پایگاه حقوقی قانون مداری
 
(( و الی الله المشتکی و إنه لبالمرصاد ))

محل درج آگهی و تبلیغات
 
نوشته شده در تاريخ سه شنبه 13 مهر1389 توسط آرش یارانی
بررسی ابعاد کیفری شنود غیرمجاز در عرصه فن‌آوری اطلاعات و ارتباطات

چکیده: شنود غیرمجاز به عنوان یک عمل مذموم اخلاقی از دیرباز مورد نهی شارع مقدس و علمای اخلاق و آحاد وجدان‌های پاک بوده است. ازاین‌رو قانون اساسی در اصل 25 به ممنوعیت آن توجهی ویژه مبذول داشته است. قوانین سنتی نیز به صورت پراکنده به این امر پرداخته‌اند؛ اما در محدوده‌های خاص خود. با ورود به عرصه‌پیشرفت‌های حیرت‌آور فن‌آوری اطلاعات و ارتباطات و به تبع آن ظهور بی‌تقوایی‌ها، انحراف‌ها و تخلفاتی که عواقب شوم آنها دامنگیر افراد، خانواده‌ها و جامعه‌بشری می‌شود، ضرورت قانون‌گذاری و جرم‌انگاری این اقدام بیش از پیش احساس شد. به همین جهت قانون جرایم رایانه‌ای با نگرشی نو و نسبتاً جامع با الهام از کنوانسیون‌های بین‌المللی به‌خصوص کنوانسیون جرایم سایبری شورای اروپا (موافقت‌نامه‌بوداپست) و اسناد بین‌المللی از قبیل تقسیم‌نامه‌انجمن بین‌المللی حقوق جزا و سازمان پلیس بین‌الملل (اینترپل) به تصویب رسید و در ماده‌2 در مورد شنود غیرمجاز و در ماده 48 و تبصره‌آن درخصوص شنود مجاز سعی کرد نواقص قبلی را در مورد این بحث برطرف نماید و پاسخگوی فن‌آوری‌های جدید باشد. ازاین‌رو انواع شنود محتوای در حال انتقال اعم از رایانه‌ای، مخابراتی و امواج الکترومغناطیسی و نوری را در خود گنجانید و حتی از عنوان قانون که <جرایم رایانه‌ای> بود، فراتر رفت. این قانون اگرچه امتیازهای مثبت زیادی دارد؛ اما به برخی از موارد در آن توجه کافی نشده است. این نوشتار به بررسی نکات مذکور پرداخته و در مقایسه قانون جرایم رایانه‌ای با سایر قوانین، در هر مورد به نکات مربوطه توجه و نتیجه‌گیری شده است.
مقدمه:
انسان در مسیر پرفراز و نشیب زندگی خود شاهد تحولات و دگرگونی‌های زیادی است و عوامل مختلفی ممکن است در به وجود آمدن آنها نقش داشته باشند. علم حقوق پا به پای بشر از ساده‌ترین جوامع تا پیچیده‌ترین آنها راهی را طی نموده و در قالب‌های متفاوت از جمله سیاست کـیفری، تعیین اعمال مجرمانه و اجرای مجازات‌ها به نیازهای هر زمان پاسخ داده است؛ هر چند ممکن است بعضی از این پاسخ‌ها کامل و وافی مقصود نبوده باشند.
‌از جمله اعمالی که مورد مذمت ادیان الهی و اخلاق عمومی جوامع بوده، ورود به اسرار مردم است که متأسفانه با گــســتــــرش عـــرصـــه‌فـــن‌آوری اطــلاعــات و ارتـبــاطــات Information Technology آفت‌های این پدیده شگرف نیز از پیچیدگی‌های خود برخوردار است. مگر نه آن است که خواجه‌شیراز فرمود:
حافظ از باد خزان در چمن دهر مرنج
فکر معقول بفرما گل بی‌خار کجاست
یکی از اشکال تجسس در امور شخصی مردم شنود غیرمجاز است کـه در کـنار سایر جرایم مرتبط با فـن‌آوری ارتـبـاطـات تـوجه جوامع بـیـن‌الـمـلـلـی و نـیـز حـقـوق داخلی کـشـورهـا را بـه خـود مـعـطـوف داشته اســت. تـصــویـب کــنــوانــســیــون‌هــای جــرایــم سـایـبری )Syber Crimes(‌ و موافقت‌نامه‌ها و اسناد بین‌المللی و نــیـــز قـــوانــیـــن داخــلـــی کــشـــورهــا نتیجه‌همین توجه می‌باشد. در کشور ما موضوع شنود غیرمجاز به طور پراکنده در برخی قوانین و در محدوده‌های خاص پیش‌بینی شده و بر لزوم شنود قانونی نیز توجه‌هایی صورت گرفته است؛ اما در بسیاری موارد نیز خلأ قانونی وجود دارد. به‌تازگی شاهد تصویب قوانین متعددی در زمینه جرایم سایبری می‌باشیم که از جمله آنها می‌توان به قانون تجارت الکترونیکی، قانون نحوه‌مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت‌های غیرمجاز می‌نمایند و قانون جرایم رایانه‌ای اشاره کرد. در قانون جرایم رایانه‌ای که مهم‌ترین قانون داخلی در این زمینه به شمار می‌آید، به شنود غیرمجاز به عنوان یک جرم مستقل بدون توجه به فرد یا افراد خاص و با در نظر گرفتن آن در محدوده‌تمامی‌مصادیق فن‌آوری ارتباطات و اطلاعات اعم از رایانه، مخابرات، امواج الکترونیکی و نوری پرداخته شده و بحث شنود مجاز نیز مورد توجه قرار گرفته است. در این نوشتار ضمن بررسی جوانب و ابعاد مختلف جرم شنود غیرمجاز در قوانین سنتی و جدید، دیدگاه دین مبین اسلام در این زمینه مورد بررسی قرار می‌گیرد. آنچه مسلم می‌باشد این است که جامعه تقنینی و حقوقی کشور باید بیش از پیش آمادگی حل مشکلات و مسائل روز را داشته باشد؛ چراکه غفلت در این زمینه‌ها آثار زیانباری را به دنبال دارد.


 

بخش اول: کلیات بحث شنود
فصل اول: تعریف شنود و اقسام آن
"شنود" واژه‌ای فارسی است و مصدر مرخم و اصل آن شنودن (شنیدن) است که به عنوان اسم مصدر نیز مورد استفاده قرار می‌گیرد و به معنای گوش دادن به هر گونه صدایی با توجه می‌باشد. دهخدا آن را در مقابل کلمه‌"گفت" به معنای گفتن آورده است که به صورت "گفت و شنود" استعمال می‌شود و معنای دقیق آن همان شنیدن می‌باشد.1 ‌این واژه در اصطلاح معادل "استراق سمع" نیز به کار می‌رود که به عمل مخفیانه گوش دادن به مکالمه‌خصوصی (غیر عمومی) دیگران بدون رضایت آنها گفته می‌شود. بــا تــوسـعــه فــن‌آوری‌هــای ارتـبــاطـی حیطه‌شنود از مکالمات فراتر رفته و همان‌گونه که در فصل‌های بعدی خواهیم دید، شامل بسیاری از محتواهای در حال انتقال و حتی ذخیره شده رایانه‌ای از قبیل پیامک‌ها و یا نامه‌های الکترونیکی می‌‌شود. بنابراین هر چند تعریف مشخصی از شنود ارائه نشده است؛ اما مفهوم و مصادیق عرفی آن تا حدودی مشخص می‌باشد و این مفهوم در معنای گسترده‌تر در قوانین نیز وارد شده است. شنود می‌تواند همزمان باشد و یا تنها ضبط و آرشیو شود و بعدها مورد استفاده قرار گیرد. در شنودها این‌گونه نیست که صدایی به گوش برسد و یا تأخیری در ارسال محتوا حاصل شود؛ حتی کیفیت مکالمه و نظایر آن هیچ تـفـاوتی نمی‌یابد. ازاین‌رو حمایت از شهروندان و صیانت از حریم خصوصی آنها از ضروریات انکارناپذیر است. از سوی دیگر باید در مواردی به صورت محدود اجازه‌شنود به نهادهای امنیتی، قضایی و پلیس داده شود و به همین دلیل است که هر جا صحبت از شنود به میان می‌آید، معمولاً دو نوع آن؛ یعنی شنود غیرمجاز و شنود مجاز مطرح می‌شود. دلیل این که شنود غیرمجاز را در اولویت بحث قرار داده‌ایم آن است که اصل بر عدم تجویز شنود است؛ مگر در موارد خاص. ‌
شنود مجاز به معنای این است که ارگان‌های قانونی و اطلاعاتی به هر دلیل مهمی و در صورتی که نیاز به شنود ضرورت قانونی داشته باشد این امکان را پیدا کنند که محتوای در حال انتقال در سامانه‌های مخابراتی اعم از تلفن، تلفن همراه، پیامک و نیز نامه الکترونیکی را زیر نظر قرار دهند. به عبارت دیگر همه‌مکالمه‌ها، پیامک‌های نوشتاری )S.M.S(‌ و ارتباط از طریق اینترنت )GPRS(‌ که به آن شماره می‌رسند و یا از آن فرستاده می‌شوند، در این موارد می‌توانند مورد شنود قرار گیرند و دلیل توجیه آن هم روشن است. مــاهـیــت بـسـیـاری از جـرایـم مـهـم بـه‌خـصـوص جـرایـم سازمان‌یافته و عواقب شوم آنها که متوجه جامعه می‌‌شود به گونه‌ای نیست که در منظر عموم اتفاق افتد. ازاین‌رو ذات مخفیانه‌آنها از یک سو و آسیب‌های شدید ناشی از آنها از سوی دیگر موجب تجویز شنود در این موارد می‌شود. در حال حاضر در این زمینه (شنود مجاز) از ســامــانــه‌هــای بـسـیــار پـیـشــرفـتـه‌ای اسـتـفـاده مـی‌شـود. معروف‌ترین روشی کـه در ایـن زمـیـنـه، بـه‌خـصـوص شـنـود ایـنـتـرنـت (نـامـه الکترونیکی، چت و ...) مورد استفاده‌دولت‌ها قرار می‌گیرد، فن‌آوری )Deep Packet inspecting( DPI است. در این روش تـجـهـیـزات شـنـود مـی‌توانند همه‌بسترهای اطلاعاتی را بگشایند.2 ‌
البته از روش‌های دیگری نیز در این راستا استفاده می‌شود که ذکر آنها از حوصله‌این بحث خارج است. شنود مجاز اختصاص به کشور ما ندارد و در سایر کشورها نیز اعمال می‌شود. به عنوان مثال، در کشور انگلستان براساس یک قانون جدید که با تأیید <جکی اسمیت>، وزیر امور خارجه‌این کشور به اجرا درآمده است، تمام مکالمه‌ها و پیامک‌ها و تلفن‌های عادی و همراه ضبط شده و به مدت یک سال نگهداری می‌شوند و در صورت نیاز در اختیار 652 نهاد و سازمان انتظامی و امنیتی این کشور قرار می‌گیرند.3 ‌
‌در آمریکا هم دفتر تحقیقات فدرال )FBI(‌ از فن‌آوری نوینی به نام Roving bug برای شنود مکالمه‌های تلفن همراه استفاده می‌کند. این نهاد امنیتی به طور رسمی اعلام کرده است که می‌تواند از راه دور میکروفون تلفن‌های همراه را به مـنظور شنود مکالمه‌هایی که در محدوده‌نزدیک انجام می‌شوند، فعال کند. استفاده از این روش در مورد اعضای باندهای جرایم سازمان‌یافته از جانب مقامات بلندپایه وزارت دادگستری ایالات متحده آمریکا مورد تأیید قرار گرفته است.4 ‌
مفهوم شنود در حال حاضر که معادل کلمه‌ Interception در پدیده‌های الکترونیکی است و در عرصه‌سایبر مورد استفاده قرار می‌گیرد، با مفهوم قبلی آن، حتی مفهومی که در عرصه‌شنودهای مخابراتی داشت، متفاوت است. بنابراین شنود لزوماً به معنای استراق سمع نیست؛ بلکه منظور از آن اطلاع یافتن عمدی از محتوای در حال انتقال در سامانه‌های مختلف رایانه‌ای، مخابراتی، الکترومغناطیسی و نوری و در یک کلام الکترونیکی است و حتی ممکن است این مفهوم شامل محتوای ذخیره شده نیز بشود (تبصره‌ماده‌48 قانون جرایم رایانه‌ای) کـه در آن صورت در حکم شنود غیرمجاز خواهد بود.
فصل دوم: شنود از نظر دین مبین اسلام
دین مبین اسلام که به عنوان کـامـل‌تـریـن آیـین بشری در تمامی زمینه‌ها راهنمای انسان‌هاست، طبعاً در زمینه بحث شنود نمی‌تواند ساکت باشد. از نظر اسلام در عین حال که باید مراقب حرکات و فتنه‌های داخلی و خارجی بود و اطلاعات لازم را کسب کرد، وجه منفی آن و حمایت از حریم خصوصی افراد به‌شدت مورد توجه قرار گرفته و از تجسس نابجا نهی شده است. به این ترتیب، با عبارت‌های مختلفی همچون "تجسس"، "تحصّص" و نیز "تحسّس" به هر دو جنبه‌موضوع پرداخته شده که هر سه به معنای تحقیق و تفحّص هستند و هر کدام به مناسبت بحث ممکن است در مقام خاصی بیان شده باشند. پرداختن به این بحث مطلب را به درازا خواهد کشاند؛ اما از باب مثال به مواردی اشاره می‌‌شود:
‌خداوند متعال در آیه‌شریفه 11 از سوره‌حجرات می‌فرماید: <یا ایها الذین آمنوا اجتنبوا کثیراً من الظن ان بعض الظن اثم و لاتجسسوا ... و اتقوا الله ان الله تواب رحیم>؛ ای کسانی که ایمان آورده‌اید از بسیاری از گمان‌ها بپرهیزید. همانا که بعضی از گمان‌ها گناه محسوب می‌شود و در کار مردم تجسس نکنید ... و تقوای خداوند پیشه کنید. همانا خداوند توبه‌پذیر و مهربان است.
‌از جاسوسان دشمن نیز در قرآن با لفظ "سمّاعون" یاد شده است. "سمّاع" صیغه‌مبالغه از ریشه "سمع" به معنای شنیدن است که در اینجا به معنای جاسوس ترجمه شده است. در آیه‌شریفه 41 از سوره‌‌مائده آمده است: <یا ایها الرسول لا یحزنک الذین یسارعون فی الکفر من‌الذین قالوا آمنا بأفواههم و لم تؤمن قلوبهم و من الذین هادوا سماعون للکذب سمّاعون لقوم آخرین لم یأتوک ...>؛ ای پیامبر غمگین مباش از این که گروهی از کسانی که با زبان اظهار ایمان می‌کنند، به دل ایمان نیاورده و به راه کفر می‌شتابند و نیز اندوهناک مباش از یهودیانی که جاسوسی می‌کنند و سخنان فتنه‌انگیز به جای کلمات حق به قومی می‌رسانند که در اثر کبر و غرور نزد تو نیامدند.
در احادیث و روایات نقل شده از پیامبر اکرم (ص) و ائمه اطهار (ع) و نیز سیره‌عملی آن بزرگواران به این بحث پرداخته شده است. پیامبر اکرم (ص) در روایتی می‌فرمایند: <ایّاکم و الظّن فانّ الظّن اکذب الحدیث و لاتجسّسوا و لا تحسسّوا>؛ از گمان دوری کنید؛ زیرا گمان دروغ‌ترین سخن است و در پی شنیدن سخنان مردم و کشف عیب آنان نباشید.
‌همان حضرت در روایت دیگری می‌فرمایند: <انی لم اومر ان انقّب علی قلوب الناس و لا اَشقَّ بطونَهم>؛ من مأمور نیستم که دل‌های مردم را بکاوم و درونشان را بشکافم.5 ‌
در مورد تجسس مشروع نیز در سنت روایات زیادی نقل شده است؛ از آن جمله حضرت علی (ع) می‌فرمایند: <پیامبر خدا (ص) من و زبیر و مقداد را مأمور کرد و فرمود: بروید تا به آبادی خاخ برسید. در آنجا زنی کجاوه‌نشین می‌بینید که با خود نامه‌ای دارد. نامه را از او بگیرید. ما راه افتادیم و اسب‌هایمان به تاخت می‌رفتند تا آن که به آبادی رسیدیم و با آن زن کجاوه‌نشین روبه‌رو شدیم و گفتیم: نامه را بده. گفت: من نامه‌ای ندارم. من گفتم: یا نامه را بیرون می‌آوری یا لباس‌هایت را بازرسی می‌کنیم. او ناگزیر نامه را از لابه‌لای گیسوانش بیرون آورد. نامه را خدمت پیامبر (ص) آوردیم. نامه‌ای بود از "حاطب بن بلتعه" به گروهی از مشرکان که در آن اطلاعاتی درباره‌پیامبر خدا (ص) به آنها داده بود ... .>6 ‌
از این روایت و نظایر آن به‌خوبی استفاده می‌شود که در صورت لزوم کشف توطئه‌های دشمن تجسس در کار آنها مجاز است و محدودیتی نمی‌توان برای آن قائل شد. شنود کمتر از بازرسی نامه‌های محرمانه نیست و مشمول همان حکم می‌شود. حفظ اسرار مردم واجب است؛ اما حفظ حیات اسلام و مسلمین واجب‌تر از آن می‌باشد. با همه‌این توصیف‌ها نباید فراموش کرد که اصل اولیه همان حرمت شنود و تجسس است و نباید این اصل با اندک بهانه‌ای مورد خدشه واقع شود. در میان فقهای معاصر نیز فتواهایی صادر شده که از آن جمله می‌توان به فرمان کامل و جامع هشت ماده‌ای امام خمینی (ره) به تاریخ 24 آذر 1361 اشاره کرد. مواد 6 و 7 فرمان معظم‌له به امر شنود اختصاص داده شده است. قسمتی از ماده‌6 این فرمان بدین شرح است:
<هیچ‌کس حق ندارد ... به تلفن یا نوار ضبط صوت دیگری به نام کشف جرم یا کشف مرکز گناه گوش کند و یا برای کشف گناه و جرم - هرچند گناه بزرگ باشد- شنود بگذارد و یا دنبال اسرار مردم باشد و تجسس از گناهان غیر نماید یا اسراری که از غیر به او رسیده؛ ولو برای یک نفر فاش کند تمام اینها جرم و گناه است و بعضی از آنها چون اشاعه‌فحشا و گناهان از کبایر بسیار بزرگ است و مرتکبان هر یک از این امور مجرم و مستحق تعزیر شرعی می‌باشند.>
‌نکته مهمی که در این ماده وجود دارد، توجه به حرمت شنود مکالمه‌های مردم و فاش نمودن اسرار ایشان و نیز جرم شناختن و مستحق تعزیر بودن آنهاست که هر دو حکم تکلیفی و وضعی در آن لحاظ و در مواردی به عنوان جرم نیز مطرح شده است. امام خمینی (ره) در ماده‌7 فرمان به عنوان استثنایی بر اصل مذکور در ماده 6 به شنود مشروع و مجاز اشاره کرده است:
< آنچه ذکر شد و ممنوع اعلام شد در غیر مواردی است که در رابطه با توطئه‌ها و گروهک‌های مخالف اسلام و نظام جمهوری اسلامی است که در خانه‌های امن و تیمی برای براندازی نظام جمهوری اسلامی و ترور شخصیت‌های مـجـاهد و مردم بی‌گناه کوچه و بازار برای نقشه‌های خرابکاری و افساد فی‌الارض اجتماع می‌کنند و محارب خدا و رسول می‌باشند که با آنان در هر نقطه که باشند و همچنین در جمیع ارگان‌های دولتی و دستگاه‌های قضایی و دانشگاه‌ها و دانشکده‌ها و دیگر مراکز با قاطعیت و شدت عمل؛ ولی با احتیاط کامل باید عمل شود؛ لکن تحت ضوابط شرعیه و موافق دستور دادستان‌ها و دادگاه‌ها؛ چراکه تعدی از حدود شرعیه حتی نسبت به آنها نیز جایز نیست؛ چنان‌که مسامحه و سهل‌انگاری نیز نباید شود ... .> ‌
در این فرمان مهم که ملهم از تعالیم حیات‌بخش اسلام است و شاید بتوان آن را منشور حقوق شهروندی مردم ایران دانست، به زوایای کلی شنود اعم از مجاز و غیرمجاز پرداخته شده است.ادامه دارد...
پی‌نوشت‌ها:

بخش دوم: شنود غیرمجاز در حقوق بین‌الملل
تردیدی نیست که فن‌آوری ارتباطات و اطلاعات اختصاص به یک ملت و یا سرزمین خاص ندارد و در حال حاضر کل جوامع انسانی از آنها بهره‌مند هستند. ازاین‌رو جرایم مرتبط با این فن‌آوری‌ها نیز جنبه‌فرامرزی به خود گرفته و کشورهای مختلف را بر آن داشته است تا با تصویب توافق‌نامه‌ها و کنوانسیون‌های مختلف درجهت پیشگیری، جلوگیری از وقوع جرم و مجازات مجرمان در این عرصه‌ها اقدام نمایند. در این کنوانسیون‌ها کشورهای ذی‌ربط متعهد شده‌اند مقررات داخلی لازم را به تصویب برسانند. ‌
به دلیل الهام گرفتن قوانین تازه تصویب شده مانند قانون جرایم رایانه‌ای از این کنوانسیون‌ها، پیش از پرداختن به مقررات داخلی نگاهی گذرا به مقررات بین‌المللی مورد تصویب در این حوزه می‌شود.
حمایت کیفری از اطلاعات از دهه‌1960 میلادی آغاز شد که بیشتر به بحث درباره‌جرایم رایانه‌ای در مطبوعات و نوشته‌های علمی محدود بود. در دهه‌1970 تنها عنوان‌های معدودی از این‌گونه جرایم شناسایی شدند و در دهه 1980 جرایمی که نقض حقوق مربوط به زندگی خصوصی افراد را در پی داشت، از جمله شنود و دسترسی غیرمجاز به داده‌ها و اطلاعات رایانه‌ای مورد شناسایی قرار گرفتند. در مجموع، اقدامات مهمی که در زمینه این جرایم و از جمله شنود غیرمجاز انجام پذیرفته‌اند، بدین قرار هستند:
سازمان همکاری اقتصادی )OECD(‌ اولین سازمان بین‌المللی است که در سال 1983 به مطالعه و بررسی جرم یا سوء‌استفاده از رایانه پرداخت و در سال 1986 گزارشی تحت عنوان <جرم رایانه‌ای و تحلیل سیاست‌های قانونی> منتشر ساخت. این سازمان تعریفی از سوء‌استفاده‌های رایانه‌ای به هـمــراه فـهــرسـتــی از ایـن جـرایـم را بـه عـنـوان حـداقـل سوءاستفاده‌های رایانه‌ای که می‌توانند جرم تلقی شوند، ارائه داد و از کشورها خواست با استفاده از قوانین کیفری آنها را مشمول ممنوعیت و مجازات قرار دهند. در این گزارش پنج نوع از اعمالی که قابلیت جرم‌انگاری داشتند، به تفکیک ذکر شده‌اند که بند پنجم آن چنین است:
< دستیابی یا شنود در یک سیستم رایانه‌ای یا ارتباطی که آگاهانه و بدون کسب مجوز از افراد مسئول سیستم مزبور- چـه بـا تـخـطـی از تـدابـیـر امـنـیـتـی و چـه بـا هـدف غـیر شرافت‌مندانه- صورت گرفته باشد.>7
از دیگر اقداماتی که از اهمیت زیادی در این زمینه برخوردار است، اقدامات شورای اروپا می‌باشد. این شورا در سال 1989 در توصیه‌نامه‌شماره 9 (89R )‌ دو فهرست تحت عنوان <فهرست حداقل> و <فهرست اختیاری جرایم رایانه‌ای> ارائه داد که بند ششم فهرست حداقل آن مربوط به <شنود غیرمجاز رایانه‌ای> بود. ‌
همان‌طور که ملاحظه می‌شود، این توصیه‌نامه همانند گزارش OECD اقدامی در جهت معرفی آن دسته از اعمالی است که قابلیت جرم‌انگاری تحت عنوان جرایم رایانه‌ای را دارند و به هیچ وجه درصدد طبقه‌بندی جرایم نبود. در سال 2001 کمیته‌کارشناسان جرم فضای سایبری که از طرف شورای اروپا تعیین شده بودند، پیش‌نویس کنوانسیون جرم سایبری را تهیه کردند و وزیران خارجه کشورهای عضو شورای اروپا این کنوانسیون را در تاریخ هشتم نوامبر همان سال به تصویب رساندند. این کنوانسیون که به <کنوانسیون جرایم سایبری> معروف است، از اسناد مهم بین‌المللی در این زمینه به حساب می‌آید؛ اگرچه همه‌کشورهای عضو و غیر عضو تاکنون به آن نپیوسته‌اند.8 ‌
‌پنج عنوان جرم در فصل دوم از بـخـــش نـخـســت ایــن کـنــوانـسـیــون پـیــش‌بـیـنــی شــده اســت کــه شـنـود غیرمجاز در ذیل عنوان یک آن؛ یعنی جـرایـم عـلـیـه مـحرمانگی، تمّامیّت، دسترسی‌پذیری داده‌ها و سیستم‌های رایانه‌ای قرار می‌گیرد. این کنوانسیون بـه نـام <کـنـوانـسیون بوداپست> نیز معروف می‌باشد.
مــــورد ســــوم اقــــدام انــجــمــــن بین‌المللی حقوق جزا بود که در نشست سال 1992 خود در <ورتسبورگ> آلمان بدون این که تلاشی درجهت طبقه‌بندی جـرایـم رایانه‌ای به عمل آورد، فهرست‌های حداقل و اختیاری شورای اروپا را به عنوان مصادیق پذیرفت و از جمله بر بند 6 آن که مربوط به شنود غیرمجاز بود، تأکید نمود. ‌
در نشست سال 1994 این انجمن در <ریو دو ژانیرو> علاوه بر مصادیق قبلی چهار عنوان جدید به عنوان جرایم رایانه‌ای پذیرفته شد. بند سه آن دستیابی به اسرار برخلاف حق بود که حتی در صورت نبودن عنوان شنود غیرمجاز، این بند شامل عنوان مذکور نیز می‌شد.
سازمان ملل متحد اولین سازمان بین‌المللی است که درصدد طبقه‌بندی جرایم رایانه‌ای - هرچند در سطح محدود- برآمد. این سازمان در نشریه‌بین‌المللی سیاست جنایی خود (شماره‌های 43 و 44) 9 ‌جرایم رایانه‌ای را به دو دسـتــه‌کـلــی تـقـسـیــم کـرده اسـت. ایـن دو دسـتـه شـامـل <فعالیت‌های مجرمانه‌سنتی> مانند جعل و کلاهبرداری که در هـمـه جا مشمول ضمانت اجرایی کیفری هستند و <راه‌های جدید> که برای سوء‌استفاده توسط رایانه پدید آمده و می‌تواند یا باید مجرمانه محسوب شوند، می‌گردد. ‌
در این نشریه اقدامات شورای اروپا و سازمان همکاری و توسعه اقتصادی مبنی بر احصای مصادیقی از جرایم رایانه‌ای مورد تصدیق قرار گرفته و علاوه بر آن تعدادی از جرایم رایانه‌ای به عنوان جرایم مشترک و عمومی (جرایمی که جرم بودن آنها از نظر عموم کشورها مورد قبول است) پذیرفته شده است. دسته‌دوم جرایمی هستند که جرم بودن آنها از نظر عموم کشورها پذیرفته نشده؛ اما مشکلاتی را برای حقوق خصوصی و فردی ایجاد کرده است. انواع مشترک و عمومی جرایم رایانه‌ای شامل پنج عنوان است که نامی از شنود غیرمجاز در آنها دیده نمی‌شود؛ اما بند چهارم آن اختصاص به دستیابی غیرمجاز به سیستم‌ها و خدمات رایانه‌ای دارد که در صورت نبود نص خاص می‌تواند در بردارنده‌شنود غیرمجاز رایانه‌ای هم باشد.
مـورد پـنـجـم اقـدام سازمان پلیس جنایی بین‌الملل (اینترپل) به عنوان یک سازمان اجرایی بین‌المللی است که در یک تقسیم‌بندی بدیع جرایم رایانه‌ای را به پنج دسته‌کلی تقسیم کرده است. در دسته‌اول تحت عنوان <دستیابی غیرمجاز> سه جرم مستقل ذکر شده که عبارتند از: نفوذ غیرمجاز (هک)، شنود غیرمجاز و سرقت زمان رایانه‌ها. در دسته‌سوم هم تحت عنوان کلی <کلاهبرداری رایانه‌ای> شش جرم مستقل مورد اشاره قرار گرفته که در بند ششم آن سوء استفاده‌تلفنی (به منظور استراق سمع یا استفاده از خدمات مخابرات) ذکر شده است. بدیهی است با گستردگی که در امر ارتباطات و اطلاعات ایجاد شده و هر روز در حال پیشرفت است، تــعــــامــــل کــشــــورهــــا در قـــالـــب موافقت‌نامه‌های دو و چندجانبه همچنان لازم است.
بخش سوم: شنود غیرمجاز در قوانین و مقررات داخلی
فصل اول: شنود در قوانین سنتی
سیستم‌های مخابراتی از جمله تلگراف، تلفن و بی‌سیم ده‌ها سال است که در چرخه‌روابط اجتماعی ما ظهور پیدا کرده‌اند. از این جهت، قوانین و مقررات سنتی ما در برخی موارد به آنها پرداخته و ضمن مجاز شمردن شنود در موارد محدود، سایر موارد را ممنوع و گاه جرم دانسته‌اند. بنابراین دسته‌بندی شنود به مجاز و غیرمجاز در قوانین سنتی نیز مشاهده می‌شود. نکته‌دیگری که اشاره به آن در ابتدای این بحث ضروری به نظر می‌رسد این است که مفهوم شنود در قوانین سنتی؛ یعنی قوانینی که قبل از تصویب قوانین مربوط به رایانه و ارتباطات اینترنتی به تصویب رسیده‌اند، با مفهوم آن در قوانین جدید و مدرن که با ورود رایانه به صحنه‌زندگی مردم مرتبط هستند، متفاوت است؛ چراکه شنود در قوانین سنتی منحصر است به شنیدن مکالمه‌های در حال انتقال؛ در صورتی که در قانون جرایم رایانه‌ای مفهوم آن گسترده‌تر از این است.
مبحث اول: قانون اساسی
اصل بیست و پنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می‌دارد: <بازرسی و نرساندن نامه‌ها، ضبط و فاش کردن مکالمه‌های تلفنی، افشای مخابرات تلگرافی و تلکس، سانسور، عدم مخابره و نرساندن آنها، استراق سمع و هر گونه تجسس ممنوع است؛ مگر به حکم قانون ... .>
‌در این اصل ضبط و فاش نمودن مکالمه‌های تلفنی و استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع اعلام شده است که با جامعیت کم نظیری تمامی‌شنودهای مجاز و غیرمجاز توسط دستگاه‌های دولتی و افراد و دستگاه‌های غیر دولتی یا عمومی را شامل می‌شود. ازاین‌رو همواره با پیشرفت فن‌آوری‌ها هماهنگ بوده و جامعیت خود را از دست نـمــی‌دهـد. اصـل مـذکـور بـه عـنـوان شـالـوده و اسـاس قانون‌گذاری‌های عادی همواره باید مورد توجه قرار گیرد.
‌متأسفانه تا قبل از تصویب قانون جرایم رایانه‌ای بـسـیـاری از شـنـودهای غیرمجاز تلفنی و نظایر آن از ناحیه‌افراد غیر دولتی جرم به حساب نمی‌آمد؛ در حالی که بر ممنوعیت آنها در این اصل تصریح شده بود. ‌
نکته‌دیگر این است که در آخر اصل 25 استثنای شنود غیرمجاز تنها به حکم قانون باید باشد که همان شنود مجاز است و این استثنا مقید شده است صرفاً به حکم قانون. ازاین‌رو سایر مقررات مانند تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌ها را شامل نمی‌‌شود.
مبحث دوم: قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی
در ماده‌11 قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی و غیر حرفه‌ای (آماتوری) که در تاریخ 25 بهمن 1345 به تصویب رسیده، 9 مورد به عنوان جرم احصا شده است. بند هفتم آن اختصاص به افرادی دارد که پیام رادیویی مربوط به اشخاص دیگر را دریافت نموده و آن را مورد استفاده قرار می‌دهند. قانون‌گذار برای مجازات این عمل پرداخت غرامت از دو تا بیست هزار ریال تعیین کرده که اگرچه در زمان تصویب قانون متناسب بوده؛ اما با افزایش تورم ظرف 43 سال گذشته این مجازات جنبه‌بازدارندگی خود را از دست داده است. البته ابتکار جالبی که در این قانون به کار رفته، ماده‌12 آن است. به موجب این ماده در صورتی که اعـمـال مـذکـور در ایـن قـانـون مـشـمـول مـجـازات‌های شدیدتری در سایر قوانین باشد، مجازات شدیدتر اجرا خواهد شد.
‌بنابراین، با تصویب قانون جرایم رایانه‌ای در سال 1388 و تـصـریـح بـه سـامـانـه‌هـای مـخـابـراتـی و امواج الکترومغناطیسی در آن و به استناد ماده 12 قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی، مجازات مذکور در ماده 11 قابلیت اعمال نداشته و باید به قانونی که مجازات آن اشد است، عمل شود.
مبحث سوم: قانون مجازات اسلامی
فصل دهم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی اختصاص به تقصیر مقامات و مأموران دولتی دارد. ماده 582 این قانون مقرر می‌دارد: <هر یک از مستخدمان و مأموران دولتی مراسلات یا مخابرات یا مکالمات تلفنی اشخاص را در غیر مواردی که قانون اجازه داده است، حسب مورد مفتوح یا توقیف یا معدوم یا بازرسی یا ضبط یا استراق سمع نماید یا بدون اجازه صاحبان آنها مطالب را افشا کند، به حبس از یک تا سه سال و یا جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریال محکوم خواهد شد.>
‌این ماده‌قانونی در ذیل عنوان <تقصیرات مقامات و مأموران دولتی> آمده و در متن ماده به شمول آن صرفاً به این اشخاص تصریح شده است. به همین دلیل تا پیش از تصویب قانون جرایم رایانه‌ای، ضبط کردن یا استراق سمع در موارد مذکور از ناحیه‌سایر افراد جرم تلقی نمی‌شد؛ مگر آن که تحت عنوان‌های دیگری مانند <مزاحمت تلفنی> مشمول ماده‌641 قانون مجازات اسلامی و یا <استفادهِ غیرمجاز از تلفن> مشمول ماده 660 همان قانون باشد. ‌
اداره حـقوقی قوه‌قضاییه در نظریه‌مشورتی شماره 3472/7 مورخ 16آبان 1377 خود همین دیدگاه را پذیرفته و با توجه به نحوه‌نگارش ماده 582 چاره‌ای هم جز این نبوده است.
ادامه دارد...
پی‌نوشت‌ها:
7- همان مرجع، صفحه 208، به نقل از سنن ابن داوود
8- قضا از دیدگاه بنیان‌گذار جمهوری اسلامی، امام خمینی (ره) و مقام معظم رهبری، روابط عمومی قوه‌قضاییه، صفحه 28 ‌
9- کنوانسیون جرم‌های سایبری؛ اجرای هماهنگ حقوق کیفری بـیـن‌الـمـللی، میریام - اف - میکولون، ترجمه‌امیر حسین جوان‌بخت، مجله‌حقوقی دادگستری، شماره 59، صفحه 186

مبحث چهارم: قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری
گاهی لازم است به منظور کشف جرم (به‌خصوص در جرایم مهم) تلفن و مکالمات اشخاص مورد شنود قرار گیرد که از آن به عنوان شنود مجاز یا مشروع یاد شد. به همین ترتیب امکان دارد مکالمه‌های شخص ضبط شود و بعداً مورد استفاده و شنود قرار گیرد. به همین جهت ماده 104 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 مقرر می‌دارد: <در مواردی که ملاحظه، تفتیش و بازرسی مراسلات پستی، مخابراتی، صوتی و تصویری مربوط به متهم برای کشف جرم لازم باشد، قاضی به مراجع ذی‌ربط اطلاع می‌دهد که اشیای فوق را توقیف نموده و نزد او بفرستند. بعد از وصول، آن را در حضور متهم ارائه و مراتب را در صورت‌مجلس قید نموده و پس از امضای متهم آن را در پرونده ضبط می‌‌کند. استنکاف متهم از امضا در صورت مجلس قید می‌شود و چنانچه اشیای مزبور حائز اهمیت نبوده و ضبط آن ضرورت نداشته باشد، با اخذ رسید به صاحبش مسترد می‌شود.>
این ماده‌مربوط به مواردی است که مکالمه‌های صوتی یا تصویری قبلاً ضبط شده و لازم باشد مورد استفاده قرار گیرد.
تبصره‌ذیل ماده 104 مقرر می‌دارد: <کنترل تلفن افراد جز در مواردی که به امنیت کشور مربوط است و یا برای احقاق حـقـوق اشـخـاص بـه نظر قاضی ضروری تشخیص داده می‌شود، ممنوع است.>
‌در این تبصره کنترل (شنود) تلفن افراد با احراز شرایط زیر جایز شمرده شده است:
1- موضوع صرفاً مربوط به امنیت کشور بوده یا برای احقاق حقوق افراد لازم باشد. بنابراین چنانچه موضوع مربوط به غیر از این دو مورد باشد، قاضی نمی‌تواند اجازه شنود را صادر نماید.
2- اجازه شنود تلفن تنها و منحصراً توسط قاضی صادر می‌شود. بنابراین دستور مقام قضایی مربوطه توسط هر شخص یا مقامی باشد، غیر قانونی است و همان‌گونه که درخصوص ماده 582 قانون مجازات اسلامی توضیح داده شد، جرم محسوب می‌شود.
3- امر شنود باید ضرورت داشته باشد. بنابراین قاضی باید درباره یکی از امور مذکور ابتدا ضرورت امر را احراز نماید؛ یعنی شنود باید در کشف حقیقت مؤثر باشد و از طرق و توسل به وسایل و ادله‌دیگر نتواند حقیقت را کشف کند. بر این اساس، چنانچه قاضی از طریق قراین و امارات دیگر یا اظهارات شهود یا اسناد کتبی بتواند به حقیقت برسد، انجام شنود ضرورت ندارد؛ اگرچه در کشف حقیقت مؤثر باشد. ‌
نکته‌ای که در پایان این مبحث لازم است مورد توجه قرار گیرد نحوه‌شنود مکالمه‌های تلفنی در حال حاضر است. با توجه به بخشنامه رئیس وقت قوه‌قضاییه می‌توان گفت امر شنود مکالمه‌های تلفنی تا حدود زیادی نظام‌مند شده و تلاشی در جهت جـلـوگـیـری از شنودهای خودسرانه توسط دستگاه‌های اطلاعاتی و امنیتی صــورت گــرفـتــه اسـت. امـا تـرتـیـب پیش‌بینی شده در دستورالعمل مذکور؛ یعنی پیش‌بینی یک قاضی در حوزه قضایی استان‌ها به عنوان قاضی ویژه شنود و منحصر کردن امر شنود مجاز به تشخیص و صلاحدید ایـن قـاضـی بـا تـبـصره‌ذیل ماده 104 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مغایر است؛ چراکه منظور قانون‌گذار از <قاضی> مندرج در تبصره‌مذکور، قاضی رسیدگی‌کننده به پرونده است، نه قاضی دیگری که هیچ اطلاعی از محتویات پرونده ندارد.
‌اداره‌حقوقی قوه‌قضاییه در نظریه‌شماره 6392/7 مورخ 8 اسفند 1378 خود چنین نظر داده است: <با توجه به صراحت تبصره‌ماده 104 قانون آیین دادرسی ... مصوب 1378 کنترل تلفن افراد منحصراً باید به دستور قاضی رسیدگی‌کننده باشد و تشخیص این که موضوع از موارد مربوط به امنیت کشور است یا خیر، برعهده‌همان قاضی رسیدگی‌کننده است.>10 ‌
بنابراین پیش‌بینی تعیین قاضی ویژه‌شنود با قوانین موضوعه سازگار نیست؛ هرچند می‌توان مزایایی برای آن قائل شد؛ از جمله این که در هر موردی تلفن افراد مورد کنترل قرار نمی‌گیرد و از پراکندگی تصمیم‌ها در این زمینه جلوگیری می‌شود. اما نباید از نظر دور داشت که قاضی مربوطه نیز مسئول اعمالی است که در مقام رسیدگی و تحقیق انجام می‌دهد و نمی‌تواند خودسرانه دستور شنود را در هر موردی صادر نماید.
‌اهمیت این بحث در تجزیه و تحلیل ماده‌48 قانون جرایم رایانه‌ای مشخص خواهد شد. در این ماده قانون‌گذار در سال 1388 شنود مجاز محتوای در حال انتقال را به مقررات راجـع بـه شـنود مکالمه‌های تلفنی ارجاع داده است.
فـصـل دوم: شـنـود در قـوانـیـن جدید مرتبط با رایانه
مـبـحــث اول: قــانــون تـجـارت الکترونیکی
در تاریخ 9 دی 1382 قانونی در عرصه‌تجارت با رویکرد اسـتـفـاده از فن‌آوری‌های نوین با عنوان <قانون تجارت الکترونیکی> به تصویب مجلس رسید که محدوده‌اعمال آن منحصر به امور تجارت است.
‌هرچند قانون‌گذار در ماده 1 این قانون قلمرو شمول آن را گسترش داده و در تعریف قانون تجارت الکترونیکی، آن را مجموعه‌اصول و قواعدی می‌داند که برای مبادله‌آسان و ایمن اطـلاعـات در واسـط‌هـای الـکـتـرونـیـکـی و بـا اسـتـفاده از سیستم‌های ارتباطی جدید به کار می‌رود؛ اما ماده 64 که در مقام احصای جرایم مربوط به این حوزه است، منظور اصلی از جرم‌انگاری مصادیق مذکور در این قانون را که شامل تحصیل غیرقانونی اسرار تجاری و اقتصادی بنگاه‌ها و مؤسسات برای خود و یا افشای آن برای اشخاص ثالث در محیط الکترونیکی است، حمایت از رقابت‌های مشروع و عادلانه در بستر مـبـــادلات الــکــتـــرونــیــکـــی ذکـــر نـمــوده اســت. ازایــن‌رو محدوده‌اعمال مقررات کیفری منحصر است به مبادلات الکترونیکی. ‌
اگرچه در این قانون به‌صراحت از شنود غیرمجاز نامی برده نشده است؛ اما ماده‌75 آن برای متخلفان از ماده‌64 این قانون که در بستر مبادلات الکترونیکی به منظور کسب منفعت یا ورود خسارت به بنگاه‌های تجاری، صنعتی، اقتصادی و خدماتی با نقض حقوق قراردادهای استخدام مبنی بر عدم افشای اسرار شغلی و یا دستیابی غیرمجاز، اسرار تجاری آنان را برای خود تحصیل نموده یا برای اشخاص ثالث افشا کند، مجازات حبس از شش‌ ماه تا دو سال و نیم و جزای نقدی معادل 50 میلیون ریال در نظر گرفته است. ‌
با توجه به این که دستیابی غیرمجاز به اسرار تجاری یا افشای آنها برای افراد ثالث جرم شناخته شده است و براساس اسـنـاد و کـنـوانـسـیـون‌هـای بـیـن‌المللی شنود غیرمجاز از زمره‌جرایم علیه محرمانگی و زیر مجموعه‌دسترسی غیرمجاز به داده‌های دیگران محسوب می‌شود، می‌توان قائل به این امر شد که اگر شنود غیرمجاز به منظور دستیابی به اسرار تجاری دیگران باشد و یا منجر به فاش شدن اسرار آنان شود، مشمول ماده 75 خواهد بود.
‌از سوی دیگر، در ماده 64 تحصیل غیرقانونی اسرار تجاری و اقتصادی بنگاه‌ها و مؤسسات برای خود یا افشای آنها برای اشخاص ثالث در محیط الکترونیکی جرم محسوب شده و مرتکب به مجازات مقرر که در واقع همان مجازات مذکور در ماده 75 است، محکوم می‌شود.
ادامه دارد...

مبحث دوم: قانون جرایم رایانه‌ای
قانون جرایم رایانه‌ای که در تاریخ 5 خرداد 1388 با الهام از کنوانسیون جرایم سایبری و نیز کد جرایم اینترپل به تصویب رسیده و سعی شده است ویژگی‌های فرهنگی کشورمان نیز در آن لحاظ شود، در سه مورد به بحث شنود پرداخته است. در بخش یکم که اختصاص به جرایم و مجازات‌ها دارد، فصل یکم جرایم علیه محرمانگی داده‌ها و سامانه‌های رایانه‌ای و مخابراتی را مورد اشاره قرار داده و مبحث دوم آن که مشتمل بر ماده 2 است، به شنود غیرمجاز اختصاص داده شده است. این ماده مقرر می‌دارد: «هر کس به طور غیرمجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیر عمومی در سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی یا نوری را شنود کند، به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده میلیون ریال تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.»
علاوه بر ماده‌2 در مبحث سوم از فصل یکم همان بخش و در زیر مجموعه جرایم علیه محرمانگی داده‌ها تحت عنوان «جاسوسی رایانه‌ای» بند (الف) ماده 3 همان قانون به شنود محتوای سری در حال انتقال پرداخته است که به لحاظ طبقه‌بندی بودن محتوا و سرّی بودن آن عنوان جاسوسی رایانه‌ای پیدا می‌نماید. به موجب این بند شنود محتوای سری در حال انتقال یا ذخیره شده در سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل‌های داده مستلزم تحمل حبس از یک تا سه سال یا جزای نقدی از بیست میلیون تا شصت میلیون ریال یا هر دو مجازات می‌باشد.در مبحث پنجم از فصل دوم بخش دوم قانون مذکور ماده 48 به شنود مجاز و مشروع محتوای ارتباطات رایانه‌ای پرداخته است.
با عنایت به این که موضوع اصلی این نوشتار شنود غیرمجاز می‌باشد و بحث جاسوسی رایانه‌ای عنوان دیگری است که پرداختن به آن ما را از هدف اصلی بحث خارج می‌سازد، در ادامه به عناصر تشکیل‌دهنده‌این جرم در قانون جرایم رایانه‌ای می‌پردازیم. سپس موضوع شنود مجاز (مشروع) در این قانون مورد بررسی قرار گرفته و آن‌گاه مقایسه‌ای میان این قانون و سایر قوانین خواهیم داشت.
عناصر تشکیل‌دهنده‌بزه شنود غیرمجاز در قانون جرایم رایانه‌ای
1- عنصر قانونی
عنصر قانونی جرم شنود غیرمجاز ماده‌2 قانون جرایم رایانه‌ای و تبصره‌ذیل ماده 48 این قانون است. تا پیش از تصویب این قانون شنود غیرمجاز تنها در موارد محدود مانند قانون بی‌سیم‌های اختصاصی یا توسط افرادی خاص (کارکنان دولت) آن‌هم در موارد خاص مانند تلفن و وسایل مخابراتی جرم به حساب می‌آمد. این در حالی بود که در قانون اساسی به‌صراحت هرگونه شنود غیرمجاز نهی شده بود. ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای تمامی‌موارد شنود غیرمجاز در سامانه‌های رایانه‌ای، مخابراتی، امواج الکترومغناطیسی و نوری را جرم به شمار آورده و بنابراین از عنوان قانون که جرایم رایانه‌ای است، فراتر رفته است. همچنین تبصره‌ذیل ماده 48 این قانون که دسترسی به محتوای ارتباطات غیر عمومی ذخیره شده نظیر نامه الکترونیکی یا پیامک را در حکم شنود و مستلزم رعایت مقررات مربوطه دانسته است، جزو عنصر قانونی جرم شنود غیرمجاز تلقی می‌شود؛ چراکه عدم رعایت مقررات مورد اشاره مشمول عنوان شنود غیرمجاز خواهد بود. بنابراین مشکل نبود قانون در حال حاضر وجود ندارد. ‌مجازات پیش‌بینی شده برای شنود غیرمجاز شش‌ماه تا دو سال حبس یا جزای نقدی از ده میلیون تا چهل میلیون ریال یا هر دو می‌باشد که انتخاب هر یک یا مجموع آنها برعهده‌قاضی است.
2- عنصر مادی
عنصر مادی بزه شنود غیرمجاز موضوع ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای را می‌توان متشکل از چهار جزء دانست که برای تحقق بزه جمع این چهار جزء یا شرط لازم و ضروری است. ‌
اولین جزء تشکیل‌دهنده‌بزه شنود غیرمجاز این است که شنود دارای وصف «غیرمجاز بودن» باشد. ازاین‌رو چنانچه شنود با رعایت قوانین و مقررات مربوطه با توجه به ماده‌48 همین قانون و سایر قوانین از قبیل قانون آیین دادرسی کیفری انجام شود، جرم به حساب نمی‌‌‌‌آید.
دومین جزء از عنصر مادی بزه این است که شنود باید نسبت به محتوای در حال انتقال ارتباطات موضوع ماده‌2 قانون صورت گیرد. ذکر «محتوای در حال انتقال» به لحاظ این است که محدوده‌جرم شنود غیرمجاز از سایر جرایم مشابه جدا شود. بنابراین چنانچه شنود به صورت دسترسی غیرمجاز به داده‌ها یا سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی که به وسیله‌تدابیر امنیتی حفاظت شده‌اند صورت گیرد، مصداق ماده 2 نبوده و مشمول ماده 1 این قانون است. همچنین اگر شنود نسبت به داده‌های سری ذخیره شده صورت گیرد، به موجب بند (الف) ماده 3 قانون مشمول عنوان جاسوسی رایانه‌ای خواهد بود. بنابراین محتوای در حال انتقال چنانچه مشمول عنوان‌های مذکور نباشد، جرم مستقلی است که در ماده‌2 پیش‌بینی شده است.
نکته‌مهمی که ذکر آن ضروری می‌باشد این است که به موجب تبصره‌ذیل ماده 48 قانون جرایم رایانه‌ای «دسترسی به محتوای ارتباطات غیر عمومی ذخیره شده نظیر پست الکترونیکی یا پیامک در حکم شنود و مستلزم رعایت مقررات مربوطه است.» بر این اساس، با توجه به این که قانون‌گذار دسترسی به محتوای ارتباطات غیر عمومی ذخیره شده را در حکم شنود دانسته است، چنانچه مقررات مربوط به این موضوع رعایت نشود، به طور یقین شنود مذکور غیرمجاز خواهد بود. ‌
مطلب دیگری که لازم است به آن پرداخته شود این است که با توجه به نص صریح ماده 2 که بر محتوای در حال انتقال ارتباطات تصریح نموده و یا تبصره‌ذیل ماده 48 که به محتوای ذخیره شده اشاره دارد، لازم نیست محتوای در حال انتقال الزاماً صوتی باشد. این تبصره دسترسی به مواردی همچون نامه الکترونیکی یا پیامک ذخیره شده را در حکم شنود دانسته است. بنابراین کلمه‌<شنود» از معنای سنتی‌اش در حقوق ما فراتر رفته و معادل واژه‌Interception به معنای جدا نمودن یا در بین راه ‌به‌دست آوردن است و نه صرف گوش دادن. بنابراین به نظر می‌رسد بهتر بود قانون‌گذار با توجه به تقید قضات به رعایت اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی و اصل تفسیر به نفع متهم از واژه‌دیگری نظیر «وقوف عمدی» استفاده می‌کرد.
سومین جزء از عنصر مادی جرم مذکور این است که شنود غیرمجاز باید نسبت به محتوای ارتباطات غیر عمومی صورت گیرد. بر این اساس، اگر شنود نسبت به ارتباطات عمومی صورت گیرد، مشمول ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای نخواهد بود. ارتباطات غیر عمومی ارتباطاتی هستند که همگان مجاز به ورود یا دسترسی به آنها نمی‌باشند؛ در حالی که ارتباطات عمومی ارتباطاتی هستند که فلسفه‌وضع آنها اطلاع‌رسانی به مردم بوده و منعی برای دسترسی همگان به آنها وجود ندارد.
سرانجام، جزء چهارم عنصر بزه شنود غیرمجاز این است که این شنود با اوصاف گفته شده باید در یکی از سامانه‌های رایانه‌ای، مخابراتی، امواج الکترومغناطیسی و یا نوری صورت گیرد. در غیر این صورت ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای شامل آن نخواهد بود. به عنوان مثال، چنانچه شخصی صحبت دو نفر را از کنار آیفون منزل بشنود و یا به طور عادی صحبت دو نفر را استراق سمع کند، نمی‌توان اقدام او را مشمول ماده 2 دانست. در واقع این ماده‌سعی کرده است شنود غیرمجاز ارتباطات الکترونیکی معمول در سطح گسترده یا مهم را در برگیرد.
‌در این ماده از اصطلاحاتی استفاده شده است که بهتر بود قانون‌گذار ابتدا تعریفی از آنها ارائه می‌کرد. این اشکال و انتقاد به سایر واژه‌ها و عبارت‌های به کار رفته در قانون نیز وارد است. در بسیاری از قوانین از جمله قانون تجارت الکترونیکی، قانون‌گذار ابتدا و قبل از ورود به مباحث اصلی به تعریف اصطلاحات به کار رفته در آن می‌پردازد؛ اما متأسفانه در قانون جرایم رایانه‌ای سهواً یا عمداً از این نکته غفلت شده است. شاید هم توجیه قانون‌گذار این باشد که با تعریف اصطلاحات آنها را محدود به قیود خاصی نکنیم که در ادامه‌مباحث به این نکته پاسخ داده می‌شود. در اینجا لازم است ابتدا به توضیح مختصری درخصوص چهار سامانه‌مذکور در ماده 2 پرداخته و سپس مباحث حقوقی مربوط به آن را پی گیریم.
ادامه دارد...

سامانه‌رایانه‌ای: ‌این واژه که ترجمه‌عبارت system computer می‌باشد، دارای تعاریف مختلفی است و شاید تعریفی که بند <و> ماده‌2 قانون تجارت الکترونیکی از سیستم رایـانـه‌ای ارائـه می‌دهد، یکی از بهترین تعاریف باشد. براساس این تعریف <سیستم رایانه‌ای هر نوع دستگاه یا مـجـمـوعـه‌ای از دسـتـگـاه‌هـای مـتـصـل سـخـت‌افـزاری - نرم‌افزاری است که از طریق اجرای برنامه‌های پردازش خودکار داده‌‌پیام عمل می‌کند.>
سـامانه‌مخابراتی: این سامانه عبارت است از انتقال سیگنال‌ها از فاصله‌های مختلف به منظور برقراری ارتباط. سـامـانـه‌مـخـابـراتـی شـامـل سـه جزء است: یک فرستنده اطلاعات را گرفته و آن را به سیگنال تبدیل می‌کند؛ یک کانال مخابراتی که سیگنال را حمل می‌کند و یک گیرنده که سیگنال را می‌گیرد و آن را به اطلاعات قابل استفاده تبدیل می‌کند. بنابراین یک شبکه‌مخابراتی شامل مجموعه‌ای از فرستنده‌ها، گیرنده‌ها و ترانزیستورها و حامل‌هایی است که با همدیگر ارتباط دارند.
امـواج الـکترومغناطیسی: امواجی که از میدان‌های الکتریکی و مغناطیسی ساخته شده و در فضا انتشار می‌یابند، امواج الکترومغناطیسی نام دارند. این امواج که شامل امواج رادیویی نیز هستند با سرعتی نزدیک به سرعت نور انتقال می‌یابند و نقش بسزایی را در تسریع ارتباطات برعهده دارند.
امواج نوری: ‌به فرآیند انتقال سیگنال‌های الکتریکی به وسیله نور گفته می‌شود. در این فن‌آوری سیگنال‌های الکتریکی که همان اخبار و اطلاعات یا به اصطلاح قانون <محتوا> می‌باشند، به قسمت الکتریکی داده می‌شوند. این قسمت، منبع نوری را که ممکن است لیزر یا نور دیگری ‌باشد به کار انداخته و سیگنال‌های خبر روی امواج نوری مدولاسیون می‌شوند. سپس وارد کابل‌های فیبر نوری شده و این کابل‌ها که متشکل از رشته‌های نوری هستند، انتقال سیگنال‌های مخابراتی را انجام داده و در مقصد یا در محل تقویت‌کننده‌ها به گیرنده می‌رسانند و گیرنده آنها را تبدیل به سیگنال‌های الکتریکی می‌‌کند. امروزه 80 درصد از ترافیک اطلاعاتی و صوتی راه دور جهان توسط کابل‌های فیبر نوری انجام می‌پذیرد. انتقال پیام‌ها و محتواها در حال حاضر در یکی از حالات و طرق یاد شده انجام می‌پذیرد. جمع چهار جزء ذکر شده به منظور تحقق عنصر مادی بزه شنود غیرمجاز ضروری است و با فقد حتی یکی از آنها عنصر مادی تحقق یافته نخواهد بود.
3- عنصر روانی
جرم شنود غیرمجاز موضوع ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای مانند هر جرم دیگری نیاز به رکن معنوی دارد که رکن معنوی آن را سوء نیت به معنای عمد تشکیل می‌دهد. در عبارت ماده‌2 قانون مذکور آمده است: <هر کس به طور غیرمجاز محتوای ... را شنود کند ... .> ‌
‌فعل <شنود کند> به فردی که به صورت غیر عمدی در جریان خبری قرار می‌گیرد نسبت داده نمی‌شود؛ بلکه شخص باید قصد انجام فعلی را داشته باشد که قانون‌گذار آن را ممنوع دانسته و این همان سوء نیت عام است. بنابراین ماده 2 در صورتی قابلیت اعمال را دارد که شخص از روی علم و عمد مرتکب جرم شده باشد؛ اما سوء نیت خاص در ارتکاب جرم مذکور ضروری نیست. ‌
اگرچه در بسیاری موارد ارتکاب جرم با منظور خاصی صورت می‌گیرد، مانند ضربه زدن به دیگری؛ اما به صرف احراز سوء نیت عام جرم مذکور تحقق یافته تلقی می‌‌شود.
‌تشخیص مرز بین خطا و عمد در بحث شنود نیز حایز اهـمـیت است. ممکن است فردی به صورت اتفاقی از محتوای در حال انتقال موارد مذکور در ماده 2 اطلاع حاصل نماید؛ اما اگر اقدامات بعدی وی با عمد و سوء نیت همراه شود، چنین شخصی نمی‌تواند به این امر متمسک شود که عمل وی عمدی نبوده است.
برخی تلاش کرده‌اند صفت عمد و قصد مـجـرمـانـه را از عـنـصـر مـعنوی شنود غـیـرمـجـاز حـذف کـرده و تـقـصـیـر را جایگزین آن نمایند ‌که این امر با ظاهر قانون و اصول حقوقی سازگار نیست. تلاش آنها در مسئول جلوه دادن اطفال در حوزه‌جرایم رایانه‌ای ‌نیز با توجه به ادله فراوان شرعی و قانونی و از جمله حدیث شریف رفع (رفع القلم عن ثلاث ... عن الصّبی حتی یحتلم(‌ و ماده 49 قانون مجازات اسلامی قابل پذیرش نیست. هرچند دادگاه اطفال از باب تأدیب و با استناد به ماده 49 قانون مجازات اسلامی می‌تواند تصمیم مقتضی اتخاذ کند؛ اما این امر به معنای مسئول دانستن اطفال نمی‌باشد.
شنود مجاز در قانون جرایم رایانه‌ای
قانون جرایم رایانه‌ای در کنار بحث شنود غیرمجاز و در ماده‌48 و تبصره‌آن، شنود قانونی و مجاز را نیز پیش‌بینی نموده است. ماده‌48 این قانون مقرر می‌دارد: <شنود محتوای در حال انتقال ارتباطات غیر عمومی در سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی مطابق مقررات راجع به شنود مکالمات تلفنی خواهد بود. ‌
تبصره - دسترسی به محتوای ارتباطات غیر عمومی ذخیره شده نظیر نامه الکترونیکی یا پیامک در حکم شنود و مستلزم رعایت مقررات مربوط است.>
در رابطه با این ماده و تبصره‌ آن چند نکته قابل بررسی است:نکته‌اول این که متأسفانه درخصوص شنود قانونی مکالمه‌های تلفنی مقررات منسجم و قانونی چندانی وجود ندارد و به صورت پراکنده مانند اصل 25 قانون اساسی یا ماده 104 قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره‌آن به این موضوع اشاره است؛ اما مقررات جنبی به صورت بخشنامه‌هایی که گاه با قوانین موضوعه مغایرت دارند به دستگاه‌های قضایی ابلاغ شده و اگر منظور قانون‌گذار در ماده‌48 قانون جرایم رایانه‌ای این دست بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌ها ‌باشد به نظر نمی‌رسد هدف قانون‌گذار تأمین شود.ماده 104 و تبصره‌آن به قاضی اجازه داده است نسبت به تفتیش و بازرسی مراسلات مخابراتی صوتی و تصویری و نیز کنترل تلفن افراد در مواردی که به امنیت کشور یا حقوق اشخاص مربوط است، اقدام نماید و معلوم است که منظور از قاضی، قاضی مربوط به پرونده است؛ نه قاضی دیگری. اداره حقوقی قوه‌قضاییه در نظریه شماره 1465/7 مورخ 30 اردیبهشت 1371 بیان می‌دارد: <در صورتی که کشف جرم جز از طریق استراق سمع ممکن نباشد، مقام قضایی می‌تواند برای مدت معینی به ضابطان دادگستری دستور استراق سمع بدهد.> ‌در نـظریه‌شماره 793/7 مورخ 9 اردیـبهشت 1376 مشابه همان نظریه‌قبلی تکرار شده است؛ در صورتی که در حال حاضر شنود بــه صـلاحـدیـد و دسـتـور یـک قاضی به نام قاضی ویژه‌شنود آن هـــــم در مـــــوارد مـــصـــــرح در بخشنامه‌رئیس قوه‌قضاییه وقت معمول می‌‌شود. بنابراین عبارت <مـقــــررات راجــــع بــــه شــنـــود مکالمه‌های تلفنی> در ماده 48 قانون جرایم رایانه‌ای کافی نیست.نکته‌دوم این است که قانون‌گذار می‌توانست ماده‌2 را به نحوی تنظیم کند که در بردارنده‌مصادیق شنود غیرمجاز محتواهای ذخیره شده مشمول تبصره‌ماده 48 نیز باشد؛ نه این که با فاصله‌مواد قانونی متعددی قانون‌گذار مجدداً به مبحث شنود بپردازد؛ آن هم با عبارتی که ممکن است نسبت به آن تفسیرهای مختلفی به عمل آید. به طور حتم منظور ماده 48 این نیست که صرفاً باید برای شنود مجوز قانونی وجود داشته باشد؛ بلکه در حکم شنود دانستن آن مستلزم این است که اگر مرتکب مجوز قانونی نداشت و رعایت مقررات مربوط به موضوع را نکرد، عمل وی به لحاظ در حکم شنود بودن <غیرمجاز> خواهد بود و چنانچه ضمانت اجرای مذکور برای این تبصره پیش‌بینی نشود، آوردن آن عبث خواهد بود.
مقایسه بزه شنود غیرمجاز در قانون جرایم رایانه‌ای و سایر قوانین مرتبط
1- شنود در قانون جرایم رایانه‌ای و قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی
با توجه به این که ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای شنود محتوای در حـال انـتـقـال تـمـامـی‌سـامـانـه‌های مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی را جرم دانسته و بی‌سیم‌های اختصاصی نـیــز در زمــره وســایـلــی هـسـتـنـد کـه از سـیـسـتـم امـواج الکترومغناطیسی استفاده می‌کنند و با عنایت به صراحت ماده‌12 قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی درخصوص لزوم اعمال قوانینی که مجازات آنها اشد است، در حال حاضر ماده‌2 قانون جرایم رایانه‌ای بر بند 7 ماده 11 قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی مصوب 1345 حاکمیت دارد.
2- شنود در قانون جرایم رایانه‌ای و قانون مجازات اسلامی
ماده‌582 قانون مجازات اسلامی اختصاص به مستخدمان و مـأمـوران دولـتـی دارد و شـنـود غـیرمجاز توسط آنها را جرم‌انگاری کرده است؛ در حالی که ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای عام بوده و شامل تمامی افراد جامعه می‌‌شود. بنابراین در تعارض قانون خاص سابق و قانون عام لاحق، قانون خاص سابق همچنان در محدوده‌خود قدرت اجرایی دارد. از نظر مصالح اجتماعی نیز مجازات مقرر در ماده 582 قانون مجازات اسلامی شدیدتر از مجازات مذکور در ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای است و به لحاظ موقعیت ویژه کارکنان و مستخدمان دولتی و دسترسی بسیاری از آنها به امکانات شنود باید تفاوتی بین مجازات آنها و سایر شهروندان وجود داشته باشد.
3- شنود در قانون جرایم رایانه‌ای و قانون آیین دادرسی کیفری
با توجه به توضیحی که در ذیل ماده‌48 قانون جرایم رایانه‌ای داده شد و به لحاظ ارجاع امر شنود مجاز به سایر قوانین و مقررات مربوط به شنود مکالمه‌های تلفنی، هیچ مغایرتی میان ماده 48 قانون جرایم رایانه‌ای و تبصره آن با ماده 104 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری و تبصره آن وجود ندارد.
4- شنود در قانون جرایم رایانه‌ای و قانون تجارت الکترونیکی
بـا تـوجـه بـه ایـن کـه قـانـون تـجـارت الـکـتـرونـیـکی در محدوده‌امور تجاری الکترونیکی وضع شده است، مواد 64 و 75 این قانون به لحاظ خاص بودن آنها نسبت به قانون عام لاحق (قانون جرایم رایانه‌ای) در محدوده‌امور تجاری لازم‌الاجرا بوده و منسوخ نیستند.
بخش چهارم: نتیجه‌گیری
قانون جرایم رایانه‌ای دارای امتیازهای فراوانی است که در متن این تحقیق به بسیاری از آنها اشاره شد؛ اما در عین حال نواقصی نیز دارد که لازم است توسط قانون‌گذار مورد توجه قرار گرفته و در جهت رفع آنها اقدام شود. ازاین‌رو به صورت گذرا به این موارد اشاره و پیشنهادهایی مطرح می‌شود:
یـک- ‌قـانـون جـرایم رایانه‌ای به‌رغم این که مملو از اصطلاحات حقوقی، فنی و تکنیکی است، فاقد تعاریف لازم می‌باشد. این توجیه که مجمل گذاشتن این موضوع و بی‌توجهی قانون‌گذار عمدی بوده و خواسته است با پیشرفت‌های علمی قانون مصوب از اعتبار ساقط نشود و شمول آن محدود نگردد نمی‌تواند قابل پذیرش باشد؛ زیرا قانونی که ابهام در آن وجود داشته باشد، در آینده بر ابهام‌های آن افزوده خواهد شد؛ نه این که از آنها کم شود. این وظیفه‌قانون‌گذار است که قوانین را متناسب با روز تغییر دهد.
دو- ‌استفاده از کلمه‌<شنود> که در عرف عام و نیز عرف خاص قضایی ما به معنای استراق سمع و شنیدن پیام‌های صوتی است، در مورد محتوای در حال انتقال یا ذخیره شده غیر همچون پیامک‌ها و نامه‌های الکترونیکی نمی‌تواند توجیه منطقی داشته باشد و چه بسا در عرصه تفسیر قضایی با اشکال‌هایی مواجه شود. بهتر بود از عبارت‌هایی نظیر <اطلاع حاصل نمودن>، <وقوف> و نظایر آنها استفاده می‌شد.‌
سه- ‌پراکندگی مباحث مربوط به شنود در قانون جرایم رایانه‌ای امر پسندیده‌ای نیست. به‌‌خصوص در رابطه با تبصره‌ماده 48 ضمانت اجرایی عدم رعایت مقررات مربوط به شنود باید در ذیل ماده 2 ذکر می‌شد. به‌علاوه این که در تـبـصـره‌مذکور به‌صراحت اشاره‌ای به ضمانت اجرای کیفری نشده است.
چهار- ‌عدم هماهنگی اصطلاحات مذکور در ماده 2 با تبصره‌ذیل ماده 48 از نظر قانون‌گذاری امر مطلوبی نیست و بهتر بود در متن ماده 2 به جای استفاده از عبارت <محتوای در حال انتقال> از <محتوای ذخیره شده> نیز استفاده می‌شد. ‌
پنج- ‌ماده 48 قانون جرایم رایانه‌ای شنود مجاز را تابع مقررات مربوط به شنود تلفنی اعلام نموده است؛ در حالی که درخصوص شنود مجاز مقررات مدونی وجود ندارد و بهتر بود قانون‌گذار در ضمن این قانون در این خصوص تدبیری می‌اندیشید. دستورالعمل‌های قوه‌قضاییه هم ضمن این که با قوانین موضوعه در برخی موارد مغایرت دارد، کافی نیست و حداقل باید پیش‌بینی تصویب آیین‌نامه یا دستورالعمل‌های جامعی را می‌نمود


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 13 مهر1389 توسط آرش یارانی

قانون کار، امنیت شغلی و دیوان عدالت اداری

 

بررسی موانع و علل تأخیر در رسیدگی پرونده‌های کار و کارگری ‌
چکیده: در سال 1384 زمانی که مستمع مذاکرات جلسات هیئت تشخیص و حل اختلاف بودم، این سؤال ایجاد شد در شرایطی که نـقـش هیئت‌های تشخیص و حل اختلاف در اعاده به کار کارگرکمرنگ یا تشریفاتی می‌شوند چه مرجعی می‌تواند مستقیم یا غیرمستقیم موجب اعاده به کار کارگر اخراج شده باشد و کدام مرجع از حقوق کارگر دفاع خواهد کرد؟ اینجاست که زوایای پنهان قانون پیچیده کار به ذهن متبادر و جایگاه رفیع نهاد دیوان عدالت اداری بیش از پیش پررنگ خواهد شد.
در این خصوص ابتدا حدود یکصد پرونده علیه اداره کار موجود در شعبه 20 دیوان به صورت موردی و تصادفی مطالعه شد و بالاترین فراوانی موضوع شکایت اخراج بود ( در مواد 7 و 27 قانون کار آمده است: قصور در انجام وظایف و اتمام قرارداد از مهم‌ترین دلایل اخراج هستند) و حدود 40 درصد حکم به ورود شکایت شاکی از سوی دیوان عدالت اداری صادر شده است. در نتیجه‌گیری می‌توان گفت قانون کار نتوانسته امنیت شغلی کارگران را فراهم کند. راه‌حل این مشکلات و بسیاری از نارسایی‌های دیگر شناخت و تحلیل وضعیت موجود در جامعه و جست‌وجوی راه‌حل‌های منطبق با ارزش‌های اجتماعی و فرهنگی است. امروزه اگر بخواهیم از این معضل رهایی یابیم، چاره‌ای جز این نداریم که تلاش‌های خود را مضاعف سازیم و با گسترش دامنه کـار و فـعـالـیـت علمی، پژوهشی و توسعه اقتصاد ملی و با برنامه‌ریزی‌های اساسی و درازمدت راه پیشرفت را برای نسل آینده هموار سازیم. در این میان علوم اجتماعی در شناساندن ابعاد مختلف کار و تجزیه و تحلیل وضعیت موجود و نتایج مثبت و منفی آن نقش و اهمیت زیادی دارد که بررسی تمامی ‌این مسائل در حوصله این مقاله نمی‌گنجد. از این رو برآن هستیم به طور اجمالی نکات کلیدی به‌دست آمده از مطالعه پرونده‌های مورد نظر را ارائه دهیم. بنابراین، مسئله محوری این مقاله بررسی موانع و علل تأخیر در رسیدگی پرونده‌های اداره کار می‌باشد، شاید این مختصر بتواند راه را برای اصلاح قانون کار، کاهش اخراج و شکایات و در صورت طرح دعوا کاهش اطاله رسیدگی و تحقیقات بعدی در این زمینه را هموار نماید.
واژگان کلیدی: دیوان عدالت اداری، امنیت شغلی، اداره کار و امور اجتماعی، هیئت حل اختلاف، هیئت تشخیص، قانون کار، کارگر، کارفرما.


 

سرآغاز:
حیات انسان در جامعه با کار عجین شده است. بشر از هـمـان سـپیده‌دم تاریخ با به‌کارگیری هوش، آگاهی و فعالیت‌های فکری خویش به ابزارسازی پرداخته و همواره در تلاش و تکاپو و جست‌وجو بوده است تا با استفاده از حداقل امکانات موجود به آنچه نیاز دارد دست یابد و بدین ترتیب کار وی هر روز پیچیده‌تر شده و از مرحله طبیعی و غریزی بیشتر فاصله گرفته و جنبه فنی، علمی ‌و فرهنگی یـافـتـه اسـت. از سوی دیگر، زندگی اجتماعی مستلزم همکاری و برآوردن نیازهای متقابل انسان‌هاست؛ این امر منجر به تقسیم کار و توسعه تخصص‌ها و مهارت‌ها شده و روابط اجتماعی و سازمان یافته او را در قالب نهادها و مؤسسات گسترش داده است. کار انسان هم با تجربه و دانش او درآمیخته هم به صورت یک امر فرهنگی و ارزشی جـلوه‌گر شده و بدین سان بین اندیشه، کار و روابط اجتماعی پیوند ناگسستنی پدید آمده است. در حقوق اسلام نیز کار به عنوان یک ارزش و فضیلت مورد توجه قرارگرفته و هدف شارع مقدس اسلام از کار تهذیب نفس و تربیت انسان برای سـعـــادت دنــیـــا و آخـــرت اســت. هـمـچـنـان‌که در قرآن مجید، نهج الفصاحه و احادیث متعدد خداوند سبحان مؤمنان را به تعلیم و تزکیه نفس، اخلاق و توجه به خودسازی دعوت نموده که اساس آن مبتنی بر کـار، کـوشـش، قـسـط، عـدل، حق وحقیقت است. از جمله در آیه 39 سوره نجم که می‌فرماید:< و ان لَیسَ للانسانَ الّا ما سَعی>؛تلاش انسان در حدتوانایی او می‌باشد.
‌همچنین نظرهای متفکران و اندیشمندان اسلامی ‌از جمله ابن خلدون و ابیات شعرای پارسی‌گوی از غزالی و فردوسی تا ناصرخسرو، مولوی، سعدی و جامعه شناسان غــربــی از جـمـلــه کـارل مـارکـس، دورکـیـم، پـارسـنـز و ضرب‌المثل‌ها و داستان‌ها همگی مبین اهمیت و ارزش کار است. بنابراین، اهمیت کار و اشتغال و تدبر در ابعاد و جایگاه آن همواره موضوع مورد توجه محققان بوده و هست. کار مفاهیم مختلفی دارد از جمله مفهوم اقتصادی، حقوقی، فلسفی، اخلاقی، مادی، اجتماعی و سیاسی که مجال اندک این نوشته فرصت شرح همه آن مفاهیم را نمی‌دهد. از این رو به منظور تلخیص مطلب تنها اشاره‌ای کوتاه به مفهوم حقوقی و اجتماعی کار که محور اصلی این مقاله است، خواهیم داشت. درخصوص مفهوم حقوقی کار باید گفت حفظ حقوق و حرمت انسان‌ها با رعایت قواعد اصول حقوقی که امروزه به آنها قوانین و مقررات می‌گویند تضمین می‌گردد. بنابراین، از مفهوم حقوقی کار چند اصل و قاعده معتبر استنتاج می‌شود که می‌توان از آنها با عناوین قـاعـده واصـل مـالکیت، اصل احترام به مالکیت،قاعده مالکیت ناشی از عمل یا کار، قاعده آزادی انتخاب شغل وکار و قاعده و اصل عدم استثمار و بهره کشی نام برد تا آنجا که امروزه در جوامع مختلف دنیا براساس همین مفاهیم میلیون‌ها نفر کارگر اعم از متخصص و نیمه متخصص، ماهر و غیرماهردر انواع کارگاه‌ها براساس معیارها و ضوابط و موازین حقوقی به تناسب کار خود دستمزد یا حقوق دریافت می‌دارند. در مفهوم اجتماعی کار، صحبت از همکاری و همبستگی بین کارگر و کارفرماست؛ چرا که جامعه کارگران جدا از جامعه کارفرمایان نمی‌باشد، چه این دو گروه لازم و ملزوم یکدیگرند. به عبارتی، ایجاد انگیزه، امنیت و محیط آرام برای کارگران توسط کـارفـرمـا بـا افزایش تولید رابطه مـسـتـقـیـم دارد. حال با توجه به مطالب مذکور تعیین قواعد صحیح بـرای کـار کـه یـکـی از پـایه‌های زندگی بشر است، نقش اساسی در پیشرفت و رفاه جوامع انسانی ایفا می‌کند و اینجاست که ضرورت تحقیق در قوانین اداری به طور اعم و اصلاح قانون کار به طور اخص که از جمله اقدامات مهم آتی دولت است، احیا می‌شود؛ چراکه با گسترش شهرنشینی و ضرورت توجه به علوم اداری اصولی در قانون اساسی متبلور می‌شود که در زمره آنان دیوان عدالت اداری است. دیوان عدالت اداری یکی از رهاوردهای ارجمند انقلاب اسلامی ‌است که در اصول 170 و173 قانون اساسی به رسمیت شناخته شده و برضرورت پژوهش در حقوق اداری بیش از پیش می‌افزاید؛ اما با وجود این، مفاهیم، تعاریف و اصطلاحات حقوق اداری هنوز مدون نشده است. به نظر می‌رسد یکی از راه‌های مهم حل این مشکل بررسی پرونده‌های مختومه، مفتوح و احصای دعاوی مطرح شده در شعب دیوان عدالت اداری است که نتایج آن می‌تواند به منظور اصلاح مسیر به نظر مقامات کشور برسد تا حرکت‌های بعدی خود را با توجه به بررسی‌های مزبور انجام دهند.
امنیت شغلی کارگر
امنیت شغلی یکی از عناصر مهم جامعه‌شناسی کار است. بنابراین، اگر بخواهیم تعریفی از جامعه‌شناسی کار ارائه دهیم باید گفت بررسی مطالعه گروه‌های انسانی است که از نظر ابعاد و وظایف متفاوتند و برای اجرای کار معین و مشترکی گردهم آمده‌اند؛البته به دلیل پیچیدگی وگستردگی ماهیت کار و ارتباط با جنبه‌های روان‌شناسی، اقتصادی و حقوقی هیچ‌گونه تعریفی از جامعه‌شناسی کار وافی به مقصود نخواهد بود. به علاوه این‌که هدف اکثر رساله‌های جامعه شناسی متوجه شناخت کار صنعتی بوده و درمورد کار اداری کمتر بررسی شده است.
امنیت شغلی که یکی از موضوعات ملموس زندگی شغلی است، فرآیند یا روندی است که نبود آن می‌تواند به میزان نامعینی شاخص‌های کار و اشتغال را تهدید کند یا آنها را به چالش کشاند و در زوایای متمایز ناهنجاری به‌وجود بیاورد. متخصصان علوم اجتماعی ادامه به‌کارگیری نیروی انسانی به صورت ابزارکار را باعث از بین رفتن انگیزه و امنیت شغلی در انسان می‌دانند. به‌عبارتی اگر کار در وضعیت مناسب و درست انجام پذیرد تأثیرات مثبتی بر شخصیت فرد به‌جا می‌گذارد. کاری که برانتخاب آزاد مبتنی باشد و با استعدادهای افراد مطابقت داشته باشد از نظر فردی عامل مهمی‌ در ساخت شخصیت و ایجاد رضایت فرد و از نظراجتماعی موجب شکوفایی جامعه و ساختن تمدن‌هاست و به‌عکس در صورتی که کار واگذار شده به فرد فراتر از توان او باشد یا کار برای او خیلی ساده باشد، احساس اضطراب و افسردگی در شخص ایجاد می‌شود. بررسی فرضیات و پرسش‌هایی چون ارتقای کارکنان براساس چه ملاک‌هایی صورت می‌گیرد؟ تنبیه و اخراج براساس چه ضوابطی و چگونه اجرا می‌شود؟ همیشه مدنظر بوده است. رعایت مقررات وضع شده از سوی وزارت کار و دیگر ارگان‌ها در مورد استخدام و اخـراج و بـررسـی ایـن نـکته که کارگران به شیوه‌های غیراصولی مستقیم یا غیرمستقیم اخراج یا ناگزیر از ترک کار نشوند، ضروری است .
در اصول قانون اساسی کشورمان از جمله در اصول22 و 43 یا در قانون کار سال 1369 (در فصل دوم، مواد 7 تا 32) به مسئله امنیت شغلی افراد از جمله کارگران اشاره شده است. در اصل بیست و دوم قانون اساسی مقرر شده: حیثیت، جان، حقوق، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است. اصل چهل و سوم نیز تأمین شرایط و امکانات کار برای همه و رسیدن به اشتغال کامل را از ضوابط اساسی اقتصاد کشور می‌شمارد؛ اما از آنجا که قانون اساسی وارد جزئیات نمی‌شود کار و مسائل مربوط به آن نیازمند قانونی مستقل و مفصل است. قانون کار شامل 203 ماده و در تاریخ 28 بهمن 1369 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است.
بررسی موانع و علل تأخیر در رسیدگی پرونده‌های کار و کارگری-بخش دوم
آسیب‌های روانی و اجتماعی ناشی از عدم امنیت شغلی:
1-‌چند شغله شدن و افزایش مشاغل کاذب
2-‌ افزایش درصد اشتباه وخطا در وظایف محوله
3-‌افزایش فشارهای عصبی و خستگی ناشی از آن
4-‌ رشد تخلفات اداری
5 -ضعیف شدن مفهوم تکریم ارباب رجوع
6-کاهش انگیزه معاشرت ،خلاقیت، ابتکار،کشف و نوآوری
7-‌ افزایش رفتارهای تخریبی
8-‌ افزایش نابسامانی و از هم گسیختگی در خانواده
9-‌ کاهش مشارکت اجتماعی و فعالیت گروهی
10 -‌افزایش جرایم اجتماعی و اقتصادی
11 -‌ پایین آمدن اعتماد به نفس
12-‌کاهش بهره‌وری و بازده کاری
13 -‌ضرر و زیان مادی و معنوی .
موانع و علل تأخیر در رسیدگی پرونده‌های اداره کار و کارگری در دیوان عدالت اداری
در صلاحیت وحدود اختیارات دیوان عدالت اداری در بند 2 از ماده 13 قانون دیوان آمده است: <رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آرا و تصمیمات قطعی دادگاه‌های اداری، هـیـئـت‌هـای بـازرسـی وکـمـیـسـیـون‌هـایـی مـانـنـد کمیسیون‌های مالیاتی شورای کارگاه حل اختلاف کارگر وکارفرما کمیسیون ماده صد قانون شهرداری‌ها و............ منحصراً از حیث نقض قوانین ومقررات یا مخالفت با آنها >
کارگر پس از اخراج از محل کار و اعتراض به اداره کار و صدور را‡ی در هیئت‌های تشخیص و حل اختلاف اداره کار علیه خویش متوجه دادگاهی خواهد شد که خواسته‌اش در صلاحیت آن است. این دادگاه مرجعی جز دیوان عدالت اداری نیست.
‌با ذکر نکاتی که از مطالعه پرونده‌ها با موضوع اخراج کارگران و بررسی تطبیقی آرای دیوان عدالت و هیئت‌های تشخیص وحل اختلاف اداره کار به‌دست آمده شاید بتوان گام‌هایی درجهت ثبات و امنیت شغلی و رفع مشکلات کارگران و همچنین کاهش شکایات و درصورت طرح دعوا زدودن اطاله دادرسی در دیوان برداشت، از این رو عنایت نکات زیر مناسب است
1- حکم اخراج که معمولاً با اسـتـنـاد بـه ماده 27 قانون کار در هـیـئــت‌هــای حـل اخـتـلاف صـادر می‌شود، از جمله مواد مورد بحث همیشگی کارفرمایان و کارگران بوده است که برخی نارسایی‌ها در مواد قـــانــون کــار از ایــن مــاده نـشــأت گرفته،مانند افزایش موارد استفاده از قرارداد موقت کار که در بند 2 این نوشته به آن اشاره خواهد شد. دراین زمـینه در برخی پرونده‌ها پس از صدور را‡ی به نفع شاکی در دیوان دو مانع بر سر راه اعاده به کار وجود دارد
‌الف) اگر دستگاه مورد نظر شرکت خصوصی باشد: یکی از دلایل تأخیر در اجرای حکم و برگشت به کار شاکی در مورد کارگرانی است که در واحدهای خصوصی مشغول به کار بوده‌اند و پس از اخراج علیه اداره کار در دیوان طرح دعوا نموده‌اند و حکم به ورود صادر شده است، حال در مقام اجرا محکوم علیه واقعی چون شرکت یا مؤسسه خصوصی است با مشکلات اجرایی مواجه خواهند شد، از یک طرف شاکی را‡ی دیوان را در دست دارد و برای او حق ایجاد شده و از طرفی کارفرما مالک یک شرکت خصوصی است و نمی‌توان وی را ملزم به اعاده کارگر اخراجی نمود. ‌
ب) اگر دلیل اخراج خارج از ماده27 قانون کار باشد؛ اما ظاهراً به آن استناد شده باشد: در ماده 27 قانون کارآمده است: <هرگاه کارگر در انجام وظایف محوله قصور ورزد یا آیین‌نامه‌های انضباطی کارگاه را پس از تذکرات کتبی، نقض نماید، کارفرما حق دارد در صورت اعلام نظر مثبت شورای اسلامی‌کار علاوه برمطالبات وحقوق معوقه به نسبت هرسال سابقه کار معادل یک ماه آخرین حقوق کارگر به عنوان حق سنوات به وی پرداخته و قرارداد را فسخ کند.> به ایـن تـرتـیـب قـانـون‌گذار در متن قانون تنها سد اخراج غیرمنطقی کارگران را <اعلام نظر شورای اسلامی ‌کار> پیش بینی کرده است تا مانع برخورد ابزارگونه با نیروی کار انسانی شود، درحالی‌که در اکثر موارد از شورای اسلامی‌کار نظرخواهی نمی‌شود و نظریه مذکوردر پرونده منعکس نـیـسـت. (هرچند وزارت کار در پیش‌نویس اصلاحیه قانون کار این یگانه مانع را هم به کنار زده است؛ امـا فـعـلاً پـیـش‌نـویـس اصـلاحـیـه مطمح نظر این مقاله نیست.)
‌بـنـابراین، در بیشتر اوقات دلایــــــــل اخــــــــراج، مــــــــاده 27 و قصورکارگری درانجام وظایف یا اتمام قرارداد نیست؛ اما به ظاهر استناد به این مواد(27 و7)می‌شود. در بـرخـی پـرونده‌ها، مؤسسه یا شرکت مورد نظر به‌عنوان طرف شکایت عنوان می‌کند که اخراج به دلیل اتمام قرارداد می‌باشد، درحالی که اخراج و اتمام با یکدیگر تناقض دارند؛ چرا که طبیعت کار در برخی مؤسسات به گونه‌ای بوده که کارفرما می‌تواند قرارداد را تمدید نماید. همان‌طور که در برخی پرونده‌ها بعد از اخراج شاکی، اشخاص دیگری استخدام شده‌اند. بنابراین گاهی علت واقعی اخراج به ظاهر پنهان و خارج از شمول ماده 27 قانون کار است. اگر با نگاهی عمیق به بررسی موشکافانه اجتماعی و روان‌شناختی در این پرونده‌ها بپردازیم به این موضوع پی خواهیم برد که دلایل اخراج ناشی از عدم روابط مسالمت‌آمیز روانی بین کارگر وکارفرماست که معمولاً در بین کارگاه‌های کوچک و خصوصی بیشتر اتفاق می‌افتد. گاهی رضایت از کار برای کـارگـر در دسـتـمـزد و بـرای کارفرما در تولید خلاصه نمی‌شود، به عبارت دیگر، روابط عاطفی انسان با کار و واکنش‌هایش در برابر آن، یک سلسله پاسخ ساده و مستقیم به محرک‌ها نیست که از پست فعلی کارش نشأت گرفته باشد. این پاسخ‌ها از متغیرهایی که درگذشته، حال و آینده مربوط می‌شود، عبورمی‌کند. به‌علاوه جایگاه و قدر و منزلتی که کارگر برای خود قائل می‌شود در پاسخ‌ها و واکنش‌های او اثر می‌گذارد. در این زمینه بی‌ارتباط نیست که به دو مفهوم جداگانه از حقوق کار و رابطه کارگر و کارفرما اشاره کنیم
‌الف) رابطه کار، رابطه مشارکت نیست؛ زیرا کارفرما و کارگر منفعت مشترکی ندارند و تقسیم سود و ضرر بین آنها معنا ندارد. این رابطه، رابطه معاوضه کار و مزد است.
ب) بر اساس مشارکت است که در این صورت حقوق کار بر پایه تشکیلات کارگری است که در داخل کارگاه وجود دارد و در منافع و اداره آن شرکت دارد . این مفهوم بر فکر تازه مشارکت کار و سرمایه متکی است. اگر ما برای کارگر تعهد حفظ منافع کارفرما و به‌عکس برای کارفرما تعهد حفظ و رعایت منافع کارگر را قائل شویم، به حقوق کار جنبه ایده‌آل داده‌ایم؛ ولی در حال حاضر آرزویی بیش نیست؛ زیرا از جهات عدیده چه در مورد تعلق کارگر به کارگاه و چه از جهت شرکت در اداره و منافع کارگاه این مشارکت هنوز تحقق نیافته است. ‌
یک کارشناس اقتصادی در شبکه یک صدا وسیما می‌گوید: اگر کارگری بخواهد بدون هیچ دلیلی از کارخانه بیرون برود بدون درنظرگرفتن چرخه تولیدی آن بنگاه کارفرما هیچ حقی برای ممانعت از این امر ندارد و باید حقوق کارگر را بپردازد؛ اما اگر عکس این قضیه پیش آید وکارفرما، کارگر خود را اخراج کند (به دلیل به صرفه نبودن منحنی سود بنگاه ) یا با شکایت روبه رو می‌شود یا این‌که باید از اقدام خود صرف نظر کند. بنابراین، مواد قانون کار طوری باید تدوین شود تا هر دو به یک توافق نسبی دست پیداکنند.
2- نقش قرارداد کار به‌عنوان معیار روابط کار از بسیاری جهات چه از نظر حقوقی و چه در عمل بسیار مهم است؛ زیرا اولاً، کارگر و کارفرما یکدیگر را آزادانه انتخاب می‌کنند. ثانیاً، قرارداد مبین تعهد دو اراده است که آزادانه خود را متعهد سازند و روابط متقابل خود را در حدود معینی تنظیم کنند. از این رو انعقاد قرارداد نشان‌دهنده احترام به حقوق انسانی است. ‌
عدم اجرای قانون در بخش انعقاد قرارداد کار
یکی از مهم‌ترین مشکلات جامعه کارگری، عدم اجرای قانون در بخش انعقاد قرارداد کار است که این مسئله موجب شده معضلاتی برای نیروی کار به وجود آید. از بین رفتن امنیت شغلی کارگران و کاهش بهره‌وری نیروی کار از بارزترین لطمات عدم اجــرای قــانــون در ایــن‌خـصــوص اســت. هـمـچـنـیــن قراردادهای موقت چند سالی است که ازموضوعات مطرح به شمار می‌رود. در سال 1380 پیش‌نویس تغییر تبصره 2 ماده 7 به مجلس رفت؛ اما نتیجه‌ای حاصل نشد. مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز در سال 1387 قانونی را درجهت سامان‌دهی قراردادهای موقت به تصویب رساند و همزمان وزارت کار فرم‌های جدید قرارداد کار را طراحی و دراختیار ادارات کار گذاشت و کارفرمایان ملزم شدند ضمن انعقاد قرارداد با شرایط مشخص نسخه‌ای از آن را برای اداره کار ارسال کنند؛ اما با گذشت حدود یک سال از تصویب اجباری شدن این مصوبه بسیاری از کارفرمایان طبق روال گذشته به صورت سلیقه‌ای اقدام به انعقاد قرارداد با کارگر می‌کنند. ناگفته نماند دراین رابطه قراردادهای سفید امضا و خارج از چارچوب قانون کار کماکان ادامه دارد. از این رو پیشنهاد می‌شود کارفرمایان هنگام بستن قرارداد کارگران را نسبت به شرایط آتی شرکت (انتقال پیمانکار و.......) و قوانین مربوط به آن و همچنین نوع قرارداد (موقت بودن) آگاه و شرایط مندرج در مواد 9 و 10 قانون کار را رعایت کنند تا در زمان اتمام قرارداد (در برخی پرونده‌ها پروژه به پایان رسیده و استخدام کارگران فقط مربوط به همین پروژه بوده ) با مشکل مواجه نشوند. همچنین در کارهایی که جنبه غیرمستمر دارند مدت در قرارداد ذکر شود و در مشاغلی که طبیعت آنها می‌تواند دایم باشد، دایره اعتبار و انقضای این قرارداد به صراحت تعیین گردد؛ چراکه در کارهایی که طبیعت آنها جنبه مستمر دارد، درصورتی که مدت در قرارداد ذکر نشود، قرارداد دایمی ‌تلقی می‌شود. بنابراین، در اصلاحات آتی قانون کار باید به این ماده توجه بسیار شود و بین کارهای موقت و فصلی و مشاغل دایمی ‌تمییزی قائل شوند.
در این میان از ماده 11 قانون کار نباید غافل شد که مستفاد از آن طرفین می‌توانند با توافق یکدیگر دوره‌ای را به‌نام دوره آزمایشی کار تعیین کنند. بر این اساس چنانچه (قرارداد کتبی فیمابین طرفین وجود نداشته باشد ) کارگری در طول یک ماه اول اشتغال به‌کار، از کار اخراج گردد، از نظر این مراجع بلامانع می‌باشد؛ چرا که این دوره می‌تواند به‌عنوان دوره آزمایشی تلقی شود. پس از سپری شدن مدت یک ماهه مذکور چنانچه هنوز قراردادی بین طرفین منعقد نشده باشد، کارگر دایمی ‌شناخته می‌شود.
شایان ذکر است؛ در قرارداد کار، حداقل باید نکاتی مثل مشخصات کامل فردی و نشانی محل اقامت طرفین،حوزه خدمت، میزان حق‌السعی (با ذکر مزایا)، شرح وظایف کارگر، مأموریت‌های محوله، ساعات کار، نوع کار (روزانه، شبانه، متناوب و نوبتی )، تاریخ انعقاد و... قید شود و به امضا و اثرانگشت طرفین برسد.
3- یکی از مشکلات آرا زمانی است که رأی هیئت حل اختلاف توسط دیوان عدالت اداری نقض می‌گردد و محکوم‌علیه ملزم به رسیدگی مجدد موضوع در هیئت همعرض می‌شود. متأسفانه شاهد آن هستیم که بعضاً هیئت همعرض بدون توجه به مفاد رأی دیوان عیناً نظر هیئت حل اختلاف اول را تأیید می‌نماید که این امر موجب تقدیم مجدد دادخواست از سوی شاکی به دیوان تحت عنوان اعتراض به رأی هیئت همعرض می‌شود که موجب ضرر و زیان شاکی هم از لحاظ مادی و هم از حیث معنوی خواهد شد؛ البته اگر قانون و صلاحیت‌های دیوان این اجازه را می‌داد تا ازحیث ماهیتی نیز اظهار نظر نماید، رأی صادره قاطع و مشکل را اساسی حل می‌نمود؛ اما وقتی رسیدگی شکلی باشد صرفاً با ارجاع موضوع به هیئت دیگر همان رأی هیئت اول مجدداً تکرار می‌شود و با این شیوه اصراری در عین عدول از مدلول و مفاد رأی دیوان حکم اجرا شده تلقی می‌گردد و شاکی در صورت اعتراض باید دوباره طرح دعوا کند و درصورت اثبات خواسته‌اش مجدداً حکم ارجاع به هیئت همعرض صادرمی‌شود و در نهایت دور باطلی است که نتیجه‌اش یأس و ناامیدی وکم شدن اعتماد مردم به نهاد دیوان عدالت اداری است.
4- برخی کارگران در طرح دعوا و تنظیم دادخواست، وزارت متبوع خود را تنها اداره کار عنوان می‌کنند، در حالی که انجام خواسته توسط دو سازمان میسرخواهد شد. در نتیجه این امر سرگردانی و تأخیر در نتیجه رسیدگی را در پی خواهد داشت؛ به عنوان مثال، برای برقراری بیمه و مکلف کردن کارفرما در این خصوص باید سازمان تأمین اجتماعی هم به ‌عنوان طرف شکایت مطرح شود. از این رو با استناد به ماده 23 قانون دیوان، وکالت در دیوان وفق مقررات قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی ‌و انقلاب در امور مدنی است؛ زیرا طرح دعوا به‌وسیله افرادی غیر از وکلا و مشاوران حقوقی مشکلات فراوانی را بر سر راه دادرسی به‌وجود می‌آورد؛ ولی درحال حاضر استفاده از وکیل در دیوان هنوز اجباری نیست، از این رو پیشنهاد می‌شود چنانچه کارگران قادر به پرداخت هزینه وکیل نیستند، لااقل قبل از طرح دعوا با افراد مسلط به قوانین و مقررات حقوقی مشورت کنند.
5- در برخی پرونده‌ها جلسات متعدد هیئت تشخیص و حل اختلاف با فواصل طولانی و در چند نوبت تشکیل شده است. با توجه به این‌که کارگران قشر آسیب‌پذیر جامعه هستند، حتی‌الامکان فاصله تشکیل جلسه هیئت تشخیص و هیئت حل اختلاف در نزدیک‌ترین وقت ممکن انجام شود.
6- سازمان‌های محکوم علیه بعد از صدور رأی قطعی و به محض وصول حکم قطعی و لازم‌الاجرا نسبت به اجرای آن اقدام نمایند تا فرآیند احترام به قانون نهادینه شود.
7- در بیشتر موارد مشکلات به‌وجود آمده ناشی از عدم نظارت بازرسان است. چنانچه بازرسان اداره کار و امور اجتماعی نظارت بیشتری برکارگاه‌ها داشته باشند، کارفرمایان مکلف به اجرای صحیح مقررات قانون کار از جمله بیمه کردن کارگران خواهند شد، گزارش بازرس تحقیق به طور کامل و شفاف نیز ارائه و ضمیمه پرونده شود تا در حین صدور رأی در دیوان عدالت اداری ابهامی ‌وجود نداشته باشد.
8- دیوان عدالت اداری یا مرکز امور مشاوران، وکلا و کارشناسان در نشریه اختصاصی یا دیگر نشریات اقدام به چاپ نمونه‌های مختلفی از نحوه شکایت مشمولان قانون کار با خواسته‌‌های مختلف که مرتبط به قانون کار می‌باشد، به منظور آشنایی بیشتر کارگران با حقوق خود بنماید؛ البته با اخذ مجوز از مراکز مربوط و بدون ذکر اسامی‌ طرفین.
9- در برخی پرونده‌ها کارگر در زمان اعتراض به رأی هیئت تشخیص بدون پیگیری موضوع برای طرح مجدد در هیئت حل اختلاف به دیوان عدالت اداری مراجعه می‌کند. به عبارتی، پس از صدور رأی هیئت تشخیص به دلیل عدم آگاهی به هیئت حل اختلاف مراجعه نمی‌کنند.از این رو ارباب‌رجوع قبل از ارائه دادخواست به دیوان و تشکیل پرونده از سوی هیئت تشخیص راهنمایی شود تا در صورت اعتراض به رأی هیئت تشخیص به کجا مراجعه و چگونه پیگیری کند. شاید با اعتراض به رأی هیئت تشخیص و احاله به هیئت حل اختلاف موضوع اختلاف کارگر وکارفرما حل‌وفصل شود یا این‌که واحدی به منظور راهنمایی شاکیان در وزارت کار که درصورت اعتراض به رأی هیئت تشخیص به کجا مراجعه و موضوع را چگونه پیگیری کنند، دایر شود.
10-در برخی پرونده‌ها اداره کار اعلام آمادگی برای اجرای مفاد دادنامه دیوان را می‌نماید؛ اما اظهار می‌دارد که شاکی به منظور پیگیری مراجعه نکرده است، مسئولان اداره کار ضمن ارسال نامه‌ای به محکوم له (شاکی) اعلام نمایند که درصورت اعتراض ظرف مدت ده روز مراجعه نمایید، درغیر این‌صورت پرونده مختومه خواهدشد. چه بسا علت عدم پیگیری تفاهم طرفین (کارگر و کارفرما) باشد.
11- در بعضی پرونده‌ها هیئت حل اختلاف پس از رأی دیوان تشکیل می‌گردد؛ اما نه به‌عنوان هیئت همعرض. به عبارتی، هنگامی ‌که شاکی شکایت خود را در دیوان مطرح و دادنامه بدوی حکم به ورود شکایت وی می‌دهد، موجبی برای تجدیدنظرخواهی ازسوی وی نمی‌باشد. بنابراین، جلسه هیئت حل اختلاف برخلاف قانون تشکیل و در نتیجه رأی صادره از هیئت مذکور نیز وجاهت قانونی ندارد. دراین میان چنانچه کارفرما به حکم صادره اعتراض دارد، مشمول مقررات شخص ثالث خواهد شد.
12- به منظور بالابردن توانایی علمی‌ مدیران و نمایندگان وزارت کارواموراجتماعی و به‌روز‌رسانی اطلاعات آنها با قوانین اصلاحی و جدید هرچند وقت یک بار کلاس‌های توجیهی و بازآموزی برگزار شود تا از قوانین و مقررات حقوقی و مدنی جدید مطلع شوند.
13- هرچند کارشناسان و صاحب‌نظران برای عضویت در هیئت‌ها منصوب می‌شوند؛ اما با عنایت به ابهامات و پیچیدگی‌های قانون کار و در نتیجه تفاسیر و استنباط‌های متفاوت از آن، مناسب است کارشناسان مجرب اقتصاد وحقوق کار مبادرت به صدور رأی کنند. ‌
نتیجه‌گیری و پیشنهادها
به طور کلی رفاه، رضایت شغلی و کیفیت زندگی شغلی را می‌توان از سه دیدگاه کارگر ، جامعه و کارفرما بررسی کرد.
کارگر: دستمزد، حفظ عزت نفس، برقراری عدالت، حالات عاطفی از قبیل اضطراب و افسردگی و یأس، حالات جسمانی از قبیل خستگی، بیماری یا آسیب‌های مرتبط با کار، رضایت از امکانات و ظرفیت‌های شغلی و پیشرفت در کار.
جامعه: تولید ناخالص ملی، رشد ارزش ذخیره نیروی انسانی، هزینه تأمین رفاه کارگران، نگرش‌های مصرفی و میزان رضایت از زندگی در جامعه.
دیدگاه کارفرما: بهره‌وری، کاربرد شگردهای جدید، کسب مهارت، جابه‌جایی‌های شغلی، غیبت و تأخیر، بیگانگی از کار، برقراری رابطه مثبت و سازنده با همکاران، رفتارهای مغایر با بهره‌وری از قبیل خرابکاری، اعتصابات و...
در نتیجه‌گیری به طور ایجاز می‌توان گفت که مقوله <امنیت شغلی> یکی از مؤلفه‌های مهم حقوق کار و جامعه‌شناسی کار و قانون کار به شمار می‌آید. به منظور امنیت شغلی کارگران باید به جست‌وجوی راهکارهایی چون فرهنگ‌سازی برای سرمایه‌های انسانی و ارائه طرح‌های تحول ساختاری متناسب با مأموریت‌ها و خط مشی‌ها باشیم. همچنین تعامل وزارت کار با سازمان تأمین اجتماعی و معاونت برنامه‌ریزی و راهبردی و سازمان ملی جوانان، تهیه کتاب در مقاطع دبیرستان تحت عنوان مهارت حرفه‌ای، توسعه و گسترش زیربناهای آموزشی، صیانت از نیروی کار، ارتقای استانداردهای ایمنی، گسترش فن‌آوری اطلاعات و ارتباطات، گسترش حمایت‌های اجتماعی، ارتقای مهارت‌های فردی و اجتماعی و پرهیز از مدرک‌گرایی صرف، آموزش‌های پایه، اصلاح یا تکمیل قوانین و مقررات ناظر بر کار از جمله موادی که متعارض با فلسفه حمایتی قانون کار یا در زمان صدور آرا دچار مشکل اجرایی می‌باشند(مانندماده 7 و تبصره 2 آن و ماده 27)، بهره‌گیری از توان فکری متخصصان و صاحب نظران و برنامه‌ریزی برای توسعه اشتغال پایدار، راه‌اندازی پایگاه جامع اطلاع‌رسانی (بانک اطلاعات) برای افراد جویای کار با دسترسی آسان، حمایت از مراکز کارآفرینی می‌تواند به عنوان پیشنهادهایی دراین زمینه راهگشا باشد.
بنابراین، اگر در اندیشه اشتغال‌زایی و افزایش تولید و سرمایه‌گذاری و اصلاح قانون کار هستیم، باید با اصلاح ساختارهای نامناسب و بررسی علل و عوامل اخراج با ارائه راهکارهای منطقی و در نظرگرفتن فلسفه حمایتی قانون کار به آن دست یابیم، نه با تضعیف کردن یک حق اساسی و بنیادین ( امنیت شغلی ) که مبحث مهمی ‌از مسائل جامعه را به خود اختصاص داده است. ‌
‌نظرات کارشناسان وصاحب‌نظران
دکترحسن سبحانی، عضو اصولگرای مجلس : < قانون کار در سال 1369 و درشرایط حاکم بر آن فضا تدوین شده و تغییر شرایط ایجاب می‌کند قانون نیز متناسب با نیازها تغییر یابد.> ‌دکتر فرشاد مؤمنی، استاد دانشکده اقتصاد دانشگاه علامه طباطبایی:<کاستی‌های بنیادین قانون کار شامل سه عامل تعیین نشدن نظریه دولت، نظریه عدالت و نظریه توسعه ملی است. همچنین نمی‌توان قانون کاری تدوین کرد؛ مگر نظریه مشخصی از سوی دولت به عنوان عنصر تعیین کننده قواعد پیشبرد توسعه ملی، مسئول پاسداری از حقوق عمومی ‌و به مثابه طرف سومی‌ که عادلانه و بی‌طرفانه درچارچوب مصالح ملی حق مالکیت عمومی‌را تعریف کند، انجام شود. برای طراحی یک قانون کار عالمانه به یک نظریه درچارچوب عدالت نیازمندیم.>
‌محمد عطاردیان، رئیس هیئت مدیره شورای عالی کارفرمایان: <یکی از مشکلات فعلی قانون کار عدم اجرای سه‌جانبه‌گرایی است. قانون کار فعلی بدون حضور کارفرمایان و توسط تشکل‌های دولتی و پشت درهای بسته سیاست‌گذاران اقتصاد دولت تنظیم شده است. قانون کار باید به نفع کار باشد نه کارگر یا کارفرما.>
منابع:
-‌ قرآن مجید، نجم/ آیه 39.
-‌آشتیانی، حسن،<مجموعه مقالات همایش دیوان عدالت اداری: صلاحیت قضایی و دادرسی اداری>، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد تهران مرکز، چاپ اول، فروردین1388.
-‌ توسلی، غلامعباس،<جامعه شناسی کار و شغل>، سمت، چاپ اول، بهار 1385.
-‌رسایی نیا، ناصر،<حقوق کار>، آوای نور،چاپ اول،1379.
-‌قانون دیوان عدالت اداری مصوب25 بهمن 1385.
-‌قانون کار مصوب28 بهمن 1369.
-‌قانون اساسی جمهوری اسلامی ‌ایران.
-‌هفته نامه بازارکار.


.: Weblog Themes By Pichak :.



تمامی حقوق این وبلاگ محفوظ است | طراحی : پیچک