیرنیز نادرند.
مطلب فوق رامی توان ضمن یک مثال توضیح بیشتری داد، خریداری ( واردکننده کالا) یافروشنده ای ( صادرکننده کالا) قراردادی برمبنای
یا یاسایر صور اینکو ترمز اتاق بازرگانی بین المللی منعقد می کند بدین ترتیب که خریدار ظرف یک ماه اعتبار اسنادی معادل ثمن معامله را به نفع فروشنده افتتاح کند که توسط بانک فروشنده به او ابلاغ خواهد شد . فروشنده نیز ظرف ده روزکالاهارا به متصدی حمل تحویل داده سپس استاد حمل را به بانک مزبور ارائه دهد وثمن معامله را دریافت دارد.دراین مثال آنچه درابتدا توافق می شود ،،قرارداد برای بیع ،، است وآنچه بعداّ در عمل اتفاق می افتدخود ،،بیع ،،است . گرچه درعرف به همان قرارداد اولیه نیز بیع اطلاق می شود ولی میتوان تحلیل ماوقع را به بیان فوق نمود . نکته ای دراینجا مطرح می شور که البته این مقاله محل پرداختن به آن نیست وآن مساّله لزوم وجواز چنین قراردادی است واینکه چه آثار ، مزایا ومضاری درجریان تجاری خواهد داشت واینکه چه میزان ودرچه مواردی باعرف تجاری بین المللی واحکام معمول آن درسطح جهان مطابقت دارد.


.: Weblog Themes By Pichak :.



تمامی حقوق این وبلاگ محفوظ است | طراحی : پیچک