پایگاه حقوقی قانون مداری
 
(( و الی الله المشتکی و إنه لبالمرصاد ))

محل درج آگهی و تبلیغات
 
نوشته شده در تاريخ جمعه 3 دی1389 توسط آرش یارانی

نحوه اجرای مفاد اسناد رسمی

هزینه‌های اجرایی:
هزینه‌هایی که به اجرای سند (از طریق اجرای ثبت) تعلق گرفته و وصول می‌گردد به شرح زیر است:
1 ـ حق‌الاجرا
2 ـحق مزایده در مواردی که مال به مزایده گذارده می‌شود.
3 ـ هزینه بازداشت.
4 ـ هزینه ارزیابی.
5 ـحق‌الحفاظه.
فصل اول: هزینه بازداشت ـ ارزیابی و حق حفاظت
در فصول قبل در مورد هزینه‌های مربوط به ارزیابی، بازداشت و حفاظت اموال توضیح داده شد. بنابراین در این بخش، فقط به دو مورد حق‌الاجرا و حق حراج پرداخته می‌شود.
فصل دوم: حق‌الاجرا
حق‌الاجرای اسناد لازم‌الاجرا نیم‌عشر یعنی 5 درصد مبلغ مورد اجراست و از کسی که اجرائیه علیه او صادر گردیده، اخذ می‌شود مگر اینکه بستانکار بدون حق، تقاضای صدور اجرائیه کرده باشد که در این صورت، نسبت به قسمتی که حق نداشته از خود او اخذ می‌گردد. (ماده‌ی 131 قانون ثبت و بند ”ک“ ماده‌ی 1 قانون وصول برخی از در آمدهای دولت.... مصوب 1373)
چنانکه طرفین (متعهد و متعهدٌله) پس از صدور اجرائیه و ابلاغ در خارج صلح نمایند یا قرار اقساط بگذراند و یا مهلت بدهند یا مدت یک‌سال اجرائیه را تعقیب ننمایند، متضامناً مسؤول پرداخت نیم‌عشر خواهند بود و کسی که در نتیجه مسؤولیت تضامنی حق اجرا را می‌پردازد می‌تواند آن را از طرفی که قانوناً مسؤول پرداخت حق اجرا می‌باشد به‌وسیله اجرا وصول نماید. (تبصره ماده‌ی 131 قانون ثبت)
باتوجه به مفاد تبصره ماده‌ی 131 قانون ثبت و مواد 158 و 166 آیین‌نامه اجرا در هر پرونده اجرائی پس از ابلاغ اجرائیه، حق‌الاجرا تعلق گرفته و وصول می‌شود مگر اینکه مرجعی که پرداخت نیم‌عشر به‌عهده اوست به‌موجب مقررات خاصی از پرداخت معاف شده باشد. به‌عنوان نمونه ماده‌ی 98 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 که به‌موجب آن چنانچه زوجه پس از صدور اجرائیه در‌خصوص وصول مهریه و لازم‌الاجرا‌شدن، به هر علت، از ادامه عملیات اجرایی منصرف شود، از پرداخت نیم‌عشر دولتی معاف خواهد بود. یا ماده‌ی 2 قانون معافیت ادارات دولتی از پرداخت حق‌الثبت و نیم‌عشر اجرایی مصوب 1334 که به موجب آن در کلیه مواردی که طبق مقررات موجود پرداخت نیم‌عشر اجرایی به عهده صندوق دولت می‌باشد، ادارات دولتی از پرداخت نیم‌عشر معاف خواهند بود.
براین‌اساس چنانچه اجرائیه وفق مقررات ابلاغ شده باشد، حق‌الاجرا تعلق گرفته و وصول خواهد شد و انصراف بعدی بستانکار و درخواست وی جهت خودداری از ابلاغ اجرائیه، تأثیری در تعلق حق‌الاجرا نخواهد داشت مگر اینکه درخواست مذکور قبل از تاریخ ابلاغ اجرائیه، وصول و در دفتر اداره ثبت صلاحیت‌دار، ثبت شده باشد که در این‌صورت ابلاغ صورت گرفته، مؤثر نبوده و تعلق حق‌الاجرا منتفی می‌باشد. (ماده‌ی 166 آیین‌نامه اجرا)
لازم به توضیح است طبق تبصره‌های یک و 2 ماده‌ی 158 فوق که از نوآوری‌های آیین‌نامه جدید است و در جهت تشویق افراد به تسریع در ایفای تعهدات خود مقرر گردیده است، هر‌گاه بدهکار سند وثیقه‌ای یا ذمه‌ای از تاریخ ابلاغ اجرائیه ظرف 10 روز مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد, از پرداخت حق‌الاجرا معاف خواهد بود و چنانچه تا قبل از تنظیم صورت‌مجلس مزایده نسبت به پرداخت تمام بدهی خود اقدام کند، نصف حق‌الاجرا از وی وصول می‌گردد.
نکات:
1ـ حقوق دولتی برای تخلیه مورد اجاره از میزان مال‌الاجاره سه ماهه دریافت می‌شود. در صورتی که بعد از ابلاغ اجرائیه و قبل از تخلیه طرفین سازش نمایند یا موجر از تخلیه منصرف شود نیز نیم‌عشر تخلیه وصول می‌گردد. اما در مواقعی که به‌علت پرداخت مال‌الاجاره از تخلیه عین‌مستأجره خودداری و ختم عملیات اجرایی موکول به صدور حکم قطعی دادگاه می‌گردد تا زمانی که تخلیه انجام نشده، نیم‌عشر مطالبه نمی‌شود. (ماده‌ی 164 آیین‌نامه اجرا)
2ـ در مواردی که موضوع لازم‌الاجرا تحویل عینِ مورد‌تعهد است و نیز در صورتی که معامله قطعی باشد، حق‌الاجرا از اجاره سه ماهه دریافت می‌شود. اگر بهای ملک در سند معین باشد، میزان اجاره از قرار صدی 12 درصد در سال تعیین می‌شود و در مواردی که بهای ملک در سند معین نباشد، ارزش معاملاتی ملک مبنا قرار می‌گیرد و اگر ارزش معاملاتی ملک مشخص نباشد، طبق نظر کارشناس ملک ارزیابی می‌شود. (تبصره ماده‌ی 164 آیین‌نامه اجرا)
3‌ـ به خسارت تأخیر تأدیه نیز نیم‌عشر تعلق می‌گیرد. هم‌چنین به حق‌الوکاله اگر جزو مدلول سند باشد. (ماده‌ی 162 آیین‌نامه اجرا)
4‌ـ ابراء ذمه مدیون به‌صورت کلی یا جزیی پس از ابلاغ اجرائیه سبب سقوط ذمه متعهد نسبت به حق‌الاجرا نمی‌شود و نیم‌عشر طبق تبصره ماده‌ی 131 قانون ثبت باید وصول گردد. یعنی طرفین متضامناً مسؤول پرداخت حق‌الاجرا هستند. (ماده‌ی 163 آیین‌نامه اجرا)
موارد عدم تعلق حق‌الاجرا:
1.‌ هرگاه سند معامله معارض اشتباهاً منتهی به صدور اجرائیه و ابلاغ شود تا زمانی که حکم قطعی به اعتبار سند صادر نشده، حق الااجرا تعلق نمی‌گیرد. (ماده‌ی 159 آیین‌نامه اجرا)
2.‌ هرگاه محرز شود متعهد در تاریخ ابلاغ اجرائیه ورشکسته یا محجور بوده است، حق الااجرا تعلق نمی‌گیرد. (ماده‌ی 165 آیین‌نامه اجرا)
3.‌ در هر موردی که پس از صدور اجرائیه و ابلاغ، به جهت قانونی، عملیات اجرایی متوقف یا توقیف شود، مادام که رفع توقف یا توقیف نشده باشد، حق‌الاجرا تعلق نمی‌گیرد. (ماده‌ی 160 آیین‌نامه اجرا)
4.‌ در موردی که پس از صدور و ابلاغ اجرائیه موضوع به‌علت احراز ورشکستگی متعهد به اداره تصفیه ارجاع شود، حق‌الاجرا تعلق نمی‌گیرد. (ماده‌ی 161 آیین‌نامه اجرا)
در هر موردی که رأی مدیر ثبت یا قائم‌مقام او به عدم‌تعلق نیم‌عشر باشد به مسؤول حسابداری و در واحدهای ثبتی که مسؤول حسابداری ندارد، به حسابدار ابلاغ می‌شود. نامبرده مکلف است نسبت به رأی مذکور شکایت کند تا موضوع در هیئت نظارت طرح و رسیدگی شود. رأی هیئت به استناد بند 8 ماده‌ی 25 اصلاحی قانون ثبت بوده و قطعی است مگر اینکه سازمان ثبت آن را خلاف قانون تشخیص دهد که در این صورت، قضیه در شورای عالی ثبت مطرح می‌گردد. (ماده‌ی 167 آیین‌نامه اجرا)
 
فصل سوم: حق مزایده
حق مزایده، مبلغی است که بابت مزایده اموال مطابق تعرفه قانونی از متعهد اخذ و به صندوق دولت واریز می‌شود. حق مزایده در صورت انجام شدن مزایده دریافت می‌شود. بنابراین مادام که مزایده صحیحاً واقع نشده، حق مزایده تعلق نمی‌گیرد و نسبت به آنچه از طلب که قبل از مزایده پرداخت شده باشد نیز حق مزایده تعلق نخواهد گرفت.
حق مزایده جزو درآمد عمومی بوده و به حساب خزانه‌داری‌کل واریز می‌گردد. (مواد 131 و 168 آیین‌نامه اجرا)
میزان حق مزایده به موجب آیین‌نامه اصلاحی ترتیب وصول درآمد حراج و محل مصرف آن مصوب 1331 که تعرفه‌های آن به موجب بند ”ل“ ماده‌ی یک قانون وصول برخی از درآمدهای دولت مصوب 1373 اصلاح گردیده، تعیین و وصول می‌گردد. در حال حاضر، حق حراج در اموال‌منقول 6 درصد کل مطالبات طلبکار تا روز مزایده و در اموال غیرمنقول از یک ریال تا 10 هزار ریال 6 درصد و از ده هزار و یک ریال به بالا 4 درصد می‌باشد. همین تعرفه‌ها در مورد مزایده اموال هم اعمال می‌گردد.
لازم به‌ذکر است به‌موجب بخشنامه 168158/88ـ7/10/88 صادره از سازمان، در مواردی که مورد‌مزایده (مال مورد‌بازداشت یا مورد‌وثیقه) به‌دلیل نبودن خریدار به بستانکار واگذار می‌شود، حق مزایده بر مبنای مبلغی که تمام یا قسمتی از مال در قبال آن به بستانکار واگذار می‌گردد، وصول خواهد شد.
نکته:
کلیه هزینه‌های اجرایی اعم از آگهی, دستمزد کارشناس, حق‌الحفاظه, حق مزایده و حق‌الاجرا تا روز تأدیه بدهی و سایر هزینه‌های قانونی به عهده متعهد است و در هر موردی که نتوان این هزینه‌ها را از متعهد وصول کرد متعهدٌ‌له مکلف است آن را بپردازد و پس از فروش مال یا وصول طلب به‌موجب همان اجرائیه هزینه‌های مذکور نیز وصول شده و به متعهدٌ‌له داده‌می‌شود. (ماده‌ی 40 آیین‌نامه اجرا)
بخش چهارم: شکایات اجرایی
شکایات اجرایی:
شکایت از اجرای سند دو صورت دارد، شکایت از دستور اجرای سند و شکایت از عملیات اجرایی که ذیلا به تفکیک تشریح می‌گردد:
فصل اول: شکایت از دستور اجرای سند
هر کس دستور اجرای سند رسمی را مخالف با مفاد سند یا مخالف با قانون دانسته و یا از جهت دیگری از دستور اجرای سند شکایت داشته باشد، می‌تواند به ترتیب مقرر در قانون آیین‌دادرسی‌مدنی نزد دادگاه صلاحیت‌دار (دادگاه محلی که در حوزه آن دستور اجرا صادر شده) اقامه دعوی کند. (مواد یک و 2 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1322)
اقامه دعوی مانع از جریان عملیات اجرایی نیست مگر اینکه دادگاه حکم به بطلان دستور اجرا داده یا قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر کند. (ماده‌ی 4 قانون فوق)
هرگاه مفاد سند قبل از صدورحکم ابطال، اجرا شده باشد، پس از قطعیت حکم عملیات‌اجرایی به حالت قبل از اجرا برمی‌گردد. (ماده‌ی 7 همان قانون)
بنابراین شکایت از دستور اجرای سند سبب توقیف عملیات اجرایی نمی‌گردد مگر در موارد زیر:
1.‌ اقامه دعوی جعل سند مورد‌اجرا با معرفی شخص معین به‌عنوان جاعل که با صدور قرار مجرمیت متهم و تأیید آن توسط دادستان، عملیات اجرایی متوقف می‌گردد. (ماده‌ی 99 قانون ثبت)
2.‌ صدور قرار توقیف عملیات اجرایی از دادگاه صلاحیتدار. دادگاهی که شکایت از دستور اجرا نزد آن اقامه شده، در صورتی که دلایل شکایت را قوی بداند یا در اجرای سند رسمی ضرر جبران‌ناپذیر باشد به درخواست مدعی و بعد از گرفتن تأمین مناسب، قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر می‌نماید. با صدور و ابلاغ قرار مذکور به اجرای ثبت، عملیات اجرایی متوقف می‌گردد. (ماده‌ی 4 قانون مذکور)
3.‌ صدور حکم بطلان دستور اجرا از دادگاه صلاحیت دار. (ماده‌ی 4 همان قانون)[4]
فصل دوم: شکایت از عملیات اجرایی
هرکس اعم از متعهد یا هر شخص ذی‌نفع دیگر از عملیات اجرایی شکایت داشته باشد می‌تواند شکایت خود را با ذکر دلیل و ارائه مدارک به رئیس ثبت محل تسلیم کند و رئیس ثبت مکلف است فوراً رسیدگی و با ذکر دلیل رأی صادر نماید.
نظریه رئیس ثبت برابر مقررات به اشخاص ذی‌نفع ابلاغ می‌شود و آنها چنانچه شکایتی از تصمیم رئیس ثبت داشته باشند، می‌توانند ظرف مدت 10 روز از تاریخ ابلاغ، شکایت خود را به ثبت محل یا هیئت نظارت صلاحیت‌دار تسلیم نمایند تا موضوع برابر بند 8 ماده‌ی 25 اصلاحی قانون ثبت در هیئت نظارت مطرح و رسیدگی شود. (ماده‌ی 169 آیین‌نامه اجرا)
در صورت اعتراض به نظریه رئیس ثبت باید گزارش جامع، صریح و مشروح از جریان پرونده به همراه مدارک زیر از طرف ثبت محل به هیئت نظارت فرستاده شود:
1.‌ رونوشت کامل یا فتوکپی اعتراض ذی‌نفع و ضمایم آن به عملیات اجرایی.
2.‌ رونوشت کامل یا فتوکپی گزارش اجرا که مستند نظریه رئیس ثبت قرار گرفته.
3.‌ رونوشت کامل یا فتوکپی نظریه رئیس ثبت.
4.‌ رونوشت کامل یا فتوکپی شکایت ذی‌نفع و ضمایم آن به نظریه رئیس ثبت.
5.‌ رونوشت کامل یا فتوکپی برگ یا برگ‌هایی از پرونده اجرایی که مربوطه به موضوع شکایت است.
رأی هیئت نظارت در مورد شکایت از عملیات اجرایی به استناد بند 8 ماده‌ی 25 اصلاحی قانون ثبت صادر می‌شود و طبق تبصره 4 ماده‌ی 25 مذکور قطعی است. اما رئیس سازمان در صورتی که آراء‌ هیئت نظارت متناقض صادر شده باشد، جهت ایجاد وحدت رویه و نیز در مواردی که آراء هیئت برخلاف قانون صادر شده باشد، دستور رسیدگی به موضوع در شورای عالی ثبت را صادر می‌نماید. با صدور دستور طرح موضوع در شورای عالی ثبت، عملیات اجرایی متوقف می‌گردد و هرگاه در تجدید رسیدگی، رأی هیئت نظارت تأیید شود، عملیات اجرایی تعقیب خواهد شد. (ماده‌ی 15 آیین‌نامه اجرایی رسیدگی به اسنادمالکیت معارض و هیئت نظارت وشورای عالی ومواد متفرقه مصوب 16 اردیبهشت ماه 1352)
نکات:
1.‌ پس از تنظیم و امضای صورت‌مجلس مزایده , شکایت از عملیات اجرایی از کسی مسموع نمی‌باشد. اما هرگاه قبل از تنظیم سند انتقال یا تحویل مال، رئیس ثبت عملیات اجرایی را مخالف قانون تشخیص دهد رأی بر تجدید عمل اجرا داده و رأی صادره برابر ماده‌ی 169 آیین‌نامه اجرا به اشخاص ذی‌نفع ابلاغ و قابل شکایت و رسیدگی در هیئت نظارت می‌باشد. (ماده‌ی 172 آیین‌نامه اجرا)
2.‌ در احتساب کلیه مواعد و مهلت‌های مندرج در آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی، روز ابلاغ و روز اقدام محسوب نمی‌گردد و اگر آخرین روز مهلت اقدام، تعطیل باشد، روز تعطیل به حساب نیامده و روز بعد از تعطیل، آخرین روز مهلت خواهد بود. (ماده‌ی 176 آیین‌نامه اجرا)


نوشته شده در تاريخ جمعه 3 دی1389 توسط آرش یارانی

تأثیر اصلاح مواد 946 و 948 قانون مدنی بر سهم‌الارث زوجه

پیشگفتار
 
قانون اصلاح موادی از قانون مدنی3 «با هدف اصلاح سهم‌الارث زوجه در تاریخ 6/11/1387 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. این مصوبه با اصلاح مواد 946 و 948 و حذف ماده 947 قانون مدنی پس از جری تشریفات قانونی4 در روزنامه رسمی شماره 18651 مورخ 21/12/1387 درج و از تاریخ هفتم فروردین 1388 در تمام کشور لازم‌الاجرا گردید.


 

قانون اصلاح موادی از قانون مدنی3 «با هدف اصلاح سهم‌الارث زوجه در تاریخ 6/11/1387 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. این مصوبه با اصلاح مواد 946 و 948 و حذف ماده 947 قانون مدنی پس از جری تشریفات قانونی4 در روزنامه رسمی شماره 18651 مورخ 21/12/1387 درج و از تاریخ هفتم فروردین 1388 در تمام کشور لازم‌الاجرا گردید.
از تاریخ تصویب این قانون، بین حقوقدانان برداشت‌های متفاوتی از چگونگی اجرای قانون اصلاحی و عطف به‌ماسبق شدن یا نشدن آن نسبت به سهم‌الارث همسرانی که شوهرانشان در زمان حاکمیت قانون سابق فوت نموده‌اند، ابراز گردید. گروهی با استناد به منابع فقهی 5 و قواعد عرفی به ویژه محسوب شدن ارث در شمول موضوعات احوال شخصیه، تصویب قانون اخیر را استنباط صحیح قانونگذار از منابع معتبر فقهی و حقوقی تلقی و مقررات آن را به وضعیت شوهرانی که قبل از اصلاح قانون نیز فوت نموده‌اند تسری داده و در نهایت اعتقاد به عطف به‌ماسبق شدن قانون دارند. متقابلاً بخش دیگری از جامعه حقوقی کشور با استناد به ماده 4 قانون مدنی که اثر قانون را نسبت به آتیه دانسته و به لحاظ عدم اتخاذ مقررات خاص در قانون اخیرالتصویب راجع به زمان اجرا، سهم‌الارث زنانی را که مورثشان بعد از اصلاح قانون فوت نموده، مشمول قانون اخیرالتصویب و در خصوص سایرین مقررات قانون قبلی را لازم‌الرعایه می‌دانند.
اتخاذ هر کدام از این دو روش منشأ حقوق متفاوتی برای اشخاص ذی‌نفع و تکالیف جداگانه‌ای برای مرتبطین با اجرای قانون، خواهد بود. بنابراین از آنجایی که دفاتر اسناد رسمی نقشی مستقیم در اجرای چنین مصوباتی دارند و به منظور جلوگیری از تهافت آراء و در نتیجه تنظیم اسناد مغایر قانون در این مقاله موضوع تأثیر اصلاح قانون بر سهم‌الارث زوجه طی دو مبحث، مبحث اول: «عدم تأثیر قانون در گذشته» و مبحث دوم: «حکومت قانون بر آینده» مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
 
مقدمه
قانون از مهم‌ترین منابع حقوق است که در کشور ما مطابق اصول 58 و 59 ق.ا. جمهوری اسلامی ایران با تشریفات مقرر، از طرف مجلس شورای اسلامی وضع می‌گردد یا از راه همه‌پرسی به طور مستقیم به تصویب می‌رسد. قوانین موضوعه ممکن است ماهوی یا شکلی باشند، قوانین ماهوی به مصوباتی اطلاق می‌گردد که شرایط ایجاد و زوال و انتقال حق فردی را معین می‌کنند6 و قوانین شکلی، قواعدی است که ناظر به صورت خارجی اعمال حقوقی و تشریفات اسناد و دادرسی و اثبات دعوی است. پس موادی که شرایط اساسی صحت معاملات یا مقدار قابل تصرف در وصیت و سهام ورثه را تعیین می‌کند از قوانین ماهوی است و مقررات مربوط به طرز تنظیم وصیت‌نامه و تشریفات اسناد رسمی و چگونگی دعوت طرفین به دادرسی و نظایر اینها در زمرة قواعد شکلی است.
با این ترتیب، قوانین ماهوی با حقوق فردی ارتباطی نزدیک‌تر دارد و به همین جهت قانونگذار تجاوز به این‌گونه قواعد را با دقت و سختگیری بیشتری منع کرده است، در حالی که رعایت قوانین شکلی یا تشریفاتی در پاره‌ای موارد ضروری شناخته نشده است.7
از طرف دیگر قوانین اعم از ماهوی و شکلی در گذر زمان دچار تحولات و دستخوش تغییراتی می‌گردد که لازمه یک قانونگذاری پویا و طبعاً جامعه رو به پیشرفت است.
قانونگذار با وضع قواعد جدید، به طور صریح یا ضمنی، اعتبار قانون را سلب می‌کند و از این پس اعتبار و قدرت قانون از بین می‌رود و مقررات سابق جای خود را به قواعد نو می‌دهد به عبارت دیگر، با ابلاغ آخرین اراده قانونگذار، قانون قبلی نسخ و در اثر فسخ، قدرت قانون در آتیه از بین می‌رود و آثار گذشته آن محفوظ می‌ماند.8
 
مبحث اول: عدم تأثیر قانون در گذشته
مطابق ماده 4 ق.م. «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد مگر اینکه در خود قانون، مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد». منع تأثیر قانون در گذشته ناظر به پدیده‌هایی است که در زمان حکومت قانون سابق ایجاد شده و مطابق آن مخاطبان قانون دارای حقوق و تکالیفی گردیده‌اند.9 طرفداران نظریه اصالت فرد، احترام به حقوق فردی را دلیل عمدة عطف به ماسبق نشدن قوانین دانسته و اظهار می‌دارند، «اشخاص به رضای خود مطیع قانون می‌شوند و برای حفظ آزادی دیگران سهمی از اختیارات خویش را از دست می‌دهند، پس افراد جامعه در صورتی تحت حکومت قانون درمی‌آیند که به طور صریح یا ضمنی، با آن موافقت کرده باشند و این امر در صورتی امکان دارد که قانون از پیش به اطلاع آنان رسیده باشد».10
به عبارت دیگر، روابطی که بر طبق قانون سابق برقرار شده است، دربردارنده حقی است که ذی‌حق اکتساب نموده است و اگر اثر قانون نسبت به گذشته سرایت کند و باعث در‌هم‌ریختن روابط حقوقی اشخاص و طبعاً خدشه به حقوق مکتسبه افراد گردد، دیگر هیچ‌کس نمی‌تواند به ثبات وضع خویش مطمئن باشد، زیرا هر لحظه بیم آن می‌رود که قانون جدیدی وضع شود و کلیه حقوق ثابت گذشته را از بین ببرد و این کار علاوه بر آنکه با انصاف و منطق مطابقت ندارد، با اعتبار قانون نیز منافی است. 11
 
گفتار اول: اثر قانون بر موقعیت‌های حقوقی گذشته
در مسیر تحول هر موقعیت حقوقی سه مرحله ممتاز وجود دارد؛ «تأسیس» «تأثیرگذاری» و «زوال». قاعده این است که قانون در موقعیت‌های حقوقی گذشته اثر نکند، خواه این موقعیت در زمان معین ایجاد شده باشد (مانند حق وراثت که با موت مورث محقق شده است) یا در طول زمان (مانند مرور زمانی که مدت آن پیش از قانون پایان یافته است) یا عناصر گوناگون آن پیش از قانون جدید جمع آمده باشد (مانند وصیتی که پیش از قانون، مورد قبول موصی‌له واقع شده و موصی نیز مرده است).12
سهم‌الارث زوجینی که تاریخ وفاتشان در زمان حکومت قانون سابق (قبل از اجرایی‌شدن قانون اصلاح موادی از قانون مدنی) بوده، ممکن است مشمول یکی از صور مختلف زیر باشد:
1 ـ زوج قبل از اصلاح قانون فوت نموده، دادنامه حصر وراثت صادر و سهم‌الارث زوجه تأدیه گردیده است.
2 ـ زوج قبل از اصلاح قانون فوت نموده، دادنامه حصر وراثت صادر و سهم‌الارث زوجه تأدیه نگردیده است.
3 ـ زوج قبل از اصلاح قانون فوت نموده و دادنامه حصر وراثت صادر نگردیده است؛ در حالت نخست، به دلیل ایجاد موقعیت (وراثت) در زمان معین و اجرای آن، هیچ‌گونه منطقی تسری احکام قانون جدید به این موقعیت را نپذیرفته، به ویژه اینکه ماده 4 قانون مدنی بر عدم تأثیر قانون در گذشته تصریح دارد.
در حالت دوم، اعم از اینکه پس از صدور دادنامه حصر وراثت، سایر وراث از تأدیه حقوق زوجه استنکاف نموده یا زوجه درصدد استیفای حقوق خویش برنیامده باشد، به لحاظ وثیقه‌بودن ابنیه و اشجار در مقابل سهم‌الارث زوجه وفق ماده 948 قانون مدنی (سابق) و اعتبار امر مختومه وفق ماده 84 قانون آیین دادرسی دادگاه‌‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و نهایتاً «گذشته بودن موقعیت» حکم حالت اول جاری است.
در حالت سوم، صرف‌نظر از اینکه دادنامه حصر وراثت در زمان حاکمیت قانون جدید صادر خواهد گردید، به دلیل فوت زوج در زمان حکومت قانون سابق و تحقق ارث و انتقال قهری اموال مورث با نسبت‌های تعیین شده قانونی زمان فوت، رعایت قانون سابق از طرف دادرس در صدور دادنامه حصر وراثت الزامی است.13
 
گفتار دوم: اثر قانون بر موقعیت‌های حقوقی در حال جریان
پدیده‌هایی که در جریان وقوع است، ولی هنوز به طور کامل تحقق نیافته، در زمرة این گروه است. برای مثال تحقق وصیت، منوط به وقوع چند پدیدة متوالی است؛ ایجاب وصیت توسط موصی، فوت موصی و قبول موصی‌له. برای تحقق تملیک دو عنصر اصلی ضرورت دارد؛ ایجاب موصی و فوت او.14 بین وقوع این دو عنصر گاه سال‌ها فاصله می‌افتد، قوانین تغییر می‌کند و اختیار موصی و اهلیت موصیû‌له و شرایط اساسی و صوری وصیت را تغییر می‌دهد و این پرسش را به وجود می‌آورد که آیا پیش از مرگ می‌توان ادعا کرد که موقعیتی هرچند مقدماتی به وجود آمده است و قانون جدید شامل آن نمی‌شود؟
به اعتقاد حقوق‌دانان قوانین حاکم در مراحل سه‌گانه «ایجاب وصیت»، «فوت موصی» و «زمان قبول» یکسان نیست و در صورت تصویب قانون جدید، قواعد مربوط به شکل وصیت و اهلیت موصی تابع ضوابط قانون سابق و اختیار موصی در تصرف ماترک و مقدار ثلث و هم‌چنین اهلیت تصرف موصیû‌له تابع قانونی است که فوت و قبول در آن تاریخ واقع شده است.
«ارث» از جمله پدیده‌هایی است که در لحظه موت، اعم از حقیقی یا فرضی، تحقق پیدا می‌کند، اموال مورث در همان لحظه به صورت متزلزل به مالکیت وراث درآمده و سهم‌الارث موضوع قانون زمان فوت مورث مجری است و بنابراین عدم اقدام به موقع وراث در تقسیم ترکه یا طولانی شدن دعوی زوجه در وصول سهم‌الارث خویش و مصادف شدن آن با اصلاح قانون، نمی‌تواند پدیدة ارث را از شمول قواعد «موقعیت‌های گذشته» به «موقعیت‌های در حال جریان» تغییر دهد.15
 
مبحث دوم: حکومت قانون بر آینده
بدون تردید قانون جدید آخرین اراده قانونگذار است که درصدد بهبود وضع حقوقی پیشین و رفع نقایص احتمالی موجود برآمده و بر طبق ماده 2 ق.م. 15 روز پس از انتشار در روزنامه رسمی لازم‌الاجرا و بر روابط اشخاص حکومت خواهد کرد؛ به عبارت دیگر «وقتی تعیین شیوه زندگی اجتماعی به دست قانونگذار است و قوای دیگر را او رهبری می‌کند، ناچار باید قاعده‌ای را که او عادلانه‌تر یافته است قانون بهتر فرض کرد و همین فرض که گاه با واقع نیز منطبق است، باعث می‌شود که قانونگذار بر قلمرو قانون جدید بیفزاید و جلودار سیر طبیعی جامعه نشود»16
 
گفتار اول: قانون لاحق و سهم‌الارث سایر وراث
با موت حقیقی یا فرضی مورث، ارث محقق و زوجه و سایر وراث مالک قهری سهم‌الارث مفروض از ماترک متوفی می‌گردند. همان‌گونه که در جریان این امر برای زوجه حقی به ماترک ایجاد می‌گردد، سایر وراث نیز به نسبت سهام معین، در ترکه دارای حقوق می‌باشند و هرگونه تعدیل در سهام مفروض و اجبار اشخاص ذی‌حق به قبول سهم تعدیل شده نیاز به نص قانون دارد.
زوجه‌ای که در زمان حکومت قانون سابق از ارث عرصه و عین ابنیه و اشجار محروم بوده با اصلاح قانون، نمی‌تواند مدعی سهم‌الارث از قیمت اموال غیرمنقول شوهر اعم از عرصه و اعیان گردد، چرا که باقی‌مانده سهم‌الارث زوجه در زمان فوت مورث، متعلق حق سایر ورثه یا حاکم (موضوع ماده 949 ناظر به ماده 866 قانون مدنی) قرار گرفته که لازمه اجرای قانون جدید در مانحن فیه، نقض حقوق سایر وراث و آن‌هم بدون مجوز قانونی مردود می‌باشد.
فوت شوهر و انتقال قهری سهم‌الارث زوجه و سایر وراث موقعیتی است که در گذشته به وجود آمده و قانون جدید نمی‌تواند در آن مؤثر واقع شود. بنابراین به منظور حفظ حقوق سایرین (اعم از وراث یا حاکم) قانون اصلاح موادی از قانون مدنی صرفاً در خصوص سهم‌الارث زنانی که شوهرانشان پس از لازم‌الاجرا شدن قانون، فوت گردیده‌اند لازم‌الرعایه است.
 
گفتار دوم: قانون لاحق و حقوق عینی وراث
با فوت مورث، ورثه نسبت به ماترک حق عینی پیدا می‌کنند که مطابق آن می‌توانند در حدود قانون نسبت به استیفای آن اقدام نمایند. ورثه می‌توانند اموال مورث را که در اختیار دیگران است مطالبه نمایند و در صورت نیاز حق دارند برای وصول مطالبات به مراجع قضایی مراجعه نمایند. حق عینی هر یک از وراث به اموال و ماترک مورث به نسبت سهم‌الارثی است که وفق قانون حاکم در روز فوت مورث اعتبار داشته است. آقای دکتر کاتوزیان در کتاب «حقوق انتقالی، تعارض قوانین» بیان می‌دارند: «قانون حاکم در روز فوت مورث معین می‌کند که وراث چه کسانی هستند و چه سهمی از ترکه را مالک می‌شوند. بنابراین اگر قانونی بگذرد و سهم زوجه را از همه اموال منقول و غیرمنقول شوهر متوفی معین سازد، این قانون دربارة زنی که شوهر او پیش از اجرای قانون مرده است اثر ندارد».17
بر طبق ماده 140 ق.م.؛ «تملک حاصل می‌شود: 1 ـ به احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء مباحه 2 ـ به وسیله عقود و تعهدات 3 ـ به وسیله اخذ به شفعه 4 ـ به ارث» مطابق این ماده و تعریفی که از ارث ارائه گردیده است؛ «ارث عبارت است از حقی که صرفاً به حکم قانون از مرده حقیقی یا حکمی به زنده حقیقی یا حکمی منتقل گردد».18
به محض فوت مورث، ورثه در ماترک مستحق می‌گردند و حق آنان از جمله حقوق عینی است که تابع قانون زمان ایجاد حق می‌باشد.
 
گفتار دوم: تغییر قوانین و امر مختوم
فصل دهم ق.ا.ح. با اختصاص به «تصدیق انحصار وراثت» تکالیف متعددی برای متقاضیان تصدیق و دادگاه‌های رسیدگی کننده به دعوی انحصار وراثت، مقرر داشته است. از جمله تکالیف اشخاص، قید نسبت متوفی وارث در دادخواست تقدیمی و ذکر حصه هر یک از ورثه و هم‌چنین نسبتی که وارث یا ورثه از ماترک به نحو اشاعه سهم می‌برند، از موارد تکلیفی دادگاه مرجوع‌الیه می‌باشد.19
دادنامه حصر وراثت، رأی مرجع صالح قضایی است که به لحاظ جری تشریفات قانونی وفق ماده 8 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، لازم‌الاجرا است و هیچ مقام رسمی یا سازمان یا اداره دولتی نمی‌تواند حکم دادگاه را تغییر دهد و یا از اجرای آن جلوگیری کند مگر دادگاهی که حکم صادر نموده و یا مرجع بالاتر، آن هم در مواردی که قانون معین نموده باشد.
بدین‌ترتیب رأی دادگاه در خصوص وقایع فوتی که قبل از اصلاح قانون، حادث گردیده است، اعم از اینکه دادنامه صادره به موقع اجرا گذاشته شده یا نشده باشد (سهم‌الارث زوجه تأدیه شده یا به عللی تاکنون حقوق مشارالیها تصفیه نگردیده است) به دلیل اعتبار قضیه محکوم‌بها، غیرقابل اعتراض و سهم‌الارث زوجه از بهای ثمنیه اعیانی محاسبه خواهد گردید. در مواردی هم که به هر دلیل صدور دادنامه حصر وراثت تا اصلاح موادی از قانون مدنی به درازا کشیده شده و فی‌الحال پرونده آمادة صدور رأی گردیده است، دادرس می‌باید به استناد قانون زمان فوت مورث نسبت به تعیین سهم‌الارث زوجه در دادنامه حصر وراثت اقدام نماید، چرا که هرگونه تصمیمی برخلاف این وضعیت ضمن منافات با ماده 4 قانون مدنی، حق مکتسبه سایر وراث و دکترین حقوق، مصداق ترجیح بلامرجح و از عدالت و انصاف قضایی به دور می‌باشد.20
نتیجه
1 ـ مطابق ماده 4 ق.م.؛ «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد مگر اینکه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد». به دلیل عدم اتخاذ مقررات خاص در تعیین زمان اجرای قانون اصلاح موادی از قانون مدنی، با استفاده از اصل کلی موضوع ماده 2 قانون مدنی، قانون اصلاحی 15 روز پس از انتشار در روزنامه رسمی لازم‌الاجرا و از همان تاریخ در روابط حقوقی اشخاص مؤثر است.
2 ـ با فوت مورث تمامی اموال وی به نسبت سهم‌الارث، قهراً به وراث منتقل می‌گردد یعنی مالکیت وراث بر ماترک در لحظه فوت محقق می‌گردد. به عبارت دیگر زمان انتقال ترکه، تاریخ فوت مورث است و اصلاحیه اخیر تأثیری در سهم‌الارث همسرانی که تاریخ فوت شوهرانشان قبل از تصویب قانون است، ندارد.
3 ـ نتیجة عطف به‌ماسبق نمودن قانون اصلاحی، ایجاد نقصان در سهم‌الارث سایر وراث و اختصاص سهم بیشتر به زوجه بدون دلیل قانونی است.
4 ـ دادنامه حصر وراثت که دربردارنده نسبت وراث به مورث و حصة هر یک از ورثه است به عنوان حکم مرجع ذی‌صلاح تا در مرجع ذی‌صلاح بالاتر نقض نگردیده، لازم‌الاجرا و برای دفاتر اسناد رسمی لازم‌الاتباع می‌باشد.

نوشته شده در تاريخ پنجشنبه 2 دی1389 توسط آرش یارانی

• پیشگیری از جرایم سایبری

قواعد نت اسمارت برای حمایت از کودکان در اینترنت:

به کاربران خردسال، نوجوان و جوان توصیه می شود:

1 - هرگز آدرس خانه، شماره تلفن، اسم مدرسه و... خود را از طریق اینترنت به هیچ کس ندهید، مگر با اجازه و آگاهی اولیاء و سرپرستان قانونی خود.

2 - هرگز عکس، مشخصات کارت اعتباری یا جزئیات حساب بانکی یا هر مطلب شخصی و خصوصی خودتان را از طریق اینترنت به کسی ندهید، مگر با اجازه و آگاهی اولیاء و سرپرستان قانونی خود.

3 - هرگز گذرواژه ( password) خودتان را به هیچ کس حتی بهترین دوستانتان ندهید.

4 - هرگز از طریق اینترنت با دیگران و افراد ناشناس قرار ملاقات نگذارید، مگر اینکه والدین و سرپرستان قانونی شما مطلع باشند. در صورت انجام نخستین ملاقات، بلافاصله اولیای خود را آگاه و مطلع کنید. باید ملاقات ها، همیشه، در مکان های عمومی باشد.

5 - هرگز در اتاق گفتگو و مکالمه ( چت) یا کنفرانس های اینترنتی شرکت نکنید. زمانی مطالب مکتوب یا مطروحه در آن باعث آزار شما می شود یا موجب بی اعتمادی شما می شود. همیشه این موارد را به اولیاء یا سرپرستان قانونی خودتان اطلاع دهید.

6 - هرگز به پست الکترونیک یا بسته های پستی حاوی مطالب زشت و زننده یا غیر اخلاقی جواب ندهید، خواه در گروه های خبری باشد یا یوزنت و...

7 - هرگاه در حال کار آن لاین و ارتباط اینترنتی با تصاویر زننده و مستهجن یا پیام های بد و غیر اخلاقی مواجه شدید، اولیاء خود را مطلع سازید.

8 - همیشه مطالب درستی از خود منعکس کنید (راست بگویید) و هیچ گاه اطلاعات گمراه کننده یا غلط به کسی ندهید.

9 - هرکس صدای زیبایی دارد لزوما سیرت زیبایی ندارد. اگر پیشنهاد، مطالب و حرف های کسی ظاهرا خوب و مطمئن است، ممکن است در واقع منفی، مضر و گمراه کننده باشد.

توضیحات:

- مطالب فوق بسیار سودمند است و در پیشگیری از وقوع جرایم سایبری و مبارزه با آن نقش مهمی ایفا می کند.

- به حکایت آمار و اطلاعات، کودکان و نوجوانان از اولیا، معلمان و اولیای خود بیشتر با تکنولوژی اطلاعات مانوس و آشنا هستند. از طرفی این نکته نشان دهنده ارتقای سطح کمی و کیفی دانش فنی کودکان، نوجوانان و جوانان است. از سوی دیگر حاکی از عقب ماندن اولیاء و ... از کودکان و فرزندان خود و بالطبع افزایش میزان بزه دیدگی و... است. آشنایی هرچه بیشتر کودکان و نوجوانان با تکنولوژی اطلاعات، موجب آلودگی و بزه دیدگی آن ها خواهد شد، اگر هشدارهای تربیتی ـ قضایی را نادیده بگیرند یا اصولا چنین هشدارهایی را دریافت نکنند.

- دسته ای از جرایم سایبری، جرایم علیه کودکان و نوجوانان در دسته جرایم علیه محتوا است.

• اقسام جرایم سایبری

جرایم سایبری - کامپیوتری دارای چند دسته یا طبقه کلی هستند که عبارتند از: 1 - جرایم کلاسیک با توصیف سایبری شامل جعل سایبری، کلاهبرداری سایبری و... ، 2 - جرایم علیه محتوا شامل جرایم علیه کودکان و نوجوانان، افتراهای اینترنتی، پورنوگرافی، ترویج ایدئولوژی های مضر و،... 3 - جرایم صرف تکنولوژی اطلاعات شامل جرایم دستیابی غیر مجاز، شنود و ... ، 4 - جرایم مخابراتی شامل جرایم ماهواره، شنود مخابراتی، جرایم موبایل و،... 5 - جرایم با مبنای غیر جزایی شامل جرایم مالکیت فکری، جرایم بانکداری الکترونیک، جرایم تجارت الکترونیک، جرایم حمایت از داده و ...

- افرادی که از آن ها به عنوان شاهین شکاری یاد می شود با استفاده از اتاق های گفتگوی اینترنتی (چت) یا استفاده از گروه های خبری و ... با اتخاذ ماهیت کذب و غالبا مثبت، خود را افرادی درستکار، هنرمند و ... نشان می دهند و کودکان یا نوجوانان و حتی بزرگسالان مخاطب آن ها بدون آگاهی از ماهیت این افراد، به راحتی با آن ها گفتگو می کنند، اطلاعات مختلفی به آن ها می دهند و حتی قرار ملاقات می گذارند. شاهین ها معمولا در کار قاچاق کودکان، نوجوانان و زنان برای مقاصد غیر اخلاقی و فروش اعضای بدن، قاچاق مواد مخدر و... هستند.

- اطلاعات کارت اعتباری یا جزئیات حساب بانکی با کار مجرمان مالی به ویژه کلاهبرداران سایبری، جاعلان سایبری و ... می آید. گذر واژه ها، آدرس ها و ... با کار غالب مجرمان می آید، از جمله کسانی که به تخریب سایبری، نفوذیابی، دستیابی غیر مجاز و ... اقدام می کنند.

- عکس خواه کامل یا فقط مربوط به چهره، یکی از بهترین ابزار سوء استفاده مجرمین اخلاقی ( پورنوگرافرها) است.

این افراد عکس ها را می گیرند در حالی که صاحب عکس از نیت این افراد آگاهی ندارد و حتی برای این کار پوشش موجه و قانونی به شکل سایت حاوی مطالب هنری، آموزشی یا ... درست می کنند و درصدد تهیه عکس از کاربر و بازدید کننده بر می آیند. این کار در واقع برای افزودن عکس به بدن عریان و ... صورت می گیرد.

برنامه هایی مانند فتوشاپ که برای گرافیک استفاده می شود قادر به خلق تصاویر کاذب یا نیمه کاذب به صورت عریان، نیمه عریان یا در حال انجام اعمال غیر اخلاقی هستند. البته فتوشاپ یکی از برنامه های ارزشمند گرافیک است اما از آن سوء استفاده نیز می شود.

ارسال عکس برای کسی که نمی شناسیم، دادن شماره تلفن و ... به افراد ناشناس خطر قرار گرفتن در لیست های منفی و مجرمانه را دارد. پاسخ به پست الکترونیک ناشناس یا غیر ضروری موجب شناسایی آدرس پست الکترونیک آن فرد می شود و آن گاه این فرد در معرض دریافت ای میل هایی با محتوای مضر یا غیر اخلاقی قرار می گیرد.

- والدین در صورت برخورد با پیام های زشت یا تصاویر مستهجن می توانند به مقامات قضایی و پلیسی اطلاع دهند تا آنان با توجه به آموزش ها و توان فنی که دارا هستند به راحتی مجرم یا مجرمان را دستگیر کنند.

 - در غالب کشورها، نهادهای غیر رسمی اما تحت الحمایه دولت تشکیل شده اند که به آن ها هات لاین یا خط آتش می گویند. این خطوط، معمولا پیام های حاوی مخاطرات در زمینه های مختلف مالی، اخلاقی و ... را از افراد دریافت و به پلیس یا مقام قضایی اطلاع می دهند و در کار تعقیب مجرمان مشارکت و نظارت دارند.

- هشدارهایی که در متن برای کودکان و نوجوانان آمده، از آن جا که بسیار ارزشمند است، بنا به توصیه ارگان های ذی ربط بین المللی باید به نحو مقتضی به اطلاع مدیران مدارس، مدیران کافی نت ها، مسئولان سایت ها، اولیاء و تهیه کنندگان خدمات اینترنت برسد تا از این طریق کاربران و کودکان مطلع شوند و درصد مخاطرات کاهش یابد و از میزان و امکان بزه دیده شدن این قشر سنی کاسته شود.

• راهنمای پژوهشگران

حقوق تکنولوژی اطلاعات: در هر شماره در این بخش سعی می شود با شاخه های جدید حقوق و جرایم سایبری و نیز برخی منابع مفید آشنا شویم.

تفتیش و توقیف کامپیوتر ها و تحصیل ادله الکترونیک در تحقیقات جنائی.

با پیدایش جرایم کامپیوتری شکی نماند که تمامی مباحث حقوق جزا از جمله حقوق جزای ماهوی ـ شکلی و بین الملل دچار چالش شده و بایستی همانند فضای فیزیکی ـ فضای سایبر نیز از نظر جزایی قاعده مند شود. از این رو کوشش هایی توسط او ای سی دی، شورای اروپا و سازمان ملل در سطح جهانی و کشورها در سطح منطقه ای و محلی صورت گرفت. از جمله متون منتشره که بیانگر این کوشش ها است نشریه سیاست جنایی سازمان ملل در زمینه جرایم کامپیوتری است.

یکی از متون منتشره شورای اروپا نیز حاوی لیست و توضیح چالش ها برای آیین دادرسی و... است.

در سطح کشورها دادگستری آمریکا جهت آموزش قضات، ماموران اف بی آی و سایر علاقه مندان اقدام به ارائه متن تفتیش و توقیف کامپیوترها و ... کرد. این متن در طول چند سال اخیر چند بار اصلاح شده و نسخه 2002 آن که روی سایت قرار گرفته نسخه جدید آن محسوب می شود. این کتاب برای دانشجویان حقوق، علوم انتظامی، کارآموزان قضایی و کارآموزان وکالت و نیز کسانی که به صورت حرفه ای به جرایم کامپیوتری می پردازند یا با پرونده های مرتبط با آن سرو کار دارند، متن مفید و سودمندی است.

حتی از این متن به عنوان دو واحد درسی در کنار دو واحد درس کشف علمی جرایم در دوره های کارشناسی و کارشناسی ارشد می توان در بحث کشف علمی جرایم کامپیوتری استفاده کرد.

در این کتاب پس از یک مقدمه، مباحث تفتیش و توقیف کامپیوترها بدون حکم، تفتیش و توقیف کامپیوترها با حکم، قانون حریم خصوصی ارتباطات الکترونیک، نظارت( دیده بانی) الکترونیک در شبکه های ارتباطی، ادله و ضمایم توضیح داده شده است.

تفتیش و توقیف کامپیوترها بدون حکم شامل دلیل نقض حریم خصوصی، استثنائات الزام به وجود حکم (رضایت شرایط اضطراری)، تفتیش ویژه محل کار( بخش عمومی/ بخش خصوصی) و ... است. تفتیش و توقیف کامپیوترها با حکم شامل برنامه ریزی و طراحی تفتیش (استراتژی مبنا و پایه اجرای تفتیش کامپیوتر، قانون حمایت از حریم خصوصی.اسناد ممتازه و ...)، پیش بینی حکم و مسائل قبل از توقیف است.

در قانون حریم خصوصی ارتباطات الکترونیک به تهیه کنندگان خدمات ارتباط الکترونیکی از جمله خدمات راه دور، تقسیم بندی انواع اطلاعات نگه داری شده توسط تهیه کنندگان خدمات، افشای اجباری و افشای اختیاری و ... پرداخته شده است. در مباحث نظارت الکترونیک و ادله نیز مطالب سودمندی ذکر شده است. برای دیدن متن و استفاده از آن به آدرس زیر مراجعه نمایید:

در اثر پیدایش و تکامل جرایم سایبری یکی از شاخه ها یا رشته های مهم در این دکترین سایبری، یعنی جرم شناسی واجد یا درگیر مباحث جدیدی شده است. بر عکس حقوق جزا که در مواجهه با تکنولوژی اطلاعات دچار تنش صد در صد شده مباحثی مانند جرم شناسی مجرمان سایبری، بزه دیده شناسی سایبری، روان شناسی جنایی سایبری و جامعه شناسی جنایی سایبری با تنش کمتری مواجه شده و فقط برخی مباحث آن تغییر کرده است. برای مثال در جرم شناسی سایبری صحبت از خرده فرهنگ هکری، علل ارتکاب جرایم سایبری، تطبیق تئوری ها و نظریه های جرم شناسی با رفتارهای جدید غیر قانونی یا منحرفانه در فضای سایبر است. رشته ها یا شاخه هایی نیز مانند سیاست جنایی جرایم سایبری، پیشگیری جرایم سایبری و کشف علمی جرایم سایبری به مانند حقوق جزا با تنش کامل مواجه شده اند. بحث این کتاب ها ناظر به آنالیز مجرمین کامپیوتری بر اساس تئوری یادگیری اجتماعی است.

تئوری یادگیری اجتماعی منشعب از تئوری معاشرت های ترجیحی ساترلند است. در این تز در بخش مقدمه بحث قانون گذاری، بررسی اصطلاح هکر، تئوری یادگیری اجتماعی و به تبع آن تئوری معاشرت های ترجیحی ذکر شده است. با ارائه برخی توضیحات و تعاریف، مولف در سه فاز مطالعه خود را انجام داده است. آن گاه مولف و محقق هیپوتز خود را که حاصل گذر از سه مرحله و تلفیق یافته ها و تئوری ها است، ارائه کرده است.

متد تحقیق نامبرده بر اساس مصاحبه ها، پرسشنامه ها، سنجش منطقی و مهارتی و ... است. در کنار بررسی مجرمان عمومی و عادی. مجرمان اینترنتی بررسی و نتیجه این بررسی تجزیه و تحلیل شده است . مولف سپس جزئیات و مباحث ریز و جزئی موجود در تئوری یادگیری اجتماعی را در کنار آنالیز رفتار مجرمان کامپیوتری به چالش کشیده است. در بخش ضمایم نیز برخی مستندات و ابزارهای کار مؤلف ارائه شده است.

 مقدمه‌ای بر سیاست جنایی جرایم سایبری

مقدمه:

جرایم سایبری جزء جرایمی هستند که جدید و ناشی از تکنولوژی مدرن هستند. توجه به این دو نکته یعنی جدید بودن و ناشی از تکنولوژی مدرن بودن، در هر گونه آنالیز جنایی اثر فراوان دارد. این دو نکته زمانی مؤثرتر می شود که بحث از محدوده کلی به جزئی یعنی از سطح بین المللی به سطح ملی، منحصر شود. پدیده مجرمانه سایبری حدود نیم قرن پیش پیدایش یافته و کشورها به تدریج به آن پرداخته اند، اما آهنگ پرداختش به این پدیده مجرمانه جدید یکسان نیست. برخی کشوراها خیلی زود (مانند آلمان، آمریکا، انگلستان و ...) و برخی خیلی دیر (کشورهای آسیای میانه و برخی از کشورهای خاورمیانه و ...) به این پدیده مجرمانه پرداخته اند حاصل این امر نیز به صورت تدوین، عدم تدوین سیاست جنایی جرایم سایبری، بسته به کشور مورد نظر ، قابل مشاهده است. شاید اگر بتوان در سایر زمینه های جزایی به راحتی از سیاست جنایی و انواع آن سخن به میان آورد و جرایم سایبری این کار راحت و حتی میسر نیست.

در این متن که به درستی مقدمه ای بر سیاست جنایی جرایم سایبر است فارغ از ایران یا کشور دیگر، مؤلف قصد پرداختش به مباحث به گونه تفضیلی را ندارد.

• بخش اول : کلیات

همانگونه که در قبل آمد، هدف بررسی مقدماتی و اختصاری مقوله سیاست جنایی جرایم سایبری در ایران است. اما در این راه نکاتی را باید متذکر شد.

اولا رویکرد بحث بیشتر سیاست جنایی کلی است و نه سیاست جنایی ملی یک کشور خاص اما گاه به وضع کشورمان نیز اشاراتی خواهم داشت.

ثانیا سیاست جنایی خاص مدنظر است و نه عام. یعنی سیاست جنایی در جرایم سایبری مطرح است و سیاست جنایی به صورت عام با ارجاعات کلی و فراوان مدنظر نیست.

ثالثا از حیث واژگانی تفاوتی بین کشورها و نیز بین جرایم سایبری با سایر مباحث وجود دارد .

توضیح مختصر اینکه گاه سخنی از سیاست جنایی در مفهوم کلیات این رشته، تئوریها ، سیر تحول و ... است همانند آثار خانم کریستین لازرژ و دیگران.

گاه این بحث ظهور و بروز در جرم یا جرایم خاصی پیدا می کند . طبعا این دو گونه روش بحث، تفاوتهایی دارند. اما اینکه چرا بدوا سیاست جنایی جرایم سایبری به صورت کلی و فارغ از کشور ایران ذکر و بعد به وضعیت کشورمان اشاره ای خواهد شد. دارای دلایل متعدد است. یکی از مهم ترین این دلایل نوپایی این بحث البته در سطح جامعه علمی است. مطالعات انجام شده غالبا محدود و معدود است که خیلی کم چاپ می شود. در کنار مطالعات برنامه های IT کشورها مبنای مهم بررسی سیاست جنایی است که در کشور به دلایلی که بعدا ذکر می شود و این امر تحقق نیافته است . ادبیات قانونی که اصلا این قدر سم است که جایی برای هرگونه چالش جدی طرح سیاست جنایی نمی گذارد.

اما نکته دیگر جستجوی واژگانی است. جرایم سایبری در سیر تحول خود، نه تنها چالش مفهومی و مصداقی برای حقوق جزای سنتی ایجاد کرده بلکه ادبیات تخصصی خاص خود را نیز دارا است . برای مثال برای مجرم، در جرایم سایر از اصطلاح هکر استفاده می شود. هکر به معنای مجرم سایبری مجرم کامپیوتری است فارغ از اینکه فصل ارتکابی او، واجد چه وصف کیفری است.

خرده فرهنگ بزهکاری سخنی به میان می آید، در جرمشناسی سایبری سخنی از زمینه سیاست جنایی نیز این ویژگی وجود دارد. در جستجوی واژگانی اگر عین عبارت سیاست جنایی جرایم سایبر، جستجو شود، با عناوین محدودی روبرو می شویم، اما اگر با ادبیات تخصصی جرایم سایبری آشنا باشیم این مشکل حل می شود . در آمریکا و برخی کشورها از عبارت استراتژی جرایم سایبری به جای سیاست جنایی جرایم سایبر استفاده می شود. در چین، اکوادور، برزیل و برخی کشورهای دیگر از بررسی رهنمود و برنامه های IT در زمینه حقوق و... می باشد. در نتیجه اگر با این واژگان برخورد کردیم باید نگاهی به سیاست جنایی داشته باشیم. علت اینکه تفاوت واژگانی فوق وجود دارد نیز مشخص و طبیعی است. جرایم سایبری ماهیتکار جرایم فنی هستند، طبیعی است که حجم زیاد ادبیات آن فنی باشد.

در ضمن اصطلاحی که به ندرت به جای سیاست جنایی بکار رفته برنامه ملی پیشگیری سایبری و گاه برنامه ملی امنیت سایبری ، استراتژی امنیت سایبری و... است. در پاراگوئه مقدونیه و برخی کشورها این عبارت به کار رفته است.

اما نکته سهم دیگر، عبارت سیاست جنایی جرایم سایبری است. به یاد داشته باشیم جرایم سایبری در ادامه سیر تحول جرایم رایانه ای به وجود آمده اند و عام تر از آن هستند یعنی جرایم سایبری اشل بزرگ شده و مضموما و مصداقا جرایم کامپیوتری هستند. از این رو در بررسی سیاست جنایی جرایم سایبری فقط به بحث کامپیوتر اکتفا نمی شود بلکه مخابرات، پخش گسترده و تکنولوژیایی از این نوع در محدوده بررسی جای می گیرند و لحاظ می شود.

با این کلیات می توان به بحث سیاست جنایی از حیث نوع پرداخت . همانگونه که در ادبیات سیاست جنایی در کشورمان خواه به صورت کتاب یا مقاله و یا پایان نامه مشهود است، سیاست جنایی به روش واحدی تقسیم بندی نمی شود. گاه افرادی مانند خانم لازرژ یک بخش کلیات و یک بخش انواع (سیاست جنایی، قضایی، سیاست جنایی تقنینی و سیاست جنایی مشارکتی) را ذکر می کنند.

برخی با استفاده از اصل تفکیک فقط، سیاست جنایی را به سه نوع قضایی، تضنینی و اجرایی تقسیم می کنند. برخی نیز از الگوهای سیاست جنایی تبعیت ، نوع سیاست جنایی را حسب آن نوع نامگذاری و بحث می کنند مانند سیاست جنایی اختراقی و ...

در این مش، چون قصد ورود به جزئیات وجود ندارد و فقط به عنوان یک مطالعه مقدماتی و اولیه، قصد پرداخت به سیاست جنایی داریم، سیاست جنایی را فارغ از تئوریها و مفاهیم کلی، در سه نوع قضایی، اجرایی و تقنینی بحث می کنیم.

1-رجوع کنید به خبرنامه انفورماتیک، ش 87 - مقدمه ای بر ماهیت و تقسیم بندی تئوریک جرایم سایبری، محمد حسن دزیانی و یا به : جلد اول جزوه آموزش جرایم سایبری و حقوق سایبر همین مؤلف.

2-رجوع کنید به : جرایم کامپیوتری، جلد اول، دبیرخانه شورای عالی انفورماتیک و نیز جزوه مذکور در پانویس شماره 1، بحث شروع جرایم سایبری و همچنین خبرنامه انفورماتیک، ش 92، از همین مؤلف.

3-در سالهای اخیر آثار تقریبا متنوعی در زمینه سیاست جنایی در ایران چاپ شده و نشر یافته است. برخی از این آثار ناظر جرایم خاصی مثلا مواد مخدر و برخی یکی از انواع سیاست جنایی و برخی کلی و برخی ملی هستند.مثلا:

- سیاست جنایی، کریستین لازرژ، ترجمه دکتر نجفی ابرند آبادی، چاپ اول 1375، نشر یلدا، 146 ص (کلی در بخش اول و ملی در بخش دوم این کتاب)

ـ نظامهای بزرگ سیاست جنایی، جلد نخست، مهدی دلماس مارتی، ترجمه دکتر نجفی ابرند آبادی، نشر میزان، 343 ص (کلی)

ـ شکنجه در سیاست جنایی ایران، سازمان ملل و شورای اروپا، سید عباس موسوی 280 ص (خاص)

ـ سیاست جنایی در اسلام و در جمهوری اسلامی ایران، سید محمد حسینی، انتشارات سمت (دانشگاه تهران)، 256 ص (کلی)

ـ سیاست جنایی قضایی، گودرزی بروجردی، مرکز مطالعات توسعه قضایی معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه قضائیه، انتشارات سلسبیل 200 ص (انواع)

و...

• سیاست جنایی تقنینی

فارغ از کلیات و مباحث تئوری که پیرامون سیاست جنایی تقنینی مطرح می شود، در این بخش سخن از سیاست جنایی تقنینی در باب جرایم سایبری است. طبق روشی که در بخش اول مقاله گفته شد، گاه می توان بصورت کلی و فارغ از یک کشور بحث را مطرح کردگاه بحث یک کشور خاصی را می توان مطرح کرد. مشکل جرایم سایبری از اینجا ناشی می شود که این جرایم ماهیتی جهانی دارند و قواعد مرسوم جزایی حاکم بر زمان و مکان بر آنها قابل اعمال نیست. از این رو ناگزیر سیاست جنایی تقنینی جرایم سایبری بدوا به گونه کلی و با نگاهی به سیر تحول تقنینی این جرایم مطرح بعد قوانین موجود و لوایح در دست بررسی در کشورمان است اشاراتی خواهم داشت!(1)

از آنجا که جرایم سایبری از اوایل دهه 60 پیدایش یافت و به تدریج تکامل یافت بدوا پیشنهادات شکل توسعه نامه داشت. البته وضعیت اروپا و آمریکا یا به تعبیری آمریکا از یک سو و سایر کشورها از سوی دیگر قدری تفاوت می کند. اما با رویکردی حکمی و عام باید بدوا به این توصیه نامه ها اشاره کرد. ابتدائا OECD(2) حسب سفارش کاری که اهمیت کرد پدیده جدید را که جرم کامپیوتری به آن می گفتند، بررسی کرد و 5 دسته مختلف را قابل شد. این دستجات ناظر به کلاهبرداری کامپیوتری، جعل تخریب کامپیوتری، سابوتاژ کامپیوتری و... بود. مشکل این متن عدم لحاظ ظرایف بین جرایم کامپیوتری موجود و به عبارتی لحاظ نکردن اصل قانونی بودن جرم و مجازات است.

• متن پیشنهادی OECD

OECD در سال 1986، ضمن ارائه تجزیه و تحلیل خود، متن زیر را به عنوان خطوط مشترک بین قانون گذاران ملی پیشنهاد کرده است:

الف) ورود، تغییر، پاک کردن و یا متوقف سازی داده های کامپیوتری و یا برنامه هایی که به طور ارادی یا قصد انتقال غیرقانونی وجوه یا هر چیز با ارزش دیگر صورت گرفته باشد؛

ب) ورود، تغییر، پاک کردن یا متوقف سازی داده های کامپیوتری و یا برنامه های کامپیوتری که به صورت عمدی و با قصد ارتکاب جعل صورت گرفته باشد؛

ج) ورود، تغییر ، پاک کردن و یا متوقف سازی داده های کامپیوتری و یا برنامه های کامپیوتری یا هر گونه مداخله دیگر در سیستم های کامپیوتری که به عمد و با قصد جلوگیری از عملکرد سیستم کامپیوتری و یا ارتباطات صورت گرفته باشد؛

د) تجاوز به حقوق انحصاری مالک یک برنامه کامپیوتری حفاظت شده، با قصد بهره برداری تجاری از آن برنامه ها و ارائه آن به بازار؛

هـ) دستیابی یا استراق سمع در یک سیستم کامپیوتری و یا ارتباطی که آگاهانه و بدون کسب مجوز از فرد مسئول سیستم مزبور چه (1) با تخطی از تدابیر امنیتی و چه (2) با هدف غیر شرافتمندانه و یا مضر صورت گرفته باشد.

• توضیح پیرامون متن

متن پیشنهادی OECD در پنج بند ارائه شده است که در فوق آن را از نظر گذراندیم. این متن توضیحاتی چند را می طلبد؛

اولا - به عنوان اولین گام در تقسیم بندی، کاری در خور تقدیر است، اما چون هر کار ابتدایی خصایص اولین گام ها را نیز دارا خواهد بود، از جمله این خصایص جامع و مانع نبودن فهرست است، چون پهنه و گستره جرم مشخص نیست و یا این که تنظیم کنندگان متن بدان اقبالی نداشته اند، بسیاری موارد از قلم افتاده است. معمولا در اولین گام ها محدوده و وسعت پدیده مشخص نیست.

ثانیا فهرست حاوی تعابیری است که بسیار کلی است و نمی تواند مورد عمل قرار گیرد، زیرا عمل بدان مساوی با نقض اصل قانونی بودن است. شاخص برخی از جرایم مندرج در فهرست، سوء نیت مرتکب جرم است که احراز این سوء نیت بدوا امر ساده ای نیست. بنابراین OECD باید مرز بین جرایم را به گونه ای دقیقتر و مطابق اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها و شیوه جزئی گرایی در جزائیات تبیین می کرد.

ثالثا- بند اول ناظر به جرایم علیه اموال است. همانگونه که ذکر شد، ماده و بند مربوط بسیار کلی است و ذکر قصد انتقال وجوه یا هر چیز با ارزش، اگر چه مرز جرایم علیه اموال را از دیگر جرایم جدا می کند، اما خود جرایم علیه اموال چندین عمل مجرمانه را در بر می گیرد و گاهی باید مقنن ملی چند جرم علیه اموال در ردیف جرایم کامپیوتری تقنین کند. در یک طرح جهانی یا حتی منطقه ای ذکر این گونه موارد با این کلیت، اثری جز اختلاف در تقنین ها و ایجاد معضلات فراملی ندارد. رابعا در توضیح متن ماده مربوط به جعل، اگر چه روش های ارتکاب ذکر شده است، اما دیگر شاخص های جرم جعل ذکر نشده است، از این رو، ماده کلی در این حال مبهم است. بندهای دیگر نیز هر یک به نوع خاصی از جلم کامپیوتری پرداخته است، اما این بندها جامع نیست، زیرا مرز بین دستیابی غیرمجاز، سوءاستفاده یا استفاده غیرمجاز و ... را مشخص نکرده است و با توجه به گستردگی جرایم کامپیوتری، باید بندهای بیشتری بدان اختصاص می یافت.

بدین ترتیب، این فهرست با کلیت و ابهام خود نمی توانست مورد توجه مراجع قانونگذاری ملی قرار گیرد.

• توصیه نامه شورای اروپا

بعد از این که OECD گزارش خود را که مشتمل بر توصیه مجرمانه تلقی کردن برخی اعمال مذکور در گزارش بود، ارائه کرد، شورای اروپا ابتکار عمل را به دست گرفت و از دید فنی - حقوقی به قضیه نگریست. آنچه ضرورت پی گیری بعد حقوقی در کنار دیدگاه فنی را بیشتر روشن می ساخت، مسأله آزادی های مدنی، حقوقی فردی و حمایت های قانونی از منافع و مصالح قضایی مختلف بود که از طریق فهرست OECD تأمین نمی شد. شورای اروپا دارای بخش های مختلفی است و یکی از این بخش ها کمیته اروپایی مشکلات ناشی از جرم است. در سال های 86-1985، مسأله جرم کامپیوتری در برنامه کار کمیته اروپایی مشکلات ناشی از جرم قرار گرفت. این کمیته خود کمیته ای تخصصی را برای مطالعه این موضوع ایجاد کرد. این کمیته، کار خود را در سال 1985، شروع کرد و در سال 1989، به پایان برد. کمیته مزبور در آخرین نشست، یک گزارش و یک توصیه نامه (پیش نویس) به کمیته اروپایی مشکلات ناشی در جرم ارائه کرد و این کمیته در ژوئن 1989، آن را بررسی کرد و پس از تأیید، در تاریخ 13 سپتامبر 1989، به کمیته وزرای شورای اروپا فرستاد. مبنای کار کمیته پاسخ هایی بود که به پرسش نامه های ارسالی از سوی دولت های عضو داده شده متخصصان و مشاوران طراحی شد. اشکال متنوع جرایم کامپیوتری تعریف و توضیحاتی پیرامون آن ارائه شد. معضلات موجود بر سر راه آیین دادرسی کیفری و حقوق جزایی بین الملل نیز بررسی شده است. در مورد وضعیت بزه دیدگان، ابزارهای امنیتی و بازدارنده و دیگر مطالب نیز نکاتی ذکر شده است. در طبقه بندی شورای اروپا، دو فهرست حداقل و اختیاری به چشم می خورد و در هر فهرست نیز جرایمی ذکر شده است. می توان طبقه بندی شورای اروپا را تا حد زیادی جامع و مانع دانست. البته به دلیل پیشرفت سریع فناوری کامپیوتری و فناوری اطلاعاتی، صور جدید ارتکاب جرم نیز پدید آمده است و همین امر انجمن بین المللی حقوق جزا  (AIDP) را وادار کرد که در گردهمایی خود پیشنهادهای جدیدی در کنار تایید فهرست های دوگانه شورای اروپا ارائه کند. در این بخش مفاد این دو فهرست ذکر می شود.

فهرست حداقل جرایم ضروری برای یکپارچه کردن سیاست جنایی مربوط به تقنین جرم کامپیوتری

الف- کلاهبرداری کامپیوتری: وارد کردن، تغییر یا ایجاد وقفه در داده های کامپیوتری یا برنامه های کامپیوتری یا دیگر مداخلات مربوط به پردازش داده ها که نتیجه پردازش داده ها را تحت تأثیر قرار می دهد، خواه موجب ضرر اقتصادی و خواه موجب از دست دادن اموال و تصرف آن اموال متعلق به غیر یا قصد کسب منفعت و امتیاز اقتصادی غیرقانونی برای خود یا دیگری شود(طرح جای گزین: با قصد محروم کردن غیرقانونی آن شخص از اموالش).

ب - جعل کامپیوتری: وارد کردن، تغییر ، محو یا موقوف سازی داده های کامپیوتری یا برنامه های کامپیوتری یا دیگر مداخلات در زمینه پردازش داده ها، به گونه ای یا تحت شرایطی طبق حقوق ملی تشکیل دهنده جرم جعل است که با همان قصد و موضوع مرسوم چنین جرمی (در جزای کلاسیک) ارتکاب یافته باشد.

ج- خسارت زدن به داده های کامپیوتری یا برنامه های کامپیوتری: محو، خسارت زدن، موقوف سازی یا کم ارزش کردن داده های کامپیوتری یا برنامه های کامپیوتری بدون حق.

د- سابوتاژ کامپیوتری: وارد کردن، تغییر، محو یا موقوف سازی داده های کامپیوتری یا برنامه های کامپیوتری یا مداخله در سیستم های کامپیوتری با قصد ایجاد وقفه در عملکرد کامپیوتر یا سیستم ارتباطی مخابراتی.

هـ - دستیابی غیرمجاز: قطع و استراق بدون حق و یا ابزارها تکنیکی ارتباطات، از و در حدود سیستم یا شبکه کامپیوتری.

ز- تکثیر غیرمجاز یک برنامه کامپیوتری حمایت شده: تکثیر، توزیع یا ارتباط با عامه بدون حق از طریق برنامه کامپیوتری که به وسیله قانون حمایت شده است.

ح- تکثیرغیرمجاز یک توپوگرافی: تکثیر بدون حق یک توپوگرافی که مورد حمایت قانون قرار گرفته است، یا یک محصول نیمه هادی، یا اختراع تجاری یا خارج کردن بدون حق برای این منظور و یک توپوگرافی یا محصول نیمه هادی که برای استفاده به عنوان توپوگرافی ساخته شده است.

• فهرست اختیاری

الف- تغییر داده های کامپیوتری یا برنامه های کامپیوتری: تغییر داده های کامپیوتری یا برنامه های کامپیوتری بدون حق.

ب - جاسوسی کامپیوتری: بازرسی و تفتیش به وسیله ابزارهای مربوط به افشا، انتقال یا استفاده از اسرار تجاری و بازرگانی بدون حق یا بدون هیچ توجیه قانونی، خواه با قصد صدمه اقتصادی به شخص محق اسرار و خواه با قصد اکتساب امتیاز اقتصادی غیرقانونی برای خود یا شخص ثالث.

ج- استفاده غیرمجاز از کامپیوتر: استفاده از سیستم کامپیوتری یا شبکه، بدون حق، بدین ترتیب که:

1- ابتکار با پذیرش خطری که موجب ضرر برای شخص محق در استفاده از سیستم است یا صدمه به سیستم یا عملکرد آن انجام شده باشد.

2- با این قصد که موجب ضرر شخص محق در استفاده از سیستم یا عملکرد آن انجام شده باشد، یا

3- سبب ضرر به شخص محق در استفاده از سیستم و یا صدمه به سیستم یا عملکرد آن شود.

د- استفاده غیرمجاز از برنامه کامپیوتری حمایت شده: استفاده بدون حق از برنامه کامپیوتری که به وسیله قانون مورد حمایت قرار گرفته است و همچنین تکثیر آن بدون حق، خواه با قصد کسب امتیاز اقتصادی برای خود یا دیگری و خواه به قصد ایجاد صدمه ای برای دارنده حق باشد.

• توضیح پیرامون متن

تقسیم بندی شورای اروپا از جامعیت بیشتری برخوردار است و به گونه ای سودمند بین انواع مختلف جرایم کامپیوتری تفاوت قایل شده است. در فهرست حداقل که شامل هشت عنوان مجرمانه است، بین جرایم کامپیوتری علیه اموال، جرایم کامپیوتری علیه آسایش عمومی و جرایم خاص فناوری کامپیوتری تفاوت قایل شده است . در توضیح کلاهبرداری کامپیوتری علاوه بر نحوه فعل مرتکب، رکن معنوی را نیز تشریح کرده و در بخش نهایی متن ماده که به صورت بخش جایگزین ذکر شده است، به تفاوت سیستماتیک بین حقوق «کامن لا» و سیستم «حقوق نوشته» توجه کرده است. در جرم جعل نیز عناصر تشکیل دهنده جرم جعل در حقوق ملی هر کشور را مدنظر قرار داده است. جرایم بعدی که به خود فناوری کامپیوتری مربوط است، مسایلی از قبیل ایجاد خسارت و صدمه اقتصادی. تخریب و... مورد توجه قرار گرفته است . از سویی عمده مشکل جرایم کامپیوتری بر سر نحوه دستیابی به داده ها، برنامه ها و اطلاعات و نحوه استفاده از این داده ها و اطلاعات است، برای این که مرز این اعمال جدا و اصل قانونی بودن رعایت شود، عنصر مادی هر جرم به گونه ای تدوین و تبیین شده است که بتوان با ملاک قرار دادن آنها نوع جرم را تشخیص داد. زیرا مثلا مرز صرف دستیابی غیر مجاز و ارائه داده ها به شکل غیر مجاز و برای دستیابی به هدف مالی یا غیرمالی، در همین نیت و قصد مجرمانه مرتکب است. گاه مجرم قصد نفوذ در سیستم را دارد تا مهارت خود را به اثبات برساند. اما گاه مجرم از این کار هدف مالی یا غیرمالی نیز دارد . به علاوه در فهرست اختیاری، فهرست جرایمی که برای تکمیل روال قانونگذاری لازم است، ارائه شده است. از جمله کارهای مثبت در ارائه این دو فهرست ذکر توضیحی پیرامون این توضیحات به صورت خلاصه ترجمه از کتاب Computer related crime، فصل دو نقل می شود و برای توضیحات کامل می توان به فصل دو کتاب مذکور رجوع کرد:

1- کلاهبرداری کامپیوتری

پدیده شناسی و وضعیت قضایی

تجارب به اثبات رسانده سیستم های کامپیوتری به دلیل ماهیت خاصشان تبدیل به وسیله ای شده اند که از سویی اشکال مرسوم به واسطه این ابزار مورد استفاده قرار بگیرند و از دیگر سو همانند جرایم مرسوم، اموال را در مقیاس وسیع تر مورد تعدی قرار دهند. ابزارها و روش های معمولی بازدارنده، توانایی برخورد با خسارات ناشی از جرایم کامپیوتری را ندارند. هنوز آمار کلاهبرداری کامپیوتری به جز در زمینه سوء استفاده از صندوق های پرداخت خودکار، سطح بالایی از حیث کمیت را دارا نیست، اما از حیث کیفی، ارقام زیادی را در بر می گیرد. اشکال جدید مجرمانه در مراحل مختلف قابل مشاهده است. مثلا مرحله ورودی، ارائه داده های غیرصحیح، سوء استفاده از برنامه ها و ... رویه کار نشانگر این است که این جرایم از حیث تعقیب و جلوگیری با مشکل مواجهند، زیرا تدابیر معمولی حقوق جزا پاسخگو نیست. کلاهبرداری و برخی جرایم مربوط، نیازمند فریب انسان زنده اند (به استثنای کانادا، فرانسه، هلند و اسکاتلند) جرایمی همچون سرقت، اختلاس، کلاهبرداری در مقررات سرقت و اختلاس بسیاری از کشورها، وجود یک هدف و شیء فیزیکی لازم است. در اختلاس و برخی جرایم برخلاف اراده و میل، مالک بودن شرط است. کمیته به واسطه این ملاحظات ، پیشنهاد کرد متن ماه بدین گونه تنظیم شود: وارد کردن، تغییر، محو یا موقوف سازی داده های کامپیوتری یا برنامه های کامپیوتری، یا دیگر مداخلات در پردازش داده ها که بر نتیجه پردازش ها اثر گذارد و موجب ضررهای اقتصادی یا تعرض در اموال شخصی دیگر به قصد تحصیل منفعت اقتصادی غیرقانونی برای خود یا دیگری شود (راه حل جایگزین: با قصد محروم کردن غیرقانونی آن شخص از اموالش).

شرح ماده: هدف اصلی ماده جرم، شناختن هرگونه سوء استفاده در زمینه پردازش داده ها به خاطر تأثیرگذاری بر نتایج و انتقال غیرقانونی اموال و ایجاد خسارت است. داده ها و برنامه های کامپیوتری هدف این جرم قرار می گیرند. در متن ماده، داده ها و برنامه های کامپیوتری منحصرا ذکر شده است که هدف این است ابتدا سوء استفاده از داده ها طرح شود و بعد به طور فرعی جرم کلاهبرداری مطرح شود. در متن ماده، نحوه عمل مرتکب بیان شده است. وارد کردن، تغییر، محو و متوقف سازی، عناصر تشکیل دهنده جرمند. همچنین مداخله در پردازش داده ها ذکر شده است که دامنه ماده را از ذکر مصادیق حصری به مصادیق تمثیلی رهنمون می شود. منظور از ورود، وارد کردن داده ها به کامپیوتر است. این کار موجب تأثیر بر داده پردازی می شود. این ورود می تواند مشتمل بر داده های صحیح یا داده های کذب باشد. در نهایت، نتیجه عمل مهم است. متن ماده، سوءاستفاده به هر شکل را شامل می شود، از این رو از چک ها و کارت های اعتباری مسروقه در یک بانک خودکار تا کارت شخصی و تجاوز از حدود اعتبار کارت را شامل می شود. در کنار «ورود» دیگر اشکال یعنی تغییر، محو کردن و متوقف سازی داده ها یا برنامه ها ذکر شده است تا بتواند عام الشمول باشد. تغییر شامل اصلاح، تغییر جزیی یا کلی است. محو شامل حرکت و انتقال داده ها از محل اصلی مثلا از نوار است. متوقف سازی شامل: نگه داشتن و اختفای داده ها است باید این اعمال منجر به کسب منفعت یا مالی اقتصادی و یا تصرف اموال دیگری شود و نیز قصد مرتکب باید کسب چنین منفعت یا مالی باشد.

2- جعل کامپیوتری

پدیده شناسی و وضعیت قانونی

گاه سوء استفاده به این دلیل انجام می شود که بتوان دلیلی گمراه کننده برای انجام اعمال حقوقی و قضایی کسب کرد. از سویی با ورود یا تغییر غیرمجاز داده های کامپیوتری، می توان ادله موجود و مثبت یک عمل حقوقی یا پدیده کیفری را از بین برد. در برخی کشورها، اگر چه این نوع سوءاستفاده نوعی تقلب است، اما آن را در داخل مفهوم جعل بررسی می کنند. نکته مهم این است که داده ها به واسطه ابزارهای تکنیکی قابل خواندن و استفاده اند، از این رو «سند» محسوب می شوند. اما در بیشتر کشورها هنوز شرط کتبی و قابل رؤیت بودن سند، جزو لازم مفهوم سند است. اگر داده های ذخیره شده به طور الکترونیکی را واجد را واجد ارزش اثباتی و مفهوم سند ندانیم، حقوق جزا را با خلایی روبرو ساخته ایم. اسناد الکترونیک گاهی واجد امضاهای الکترونیکی است که این نیز خود بر دامنه مباحثات می افزاید. متن پیشنهادی کمیته از این قرار است:

«وارد کردن، تغییر، محو یا موقوف سازی داده های کامپیوتری یا برنامه های کامپیوتری یا دیگر مداخلات در زمینه داده پردازی، از طریق یا تحت شرایطی برابر آنچه در قوانین ملی تشریح شده و تشکیل دهنده جرم جعل است، اگر به خاطر هدف های مرسوم چنین جرمی ارتکاب یافته باشد» .

تفسیر متن ماده:

هدف ماده ممنوع شمردن جعل داده ها و برنامه هاست و به طور کلی همان هدف جرم جعل که ایجاد عدم اعتماد نسبت به اسناد است، در اینجا نیز هست. فرض ماده این است که بر داده ها بتوان عنوان سند اطلاق کرد. نحوه فعل مرتکب، به یکی از صور یاد شده در ماده صورت می پذیرد. همان گونه که در جرم جعل در حالت کلاسیک، مصادیقی که ذکر می کنند، بیان گر نحوه عمل مرتکب است. در مورد سند، عناصر تشکیل دهنده سند و سازنده سند، مباحثاتی بین سیستم های حقوقی کشورها مطرح است.

3- تخریب داده ها یا برنامه های کامپیوتری

پدیده شناسی و وضعیت قانونی

داده ها و برنامه های کامپیوتری واجد ارزش اقتصادی است و شرکت ها و مقامات اداری تا حد زیادی به داده پردازی وابسته اند و نیز با توجه به حجم داده های ذخیره شده در ابزارهای الکترونیک، هرگونه تخریب و خسارت زدن به داده ها موجد خطر بسیار و تبعات منفی بعدی است. تخریب و خسارت زدن به داده ها گاه بدینصورت ارتکاب می یابد که با بمب یا مواد مخرب دیگر به خود تأسیسات کامپیوتری تعرض می شود. در اینجا، عمل تحت پوشش قوانین عادی جزایی قرار می گیرد، اما آنگاه که تخریب و ایجاد خسارت از طریق کامپیوتر مثلا ویروس ها یا بمب های منطقی زمانی انجام می شود، باید جرم تخریب و ایجاد خسارت را در عداد جرایم کامپیوتری وضع و بررسی کنیم وگرنه این اعمال بدون مجازات خواهند ماند. هدف مرتکب در این جرم صرفا صدمه وارد کردن است. کسب منفعت غیرقانونی شرط نیست. بیشتر این افراد برای اعتراض به قطع رابطه استخدامیشان به چنین اعمال دست زده اند. متن پیشنهادی کمیته بدین قرار است: «محو، خسارت زدن،کم ارزش کردن یا موقوف سازی داده ها یا برنامه های کامپیوتری بدون داشتن حق» آنچه در این جرم مورد حمایت قرار گرفته است، تمامیت و نحوه عملکرد یا استفاده از برنامه ها و داده های کامپیوتری است.

تغییر متن پیشنهادی

هدف ماده برقراری حمایت از داده ها و برنامه های کامپیوتری است. همانطور که در قوانین مرسوم کیفری، اشیا گاهی مورد حمایت (در برابر خسارت) قرار می گیرند، البته اگر برخی همچون کشور آلمان هر چیز با ارزش را مال بدانند، با مختصر اصلاحی در قوانین مرسوم خود، می توانند پوشش حمایتی کافی را ایجاد کنند. ماده نحوه عمل مرتکب را مشخص کرده است. محو داده ها همانند تخریب اشیای فیزیکی است و موجب تخریب و نابودی و غیرقابل شناخت شدن داده ها می شود. عبارت ماده کلی است و چه خود داده ها و چه حامل داده ها، خسارت ببینند ویا تخریب شوند، تحت شمول ماده قرار می گیرند. عنصر مادی جرم به صورت محو کردن، خسارت زدن، کم ارزش کردن و متوقف سازی مقصود شده است. هر یک از این اجزا تعریف و توضیح خاص خود را داراست. در پایان ماده، با ذکر عنوان بدون داشتن حق شرط، استحقاق کیفر بیان شده است و در صورتی که چنین حقی موجود باشد، عمل جرم نیست و به طبع مورد مجازات قرار نمی گیرد. شرط، نداشتن حق، مانند و همسان شرط تعلق به دیگری در جزائیات مرسوم است. برخی کشورها داده ها را قابل تعلق به کسی نمی دانند، از این رو، در متن ماده، این گونه شرط شده است تا بحث های سیستماتیک نظام ها موجب بروز اختلاف نشود.

4- سابوتاژ کامپیوتری

پدیده شناسی و وضعیت قانونی

ایجاد اختلال و تخریب در سیستم های کامپیوتری و ارتباطی گاه از صرف تغییر داده ها یا برنامه فراتر می رود و اثر بیتری می کند. چون روز به روز جامعه به این سیستم ها بیشتر وابسته می شود. از این رو حمایت مخصوصا از کامپیوترهای نظامی، پزشکی یا کنترل ترافیک و بانک ها واجد اهمیت بیشتری است. خطرهای ناشی از سابوتاژ کامپیوتری بسیار زیاد است، از این رو چند کشور اروپایی مقرراتی در این زمینه وضع کرده اند. کمیته، اعمال زیر را مجرمانه تلقی کرده است:

«وارد کردن، تغییر، محو یا موقوف سازی داده ها یا برنامه های کامپیوتری یا مداخله در سیستم های کامپیوتری با قصد اختلال و جلوگیری از عملکرد کامپیوتر یا سیستم ارتباطات» .

تفسیر متن ماده: در متن ماده جزو بسیار مهم، سابوتاژ کامپیوتری، یعنی قصد اختلال و جلوگیری از عمل کرد سیستم ارتباطی یا کامپیوتری است. در جرم سابوتاژ، هدف ارتکاب و طریق ارتکاب مشخصه جرم است. طریق ارتکاب، هر نوع مداخله در سیستم کامپیوتری است. برخی طرق ذکر شده در متن ماده، کلی اما وافی به مقصود است. موضوعات مورد حمایت در این جرم موجب تمایز آن با دیگر جرایم است. جرم، ناظر به گونه های مختلف فعل است. از اینرو اگر چه ممکن است ترک فعل موجب همین آثار شود، اما نباید جرم تلقی شود، متن ماده در خصوص ذکر کلمه سیستم های کامپیوتری کلی است تا محصور و محدود به برخی مصادیق نشود.

5- دستیابی غیرمجاز

پدیده شناسی و وضعیت قضایی

داده های کامپیوتری به دلیل افزایش ارزش اقتصادی، اداری، حکومتی و... مورد توجه مجرمان قرار گرفته است. Hackers یا نفوذ یابندگان (خدشه زنندگان به سیستم) به طور غیرمجاز به سیستم ها دست یابی، مخاطرات و صدماتی را به دنبال خواهد داشت. از این رو دخالت قانون امری ناگزیر است. این دستیابی غیرمجاز است و مرتکب درصدد ورود به سیستم کامپیوتری است. انگیزه مرتکب در انجام این دستیابی متفاوت است. متن پیشنهادی کمیته از این قرار است:

«دستیابی بدون حق به سیستم یا شبکه کامپیوتری» به وسیله تجاور به تدابیر و ابزارهای امنیتی، آنچه در این جرم مورد حمایت قرار می گیرد همانا امنیت کامپیوتر و مصون ماندن از دستیابی است.

تفسیر متن ماده: هدف از این جرم ، جلوگیری از نفوذ به شبکه هایی سیستم های کامپیوتری است. صرف دستیابی کافی است. وصف این دستیابی غیرمجاز بودن است. ماده، محدود به سیستم کامپیوتری خاصی نشده است. موضوع جرم، شبکه ها یا سیستم های کامپیوتری است. دستیابی زمانی غیرمجاز است که نفوذکننده محق در دستیابی نباشد.

6- شنود غیرمجاز

پدیده شناسی و وضعیت قضایی

درواقع این نوع فعل مجرمانه شکل جدیدی از جاسوسی است. در این جرم ، شنود و استراق سمع داده ها و ارتباطات، در حین انتقال آن ارتکاب می یابد (البته به کارگیری و شنود از باب مسامحه است وگرنه لازمه استراق سمع شنود مکالمات و... است.) تاکنون شنود مکالمات مطرح بود حالا ممکن است این کار بر روی سیستم های ارتباطی و کامپیوتری صورت پذیرد. برخی سعی کرده اند این اعمال را در زمره ربایش اطلاعات جای دهند، اما ربایش بر روی اموال عینی و مادی قابل تصور است. متن ماده پیشنهادی کمیته از این قرار است: 

«شنود انجام شده بدون حق و به وسیله ابزارهای تکنیکی بر روی ارتباطات، از طریق یا در حدود یک سیستم یا شبکه کامپیوتری» .

شرح ماده: متن ماده ، حمایت از سیستم ها یا شبکه های کامپیوتری را مدنظر قرار داده است. هدف جرم ارتباطات و انتقال داده ها است. نحوه انتقال مهم نیست، چه در یک سیستم کامپیوتری باشد، چه بین دو سیستم کامپیوتری و... شرط است عمل بدون داشتن حق انجام شود. نوع جرم نیز از جرایم عمدی است.

7- تکثیر غیرمجاز برنامه کامپیوتری حمایت شده

پدیده شناسی و وضعیت قانونی

برنامه های کامپیوتری از جهات مختلف اهمیت دارند، زیرا سخت افزار هر چند پیشرفته باشد، بدون نرم افزار کارآیی ندارد. برای ایجاد یک برنامه کامپیوتری هزینه زیادی صرف می شود. وقتی این برنامه ها مطمح نظر مجرمان قرار گیرند، هزینه ها افزوده خواهد شد.

در سال های اخیر سرقت نرم افزار افزایش یافته است. حجم تخلفات به گونه ای است که تضمین های حقوقی مدنی و اداری کافی نیست و حمایت جزایی را می طلبد. متن ماده از این قرار است: «تکثیر ، توزیع یا ارتباط با عامه و بدون حق از یک برنامه کامپیوتری که به وسیله قانون حمایت شده است» .

تفسیر متن ماده: حمایت جزایی از برنامه کامپیوتری را هنگامی برقرار می کند که قبلا به وسیله حقوق مدنی حمایت شده باشد. هدف ماده حمایت از برنامه های کامپیوتری است. برنامه های کامپیوتری را WIPO تعریف کرده است. می توان حمایت ماده را تسری داد و ساختار و پیامدهای برنامه را نیز تحت سیطره قانون قرار داد. نحوه ارتکاب جرم بیان شده است. تعریف این عناصر به عهده مقنن ملی و حقوق دانان است. شرط است انجام این اعمال بدون داشتن حق باشد. جرم نیز از نوع جرایم عمدی است.

7-تکثیرغیرمجاز برنامه کامپیوتری حمایت شده

پدیده شناسی و وضعیت قانونی

برنامه های کامپیوتری از جهات مختلف اهمیت دارند، زیرا سخت افزار هر چند پیشرفته باشد، بدون نرم افزار کارآیی ندارد. برای ایجاد یک برنامه کامپیوتری هزینه زیادی صرف می شود. وقتی این برنامه ها مطمح نظر مجرمان قرار گیرند، هزینه ها افزوده خواهد شد.

در سال های اخیر سرقت نرم افزار افزایش یافته است. حجم تخلفات به گونه ای است که تضمین های حقوقی مدنی و اداری کافی نیست و حمایت جزایی را می طلبد. متن ماده از این قرار است: «تکثیر، توزیع یا ارتباط با عامه و بدون حق از یک برنامه کامپیوتری که به وسیله قانون حمایت شده است» .

تفسیر متن ماده: حمایت جزایی از برنامه کامپیوتری را هنگامی برقرار می کند که قبلا به وسیله حقوق مدنی حمایت شده باشد. هدف ماده حمایت از برنامه های کامپیوتری است. برنامه های کامپیوتری را WIPO تعریف کرده است.

می توان حمایت ماده را تسری داد و ساختار و پیامدهای برنامه را نیز تحت سیطره قانون قرار داد. نحوه ارتکاب جرم بیان شده است. تعریف این عناصر به عهده مقنن ملی و حقوق دانان است. شرط است انجام این اعمال بدون داشتن حق باشد. جرم نیز از نوع جرایم عمدی است.

8- تکثیر یک توپوگرافی

پدیده شناسی و وضعیت قضایی

فناوری نیمه هادی ها در پیشرفت صنایع نقش بسزایی دارد. خود این محصولات وابسته به ابزارهای دیگری هستند. این فناوری بر منابع اقتصادی انسانی، مالی و تکنیکی اثر قابل توجهی دارد. مبارزه با اعمال خلاف قانون و علیه این نوع فناوری، جز با قانون میسر نیست. در سطح بین المللی این طرز تفکر قوت یافته است که باید حمایتی خاص از توپوگرافی انجام شود.

متن ماده از این قرار است:

«تکثیر بدون حق یک توپوگرافی از محصولات نیمه هادی یا اختراع تجاری یا خارج کردن برای این منظور، بدون داشتن حق، تا آن توپوگرافی یا محصول نیمه هادی مورد استفاده قرار گیرد.»

تفسیر متن ماده: هدف ماده حمایت از خالق توپوگرافی است. موضوع جرم توپوگرافی محصولات نیمه هادی است. توپوگرافی به وسیله WIPO تعریف شده است. حمایت از توپوگرافی در برابر هر نوع کپی کردن، فروش، اجاره غیرمجاز و هر شکل دیگر توزیع انجام می شود. شرط است این اعمال بدون حق انجام شود. این جرم نیز از جرایم عمدی است.

آنچه تاکنون دیدیم مربوط به فهرست حداقل (اجباری) بود حال به مفاد فهرست اختیاری می پردازیم.

1- تغییر داده های کامپیوتری یا برنامه های کامپیوتری

پدیده شناسی و وضعیت قضایی

گاه محو کردن، ایجاد خسارت یا متوقف سازی، در مورد عمل صدق نمی کند، بلکه عمل، تغییر داده ها یا برنامه ها است. اما این عمل به نحوی مورد بحث و نظر است که نمی توان زیر عناوین مجرمانه دیگر گنجاند. در آلمان این وضع رخ داده بود. آنچه تحت پوشش قانون بود همانا محو غیرقانونی داده های شخصی بود، اما نسبت به تغییر غیرقانونی داده های شخصی، قانون ساکت بود. گاه شخص محق برای داده ها هیچ خسارتی نمی بیند یا داده ها در اثر تغییر دادن با کاهش ارزش مواجه نمی شود، اما عمل فی حدذاته چون نوعی تعدی به کامپیوتر است، باید مجرمانه تلقی شود. متن ماده پیشنهادی برای این عنوان مجرمانه عبارت است از : «تغییر داده های کامپیوتری یا برنامه های کامپیوتری بدون داشتن حق» .

تفسیر ماده: نوعی گرایش بین المللی برای مبارزه با تغییر داده یا برنامه های کامپیوتری وجود دارد و ماده اساسا همین را دنبال کرده است. نحوه عمل مرتکب باید در داخل عنوان تغییر بگنجد. تغییر باید غیرقانونی یعنی بدون حق انجام شود. تغییر در کیفیت اطلاعات برنامه ها یا داده ها روی می دهد.

2- جاسوسی کامپیوتری

پدیده شناسی و وضعیت قضایی

چون از کامپیوتر در همه شئون زندگی استفاده می شود، اسرار ارزشمندی در آن نگهداری می شود. این اسرار اعم از تجاری، اقتصادی و اجتماعی است. ارزش بسیار زیاد این اسرار موجب شده است که مجرمان با به کارگیری تکنیک های جدید، سعی در دستیابی بر این اسرار داشته باشند.

امروزه جاسوسی صنعتی و تجاوز به اسرار تجاری، شکل جاسوسی کامپیوتری را به خود گرفته است. هدف جاسوسی کامپیوتری می تواند سخت افزار، نرم افزار یا داده های کامپیوتری باشد. چون مرز جاسوسی و سرقت نرم افزار... نیز باید مورد توجه قرار گیرد، توجه به نحوه عمل و هدف مرتکب لازم است. متن ماده پیشنهادی برای جاسوسی کامپیوتری از این قرار است:

«تفتیش و بررسی به وسیله ابزارهای لازم یا افشای انتقال یا استفاده از اسرار تجاری یا بازرگانی، بدون داشتن حق یا بدون هیچ توجیه قانونی دیگر، خواه با قصد ایجاد ضرر اقتصادی برای شخص محقق اسرار و خواه با قصد کسب امتیاز اقتصادی غیرقانونی برای خود یا دیگری» .

تفسیر متن ماده: هدف این جرم، حمایت از اسرار تجاری یا بازرگانی است. اسرار، طبع خاصی دارند، از این رو در متن ماده به کار رفته اند. هدف مرتکب، طریق تحصیل و نحوه عمل مرتکب، در متن ماده مشخص شده است. به خاطر افتادن ارزش اقتصادی این اسرار شرط است. در متن، افشا در کنار انتقال و استفاده ذکر شده است تا این سه واژه بتوانند هر یک از عمل مجرم را بپوشانند. بدون داشتن حق، عمل کردن مجرم شرط است. ممکن است در اسرار، تلقی شدن و محقق تلقی شدن مرتکب مسایلی را پیش آورد که مباحثات بعدی را بطلبد، قصد مرتکب در ماده ذکر شده و از عناصر اصلی جرم است.

3- استفاده غیرمجاز از کامپیوتر

پدیده شناسی و وضعیت قضایی

گاه از سیستم داده پردازی استفاده غیرمجاز می شود که به آن سرقت خدمات می گویند (در حالت عادی نیز دیده ایم که اتومبیل یا سایر امکانات دولتی و خصوصی که برای مصارف معین مشخص شده اند، ممکن است جهت استفاده خصوصی و شخصی به کار روند). چون در اینجا استفاده گر خلاف هدف پیش بینی شده برای آن وسیله یا نهاد عمل می کند، بنابراین متخلف محسوب می شود.

مستخدمان شرکت ها، کادر اداری، استادان دانشگاه ها، دانشجویان و... مجرمان اصلی این جرمند هدف از این ارتکاب این جرم استفاده از خدمات پردازشی کامپیوتر، ذخیره سازی یا انتقال داده هاست. به طور معمول این گونه رفتار مجرمانه صدمه ای در بر ندارد، اما از آنجا که این گونه استفاده، غیرقانونی است، ممکن است گاه صدمات اقتصادی جدی به دنبال داشته باشد. در متن ماده چنین آمده است: «استفاده از سیستم یا شبکه کامپیوتری، بدون حق، که یا 1- موجب خطر و صدمه به شخص محق در استفاده از سیستم شود، یا صدمه به سیستم وارد آید یا عملکرد آن مختل شود یا 2- موجب ضرر به شخص محق در استفاده از سیستم یا صدمه به سیستم یا عملکرد آن شود» .

تفسیر متن ماده: در متن ماده دو نوع منافع مورد حمایت قرار گرفته است: حمایت از منافع اقتصادی فرد و حمایت از امنیت و عملکرد سیستم. برای جامعیت در متن ماده، سه آلترنایتو ذکر شده است تا بتوانند بسته به سیستم کشورها و نیز بسته به مورد، مورد تقنین قرار گیرند، شرط است، عمل بدون داشتن حق انجام شود. صرف استفاده غیرقانونی در متن ماده با افزودن قید و بندهای بعدی تحدید شده است.

4- استفاده غیرمجاز از برنامه های کامپیوتری حمایت شده

پدیده شناسی و وضعیت قانونی - استفاده از برنامه های کامپیوتری حمایت شده در جایی که مؤلف آن رضایت ندارد، همانند جرم اختفا و نگهداری اموال مسروقه است. استفاده غیرمجاز از برنامه های کامپیوتری یادآور تخلفات علیه کپی رایت کامپیوتری است. متن ماده پیشنهادی از این قرار است: «استفاده بدون حق از برنامه کامپیوتری که به وسیله قانون حمایت شده و بدون حق تکثیر شده است خواه با قصد تحصیل منفعت اقتصادی غیرقانونی برای خود یا دیگری، خواه با قصد ایجاد صدمه برای مالک (دارنده) حق» .

تفسیر متن ماده: در این جرم، هدف ، حمایت از عدم تکثیر غیرمجاز برنامه کامپیوتری است. برنامه هایی که تحت پوشش کپی رایت قرار می گیرند، در این ماده می گنجند. جرم از جمله جرایم عمدی است و ذکر بدون داشتن حق، مفسر متن ماده است.

4- پیشنهاد سازمان ملل

سازمان ملل در نشریه بین المللی سیاست جنایی شماره های 43-44 خود، در عین حال که تقسیم بندی های موجود را مورد اشاره قرار داده است، در مقام توضیح و شرح پدیده جرم کامپیوتری، برخی از اعمال مجرمانه را احصا کرده است. البته بحث بر سر این است که آیا می توان نام تقسیم بندی در مفهوم دقیق خود بدان داد یا خیر.

به هر حال چون در ابتدا قایل به وجود انواع مشترک و عمومی جرایم کامپیوتری شده است و آنگاه در مقام احصای مشکلات ایجاد شده برای حقوق خصوصی و فردی، برخی دیگر از اعمال مجرمانه را مطرح می کند، می توان این کار را نوعی تقسیم بندی محسوب کرد.

البته این نهاد و ارگان بین المللی تأکید بر تقسیم بندی های شورای اروپا و OECD دارد و در درجه اول آنها را مهم می شمرد. فهرست انواع مشترک و عام جرم کامپیوتری از دید سازمان ملل چنین است:

الف ـ کلاهبرداری کامپیوتری- کلاهبرداری کامپیوتری با سوءاستفاده از ورودی کامپیوتر، دست یازیدن به آنچه حقه بازی اطلاعاتی می توان نام نهاد، سوءاستفاده از برنامه سوءاستفاده از خروجی و...

ب ـ جعل کامپیوتری: تغییر شکل داده های مربوط به اسناد ذخیره شده در کامپیوتر و...

ج ـ تخریب داده ها یا برنامه های کامپیوتری- دستیابی مستقیم یا مخفیانه غیرمجاز به سیستم های کامپیوتری با استفاده از برنامه های جدید به نام ویروس، کرم یا بمب منطقی، اصلاح ، موقوف سازی، پاک کردن غیرمجاز داده ها یا

عملیات کامپیوتر و...

د ـ دستیابی غیرمجاز به سیستم ها و خدمات کامپیوتری: دستیابی غیرموجه فرد به سیستم های کامپیوتری، دستیابی از طریق یافتن راه های گریز سیستم امنیتی، معرفی خود به جای کاربر مجاز سیستم، کشف رمز و دستیابی به سیستم و...

هـ ـ تکثیر غیرمجاز برنامه های کامپیوتری قانونا حمایت شده - تکثیر برنامه هایی که تحت حمایت کپی رایت قرار دارند و...

• پیشنهاد AIDP

انجمن بین المللی حقوق جزا در طول سالهای 1992 و 1994، در نشست های خود در ورتسبورگ آلمان و ریودوژانیرو، در عین حال که برکار شورای اروپا صحه گذاشته و تقسیم بندی آنها را پذیرفته است، به دلیل پیشرفت های حاصل و نیز به دلیل افزایش حساسیت در برخی زمینه ها خواستار توجه به برخی زمینه های خاص شده است. از این رو، جرایم را می توان نوعا جرایمی مستقل و در ادامه فهرست های حداقل و اختیاری شورای اروپا ذکر کرد. از نظر AIDP ، این اعمال باید به طور مستقل ذکر شوند:

الف- قاچاق کلمات رمز

ب- انتشار ویروس یا برنامه های مشابه

ج- دستیابی به اسرار برخلاف قانون

د- به کارگیری، انتقال و دگرگونی غیرقانونی داده های شخصی.

ذکر این نکته لازم است که برخی صاحبنظران از جرایم کامپیوتری، تقسیم بندی هایی ارائه کرده اند که اگرچه بین المللی نیست، اما حایز نکات مهمی است. از جمله می توان به کار ارزشمند پروفسور اولریش زیبر اشاره کرد. این حقوقدان برجسته در سری شش مجلدی کتبی که تحت عنوان Ius Informations به چاپ رسیده است و مجلد اول آن مربوط به حقوق کیفری اطلاعاتی است، در بخش مربوط به حقوق جزای ماهوی، به جرایم کامپیوتری اشاره کرده است. در این بخش موفق نشدم بحث سیاست جنایی تقنینی جرایم سایبری را به سرانجامی برسانم زیرا در این بخش گفتنی زیاد است اما در مقاله بعدی این بحث ادامه خواهد یافت در شماره آینده بحث تقسیم بندیها و قوانین در فضای کنونی یعنی نسل سوم جرایم ذکر خواهد شد سپس به قوانین و مقررات سایبری ایران خواهم پرداخت.

 مقدمه
در متن قبلی برخی نوآوری‌ها و ملاحظات را در خصوص قانون تجارت الکترونیک طرح کردم. در این بخش قصد پرداختن به پاره‌ای از مباحث موجود در مجلس به هنگام بررسی این طرح را دارم. اهمیت این امر از آن روی است که شاید گره‌افکنی از برخی امور شود و شاید گره خوردن برخی امور نیز از لحاظ سرمنشا مشخص شود.
• نکات قابل ذکر
1ـ همانگونه که قبلا ذکر شد یکی از بحث‌های مهم مجلس رسیدگی اولیه به طرح توسط کمیسیون صنایع و معادن است. در این زمینه نکاتی که اشاره شده و مورد نظر ایرادگیرندگان و پاسخ‌دهندگان بوده مختصرا از این قرار است.
ماده 36 آیین‌نامه داخلی مجلس وظیفه کمیسیون‌ها را مقرر کرده و از آن جمله در خصوص کمیسیون اقتصادی آمده: وظایف محوله در محدوده اقتصاد و دارایی،‏ بازرگانی داخلی و خارجی،‏ پس چرا به کمیسیون اقتصادی واگذار نشده است. کمیسیون قضائی نیز بررسی را در صلاحیت خود می‌دانسته است. برابر استدلال‌های کمیسیون قضائی، تجارت الکترونیک یک نوع عقد و قرارداد است مانند بیع پس باید در این کمیسیون بررسی می‌شد.
به علاوه رسیدگی به اختلافات در دستگاه قضائی صورت می‌گیرد و غیره. در مقابل کمیسیون صنایع و معادن قایل است در زمان رسیدگی تبدیل به صنایع و معادن و ارتباطات شده بوده فلذا صلاحیت رسیدگی داشته‌است.
توجه به این موارد جالب است زیرا برخی مطالب طرح شده در باب خود طرح و ماهیت آن نشان از عدم شناخت ماهیت و منطق این طرح است. تجارت الکترونیک اگر نام دیگری بر آن گذاشته می‌شد از جمله مبادلات الکترونیک شاید مشکلات و بحث‌های کمتری را موجب می‌شد. در بخش کوچکی از این متن به این ایجاب و قبول اشاره شده است. اینکه تجارت الکترونیک را صرفا عقد تلقی کنیم ناشی از عدم شناخت است. تجارت الکترونیک نام یک رشته با مکانیسم‌های متعدد و همسو است. یک فرایند است که عقد تنها بخشی از مطالب آن است.
2ـ یکی از بحث‌های دیگر علت به کار رفتن واژگان انگلیسی به عنوان برابر نهاده برخی اصطلاحات است. تذکر یک نماینده ناظر به اخطار قانون اساسی به لحاظ عدم رعایت رسمیت زبان فارسی در کشور است. حتی ایراد شده اگر این واژگان انگلیسی در متن به عنوان متن ماده آمده چرا در پرانتز ذکر شده است. جوابی که داده شده این است که در جهت همسانی با سایر کشورها معادل‌ها ذکر شده است. جا داشت فرهنگستان نیز به جهت واژه‌گزینی مورد رجوع قرار می‌گرفت. در خصوص اینکه واژگان انگلیسی آمده مثلا داده پیام معادل Data message ذکر شده‏،‌ باید اشاره به ماهیت جهانی و فاقد مرز فضای سایبر و طبعا مقررات آن کرد. این واژگان اگر معادل آنها نیز ذکر شود از حیث تعریف، محل بحث است، زیرا بین مراجع مختلف، قوانین مختلف و حتی متخصصان IT بعضا اختلاف آراء مشاهده می‌شود.
از سویی مراجعی مانند آنسیترال در این باب توصیه‌هایی دارند که حتی ملاک سنجش وضع کشورها از حیث فضای سایبر است. در خصوص واژه‌ و عبارت ذکر شده یعنی داده پیام نکته‌ای را برای مثال ذکر می‌کنم. در برخی قوانین از داده، برخی داده پیام و برخی پیام استفاده شده که اینها مبین اختلاف قوانین کشورها است. نکته‌ای را به طنز بگویم در جلسه لایحه جرایم رایانه‌ای مشخص شد حقوقدانان تعاریف متضاد و حتی غریبی از واژگان فنی دارند که خود متخصصان فنی را به اعجاب وامی‌دارد.
3ـ یکی از بحث‌های دیگر در جلسات رسیدگی مجلس، حمایت از داده‌ها پیام‌های شخصی بود. به‌زعم و اعتقاد برخی باید در خصوص سوابق پزشکی و غیره، دریافت اطلاعات و داده‌ها حذف شود ولی ذخیره و پردازش و توزیع بماند. با این استدلال که دریافت ارادی نیست و در کنترل دریافت‌کننده نیست. در باب اطلاعات پزشکی نیز شرط رضایت محل بحث است. شاید پزشکی لازم بداند با کسب اجازه از مریض، اطلاعات او را با خارجی‌های متخصص طرح کند. نماینده قبلی رئیس جمهور در شورای عالی اطلاع‌رسانی آقای جهانگرد نیز با این امر موافق بود (دریافت ارادی نیست). باورها و اعتقادات سیاسی و فلسفی نیز محل بحث بوده زیرا به زعم این افراد،‌ باورها و اعتقادات سیاسی طبعا مشخص می‌شود و غالبا از آن آگاه می‌شوند. عقاید فلسفی نیز در حوزه‌ها و رسانه‌های حوزوی و دانشگاهی مورد بحث و جدل قرار می‌گیرد پس امر مخفی نیست. زندگی جنسی اشخاص حذف شود یا حداقل واژه زندگی حذف شود زیرا اشکال شرعی دارد خواه اصلاحات زندگی جنسی با رضایت خواه بی‌رضایت ذخیره و پردازش شود. از سوی بحث شد که شاید در عقاید فلسفی و سیاسی بحث ارتباط داده‌ پیام‌های 2 نفری باشد و نه عام پس چرا حذف شود. در ضمن خصوصیات اخلاقی به باورهای اخلاقی تبدیل شد.
لازم به ذکر است حمایت از داده یا به تعبیر کشورهای کامن لا (Common law) حریم خصوصی از رشته‌های نوین حقوقی سایبر است. در این رشته بحث حمایت از داده‌های شخصی از حیث پردازش، جمع‌آوری، ارائه، نگهداری و... مطرح است. در این خصوص کشورها غالبا دارای قوانین لازم‌ هستند. قانون اصلی حمایت از داده در کشورهای حقوق نوشته تحت عنوان Data Protection Act قانون حمایت از داده و در کشورهای حقوق نانوشته (عرض) Privacy Act حریم خصوصی نام دارد. داده‌های مربوط به عقاید افراد خواه از جنبه سیاسی و فلسفی یا زندگی جنسی، داده‌های پزشکی و... با شرایط و موانعی روبه‌رو هستند. ظاهرا این مقوله در مجلس مورد توجه نبوده یا اینکه شناخت از این رشته وجود نداشته است.
4ـ بحث بعدی مجلس در باب کپی‌رایت مذکور در قانون تجارت الکترونیک بوده که محل بحث‌های جدی بوده است. به‌زعم برخی آنچه در بخشی از ماده آمده: کلیه آثار و تالیفاتی که در قالب داده پیام باشد از جمله اطلاعات، نرم‌افزار، برنامه‌های رایانه‌ای، ابزارها و روش‌های رایانه‌ای و پایگاه داده مشمول حمایت است. ایراداتی که وارد است یکی اینکه قانون حق مولف سال 48 و آثار صوتی سال 52 و نرم‌افزارهای رایانه‌ای سال 79 این مورد را تحت پوشش قرار می‌دهد. تقنین جدید نیازی نیست. از سویی شاید داده پیام در قالب خبر باشد آیا باید حفاظت شود، در حالی که خبر در شکل عادی مشمول قوانین مولف فعلی نیست.
در ضمن در صورت تصویب این بخش، مراکز سایر کشورها شاکی ما می‌شوند اگر اطلاعاتی از آنها اخذ شود. ایراد دیگر این است که قانون مربوط به فضای رایانه‌ای است که محدود به مرز نیست پس بنابراین فضای خارج را نیز شامل می‌شود که از این رو مشکلات بین‌المللی برای کشور ایجاد خواهد شد.
اما در سوی مقابل نماینده‌ای دیگر اعتقاد داشت: این قانون داخلی است پس اثر داخلی دارد و نمی‌تواند به فضای خارجی تسری یابد. در ضمن ما عضو کنوانسیون برن نیستیم تا موجبات شکایت و تعقیب برای ما فراهم آید. دبیر شورای عالی اطلاع‌رسانی نیز به این نکته اشاره کرد که گرفتن مطالب از روی سایت‌ها منعی ندارد خواه داخلی یا خارجی فلذا موجب شکایت نمی‌شود. در ضمن هر قانونی محدود به مرزهای داخلی است پس وجود چنین موادی ضروری است.
توضیح اینکه آنچه در ماده 62 و 63 برای کپی‌رایت آمده و اگر در بستر تجارت الکترونیک آثار تحت حمایت کپی‌رایت مطرح باشند، از حمایت قانون برخوردارند. البته برخی از اقلام مذکور در مواد جای بحث جدی دارد. مشکل بزرگ در کشور ما عدم الحاق به کنوانسیون برن است اما از سویی به سازمان جهانی مالکیت فکری پیوسته‌ایم (WIPO).
یکی از موارد آشکار نقض کپی‌رایت در فضای سایبر است.
5ـ یکی از مواردی که با کمی بحث به تصویب رسید بحث ابهام قانون بود. اگر قانون ابهام داشته باشد یا نسبت به برخی موارد ساکت باشد قوانین موضوعه حاکمیت دارد و محاکم بر اساس آنها و رعایت چارچوب فصول و مواد مندرج در این قانون قضاوت خواهند کرد اما این متن اصلاح شد و به این صورت درآمد: در مواقع سکوت و یا ابهام باب اول این قانون، محاکم قضائی بر اساس سایر قوانین موضوعه و رعایت چارچوب فصول و مواد مندرج در این قانون قضاوت نمایند. جالب توجه است که چه میزان ادبیات تخصصی در کشورمان وجود دارد تا بر اساس آنها بتوانند در موارد ابهام یک قانون تخصصی، رفع ابهام کرد. البته به دلیل ایراد بالا یک بار ماده در کمیسیون بررسی و اصلاح شد (به شکل بالا).
6ـ یکی از ایرادات به ماده 6 به ویژه در بند «د» آن بود، در این خصوص مقرر شده بود:
دـ دولت در اجرای این قانون می‌تواند با تصویب هیات دولت موارد استثنایی این ماده را کاهش دهد.
از طرفی فلسفه ماده 6 محل بحث بود: هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد،‌ داده پیام در حکم نوشته است مگر در موارد زیر:
الف ـ اسناد مالکیت اموال غیرمنقول.
ب ـ فروش مواد دارویی به مصرف‌کنندگان نهایی و...
از سویی بحث بوروکسی و حجم کار مجلس برای کاهش استثنائات ماده مطرح بود و از سویی بند«د» را مخالف قانون اساسی می‌دانستند زیرا منافی با حق مجلس است. به هر حال با حذف بند د مشکل حل شد.
7ـ در خصوص امضای الکترونیکی مطمئن بند ج: به وسیله امضا کننده و یا تحت اراده انحصاری او صادر شده باشد محل بحث بود. به زعم یک نماینده عبارت تحت اراده انحصاری او کشدار است که از نظر قانون‌نویسی درست نیست و نیز شاید فرد خودش امضا نکرد اما به دستور او امضای او روی سند قرار گرفت. این با عبارت اراده انحصاری منافات دارد. در دادگاه نیز اثبات این امر مشکل است. در پاسخ یک نماینده می‌گوید: شما اگر شرکتی داشته باشید که در آن امضای الکترونیکی برای خودتان تعریف کرده‌اید و افراد را مجاز به استفاده بدانید مشکلی پیش نمی‌نماید. آقای جهانگرد و نیز حذف این عبارت را موجب کسادی و رکود مبادلات می‌دانست. نهایتا ماده حذف نشد.
6ـ ماده دیگر مورد بحث ماده 20 است که اشعار می‌دارد: این قانون شامل موارد زیر نیست:
الف – در زمانی که مخاطب از اصل ساز اخطاری مبنی بر اینکه داده پیام از جانب اصل ساز نیست دریافت کند و وقت معقولی برای اقدام داشته باشد.
ب- از لحظه‌ای که مخاطب به نحو معقول بداند یا باید بداند که داده پیام از اصل ساز صادر شده یا به طور اشتباه ارسال شده است.
برخی نمایندگان این ایرادات را مطرح کردند: بخش اول بند ب بار حقوقی دارد و اثبات آن با مشکل مواجه می‌شود. نیز ضوابط و معیارها بر دانستن و آشنا شدن به نحو معقول چیست ممکن است مخاطب امری را معقول بداند اما معقول نباشد و برعکس عبارت به نحو معقول بداند عبارتی قابل تفسیر است نیز ماده اشکال قانون‌نویسی دارد زیرا ماده 20 را به ماده 19 ارجاع داده است در حالی که اینها می‌توانست به صورت تبصره ماده 19 باشد این شبهه تقویت می‌شود که متن حالت ترجمه دارد. بحث دیگر بحث عقد است و مسائل مربوط به آن این اشکال را دارد فردی پیشنهاد الکترونیکی می‌دهد و طرف مقابل قبول الکترونیکی می‌کند. این اشکال حقوقی دارد و…
اما نظرات موافق حاکی از این بود که: در فضای رایانه حسب نوع معامله و مبادله متر مشخص و واحدی را نمی‌توان قائل شد پس زمان معقول را بر اساس عرف خبرها تلقی می‌کنیم. زمان معقول زمان فنی است. کمیسیون صنایع و معادن نیز این نظرات نماینده دولت را قبول دارد. در فضای کامپیوتر الزامات تکنیکی وجود دارد که متخصص نمی‌تواند از آن اعراض کند. بعضا قبول کردن یک پیام، در ماشین اتوماتیک تولید می‌شود و در زمان معقول ارسال می‌شود و… پس از بحث و بررسی ماده بدون تغییر، تصویب شد. توجه به بحث‌های حقوقی زمان معقول، به نحو معقول، رابطه حقوقی طرفین لازم است.
9ـ ماده 22 در بحث تصدیق دریافت مورد بحث قرار گرفت. هرگاه قبل یا به هنگام ارسال داده پیام اصل ساز از مخاطب بخواهد یا توافق کند که دریافت داده پیام تصدیق شود،‌ اگر به شکل یا روش تصدیق توافق نشده باشد، هر نوع ارتباط خودکار یا مکاتبه یا اتخاذ هر نوع تدبیر مناسب از سوی مخاطب که اصل ساز را به نحو معقول از دریافت داده پیام مطمئن کند تصدیق دریافت داده پیام محسوب می‌گردد. قبلا به جای توافق «اتفاق» آمده بود که نماینده‌ای ایراد واژگانی گرفت نیز متن ماده را گنگ و مبهم دانست. واژه توافق پذیرفته شده اما ابهام ماده ظاهرا رفع نشد.
10ـ ماده 48 که حق شکایت را به سازمان‌های قانونی و مدنی حمایت از مصرف‌کننده داده با این ایرادات مواجه شد اولا ماده مبهم است زیرا اگر این حق را تاکنون دارا بودند ذکر آن مجددا تاکید زاید است ثالثا موارد اختلاف یا تردید توسط مراجع قضائی رسیدگی می‌شود و…
در پاسخ گفته شده در اینجا حق شکایت را داده نه حق قضاوت را نظیر این ماده در امور پزشکی و برخی دیگر امور قابل مشاهده است. النهایه متن ماده عینا تصویب شد. توضیحی لازم به ذکر است در جایی دیگر از همین مقاله متذکر شدم این مواد در صورتی تصویب شد که قانون اصلی یعنی قانون حمایت از مصرف کنندگان به صورت درست و منطقی، وجود نداشت. این کار از لحاظ مبنای دکترینی، کاری قابل بحث است.
11ـ در ماده 49 آمده حقوق مصرف کننده در زمان استفاده از وسایل پرداخت الکترونیکی به موجب قوانین و مقرراتی است که توسط مراجع قانونی ذی‌ربط تصویب شده و یا خواهد شد. قبلا متن به این گونه بود که ... به موجب آیین‌نامه‌ای است که در ماده 84 این قانون خواهد آمد. ایراد گرفته شده بر این ماده این است که تعیین حقوق مصرف کننده نیازمند قانون است و لایحه آن در مجلس است. مطالبی در مواد آمده که غالبا نیازمند قانون است و در آیین‌نامه قابل پیش‌بینی نیست.
12ـ ماده بعدی که در مجلس مورد بحث قرار گرفت ماده 56 است. برابر این ماده: تامین کنندگان در تبلیغات باید مطابق با رویه حرفه‌ای عمل نمایند. ضوابط آن به موجب آیین‌نامه‌ای است که در ماده 79 این قانون خواهد آمد.
نکته: محل ایراد در ماده قبلی ذکر کلمه یا عبارت رفتار حرفه‌ای بود که بایستی جای خود را به رویه یا اخلاق یا ضوابط بدهد. سئوال تشکیک‌کننده در ماده این بود که آیا منظور اخلاق حرفه‌ای است یا رفتار حرفه‌ای یا ضوابط حرفه‌ای. نهایتا عبارت اصلاح و تبدیل به رویه حرفه‌ای شد. لازم به ذکر است رفتار حرفه‌ای برابر نهاده‌ای استاندارد برای Conduct و یا behaviour است. به نظر می‌رسد نمایندگان درجریان این امر نبودند. در اینجا لازم است به ایرادات شورای نگهبان بپردازیم. تصور می‌رفت شورای نگهبان بر روی یک سری مواد دیگر دست بگذارد. موادی که شورای نگهبان ایراد گرفت با شمارگان فعلی در قانون تجارت الکترونیک عبارت است از: 20، 21، 22، 39،41، 62، 74.
از آنجا که متن قانون در دسترس افراد است مواد آن ذکر نمی‌شود مجلس نیز با اصلاحات موافق و آنها را پذیرفت. ماده 24 قبلی حذف شد که متن آن عبارت است از: اگر اصل ساز به طور صریح هرگونه اثر حقوقی داده پیام را مشروط به تعویق دریافت آن نکرده باشد اصل ساز می‌تواند اقدامات زیر را انجام‌دهد:
الف ـ به مخاطب اعلام کند که تصدیق دریافت نشده و با دادن یک وقت معقول از مخاطب بخواهد که دریافت داده پیام را تصدق کند.
بـ ...
علت ایراد و نظر شورای نگهبان برای حذف منطقا مشخص نیست.
ماده 59 ماده دیگری بود که شورای نگهبان اصلاح آن را خواسته بود اما بدوا محل بحث قرار گرفت سپس عینا اصلاحات تایید شد ایراد نمایندگان این بود که در این ماده بعد از «در صورت رضایت شخص موضوع داده پیام» عبارت به شرط آنکه نشر آن از نظر اسلام حرام است عین این پیشنهاد تصویب نشد بلکه به صورت وفق قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی در ایرادی مجدد شورای نگهبان اصلاح شد. در این ماده رعایت تبدیل به لحاظ شد.
ماده 66 مثل قبلی نیز حذف شد که متن آن عبارت بود از: حمایت از حقوق مالکیت‌های فکری در بستر مبادلات الکترونیکی، شامل حق اختراع، حق طراحی،‌حق مولف، حقوق همجواری یا حق مولف، حمایت از پایگاه‌های داده، حمایت از توپوگرافی تراشه، حمایت از اسرار تجاری و حمایت از رقابت‌های مشروع به موجب آیین‌نامه‌ای است که در ماده 82 این قانون خواهد آمد.
حذف ماده به نظر منطقی نمی‌رسد اما باید فرازهای آخر آن اصلاح می‌شد. متن ارجاع شده به شورای نگهبان با انجام و اعمال اصلاحات مجددا با ایراداتی مواجه شد و در جلسه‌ای با حضور نماینده این شورا در مجلس موادی اصلاح شدند.
این مواد عبارتند از: 20، 22، 41، 61، 64. در تاریخ 2/10/82 مجددا مواد 20 و 77 اصلاح شد. به هر حال گفتنی در باب مذاکرات مجلس بسیار است اما در این متن قصد پرداختن به کلیات را داشتیم.

1- جرایم سایبری یا به تعبیر دهه های 60 و 70، جرایم کامپیوتری، بدوا به صورت توصیه نامه و رهنمود ارائه شد و این توصیه نامه ها و رهنمودها هم از حیث تاریخ جرایم سایبری یا به تعبیر برخی اهل فن، سیر تحول جرایم سایبری اهمیت زیادی دارد و هم از حیث ادبیات تقنینی. از این رو اگر چه توصیه نامه OECD و رهنمود شورای اروپا عنوان قانونی ندارد اما باید به عنوان مبنای قانونگذاری سایر کشورها مدنظر قرار گیرد.

2- در سال 1983 OECD ، مطالعه امکان پذیری اعمال بین المللی و هماهنگی قوانین کیفری را به منظور حل مسأله جرم یا سوءاستفاده های کامپیوتری متعهد شد.

این سازمان در 1986 گزارشی تحت عنوان «جرم کامپیوتری، تحلیل سیاستگاه قانونی» منتشر ساخت که به بررسی قوانین موجود و پیشنهادهای اصلاحی چند کشور عضو پرداخته و فهرست حداقل سوءاستفاده هایی را پیشنهاد کرده بود که کشورهای مختلف باید با استفاده از وقوانین کیفری، مشمول ممنوعیت و مجازات قرار دهند. از جمله آنها کلاهبرداری و جعل کامپیوتری، حق تکثیر و شنود ارتباطات یا دیگر عملیات کامپیوتری و یا سیستم های ارتباط راه دور است.

اکثریت اعضای کمیته سیاست گذاری اطلاعات، کامپیوتر و ارتباطات نیز پیشنهاد کرده اند که حمایت های کیفری برای دیگر انواع سوءاستفاده، از جمله سرقت اسرار تجاری و دست یابی یا استفاده غیرمجاز از سیستم های کامپیوتری نیز باید مستمری یابد. بدین گونه اولین تقسیم بندی و اولین متن جرایم کامپیوتری در سال 1983 ارائه شد و طی آن پنج دسته اعمال را مجرمانه تلقی و پیشنهاد کرد که در قوانین ماهوی ذکر شوند.

در این پرسش نامه ها، خطوط اصلی سیاست قضایی در واکنش نسبت به جرم کامپیوتری، بررسی قابلیت اجرا یا عدم قابلیت اجرای حقوق کیفری موجود و یکسری اطلاعات دیگر ذکر شده بود و در پایان نیز فهرستی را به عنوان خطوط وحد مشترک متشکل بین هیأت های مختلف ارائه کردند. نکته مهم در این فهرست، ره یافت فنی صرف تدوین کنندگان آن است.

 بررسی جرایم سایبری

میزان استفاده از اینترنت طی سال‌های اخیر به‌طور تصاعدی افزایش پیدا کرده است. برخی تحقیقات نشان می‌دهد که تعداد کاربران اینترنت در مقایسه با کاربران رادیو و کامپیوتر به شدت افزایش یافته است. بر اساس این تحقیق، اگر رقم 50 میلیون نفر تعداد کاربر را در نظر بگیریم، در مورد رادیو در طول 38 سال، کامپیوتر در طول 16 سال و اینترنت تنها در طول 4 سال تعداد کاربران به این رقم رسیده است. بین سال‌های 2000 تا 2005، کاربری اینترنت (قیاس تعداد افرادی که به طور منظم به اینترنت دستیابی دارند) 182 درصد افزایش یافته است. براساس گزارشی در سال 2000، به طور کلی 135 کشور به اینترنت دسترسی داشته، 54 شهر در جهان از جمله کاربران اصلی اینترنتند و روزانه 72 میلیون نفر از این تکنولوژی استفاده می‌کنند. هیچ منطقه‌ای به سرعت منطقه خاورمیانه در افزایش استفاده از اینترنت نمی‌رسد (454 درصد) و هیچ کشوری درون منطقه خاورمیانه، به اندازه ایران این پیشرفت را نداشته است. (900/2 درصد افزایش بین سال‌های 2000 تا 2005)، در حال حاضر در ایران حدود 7 میلیون و 500 هزار (بالغ بر 10 درصد جمعیت این کشور) کاربر اینترنت وجود دارد. به موازات افزایش تعداد کاربران اینترنت، میزان خرید و فروش کالا و خدمات از طریق اینترنت و یا بهتر بگوئیم تجارت الکترونیکی نیز در حال افزایش است. مجموع ارزش تجارت الکترونیک در جهان طی سال 2005، یک تریلیون دلار تخمین زده شده است و پیش‌بینی می‌شود ارزش تجارت الکترونیکی در ایران از رقم یک میلیارد و 400 میلیون دلار در سال 2003 به 12 میلیارد و 800 میلیون دلار تا پایان سال 2006 افزایش یافته باشد.
متأسفانه به موازات افزایش کاربری اینترنت و تجارت الکترونیکی شاهد افزایش خاصی در میزان جرائم سایبری نیز بوده‌ایم. تحقیقات نشان می‌دهد که در سال 2004 میزان جرائم سایبری، اشاعه ویروس 50 درصد و کلاهبرداری 30 درصد،‌ افزایش داشته است. شایان ذکر است که هیچ‌گونه آمار دقیقی از میزان جرائم سایبری در ایران وجود ندارد، تنها می‌توان گفت که با توجه به حوادث مستند اخیر، این جرایم به‌طور چشمگیری در حال افزایش است. حال پیش از هر چیز به تعریف دقیق جرایم سایبری می‌پردازیم:
تعریف
جرم سایبری به یک جرم کیفری اطلاق می‌شود که با ظهور تکنولوژی کامپیوتر امکان‌پذیر می‌باشد و به عبارتی دیگر می‌توان گفت: به واقع جرم سایبری یک جرم سنتی است که با کمک استفاده از کامپیوتر، فوق‌العاده دگرگون و تغییر یافته به‌گونه‌ای که مأموران اجرای قانون برای کشف و بررسی این جرم نیاز به درک و شناخت اساسی از کامپیوترها دارند. گروهی از دانشمندان معتقدند سایر دستگاه‌های فناوری اطلاعات از جمله موبایل و برخی دستگاه‌های الکترونیکی نیز در جرایم سایبری دخیل هستند.
تاریخچه
اولین جرم سایبری در سال 1820 و در فرانسه به وقوع پیوست. اگر به این نکته توجه کنیم که «چرتکه» دستگاهی که به نظر حتی سریع‌تر از کامپیوتر نیز کار می‌کند از 3500 سال پیش از میلاد در هند، ژاپن و چین وجود داشته، درمی‌یابیم تاریخ مربوط به اولین جرم سایبری چندان هم دور نیست. در سال 1820 «جوسف ماری جکوارد» یک کارخانه‌دار منسوجات در فرانسه، دستگاه پارچه‌بافی اختراع کرد که امکان تکرار یک سری فعالیت‌ها برای تولید تاروپود پارچه را فراهم می‌کرد. کارگران این کارخانه احساس ناراحتی کرده و امنیت شغلی خود را در خطر دیدند، لذا با انجام خراب‌کاری سعی در عدم استفاده از این تکنولوژی برآمدند و این اولین جرم سایبری ثبت شده به شمار می‌رود.
انواع جرایم سایبری
قبل از هر چیز باید متذکر شویم که هر اقدام غیرقانونی مرتبط با کامپیوتر را نمی‌توان به عنوان جرم سایبری و یا جرم کامپیوتری به شمار آورد. جرم فردی که از رمز یک تلفن دزدیده شده برای مکالمه رایگان استفاده می‌کند، حتی اگرچه این شماره به وسیله یک کامپیوتر پردازش شود، کلاهبرداری است نه یک جرم کامپیوتری. جرم فردی که 200 دلار از بانک خودکار (ATM) یک کمپانی پول به جیب می‌زند، اختلاس است نه جرم سایبری. حال برای روشن شدن انواع جرایم سایبری، آن را به 2 بخش دسته‌بندی می‌کنیم:
1- جرائمی که در آن خود کامپیوتر مورد هدف قرار می‌گیرد و یا «جرائم کامپیوتری».
2- جرائمی که در آن از کامپیوتر به عنوان ابزاری برای ارتکاب به یک جرم سنتی استفاده می‌شود. یا «جرائم مرتبط با کامپیوتر».
جرائم کامپیوتری
این نوع جرائم شامل اقداماتی برای صدمه وارد کردن و یا دزدیدن اطلاعات کامپیوتر می‌باشد. «هک کردن» را می‌توان به عنوان مهمترین و معروف‌ترین نمونه برای جرم کامپیوتری مثال زد. در توضیح اقدام «هکرها» چنین می‌توان گفت که افراد مذکور بدون اجازه و با پیدا کردن یک راه پنهانی در کامپیوتر شخصی یک فرد دیگر به جست‌وجو پرداخته و اطلاعات آن را دزدیده و یا تغییر می‌دهند. از جمله دیگر جرائم کامپیوتری می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:
◄ایجاد حریق عمدی (مورد هدف قرار دادن یک مرکز کامپیوتر‌ای برای صدمه زدن به کامپیوتر‌ها از طریق ایجاد حریق عمدی).
◄اخاذی (تهدید به صدمه زدن به کامپیوتر برای گرفتن پول)
◄سرقت (ورود غیرقانونی به مکانی برای دزدیدن قطعات کامپیوتر)
◄توطئه (افرادی که بر روی کامپیوتر مرتکب یک اقدام غیرقانونی شوند)
◄جاسوسی / کارشناسی (دزدی اسرار و تخریب سوابق ذخیره شده رقبای خود در کامپیوتر)
◄جعل (صدور مدارک و یا اطلاعات جعلی از طریق کامپیوتر)
◄سرقت کلان (دزدی قطعات کامپیوتر)
◄تخریب اموال از روی سوءنیت (تخریب سخت‌افزار و نرم‌افزار کامپیوتر)
◄قتل (دستکاری تجهیزات پزشکیکامپیوتری که برای ادامه حیات بیمار به او وصل شده است)
◄دریافت اموال دزدی (پذیرفتن کالا و یا خدمات دزدی [و شناخته شده] از طریق کامپیوتر)
جرائم مرتبط با کامپیوتر
این نوع جرائم شامل تغییر کلی یک جرم سنتی به وسیله استفاده از اینترنت می‌باشد. برای نمونه می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:
◄کلاهبرداری اینترنتی (درج آگهی جعلی، کلاهبرداری از طریق کارت‌های اعتباری، پول‌شوئی)
◄هرزه‌نگاری در رابطه با کودکان به صورت آنلاین / اغوای کودکان (استثمار جنسی، بروز احساسات شدید برای اغوای کودکان با هدف تجاوز به آنها)
◄فروش اینترنتی داروهای قابل تجویز با نسخه و مواد مخدر (قاچاق)
◄فروش اینترنتی اسلحه گرم.
◄شرط‌بندی اینترنتی (بخت‌آزمایی، تجارت غیرقانونی از طریق شرط‌بندی)
◄فروش اینترنتی مواد الکی (قاچاق نوشابه الکلی)
◄کلاهبرداری اوراق بهادار به صورت آنلاین (نقض عمل اوراق بهادار یا اوراق مالکیت)
◄دزدی انتشاراتی، دزدی اموال فکری (تکثیر غیرمجاز، تجارت از طریق کپی اطلاعات محرمانه شخصی و غیرشخصی)
◄جعل (استفاده از کامپیوتر برای نمونه‌برداری و ساخت اسناد و ابزار جعلی)
◄تجاوز به ایمیل (پست الکترونیکی) افراد: تعقیب مخفیانه افراد از طریق اینترنت و ایمیل برای آسیب‌رسانی به وی.
◄فرستادن ایمیل برای کاربر و معرفی خود به عنوان یک کمپانی سازمان‌یافته و مشروع، با هدف دزدی اطلاعات شخصی وی از جمله کلمه عبور، شماره حساب بانکی و غیره.
◄جرم IRC: وقوع جرم در فضای چت اینترنت.
◄رد و عدم ارائه خدمات: اقدامی در جهت قطع ارتباط بین کاربر و اینترنت
◄اشاعه ویروس:‌ یک نرم‌افزار سوء که خود را به سایر نرم‌افزارها می‌چسباند (ویروس کرمک؛ یک برنامه کامپیوتری است که به وسیله کپی کردن خود در شبکه منتشر می‌شود - اسب تروی و یا وسیله نفوذ، یک برنامه کامپیوتری که به ظاهر کمک‌ساز به چشم می‌آید اما در حقیقت برای از بین‌بردن اطلاعات ساخته شده است - باکتری از جمله نرم‌افزارهای ویران‌کننده به شمار می‌رود.
تحقیقات مقدماتی و کشف جرم
اغلب مسئولان قضائی و اجرائی در خصوص مسئولیت بررسی و کشف چگونگی جرائم سایبری دچار آشفتگی و سردرگمی می‌شوند چرا که اولاً کشف منبع اصلی این نوع جرائم فوق‌العاده مشکل بوده و مستلزم برخورداری از مهارت بالایی در زمینه دانش کامپیوتر می‌باشد. ثانیاً اینترنت از نظر مکانی و زمانی بی‌حد و مرز بوده و به راحتی نمی‌توان گفت که یک جرم سایبری از کجا آغاز و در کجا خاتمه یافته است. البته کشف جرایم مرتبط با کامپیوتر در مقایسه با خود جرایم کامپیوتری (که در بالا به انواع آنها اشاره شد) کمی آسانتر است. شایان ذکر است که ارائه‌کنندگان خدمات اینترنتی (ISP) بیشتر از هر کسانی می‌توانند به کشف این جرم کمک کنند تا آنجائی که باید بگوئیم بسیاری از این افراد در آمریکا به عنوان کارشناسان رسمی و عاملان دولتی با ماموران FBI در کشف این نوع جرائم همکاری نزدیک دارند. همزمان با پیشرفته شدن نرم‌افزار و سخت‌افزار کامپیوتر، بازرسان ویژه تحقیق جرایم سایبری نیز باید دانش خود در زمینه علوم مختلف کامپیوتری را بالا ببرند تا بتوانند از پس پرونده‌های پیچیده سایبری برآیند. نکته دیگر قابل ذکر اینکه، قبل از پیدا کردن عامل جرم سایبری، نحوه گزارش و تشخیص نوع جرائم مهم است. و اما به‌طورکلی چنین می‌توان گفت: که تحقیقات جرائم سایبری شامل گردآوری، تحلیل و بررسی شواهد دیجیتال می‌باشد. شواهد دیجیتال ممکن است در هارد دیسک‌های کامپیوتر، موبایل، سی‌دی، دی‌وی‌دی، فلاپی و... پیدا شود. همچنین شواهد دیجیتال و آثار جرائم اینترنتی می‌تواند در فایل‌های رمزدار، فایل‌های محافظت‌شده دارای کلمه عبور (password)، هارد دیسک‌های فرمت‌شده، ایمیل‌های پاک‌شده، رونوشت‌‌های چت و غیره نیز نمایان باشد.
حال به بررسی 2 پرونده که در آنها یکی از انواع جرایم سایبری به وقوع پیوسته می‌پردازیم:
1- موضوع پرونده: ایجاد شرح حال موهن، هند
◄ دختر جوانی از افراد ناشناسی که ایمیلی به نام وی ایجاد کرده و در آن او را فاحشه تلفنی معرفی کرده بودند، شکایت کرد. در پی ارسال چند پیام از ایمیل مذکور به 5 سایت مختلف،‌ دختر جوان از سوی مردان زیادی مورد آزار تلفنی قرار گرفته بود.
تحقیقات: دختر جوان با راهنمایی پلیس کلمه عبوری ساخته و به وسیله آن وارد 5 سایت مذکور شد. بدین ترتیب بازرسان با استفاده از کلمه عبوری مشابه به صفحات اینترنتی سایت‌های مذکور که پیام‌های ایمیل مذکور درج شده بود، دسترسی یافتند. پیام‌ها برای 5 گروه ارسال شده بود که یکی از آنها یک گروه دولتی بود. تیم بازپرسی دستورات لازم برای ورود به سایت گروه دولتی مذکور و همچنین پیام وارده به سایت آنها را دریافت کرده تا بدین ترتیب IP (یک سری شماره که با نقطه از هم جدا شده و معرف کامپیوتر و معرف کامپیوتر متصل به اینترنت است) استفاده شده برای ارسال پیام را شناسایی کنند. با کمک سایت‌های اینترنتی قابل دسترس دولتی یک ISP (ارائه‌کنندگان خدمات اینترنتی) معرفی شد. بازرسان از ارائه‌کنندگان خدمات اینترنتی درخواست کردند تا جزئیات کامپیوتری با آدرس IP در زمان ارسال پیام‌ها را پیدا کنند.
ارائه‌کنندگان خدمات اینترنتی مذکور نام و آدرس 2 کافی‌نت را در مومبای به بازرسان پلیس تحویل دادند. تیم بازپرسی فهرست اسامی واردشوندگان به کافی‌نت‌ها را بررسی کرده و متوجه شدند که امضای شاکی نیز در بین آنها دیده می‌شود. لذا بازجوئی گسترده‌ای از شاکی به عمل آوردند. در طول یکی از جلسات بازجوئی، شاکی عنوان کرد وی درخواست ازدواج با یکی از همکلاسی‌‌های سابق خود را رد کرده است. بدین ترتیب همکلاسی وی به عنوان متهم اصلی مطرح شد. بازپرسان با کمک پلیس مومبای مظنون اصلی را دستگیر و موبایل وی را توقیف کردند. پس از بررسی سیم‌کارت تلفن همراه متهم، مشخص شده که شماره تلفن شاکی که در پیام‌های اینترنتی نیز درج شده بود در حافظه تلفن وی ذخیره شده است. صاحبان کافی‌نت‌ها نیز متهم را شناسایی کرده و اذعان داشتند وی یکی از مشتریان دائم آنهاست.
محکومیت: متهم به 2 سال حبس و پرداخت مقادیری جریمه محکوم شد.
2- موضوع پرونده: کلاهبرداری بلیت آنلاین قطار دهلی‌نو، هند
◄ گروهی از افراد ناشناس با استفاده از کارت‌های اعتباری دزدی، از تسهیلات ارائه بلیت قطار به صورت آنلاین استفاده کرده و بیش از 50 بلیت رزرو کرده‌اند. محل تحویل بلیت‌ها را نیز مناطق مختلفی اعلام کرده‌اند.
تحقیقات: از مشخصات کارت‌های اعتباری که از حساب آنها پول برداشت شده بود، لیستی تهیه و سپس یک برنامه «patch» روی سیستم وب‌سایت شرکت فروش بلیت قطار نصب شد تا در صورت استفاده دوباره متهم از مشخصات کارت‌های مذکور، کلمه عبور و یا محل قبلی دریافت بلیت، علائم هشداردهنده روشن شود.
در فاصله‌ای که برنامه patch بر روی سیستم شرکت مذکور نصب شده بود، علائم هشداردهنده به صدار درآمدند که نشان داد متهم از مشخصات یکی از 12 کارت اعتباری ربوده شده برای خرید بیش از 2 بلیت استفاده کرده و آدرس حیدرآباد را درج کرده است. متهم در حین دریافت بلیت‌های قطار از دست پیک، دستگیر شد.
کارت‌های اعتباری دزدیده شده از چندین بانک که متهم از آنها برای رزرو قلابی بلیت‌های قطار استفاده می‌کرد، تحویل گرفته شد. همچنین در طول بازبینی از منزل وی 25 بلیت هواپیما نیز پیدا شد.
روند به روز شدن قوانین سایبری در کشورها
در مورد قوانین سایبری به تصویب درآمده در جهان، (دسامبر 2000 )، از 52 کشور تحقیقی به عمل آمد که نشان می‌داد قوانین سایبری 33 کشور از جمله ایران، ایتالیا، اردن، بلغارستان، باکو و.... به هیچ وجه به روز نشده است. قوانین 9 کشور از جمله برزیل، شیلی، چین، چک، دانمارک و... نسبتا به روز و قوانین 10 کشور از جمله استرالیا، کانادا، استونی، هند، ژاپن و... کاملاً به روز شده است.
در خصوص کشور خودمان ایران باید بگوئیم که مقامات رسمی کشور تصویب قانون و انجام سایر اقدامات لازمه علیه جرائم سایبری را مقدمه‌ای برای مبارزه با این جرم چه در سطح داخلی و چه بین‌المللی می‌دانند.
معرفی جرائم سایبری به عنوان یکی از موضوعات کلیدی مطرح شونده در «کمیسیون سیاست‌گذاری جنایی و اصلاح قوانین کیفری» دلیل مستندی بر ادعای مذکور می‌باشد. انتخاب این موضوع به عنوان یکی از موضوعات مطرح‌شده در کمیسیون مذکور نشان می‌دهد که دولت نیاز به مبارزه با این نوع جرائم را بسیار ضروری خوانده و آگاه است که با همکاری‌های بین‌المللی و به‌کارگیری بهترین تجربیات بین‌المللی تحقق این هدف را تسهیل خواهد کرد.
اهداف اساسی این پروژه شامل؛ تقویت دستگاه قضائی و ظرفیت‌های اجرایی قانونی کشور در رابطه با جرایم سایبری، تهیه آماری در مورد وقوع این نوع جرایم در کشور، توسعه یک مکانیسم پاسخگویی ایده‌آل به این نوع جرایم و سرانجام ارتقاء آگاهی عمومی از جرایم سایبری در میان جمعیت کاربر اینترنت می‌باشد


نوشته شده در تاريخ پنجشنبه 2 دی1389 توسط آرش یارانی

تلقیح مصنوعی

نه قسم یادشده ، مربوط به یک نوع از تلقیح است و نوع دیگر آن نیز خوددارای صورت های متفاوتی است:

صورت اول:

گرفتن نطفه زن و شوهر و قراردادن آن در رحم همان زن یا همسر دیگر آن مرد و یا در رحم کنیز او. دلیلی بر حرمت هیچ یک از فرض های این صورت نداریم و لذا با شک در حرمت آنها، اصل برائت جاری می شود. البته تنها در مورد خود این فروض، برائت جاری می شود. ولی گاهی این عمل بجهت حرمت مقدمات آن حرام می شود. مثل اینکه شخصی که عمل کشت را انجام می دهد، مرد نامحرم یا زنی باشد که نگاه و لمس بر او حرام باشد و امثال آن. این ادعا که از سه روایت اولی که قبلا گذشت، استفاده می شود که کاشتن نطفه زن در رحم زنی دیگر حتی اگر زن دوم بر مرد صاحب نطفه حلال باشد، حرام است، پذیرفتنی نیست ; زیرا همانطور که قبلا گفته شد، موضوع این روایات قراردادن نطفه مرد است در رحم زنی که بر او حرام است و شامل قرار دادن آن در رحم زنی که بر مرد حلال است، نمی باشد. لذا فرض های یاد شده از موضوع این 7روایات خارج است. حدیث ابن سیابه نیز شامل این صورت نمی شود، چون موضوع آن نکاح و شک در وقوع ازدواج پس از عزل وکیل «و» قبل از اعلام [عزل به وکیل] است و حال آنکه در این صورت ، در وقوع عقد ازدواج شکی نیست بلکه شک در این است که آیا تلقیح نطفه ای که در خارج از رحم ترکیب شده و کاشتن آن در رحم جایز است یا خیر.

صورت دوم:

گرفتن نطفه از مرد و زنی نامحرم و کاشتن آن در رحم زنی محرم یا نامحرم یا در رحم همان زن و یا در رحم حیوان. شایسته است در این مقام از دو مطلب بحث شود: یکی از مورد گرفتن نطفه زن و مرد و آمیختن و آماده کردن آنها برای کاشتن در رحم; و دیگری در مورد کاشتن آنها در رحم.

مطلب اول:

 شکی نیست که چنین کاری جایز است چون در زمره عناوین محرمه نیست و هیچ یک از ادله مانعه پیشین شامل این مورد نمی شوند; البته حرمت این عمل به خاطر گرفتن نطفه از راه استمناء یا به خاطر اینکه مستلزم تماس و نگاه حرام است، از محل بحث ما خارج است، هم چنین - همان گونه که گذشت - موضوع روایاتی که بر حرمت دلالت می کند نیز از محل بحث خارج است، و اما ادعای اینکه عبارت «فی غیر موضعها» از روایت اسحاق، عام است و رحم مصنوعی را نیز شامل می شود، پذیرفته نیست، چون این عبارت به موضع متعارف یعنی رحم منصرف است، در غیر این صورت، باید عزل نمودن از زوجه شرعی ، حتی با اذن وی، نیز حرام باشد.

مطلب دوم:

کاشتن دو نطفه ترکیب شده زن و مرد در رحم با تمام فرض های آن. برخی گفته اند: بر فرض که ساختن نطفه بچه از دو آب حرام، ممنوع باشد، ولی حفظ آن پس از قرار گرفتن در رحم، اگر واجب نباشد، دست کم جایز است - همانطور که حفظ آن در غیر رحم نیز چنین حکمی دارد- و به همین دلیل است که بر زن زناکار حرام است که جنین به وجود آمده از راه حرام را سقط کند، چون روایاتی که بر حرمت دلالت دارد، چنین فرض را شامل نمی شود و در مورد آن باید به اصل برائت رجوع کرد.

در جواب این سخن می گوئیم: ما دلیلی بر حرمت ساختن نطفه بچه از دو آب حرام نداریم، زیرا موضوع روایات مزبور فقط کاشت نطفه است و تنها فرض دوم یعنی کاشتن نطفه را در رحمی که آن رحم بر صاحب آب حرام است شامل می شوند، چون در این روایات مباشرت [در انتقال نطفه] شرط نشده است و خبر ابن سیابه نیز بر حرمت این فرض دلالت می کند چون بر طبق این روایت، در جایی که وقوع نکاح مورد تردید باشد، احتیاط، واجب است، لذا به طریق اولی چنین فرضی را که قطعا نکاحی صورت نگرفته ست شامل می شود.

البته جایز بودن این فرض ها، درجایی است که صاحب آب مشخص باشد و الا این فرض ها نیز به همان دلیل که در فرض سابق گفته شد، حرام می باشد. برخی گفته اند دلیل حرمت این فرض ها در صورت مشخص نبودن صاحب آب، همان دلیل حرمت زنا یعنی اشتباه در نسب هاست; ولی اشکال این سخن پیش تر گفته شد.

صورت سوم:

گرفتن نطفه از انسان و ترکیب آن با نطفه حیوانی، و کاشتن آن در رحم زنی نامحرم یا محرم یا در رحم حیوان. گفته اند که در اینجا نیز دلیلی بر حرمت ساختن نطفه وجود ندارد، و اخباری که از کاشتن نطفه نهی می کنند فرض های صورت سوم را شامل نمی شود، زیرا این روایات مختص به موردی است که نطفه از دو انسان گرفته شده و در رحم انسان قرار داده شود; و بر فرض که بتوانیم خصوصیت این مورد را الغاء کنیم، الغاء خصوصیت، از کاشتن نطفه ممکن است نه از ساختن نطفه در خارج. این گفته نیز مورد اشکال است زیرا اخبار، بر حرمت فرض دوم دلالت می کند و دلیل احتیاط نیز این فرض را شامل می شود. با این مطالب، حکم عکس این صورت یعنی گرفتن نطفه زن و آمیختن آن با منی حیوان و کاشتن آن در رحم زنی دیگر یا در رحم حیوانی، نیز دانسته شد; زیرا دلیلی بر حرمت این صورت و عکس آن وجود ندارد و لذا باید به اصل برائت رجوع نمود.

صورت چهارم:

گرفتن آب مرد و ترکیب کردن آن با ماده ای گیاهی به جای نطفه زن و کاشتن آن در رحم انسان یا حیوان. برخی گفته اند که در چنین صورتی نه ساختن نطفه حرام است و نه کاشتن آن; اما دلیلی که قبلا برای حرمت فرض این که صاحب رحم با صاحب منی نامحرم باشد، ذکر شد، این صورت را نیز شامل می شود.

صورت پنجم:

گرفتن هر دو آب از دو حیوان یا از دو گیاه و یا یکی از حیوان و دیگری از گیاه، و کاشتن آن در رحم انسان یا حیوان. با توجه به مطالبی که پیش از این گفته شد، در چنین فرض هایی اصل برائت جاری می شود چون دلیلی بر حرمت آنها نداریم. در این قسمت یکی از روشهای تولید مثل را به دلیل مناسبتی که با بحث ما دارد، یادآور می شویم، هر چند که از انواع تلقیح مصنوعی شمرده نمی شود; و آن عبارت است از ترکیب آب مرد با آب همسرش یا آب زنی بیگانه و یا حیوان یا گیاه و یا دیگر صورتهای که در نوع دوم گفته شد، و پرورش آن در رحمی مصنوعی تا رسیدن به مرحله نوزادی. دلیلی بر حرمت این فرض ها در دست نیست زیرا نه روایات تحریمی شامل آنها می شود و نه روایاتی که بر احتیاط دلالت می کند، زیرا دسته اول مربوط به مواردی است که مردی نطفه خود را در رحمی که بر او حرام است، قرار دهد; حال آنکه در این فرض ها، نطفه در رحم انسان قرار نمی گیرد; و دسته دوم نیز به «موضعی که از آن فرزند پیدا می شود» مربوط است. مگر اینکه گفته شود: روایات دسته اول پیدایش فرزند را از نطفه ای که از طریق شرعی مثل عقد نکاح حلال نشده باشد ممنوع می کند و محلی که فرزند در آن پیدا می شود، در این حکم دخالتی ندارد; و شاید علت اینکه روایات مذکور مقید شده به سبب شرعی تولید فرزند (مثل عقد نکاح) و نسبت به محل تولید فرزند تقییدی ندارد، این باشد که در آن زمان پیدایش فرزند در محلی جز رحم انسان ممکن نبوده است. حال که انواع و اقسام روشهای تولید فرزند با کمک وسایل مصنوعی دانسته شد، نوبت به بحث از احکام چنین طفلی می رسد و باید دید که آیا وی همان احکام فرزندی را که از راه آمیزش پیدا شده دارد یا خیر؟ در ذیل، انواع یاد شده را مورد بحث قرار می رسم:

نوع اول:

 که عبارت بود از تلقیح هر دو نطفه یا یکی از آنها در رحم، در این مورد باید از دو جهت بحث کرد، یکی از جهت ملحق شدن آن به صاحب منی و دیگری از جهت ملحق شدن آن به زن صاحب نطفه. شکی نیست که اگر آن زن، بر صاحب نطفه حلال بوده، فرزند به صاحب نطفه ملحق می شود، زیرا از لحاظ لغوی و عرفی، به کسی که از نطفه مرد متولد شده، «فرزند» او گفته می شود حتی اگر از راه آمیزش نباشد. صحیح محمد بن مسلم نیز بر این مطلب دلالت می کند: سمعت ابا جعفر وابا عبدالله(ع) یقولان: بینا الحسن بن علی(ع) فی مجلس علی امیرالمؤمنین(ع) اذ اقبل قوم فقالوا: یا ابا محمد اردنا امیر المؤمنین(ع). قال: وما حاجتکم؟ قالوا: اردنا ان نساله عن مسالة. قال: وما هی تخبرونا بها. قالوا: امراة جامعها زوجها فلما قام عنها قامت فوقعت علی جاریة بکر فساحقتها فالقت فیها فحملت، فما تقول؟ فقال الحسن(ع) انه یعمد الی المراة فیؤخذ منها مهر الجاریة البکر فی اول وهلة لان الولد لا یخرج منها حتی تشق فتذهب عذرتها ثم ترجم المراة لانها محصنة وینتظر بالجاریة حتی تضع ما فی بطنها ویرد الی ابیه صاحب النطفة ثم یجلد الجاریة الحد ... هنگامی که حسن بن علی(ع) در مجلس امیرالمؤمنین(ع) بود، عده ای پیش او آمده و گفتند: یا امیرمؤمنان کار داریم. او گفت: کارتان چیست؟ گفتند: می خواهیم مساله ای بپرسیم. گفت: سؤال خود را بگویید. گفتند: چه می گویید در مورد زنی که پس از آمیزش با شوهرش با کنیزی باکره مساحقه نمود و با انتقال نطفه مرد، کینز حامله شد. حسن(ع) فرمود: ابتدا باید سراغ زن رفت و مهر کنیز باکره را از او گرفت، زیرا هنگام زایمان حتما بکارت او از بین می رود. و سپس باید آن زن را به خاطر شوهر داشتن، رجم نموده و منتظر شد تا کنیز فرزند خود را بدنیا آورد. فرزند به پدرش داده می شود و جاریه حد مساحقه را متحمل می شود ... روایت اسحاق بن عمار از امام صادق(ع) نیز در دلالت، نزدیک به این روایت است. از اینجا معلوم می شود که در صورت حرام بودن زن بر مرد صاحب نطفه، فرزند، هم حقیقتا و هم عرفا به مرد ملحق می شود، دو روایت یاد شده بر این مطلب دلالت دارند چون مربوط به فرضی هستند که کنیز بر مرد حرام است. البته اگر احتمال داشته باشد که فرزند به شوهر زن ملحق شود و به همین جهت انتساب فرزند به صاحب منی، مورد تردید باشد، فرزند به شوهر ملحق می شود نه به صاحب نطفه، دلیل این امر قاعده فراش است که روایات منقول از طرق شیعه و اهل سنت بر اعتبار و حجیت آن دلالت دارد:

روایات شیعه

1 . در بحار از حضرت امیر(ع) روایت شده است: «انه قال فی جواب معاویة: واما ما ذکرت من نفی زیاد، فانی لم انفه بل نفاه رسول الله(ص) اذ قال: «الولد للفراش وللعاهر الحجر» حضرت امیر(ع) در جواب معاویه فرمود: و اما اینکه گفتی: من زیاد را فرزند پدرش ندانستم، من فرزندی او را انکار نکردم; بلکه رسول الله(ص) با این فرمایش خود: «فرزند از آن فراش است و برای زناکار سنگ است »; فرزندی او را انکار کرد. و نیز در همان کتاب آمده است: «انه کتب الحسن(ع) فی جواب زیاد لما کتب زیاد الیه «من زیاد بن ابی سفیان الی حسن بن فاطمة(ع) - یرید بذلک اهانته(ع) -: من حسن بن فاطمة بنت رسول الله(ص) الی زیاد بن سمیه، قال رسول الله(ص): «الولد للفراش وللعاهر الحجر». زیاد در نامه ای به امام حسن(ع) نوشته بود: «از زیاد فرزند ابوسفیان به حسن فرزند فاطمه - و مقصود وی [از اینکه آن حضرت را «فرزند فاطمه » خطاب کرده بود] اهانت به ایشان بود - امام حسن(ع) در جواب وی نوشت: از حسن فرزند فاطمه دختر پیامبر خدا به زیاد فرزند سمیه، پیامبر خدا(ص) فرمود: «فرزند از آن فراش است و برای زناکار سنگ است » [کنایه از اینکه زنا کار بهره ای از ارث ندارد].

2 . در وسائل با سندی که به حسن صیقل منتهی می شود از حضرت صادق روایت می کند: «سمعته یقول، وسئل عن رجل اشتری جاریة ثم وقع علیها قبل ان یستبرا رحمها، قال: بئس ما صنع، یستغفر الله ولا یعود. قلت: فانه باعها من آخر ولم یستبرا رحمها ثم باعها الثانی من رجل آخر ولم یستبرا رحمها فاستبان حملها عند الثالث. فقال ابوعبدالله(ع): «الولد للفراش وللعاهر الحجر». از امام صادق(ع) در مورد مردی که کنیزی خریده بود و قبل از استبرا با او آمیزش کرده بود، سؤال شد. در جواب این سؤال، حضرت فرمود: کار بدی کرده است; باید از خداوند آمرزش طلبد و دیگر این کار را تکرار نکند. گفتم: آن مرد، کنیز را قبل از حصول اطمینان از باردار نبودن (استبراء) به کسی دیگر فروخت و وی نیز قبل از اینکه مطمئن شود باردار نیست، آن را به دیگری فروخت و در نزد خریدار سوم معلوم شد که کنیز حامله است. حضرت(ع) فرمود: «فرزند از آن فراش است و برای زناکار بهره ای نیست ».

3 . و نیز با سندی دیگر از حسن صیقل روایت می کند: «قال: سالت ابا عبدالله(ع) و ذکر مثله الا انه قال: قال ابوعبدالله(ع) الولد للذی عنده الجاریة ولیصبر لقول رسول الله(ص): الولد للفراش وللعاهر الحجر». حسن صیقل می گوید: از حضرت صادق(ع) سؤال کردم ... و بقیه روایت مانند قبلی است با این تفاوت که حضرت(ع) در جواب می فرماید: «فرزند از آن کسی است که کنیز در نزد اوست - و باید بر این امر صبر کند - چون حضرت رسول(ص) فرموده است: فرزند از آن فراش است و برای زناکار بهره ای نیست.

4 . سعید اعرج از حضرت صادق(ع) روایت می کند: «سالته عن رجلین وقعا علی جاریة فی طهر واحد، لمن یکون الولد؟ قال: للذی عنده; لقول رسول الله(ص): «الولد للفراش وللعاهر الحجر». از حضرت صادق(ع) سؤال کردم: دو مرد با کنیزی در یک دوره ماهانه قبل از عادت، آمیزش نمودند، فرزند از آن کدامیک از آنهاست؟ حضرت(ع) فرمود: از آن کسی است که کنیز نزد اوست; چون پیامبر خدا(ص) فرمود: فرزند از آن ...

5 . و نیز با سند خود از علی بن جعفر از برادرش [امام صادق(ع)] روایت می کند: «سالته عن رجل وطی جاریة فباعها قبل ان تحیض فوطاها الذی اشتراها فی ذلک الطهر، فولدت له، لمن الولد؟ قال: للذی هی عنده، فلیصبر لقول رسول الله(ص): «الولد للفراش وللعاهر الحجر». از امام صادق(ع) سؤال کردم: مردی با کنیزی آمیزش کرده و قبل از اینکه حایض شود آنرا فروخت و خریدار در همان حالت پاکی قبل از حیض با او آمیزش کرد; پس از مدتی زن فرزندی آورد. فرزند از آن کیست؟ فرمود: از آن کسی است که کنیز در نزد اوست - و باید بر این امر صبر کند - به دلیل این فرمایش رسول خدا(ص): فرزند از آن ...

6 . و نیز حلبی از امام صادق(ع) روایت می کند: «ایما رجل وقع علی ولیدة قوم حراما ثم اشتراها فادعی ولدها فانه لا یورث منه، فان رسول الله(ص) قال: الولد للفراش وللعاهر الحجر ولا یورث ولد الزنا الا رجل یدعی ابن ولیدته ». امام صادق(ع) فرمود: هر کس بطور نامشروع با کنیز دیگران آمیزش کند، سپس آنرا بخرد و [پس از اینکه کنیز فرزندی آورد] ادعا کند که فرزند از آن اوست، آن فرزند از او ارث نمی برد، چون پیامبر خدا(ص) فرمود: «فرزند از آن فراش است و برای زناکار بهره ای نیست، و ولد زنا فقط از مردی ارث می برد که ادعا کند مادرش در خانه او بوده است.

«وسائل روایات متعددی شبیه این روایت و با سندهای متفاوت از امام صادق(ع) نقل شده است.

 

 

روایات اهل سنت

در صحیح بخاری و مسلم از عایشه روایت شده است که: «قالت: کان عتبة بن ابی وقاص عهد الی اخیه سعد بن ابی وقاص ان ابن ولیدة زمعة منی; فاقبضه: قالت: فلما کان عام الفتح اخذه سعد بن ابی وقاص وقال: ابن اخی قد عهد الی فیه، فقام عبدالله بن زمعة، فقال: اخی وابن ولیدة ابی ولد علی فراشه. [فتساوقا الی النبی(ص)] فقال رسول الله(ص): هو لک یا عبد بن زمعة. ثم قال(ص): «الولد للفراش وللعاهر الحجر» ثم قال(ص) لسودة بنت زمعة زوج النبی(ص): احتجبی منه یا سودة. لما رای من شبهه بعتبة. فما رآها حتی لقی الله تعالی ». عایشه می گوید: عتبة بن ابی وقاص به برادرش سعد بن ابی وقاص وصیت کرده بود که فرزند کنیز زمعه، از من است، او را نزد خود بیاور. هنگامی که سال فتح مکه فرا رسید، سعد آن پسر را گرفت و گفت: این پسر، فرزند برادر من است. برادرم در مورد او به من وصیت کرده است. پس عبدالله بن زمعه ایستاد و گفت: این پسر، برادر من و فرزند کنیز پدرم است که بر فراش او زاده شده، [پس با هم به نزد رسول خدا(ص) رفتند و] پیامبر(ص) به عبدالله بن زمعه فرمود: آن پسر، از آن توست و سپس فرمود: فرزند از آن فراش است و برای زناکار بهره ای نیست. آن گاه، چون پیامبر(ص) مشاهده کرد که آن پسر به عتبه شباهت دارد، به همسر خود سوده، دختر زمعه، فرمود: خود را از آن پسر بپوش; و آن پسر تا آخر عمر سوده را ندید.

با توجه به سند این روایت در کتب روایی شیعه و اهل سنت، در صدور قطعی آن و دست کم در اطمینان به صدور آن شکی نیست; لذا باید درباره دلالت کلمه ها و جمله های آن بحث کرد:

 

معانی کلمات روایت:

1 . الولد: معنی آن روشن است. 2 . الفراش: «فرش » و «فراش » گاهی در معنی «مفروش » [آنچه که برای نشستن یا خوابیدن بر روی آن، روی زمین پهن می شود] به کار می رود و گاهی به طور کنایی در معنی زن یا شوهر استعمال می شود. از موارد کاربرد این کلمه در احادیث یادشده و از سیاق این روایات روشن می شود که مراد از این واژه در روایت مورد بحث، همین معنی کنایی است و منظور از آن شوهر زن یا مالک کنیز است. 3 . عاهر: به معنی مرد زناکار است. 4 . حجر: گاهی بطور کنایی در معنی نومیدی و بی بهره بودن بکار می رود. همانطور که واژه تراب به معنی خاک نیز بطور کنایی در همین معنی بکار می رود و گفته می شود: «ما له الا التراب » یعنی، جز خاک چیزی ندارد. برخی نیز گفته اند مراد از سنگ در این روایت، سنگ رجم است، ولی به هر حال چه مراد از آن مطلق سنگ باشد و چه سنگ رجم - به معنی نومیدی و محروم بودن است.

جمله های روایت:

1 . الولد للفراش: به این معنی است که فرزند به شوهر یا مالک کنیز تعلق دارد، نه اینکه بر زناکار تعلق داشته باشد یا فرزند شبهه شمرده شود. خلاصه آنچه از این جمله فهمیده می شود، اختصاص و انحصار است: اختصاص، از «لام » در «للفراش » استفاده می شود چون قطعا مراد از آن، ملکیت نیست و انحصار، از «ال » در «الفراش »; همانطور که از جمله «الرجل زید» نیز منحصر بودن جنس رجل در زید فهمیده می شود. اینکه گفته شود اختصاص، حصر را نیز می فهماند; درست نیست زیرا از جمله ای مانند «الجل للفرس » اختصاص فهمیده می شود، اما انحصار فهمیده نمی شود و منافاتی ندارد که علاوه بر «جل » چیز دیگری نیز به «فرس » اختصاص داشته باشد. باید یادآور شد که جمله «الولد للفراش » به ظاهر جمله خبری است ولی در واقع انشائی است، چون اگر انشائی نباشد، در بعض مواقع مستلزم دروغ و خلاف واقع است. شارع مقدس این جمله را برای حفظ نسب ها و مصلحت هایی دیگر که ما از آنها بی اطلاعیم، بیان فرموده است. بلکه، روشن است که در قطع طریقی محض، جعل یا سلب حکم از آنچه که مورد قطع است، ممکن نیست. حدیثی از پیامبر(ص) نیز بر این مطلب دلالت دارد: جاء رجل الی رسول الله(ص) فقال: کنت اعزل عن جاریة لی، فجائت بولد. فقال(ص): ان الوکاء قد ینفلت فالحق به الولد. «مردی نزد حضرت رسول(ص) آمد و گفت: کنیزی که هنگام آمیزش با او، عزل می کردم، فرزندی به دنیا آورد. حضرت(ص) فرمود: گاهی بند مشک رها می شود. و فرزند را به آن مرد ملحق کرد. چون از این حدیث معلوم می شود که اگر خود فراش به تنهایی موضوعیت داشت و قطع یا عدم قطع به آمیزش در آن دخالتی نداشت - آوردن جمله «ان الوکاء قد ینفلت » در روایت به عنوان تعلیل، درست نبود. به هر حال، شکی نیست که این حکم مربوط به جایی است که در مورد نسبت فرزند، شک وجود داشته باشد، ولی اینکه علت و مناط آن چیست، مشخص نیست; ممکن است مناط آن ظن نوعی و کشف ناقص باشد و ممکن است حکمی تعبدی بوده و همچون اصول عملیه، موضوع آن شک باشد و مناط آن این باشد که فرزندان را از آلودگی زنا در مقام ظاهر، پاک نماید; و یا حکمی حکومتی از ناحیه آن حضرت(ص) باشد که به منظور حفظ مصالح نظام و نگهداری نسب ها و میراث بیان شده است. احتمال اخیر با ظاهر بعضی از روایات سازگارتر است، مانند حدیثی که در بحار آمده است که امام(ع) فرمود: «فانی لم انفه بل نفاه رسول الله(ص) اذ قال: ...» که نفی و انکار را به حضرت رسول (ص) نسبت داد نه به خداوند متعال و از این مطلب معلوم می شود که این حکم از احکام حکومتی آن حضرت(ص) است که خداوند در آیه «اطیعوا الله واطیعوا الرسول » اطاعت آن را واجب کرده است. و نیز مانند این سخن ائمه: که در ذیل روایت صیقل و علی بن جعفر و سعید، فرموده اند: «ولیصبر لقول رسول الله(ص »)، چون اگر این حکم از احکام خداوند متعال بود، ائمه: می فرمودند که باید به خاطر حکم خداوند صبر کند; و همچنین مانند سخن حضرت رسول(ص) در روایت عایشه «هو لک » که ظهور دارد در انشاء حکم در مورد نزاع.

البته اینکه در روایت عایشه، حضرت(ص) پس از این سخن «هو لک » به سوده امر فرمود که خودش را از آن پسر بپوشاند، احتمال اول را تایید می کند، چون این حکم، نوعی احتیاط برای حفظ برخی از آثار واقعی است. مطلب دیگر اینکه: از مطلق بودن برخی از روایات یاد شده - و حتی صدور برخی از آنها (مثل حدیث عایشه) در مواردی که ظن بر خلاف قاعده فراش وجود دارد - معلوم می شود که این قاعده حتی در صورتی که ظن بر خلاف آن باشد نیز معتبر است. و اینکه در روایت عایشه، حضرت(ص) به سوده امر فرمود که خود را بپوشاند، (چون با حکم به ملحق نمودن فرزند به زمعه، منافات دارد)، بر استحباب یا ارشاد به نیکو بودن احتیاط، حمل می شود; علاوه بر اینکه سند این حدیث ضعیف است و نمی تواند، اطلاق احادیث یاد شده را که اعتبار آنها روشن است، مقید نماید و ما آنرا به خاطر تایید مطلب ذکر کردیم نه برای استناد به آن; و اینکه احتمال دادیم امر به سوده، استحبابی باشد، به دلیل قاعده تسامح در ادله سنن است. 2 . وللعاهر الحجر: در مورد این جمله دو احتمال است. اول اینکه این جمله کنایه از محروم بودن زناکار از ارث باشد. مؤید این احتمال، صحیح حلبی از امام صادق(ع) است: قال: «ایما رجل وقع علی ولیدة قوم حراما ثم اشتراها فادعی ولدها فانه لا یورث منه شی ء، فان رسول الله(ص) قال: الولد للفراش وللعاهر الحجر...» کسی که پس از آمیزش نامشروع با کنیز دیگران، آن را بخرد و فرزند کنیز را از آن خود بداند، از او ارث نمی برد، چون رسول خدا(ص) فرمود: فرزند از آن فراش است و برای زناکار سنگ است. البته این حدیث در صورتی مؤید احتمال اول است که مراد امام(ع) استناد به جمله دوم باشد، و همین امر با سیاق روایت سازگارتر است.

احتمال دوم: مراد این باشد که زناکار بهره ای جز سنگسار شدن ندارد. البته، در صورتی این جمله مفید حصر است که قاعده «تقدیم ما حقه التاخیر یفید الحصر» [متقدم آوردن آنچه که باید مؤخر آورده شود، مفید حصر است] را قبول داشته باشیم; در غیر این صورت، معنی جمله این است که: بهره زناکار، سنگسار شدن است. اشکال این احتمال این است که زناکار در صورت همسر داشتن، رجم می شود و اگر همسر نداشته باشد، باید شلاق بخورد. بنابر این با وجود دو احتمال، امر دائر است بین تخصیص و تخصص یا اطلاق و تقیید، و اگر بپذیریم که عقلا در چنین مواردی به اصل عموم و اطلاق استناد می کنند، این دو اصل اقتضا می کنند که دومی راجح باشد، اما جنین رویه ای از عقلا در نزد ما محرز نیست. پس از دانستن معنای لغات و جمله های قاعده یاد شده، باید گفت: الف و لام در «الولد للفراش » ظاهرا الف و لام جنس است و لذا مفید عموم و شمول است و فرزند حاصل از تلقیح مصنوعی را نیز شامل می شود; البته این مطلب در صورتی صحیح است که ولد عرفا منصرف به فرزند حاصل از آمیزش نباشد. چون در این صورت، فرزند حاصل از تلقیح را شامل نمی شود و در مورد آن باید به قرعه متوسل شد. مگر اینکه گفته شود فراش طریقیت دارد و طریقیت آن هم از باب غلبه است و آمیزش دخالتی در آن ندارد.

آنچه گفته شد درباره حکم انتساب فرزند، به مرد است، حال باید در مورد حکم انتساب آن به زنی که مورد تلقیح واقع شده بحث کرد و باید دید که آیا زن از فرزند تلقیحی ارث می برد یا خیر. ممکن است توهم شود که چنین فرزندی مانند زنازاده است و لذا ارثی در کار نیست، ولی چون حکم مقیس علیه یعنی ارث نبردن از زنازاده، مورد اختلاف است، ابتدا باید از این مساله بحث کنیم و سپس حکم مقیس [ارث نبردن از فرزند حاصل از تلقیح] را بررسی نماییم. مشهور فقهاء بر این عقیده اند که زنازاده به مادرش ملحق نمی شود، اما از صدوق و ابی علی و ابی الصلاح یونس بن عبدالرحمن - که بر طبق رجال کشی، امامیه اجماعا به فقیه بودن وی معترفند - خلاف این عقیده، حکایت شده است.

مشهور فقها، برای سخن خود به چند حدیث استناد می کنند: 1 . صحیح حلبی از امام صادق(ع): قال: «ایما رجل وقع علی ولیدة قوم حراما ثم اشتراها وادعی ولدها فانه لا یورث منه شی ء، فان رسول الله(ص) قال: «الولد للفراش وللعاهر الحجر ولا یورث ولد الزنا الا رجل یدعی ابن ولیدته. کلینی; با سند خود از ابی بصیر و زید شحام شبیه این روایت را نقل کرده است. 2 . صحیح ابن سنان از امام صادق(ع) قال: سالته فقلت له: جعلت فداک کم دیه ولد الزنا؟ قال: یعطی الذی انفق علیه ما انفق علیه. قلت: فانه مات وله مال، من یرثه؟ قال: الامام. به امام صادق(ع) گفتم: فدایت شوم، دیه زنازاده چقدر است؟ گفت: به کسی که در مورد او مخارجی را متحمل شده، آنچه خرج کرده، پرداخته می شود. گفتم: اگر زنازاده بمیرد و از او مالی برجای ماند، چه کسی وارث اوست؟ گفت: امام. 3 . روایت محمد بن اشعری: «قال: کتب بعض اصحابنا الی ابی جعفر الثانی(ع) معی یساله عن رجل فجر بامراة ثم انه تزوجها بعد الحمل فجائت بولد هو اشبه خلق الله به فکتب بخطه وخاتمه: الولد لغیه لا یورث. با جمعی از دوستان به امام جواد(ع) نامه ای نوشتیم و از او سؤال کردیم که مردی با زنی زنا کرده و پس از باردار شدن، با او ازدواج می کند و زن فرزندی می آورد که از همه مردم به آن مرد شبیه تر است. امام(ع) با خط و مهر خود در جواب نوشت: کسی از زنازاده ارث نمی برد.»

واژه «غی » در لغت به معنی گمراهی است ولی در حدیث بالا کنایه از زناست. پوشیده نیست که اطلاق سه حدیث یاد شده، بلکه عموم حدیث سوم - در صورتی که «لام » برای بیان علت باشد - مادر را هم شامل می شود. شیخ صدوق; نیز برای سخن خود به چند حدیث استدلال می کند: 1 . موثقه اسحاق بن عمار از امام صادق از پدرش(ع): «ان علیا(ع) کان یقول: ولد الزنا و ابن الملاعنة ترثه امه واخواله واخوته لامه او عصبتها». حضرت علی(ع) می فرمود: فرزندی که از راه زنا یا ملاعنه متولد شده باشد مادر، دائی ها و خواهران مادری یا اقوام مادری او از او ارث می برند.» 2 . مرسله صدوق: «قال: روی ان دیة ولد الزنا ثمان ماة درهم ومیراثه کمیراث ابن الملاعنة ». صدوق می گوید: روایت شده است که دیه زنازاده هشتصد درهم است و ارث او مانند ارث فرزند ملاعنه است. 3 . روایتی از یونس: «قال: میراث ولد الزنا لقرابته من قبل امه علی میراث ابن الملاعنة ». میراث زنازاده - همچون میراث فرزند ملاعنه - متعلق به اقوام مادری اوست. روشن است که قاعده حل تعارض اقتضا می کند که روایات مطلق را با موثقه اسحاق مقید کنیم ولی برخی در این سه روایت مناقشه کرده و گفته اند: سند موثقه اسحاق ضعیف است چون مشتمل بر غیاث بن کلوب است - که از اهل سنت است و شیخ; این روایت را شاذ دانسته و گفته است که به خاطر چنین روایتی نمی توان از روایات سابق دست کشید; همچنین مرسله صدوق به خاطر مرسل بودن و روایت یونس به دلیل مستند نبودن به امام(ع) و احتمال اینکه رای خود یونس باشد، مورد اشکال واقع شده است. علاوه بر اینکه محتوای هر سه روایت با نظر اهل سنت مطابق است و لذا یا باید بر تقیه حمل شود و یا بر این فرض که مادر طفل، زناکار نیست، چون در این صورت مادر و اقوام مادری طفل، به خاطر وجود نسبت شرعی، از او ارث می برند. بنابر این چنین طفلی، مانند فرزند ملاعنه است.

اما هر سه اشکال را می توان دفع کرد: در کتاب عدة آمده است که غیاث بن کلوب ثقه است و امامیه به روایات وی عمل کرده اند، شاذ بودن این روایت نیز اولا پذیرفته نیست چون روایت یونس نیز در همین زمینه وجود دارد و احتمال دارد که مرسله صدوق، به استناد روایت دیگری باشد و ثانیا بر فرض که شاذ باشد، شذوذ تنها در صورت وجود تعارض بین روایت شاذ و دیگر روایات، ضرر می رساند; حال آنکه تعارض بین روایات مطلق و روایات مقید، تعارض ابتدائی است; ذکر روایت مرسله نیز به خاطر استناد به آن نیست بلکه به خاطر تایید است. البته در مورد اینکه صدوق در مقدمه کتاب من لا یحضره الفقیه متعهد شده است که روایاتی را که از نظر او حجت است نقل کند، باید گفت که اولا وی در موارد بسیاری بر خلاف این وعده عمل کرده و ثانیا حجت بودن روایت در نظر ایشان برای ما فایده ای ندارد چون احتمال دارد ایشان به قراینی استناد کرده باشد که در نزد ما معتبر نباشد; در مورد یونس هم گمان نمی رود که رای ائمه: را با رای خودش دفع نماید; صدور روایات مذکور از باب تقیه نیز اولا از حضرت امیر(ع) بعید است و ثانیا تنها در صورت تعارض بین روایات، بر تقیه حمل می شوند، حال آنکه در اینجا تعارض در کار نیست. نتیجه اینکه: عقیده خلاف مشهور که فرزند به مادر ملحق می شود و بین آنها رابطه ارث وجود دارد، قوی تر است.

آنچه گفته شد در مورد حکم مقیس علیه بود، و اما حکم مقیس یعنی فرزند حاصل از تلقیح، چنین فرزندی به طریق اولی به مادرش ملحق می شود، و علاوه بر این، در عرف و لغت به چنین طفلی، فرزند آن زن، گفته می شود و نیز آیه شریفه: «ان امهاتهم الا اللائی و لدنهم »، بر این مطلب دلالت دارد چون بر طبق این آیه، ملاک [وجود رابطه مادری و فرزندی] زاییده شدن از زن است و در محل بحث ما، فرض بر این است که فرزند از زن زایید می شود، بنابر این عمومات ارث و احکام ولادت به حال خود باقی است و فرزند متولد از تلقیح را هم شامل می شود. دلیل دیگر بر ملحق شدن فرزند به مادر، روایت محمد بن مسلم و اسحاق بن عمار است که قبلا گذشت، چون این سخن امام(ع): ویرد الی ابیه (به پدرش برگردانده می شود) با الغاء خصوصیت، محل بحث را هم شامل می شود. با چشم پوشی از تمام این ادله، دلیل دیگر بر ملحق شدن فرزند به مادر، مطلبی است که در روایت اسحاق آمده است. در این روایت امام(ع) فرمود: ولد الزنا ترثه قرابة امه ... (اقوام مادری زنازاده، از وی ارث می برند).

و اما حکم فرزند، نسبت به صاحب نطفه: اگر بدانیم که فرزند از آب او به وجود آمده، شکی نیست که فرزند به شوهر ملحق نمی شود، چون علم داریم که فرزند به او ملحق نمی شود، در چنین صورتی بحث در این است که آیا فرزند به صاحب نطفه ملحق می شود و یا به هیچ کس ملحق نمی شود; چون از طرفی مفهوم جمله «الولد للفراش » این است که کسی که فراش ندارد، فرزندی ندارد و از طرف دیگر - همانطور که قبلا دانستید - این حدیث مربوط به مواردی است که شک داشته باشیم، فرزند از آب چه کسی بوجود آمده است. علاوه بر اینکه به صاحب نطفه از تلقیح مصنوعی، قطعا «عاهر» یعنی زناکار گفته نمی شود و مفهوم جمله «وللعاهر الحجر» این است که غیر زناکار، بی بهره نیست; و بر فرض تعارض [بین این دو مفهوم]، شکی نیست که فرزند از او متولد شده و در عرف و لغت بر آن طفل، فرزند اطلاق می شود; همچنین صحیحه محمد بن مسلم و روایت اسحاق بن عمار تصریح می کنند که فرزند به پدرش (صاحب نطفه)، ملحق می شود.


نوشته شده در تاريخ پنجشنبه 2 دی1389 توسط آرش یارانی

تایم شرینگ

اگر فرایند تعامل میان سیستم های حقوقی، به گونه ای صحیح، اصولی و حساب شده صورت گیرد، می تواند به رشد و بالندگی حقوق کشور کمک شایانی کند. در عصرکنونی که «عصر ارتباطات» نام گرفته است، تاثیر و تاثر سیستم های حقوقی بر یک دیگر امری اجتناب ناپذیر است زیرا پیشرفت تکنولوژی و دانش بشری روز به روزپدیده های نوینی را در عرصه های مختلف، از جمله در پدیده ها و مقررات حقوقی می آفریند وارتباط فراوان دولت ها و ملت ها با یک دیگر موجب انتقال تجربه های جدیداز جایی به جایی دیگر می شود.

دانش حقوق که رسالت قانونمند کردن فعالیت های فردی و گروهی را درجامعه به عهده دارد، نباید درمقابل پدیده های نوپیدا حالت انفعالی و تاثیر پذیری یک طرفه داشته باشد.

بنابراین انتظاری بی جاست که حقوق کشور همواره براساس مسائل مستحدثه و نوپیدا تغییر یابد، بلکه باید هر مساله جدید و بی سابقه ای را با مبانی مورد قبول واصول پذیرفته شده فقهی وحقوقی سنجید و چنانچه مغایر آن شناخته شد از اجرا و رواج آن درکشور جلوگیری کرد و گرنه درمسیر قانونمند کردن آن باید کوشید. البته این سخن به معنای جمود و تعصب برتاسیسات و پدیده های حقوقی کهن و عدم پذیرش مطلق نهادها و تاسیسات جدید نیست، بلکه سخن ما آن است که مبانی مسلم فقهی واصول پذیرفته شده حقوقی را نباید در راه توجیه یا تصحیح یک پدیده جدید قربانی ساخت.

راه حل صحیح و منطقی دربرخورد با یک پدیده جدید یا تاسیس حقوقی ناشناخته که از سیستم دیگری به کشور ما وارد شده این است که اولا، ماهیت آن در کشور مبداشناخته شود و آثار و نتایج آن مورد بررسی قرار گیرد و ثانیا، با توجه به ماهیت و آثار و احکام آن، به بررسی و کاوش درحقوق کشور پرداخته شود تا صحت یا بطلان آن روشن شود.

رواج Timesharingدر برخی از کشورهای اروپایی و نقشی که این شیوه درجذب سرمایه ها و جلوگیری از اتلاف منابع دارد، برخی از شرکت های ایرانی رابرآن داشته تا این روش را الگوی فعالیت های خود قرار دهند اگر چه این شرکت ها چنان که خواهیم گفت برای تطبیق فعالیت های خود بر موازین حقوقی و قوانین جاری، از قراردادهایی چون بیع مشاع و صلح منافع کمک گرفته اند اما با توجه به رواج این مساله درسال های اخیر و به ویژه استفاده از عناوین «بیع زمانی» و «تایم شر» ونیز با توجه به بهره گیری این شرکت ها از تجارب شرکت های خارجی بیم آن می رود که مشکلاتی از این ناحیه ایجاد شود. لذا لازم است درجهت قانونمند شدن آن اقدام شود.

هدف از این نوشتار که با توجه به نیاز فوق تنظیم شده، آن است که جایگاه چنین قراردادی را در فقه امامیه و حقوق ایران مشخص کند و به بررسی اعتبار و نفوذ آن بپردازد.

توضیح موضوع: واژه Timesharing در لغت به معنای سهم زمانی یا مشارکت زمانی است و در اصطلاح به شیوه خاص استفاده و انتفاع از ملک اطلاق می شود که بر طبق آن، مالکان به صورت زمان بندی شده حق استفاده از ملک را دارند.

مولف فرهنگ حقوقی BIack در باره این واژه می نویسد:

Timesharing که عموما دراملاک مشاعی که مخصوص گذران اوقات فراغت است و نیز در اماکن تفریحی رواج دارد و در آن،چند مالک استحقاق می یابند که برای مدت معین در هر سال، از آن مال استفاده کنند (مثلا دو هفته در هر سال). ()

به گفته برخی از آگاهان، از پیدایش timeshare بیش از چند دهه نمی گذرد و به همین جهت تا جایی که کاوش شده نامی از آن در کتاب های حقوقی فارسی برده نشده است. محدودیت منابع مطالعاتی دراین زمینه بر مشکل افزوده است و لذا به رغم مشورت با اساتید دانشگاه و مراجعه به منابع در دسترس اعم از فارسی، عربی و انگلیسی هنوز ماهیت و احکام تایم شر، تا حدود زیادی برای ما ناشناخته است اما مسلما ماهیت تایم شر از دو صورت زیر خارج نیست:

1. فرض اول این است که «تایم شر» در حقیقت، عبارت دیگری از مهایات در فقه است یعنی چند مالک که به صورت مشاع درملکی شراکت دارند به دلیل آن که نمی توانندبه طور همزمان از آن ملک استفاده کنند، منافع ملک را به صورت زمان بندی شده بین خود تقسیم می کنند. بنابراین در این صورت، مالکیت مالکان به صورت مشاع بوده وتنها حق انتفاع از ملک، به صورت زمان بندی شده تقسیم شده است.

2. فرض دوم آن است که هرکدام از مالکان در مدت مشخصی ازسال، مالک تمام عین باشند که با تمام آن مدت، مالکیت عین به دیگری منتقل می شود و این ترتیب، هرسال تکرار می شود. دراین فرض، مالکیت افراد به صورت موقت و زمانی است یعنی مالکیت عین بر اساس زمان، تقسیم شده است نه حق انتفاع از آن.

مهایات از نظر فقه و حقوق، امری پذیرفته شده است و لذا اگر ماهیت «تایم شر» همان مهایات و تقسیم منافع براساس زمان باشد، بحث قابل توجهی وجود ندارد و مادرفصل پایانی این نوشتار به این مساله بیشتر خواهیم پرداخت.

بررسی صحت و اعتبار تایم شر در بخش قراردادها

مبحث اول: جایگاه تایم شر درعقود معین

عقود معین به قراردادهایی اطلاق می شود که در فقه و قانون، نام خاص و مشخص دارد و احکام و آثار ویژه آنها به تفصیل بیان شده است، مانند اجاره، بیع، قرض و... در این گونه قراردادها که به دلیل اهمیت اجتماعی و اقتصادی خود از دیر باز مورد توجه قانون گذاران بوده است، قالب بیان اراده از پیش فرآهم آمده و همه امور به حاکمیت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. در مقابل، عقود نامعین درقانون، عنوان و صورت ویژه ندارند و شمار آنها نامحدود است و شرایط و آثار هر پیمان بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده معین می شود مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب و انتقال سرقفلی و باز کردن حساب جاری. ()

حقوق دانان، عقود و قراردادها را با توجه به نتیجه و اثر عقد به دو گروه تملیکی و عهدی تقسیم کرده اند. در عقود تملیکی، اثر مستقیم عقد، انتقال مالکیت یا سایر حقوق عینی است مانند بیع، اجاره، عمری، رقبی و...، ولی در عقود عهدی، نتیجه قرارداد عبارت است از: ایجاد، انتقال یا سقوط تعهدات مانند حواله، ضمان، کفالت و...()

از سوی دیگر عقود و قراردادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادی آنها به دو دسته معوض و مجانی تقسیم کرده اند. بر اساس این تقسیم، عقود معوضه عقودی اند که درآنها دو تعهد یا تملیک متقابل باشد یعنی هریک از دو طرف در برابر مالی که می دهد یا دینی که برعهده می گیرد، مال یا تعهد دیگری به دست می آورد مانند عقد بیع واجاره و قرض و در مقابل، عقود مجانی تنها در بردارنده یک تعهد یاتملیک است مانند هبه و عاریه. ()

عقود تملیکی معوض را نیز می توان به دو گروه تقسیم کرد: عقودی که در آنها مالکیت عین انتقال می یابد مانند بیع و قرض و دیگر عقودی که در آن منفعت یا حق انتفاع،مورد انتقال قرار می گیرد مانند عقد اجاره و عمری.

در قرارداد تایم شر با توجه به تحلیل و توضیحی که در مقدمه گذشت، مالکیت یک عین به صورت زمان بندی شده و درمقابل عوض، به چند نفر منتقل می شود. بنابراین چنین قراردادی از نظر ماهیت و آثار، به عقود تملیکی و معوض عین، شباهت دارد و به همین جهت برای یافتن جایگاه قرارداد تایم شر درمیان عقود معین، تنها باید عقودتملیکی و معوض عین را مورد بررسی قرار داد.

از میان عقود معین، تنها سه عقد می توان یافت که در آنها، عین به صورت معوض به دیگری تملیک می شود. این سه عقد عبارت است از: بیع، معاوضه و قرض. علاوه بر این سه عقد، عقد صلح نیز از آن جهت که قالبی گسترده تر از همه عقود دارد و به عبارت دیگر، همه عقود را می توان در قالب صلح منعقد کرد، می تواند قالبی برای تملیک معوض عین قرار گیرد. بنابراین برای یافتن جایگاه تایم شر در عقود معین باید این چهار عقد را مورد بررسی قرار داد.

تردیدی نیست که قرارداد تایم شر با توجه به ماهیت آن، در قالب عقد قرض نمی گنجد چرا که قرض عبارت است از:

تملیک مال در مقابل رد مثل یارد قیمت در صورت تعذر رد مثل (ماده 648 قانون مدنی) و حال آن که در تایم شر، مالکیت عین درمقابل مال( ثمن) به چند نفر منتقل می شود و لذا نمی تواند مصداق قرض باشد و با توجه به همین نکته می توان فهمید که قرارداد تایم شر با عقد معاوضه تفاوت دارد چرا که طرفین معاوضه تنها هدفشان مبادله دو کالاست بدون توجه و ملاحظه این که یکی ازعوضین، مبیع و دیگری ثمن باشد.

شباهت فراوان عقد بیع و قرارداد تایم شر این شبهه را در ذهن تقویت می کند که تایم شر نیز نوعی بیع و از مصادیق آن می باشد. بنابراین ما در گفتار اول با بررسی ماهیت بیع خواهیم کوشید به این سوال پاسخ دهیم که آیا می توان قرارداد تایم شر یا انتقال مالکیت زمان بندی شده را از مصادیق بیع دانست و بدین ترتیب راهی برای اثبات مشروعیت آن یافت؟ در مبحث دوم با نگاهی به عقد صلح به بررسی این مساله می پردازیم که آیا قرارداد تایم شر را می توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد؟

گفتار اول- بیع

عقد بیع، رایج ترین و مهم ترین عقد تملیکی است و به دلیل همین اهمیت و رواج، بخش عمده مباحث فقهی و حقوقی را به خود اختصاص داده است. می توان ادعا کرد که مفهوم بیع از روشن ترین مفاهیم است و همه مردم به آسانی، تفاوت این عقد را با سایر عقود درک می کنند و تردیدی در آن ندارند. اما اختلاف فقها در تعریف عقد بیع و نیزویژگی ها و شرایط آن، تردیدهایی را در مورد برخی از مصادیق بیع ایجاد کرده است. به عبارت دیگر فقها، در عین حال که در مورد ماهیت بیع اختلاف اساسی ندارند، امادر مورد برخی از قراردادها اختلاف نظر دارند. به عنوان مثال می توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلی را نام برد که به نظر بعضی از فقها، مصداق بیع و به نظر برخی دیگر خارج از بیع است.

یکی از موارد مورد تردید، قرارداد تایم شر است که در این گفتار به بررسی ومقایسه آن با عقد بیع می پردازیم. مهم ترین نکته ای که به نظر ما باعث تمایز ماهوی این دو نوع قرارداد می شود، موقت بودن تملیک در قرارداد تایم شر است زیرا در این قرارداد چنان که گفتیم مالک، عین را برای مدت محدودی مثلا یک فصل به چند نفر منتقل می کندو این ترتیب، هر ساله تکرار می شود اما ماهیت عقد بیع با تملیک موقت سازگار نیست.

براین اساس، دراین گفتار باید به بررسی این مساله پرداخت که آیا بیع موقت در فقه و حقوق جایز است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا انتقال مالکیت تحت عنوان بیع جایزاست یا نه؟

الف) تعریف بیع و ویژگی های آن

فقها تعریف های متفاوتی از بیع ارائه داده و هرکدام کوشیده اند با بهترین و کوتاه ترین عبارت، ماهیت این عقد را بیان کنند. از بررسی عبارات فقها در تعریف بیع، روشن می شود که همه آنان به دنبال نشان دادن ویژگی های اساسی بیع بوده اند و اختلافات آنان تنها در تعریف لفظ ی بیع می باشد و درماهیت آن به عنوان یکی ازعقود معین،اختلافی ندارند. صاحب جواهر دراین باره می نویسد:

مراد فقها از تعریف هایی که برای عقد بیع ذکر کرده اند، تنها کشف فی الجمله از ماهیت آن است نه تعریف منطقی.()

ویژگی های اساسی عقد بیع را می توان به شرح زیربرشمرد:

1. عقد بیع از عقود تملیکی و معوض است. به این معنا که بایع، مبیع را درمقابل ثمن، به مشتری تملیک می کند. این ویژگی، عقد بیع را از عقود عهدی مانند جعاله و حواله وعقود اذنی مانند عاریه و ودیعه و نیز عقودی که مبنی بر انتقال مالکیت رایگان می باشد مانند هبه، متمایز می گرداند.

2. در عقد بیع، عین مال مورد معامله قرار می گیرد یعنی موضوع بیع، انتقال عین در مقابل عوض است. این ویژگی، عقد بیع را از اجاره و سایر عقود درمورد تملیک غیر عین،جدا می کند. ()

3. ویژگی دیگر عقد بیع، لزوم آن است که باعث تمایز آن از عقود جایز می شود.

4. دیگر از ویژگی های بیع، دوام بیع است. این ویژگی باید مورد بررسی قرار گیرد چرا که غالب فقها به آن تصریح نکرده اند. بنابراین باید به این مساله پرداخت که آیا دوام و استمرار از شرایط اساسی بیع است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا بیع موقت از مصادیق بیع مصطلح در فقه است یا خیر و به فرض که عنوان بیع بر آن صادق باشد آیا چنین بیعی صحیح است یا باطل؟

کاوش در کلمات فقها نتیجه قابل قبولی به دست نمی دهد چرا که اکثر فقها هیچ اشاره ای به این مطلب نکرده اند و تنها برخی از فقیهان متاخر به آن اشاره کرده و همین عده نیز بحث مفصلی ارائه نکرده اند. بنابراین لازم است در این باره به بحث و بررسی بپردازیم.

ب) بررسی بیع موقت

برای روشن شدن محل بحث لازم است ابتدا صورت های مختلف بیع را در مقایسه با زمان، مورد توجه قرار دهیم. به طور کلی از مقایسه بیع با زمان، سه صورت قابل تصوراست:

1. بیع عین به صورت غیر موقت: در چنین بیعی، مالکیت استمراری عین به دیگری منتقل می شود. بنابراین مشتری پس از بیع، مالک دائمی مبیع خواهد بود. البته منظور ازمالکیت دائمی این نیست که دوام مالکیت، شرط بیع باشد، به این معنا که مبیع برای همیشه درمالکیت مشتری باقی بماند زیرا این معنا با جعل خیار یا نقل و انتقالات بعدی که بر مبیع صورت می گیرد منافات دارد بلکه منظور از دوام در بیع، همان ارسال مالکیت است که دربعضی از کلمات فقها به چشم می خورد و به تعبیر منطقی، بیع در این فرض، نسبت به دوام و استمرار، لابشرط است نه بشرط شیء ولی نسبت به توقیت مالکیت، بشرط لاست. بنابراین دراین صورت، مبیع با عقد بیع داخل در ملکیت مشتری می شود و تا وقتی که یکی از اسباب انتقال دهنده ملکیت محقق نشده است، در ملک او باقی می ماند.

2. بیع اعیانی که برای تعیین میزان و مشخص شدن مقدار آن باید از زمان استفاده کرد: مانند فروش شیر یک ماهه گوسفند یا میوه یک ساله درخت. در چنین مواردی، زمان،قید مملوک است نه قید ملکیت. بنابراین، نفس تملیک، موقت نیست بلکه مملوک، مقید به زمان شده است.

3. بیع موقت: دراین صورت که مورد بحث ماست تملیک به صورت موقت صورت می گیرد یعنی عین به صورت موقت به دیگری فروخته می شود مثلا کتاب را برای مدت یک ماه به دیگری می فروشد.

از بین صورت های فوق، صورت اول مسلما هیچ گونه اشکالی ندارد و به طور شایع در جامعه و میان مردم رواج دارد.

صورت دوم نیز به نظر فقها اشکال ندارد چرا که درچنین صورتی، مالکیت و تملیک، مقید به زمان نشده و فقط مملوک، محدود به زمان شده است. مرحوم سید محمد کاظم یزدی در این باره می نگارد:

اگر مدت، قید مملوک باشد چنین بیعی بی اشکال است مثل این که بگوید: شیر این گوسفند را درمدت یک ماه به تو فروختم... ()

در فرض سوم: زمان، قید بیع واصل تملیک است یعنی عین معینی، برای مدت مشخص تملیک می شود. مرحوم سید محمد کاظم یزدی بحث بیع موقت را به این صورت مطرح می سازد:

هل یعتبر فی حقیقة البیع کون التملیک فیه مطلقا او لا بل هو اعم منه ومن الموقت وبعبارة اخری اذا قال: «بعتک هذا الی شهر» هل هو بیع وان کان فاسدا شرعا او انه لیس ببیع؟هذا اذا لم یکن الاجل للمملوک والا فلا اشکال کما اذا قال: «بعتک لبن هذا الشاة الی شهر» او «ثمر هذا الشجر الی کذا» والاقوی هو الاول لالعدم معقولیة التملیک الموقت، کماقد یتخیل کیف وهو واقع فی الوقف بناء علی کونه تملیکا، کما هو الاشهر الاقوی بل لعدم الصدق عرفا او الشک فیه وهو کاف فی الحکم بالعدم، کما لایخفی. ()

از بررسی کلمات فقهایی که دراین مورد اظهار نظر کرده اند برمی آید که ظاهراآنان تردیدی در بطلان بیع موقت ندارند و همه آنان چنین بیعی را باطل و فاسد می دانند.() اما نکته قابل توجه، بررسی علت بطلان بیع موقت است.

به طور کلی دو دلیل اساسی برای بطلان بیع موقت، ابراز شده است:

1. عدم معقولیت و مشروعیت مالکیت موقت. اولین دلیل بطلان بیع موقت آن است که بایع، مبیع را به صورت موقت به مشتری تملیک می کند. بنابراین اثر بیع موقت،تملیک موقت است و از آن جا که تملیک موقت، امری نامعقول و غیر قابل قبول است و برفرض معقول بودن، درحقوق اسلام امری نامشروع می باشد، بیع موقت نیز باطل است.

در پاسخ به این استدلال باید گفت: اگر چه معنای رایج و شایع تملیک، تملیک مستمرو غیر مقید به زمان است، اما بدان معنا نیست که تملیک موقت در شریعت اسلامی بی اعتبار و نامشروع باشد. بلکه به نظر می رسد تملیک موقت و مالکیت موقت کاملا معقول و قابل قبول بلکه مشروع است و بهترین دلیل بر امکان آن این است که در فقه،مواردی از آن را می توان یافت.

ما در آینده به تفصیل، مساله مالکیت موقت را مورد بررسی قرار خواهیم داد. امااجمالا یاد آور می شویم که با توجه به امکان و مشروعیت تملیک موقت، دلیل دیگری بایدبرای بطلان بیع موقت اقامه کرد.

2.خارج بودن چنین بیعی از عنوان بیع مصطلح در فقه. دلیلش این است که درصورتی می توان عنوان بیع را بر یک معامله اطلاق کرد و آن را از مصادیق بیع دانست که عرفاچنین اطلاقی صحیح باشد. بنابراین اگر قراردادی درعرف مردم، خارج از عنوان بیع باشد نمی توان آن را مصداق بیع مصطلح در فقه دانست.

توضیح آن که اصطلاح بیع که در فقه و حقوق اسلام مورد بحث قرار گرفته اشاره به عقد خاصی است که با داشتن مشخصات و ویژگی هایی از سایر عقود متمایز می شود.عقد بیع از دیر باز درمیان مردم در هر مکان و زمان با هر عقیده و آیینی رواج داشته و دارد. تاریخ پیدایش عقد بیع به اولین روزهای زندگی اجتماعی بشر دراین کره خاکی باز می گردد. بنابراین عقد بیع از عقود مخترعه شارع مقدس نبوده و شارع مقدس در مورد آن تنها نقش امضایی و ارشادی داشته است و لذا لفظ بیع به عقیده بسیاری از فقهافاقد حقیقت شرعیه و متشرعه است و به همان معنای عرفی خود باقی مانده است.() به عبارت دیگر بیع و سایر عقود دارای مفهوم عرفی هستند و شارع مقدس درباره آنها تاسیسی ندارد و به همین جهت برای تعریف بیع باید به موارد صدق آن در عرف مراجعه کرد چرا که شارع مقدس نیز دراین موارد بر طبق محاورات عرفی سخن گفته است و مرجع فهم معانی این اصطلاحات و موارد تطبیق آن، عرف است. ()

به عقیده برخی از فقها، عنوان بیع درعرف تنها بربیع مطلق (غیر موقت) صادق است. به عبارت دیگر بیع موقت اساسا مصداق بیع مصطلح نیست و از اصطلاح بیع عرفی خارج است. صاحب عروه در این باره می نویسد:

علت بطلان بیع موقت آن است که عرفا عنوان بیع، بر بیع موقت صادق نیست و اگرصدق عرفی عنوان بیع برچنین معامله ای مشکوک باشد باز هم نمی توان آن را از مصادیق بیع دانست. ()

از این رو با وجود تردید در بیع بودن چنین معامله ای، نمی توان برای اثبات صحت آن به عمومات تمسک کرد.

آیت الله خویی معتقد است که معنا و مفهومی برای تملیک موقت قابل تصور نیست زیرا معنای بیع خانه آن است که بایع، خانه خود را به صورت ابدی و غیر مقید به زمان، به دیگری تملیک کند. بنابراین بیع و تملیک موقت، صحیح نیست. () در جای دیگر بطلان بیع موقت را بدیهی دانسته می نویسد:

بی تردید انشای عقد بیع از حیث زمان مطلق است و بایع در عقد بیع، ملکیتی مطلق و همیشگی را انشا می کند. ()

با مراجعه به متون فقهی و نظری اجمالی به عرف مردم می توان به این مطلب جزم پیدا کرد که اصطلاح بیع در عرف مردم و نیز در اصطلاح فقیهان به قراردادی اطلاق می شود که درآن، عین مالی در مقابل عوض به دیگری منتقل می شود به گونه ای که رابطه مالک اول(بایع) با مال، به کلی و برای همیشه قطع می شود و رابطه مالکیت بین مالک جدید (مشتری) و عین برقرار می شود. به عبارت دیگر انتقال دائمی عین از ویژگی های لازم و اوصاف ممیزه عقد بیع است و به همین جهت انتقال موقت عین رااساسا نمی توان مصداق بیع دانست.

به هر تقدیر به نظر می رسد ارتکاز عرفی در باره مفهوم بیع آن است که بایع، ملکیت بیع را به صورت نامحدود و غیر مقید به زمان به مشتری می فروشد و لذا بیع موقت،برخلاف مفهوم عرفی بیع می باشد و از آن جا که احراز صدق عرفی عنوان بیع برقرار داد، شرط اولیه حکم به صحت عقد بیع است، بیع موقت را نمی توان نوعی بیع دانست وحکم به صحت آن داد بنابراین در صورت شک نیز نمی توان بیع موقت را از مصادیق بیع دانست.

بنابراین، تحلیل قرارداد تایم شر تحت عنوان عقد بیع، نادرست و غیر قابل قبول است. از این رو قرارداد تایم شر اساسا نوعی بیع مصطلح نیست بلکه نوعی توافق و قراردادویژه است که مفاد آن انتقال مالکیت زمان بندی شده می باشد و به همین دلیل، غالب فقها و محققینی که درباره تایم شر مورد سوال قرار گرفته اند، آن را مصداق بیع مصطلح ندانسته اند.

گفتار دوم: صلح

الف) تعریف عقد صلح، احکام و ویژگی های آن

یکی از عقود معین که در فقه مورد بحث قرار گرفته، عقد صلح است. عقد صلح چنان که بسیاری از فقها گفته اند عقدی است که برای رفع نزاع تشریع شده است.() امااین تعریف به اعتقاد بسیاری از فقیهان، تنها بیان کننده حکمت تشریع عقد صلح است نه علت آن () و بر این اساس، مشروعیت عقد صلح منحصر به مواردی نیست که نزاعی رخ داده یا اختلافی وجود داشته باشد، بلکه عقد صلح به عنوان عقدی مستقل درکنارسایر عقود، مشروعیت و اعتبار دارد.

دیدگاه گسترده فوق درمورد عقد صلح مورد اتفاق فقهای شیعه است و ظاهرا فقهای شیعه دراین زمینه تردیدی ندارند. () تنها اختلاف بین فقهای امامیه آن است که آیا عقد صلح درجایی که نتیجه سایر عقود را دارد عقدی مستقل است یا فرع آن عقود محسوب می شود؟

شیخ طوسی در کتاب مبسوط بر این عقیده است که صلح، فرع عقود پنج گانه بیع، اجاره، هبه، عاریه و ابراء می باشد.() ولی فقهای پس از وی این سخن رانپذیرفته اند، با این استدلال که عقد صلح اگر چه در مواردی، فایده و نتیجه عقود دیگری رادارد ولی این مساله موجب نمی شود که این عقد از افراد آن عقود محسوب شودعلاوه بر این که ادله صلح، به وضوح بر استقلال این عقد درکنار سایر عقود دلالت می کند. ()

قانون مدنی نیز به تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه، صلح را عقدی مستقل دانسته، ماده 752 تصریح می دارد:

صلح ممکن است درمورد رفع تنازع موجود یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود.

بنابراین عقد صلح، معامله ای مستقل است و می تواند به جای عقود دیگر واقع شود و نتیجه آن عقود را بدهد. دراین موارد، عقد صلح، فرع آن عقود نیست و به همین دلیل،شرایط و احکام ویژه آن عقود را به دنبال ندارد چرا که: آثار و احکام ویژه هر معامله فقط بر همان عنوان مترتب می شود نه بر هر قراردادی که فایده آن معامله را داشته باشدو شکی نیست که عنوان صلح با عنوان بیع، اجاره و سایر قراردادها مختلف است و لذا احکام و شرایط یکی به دیگری سرایت نمی کند، اگر چه نتیجه آنها یکی باشد.()

ماده 758 قانون مدنی نیز با توجه به همین دیدگاه می گوید:

صلح در مقام معاملات، هرچند نتیجه معامله ای را که به جای آن واقع شده است، می دهد لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح، عین باشددرمقابل عوض، نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون این که شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری باشد.

نگرش استقلالی به عقد صلح موجب شده است که این عقد به عنوان وسیله ای برای گسترش انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شود زیرا با توجه به محدود نبودن موضوع صلح، هرگونه قراردادی را تا وقتی که به احکام قانون گذار لطمه نزند، می توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد و بدین ترتیب، عقد صلح، تبدیل به قالبی وسیع تراز همه عقود معین شده است. ()

با توجه به همین دیدگاه، مشاهده می شود که فقها در مواجهه با قراردادهای ناشناخته که قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین و شناخته شده نیستند انعقاد چنین قراردادهایی را از طریق عقد صلح، جایز و ممکن شمرده اند که در این جا به سه نمونه اشاره می شود:

1.برخی از فقها معتقدند که درعقد بیع، ثمن نمی تواند از حقوق باشد. بنابراین نمی توان عینی را درمقابل حقی فروخت. اما همین عده، چنین مبادله ای را از طریق عقد صلح،ممکن و مشروع دانسته اند. ()

2. در قرارداد بیمه که قراردادی نوپیدا و جدید است اگر چه فقهای معاصر از طریق عمومات صحت عقود، آن را معتبر و مشروع دانسته اند، اما درعین حال، انعقاد آن را ازطریق عقد صلح بی اشکال و صحیح شمرده اند.

3. در بعضی نصوص باب صلح به قراردادهایی برمی خوریم که قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین نیست. اما انعقاد صلح در مورد آن اجازه داده شده است.()

ب) قرارداد تایم شر و صلح

با توجه به ماهیت و ویژگی های عقد صلح می توان گفت: انتقال مالکیت زمان بندی شده اگر چه در قالب عقد بیع امکان ندارد، اما به نظر می رسد انعقاد چنین قراردادی تحت عنوان عقد صلح هیچ ایرادی ندارد. بنابراین مالک عین می تواند در قالب یک عقد صلح معوض، مالکیت زمان بندی شده عین را به چند نفر منتقل کند به گونه ای که مالکیت این افراد به صورت مقطعی و موقت بوده، هر یک از آنها در مدت مشخصی از هر سال مالک آن عین باشند.

قرارداد فوق اگر چه نتیجه عقد بیع یعنی انتقال مالکیت عین را دارد، اما چون به صورت عقد صلح واقع شده با توجه به ماده 758 قانون مدنی، شرایط و احکام خاص بیع راندارد. بنابراین هرچند عقد بیع، قابل تقیید به زمان نیست و دوام مالکیت از ویژگی های اساسی آن به شمار می رود ولی عقد صلح فوق الذکر اگر چه نتیجه بیع را دارد اماقابل تقیید به زمان می باشد و مشروط به دوام مالکیت نیست.

تنها نکته قابل بحث، این است که هر چند هر گونه قرارداد و توافقی را می توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد، اما محدوده اختیار افراد بدان اندازه نیست که بتوانند امورنامشروع را نیز تحت عنوان این عقد قرار داده، از این طریق به ارتکاب محرمات یا ترک واجبات دست یازند. همه فقیهان امامیه بر این نکته تاکید کرده و حدیث «والصلح جایز بین المسلمین الا صلحا احل حراما» را دلیل سخن خود دانسته اند. () ماده 754 قانون مدنی نیز در این باره تصریح می دارد:

هر صلحی نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد.

اشکال مهمی که درمورد صلح مالکیت زمان بندی شده مطرح می شود آن است که موضوع چنین عقد صلحی انتقال مالکیت موقت به چند نفر است که در حقوق اسلام موردقبول واقع نشده و لذا مشروعیت ندارد. بر این اساس، از آن جا که موضوع عقد صلح باید امری مشروع باشد نمی توان تحت عنوان عقد صلح، مبادرت به انتقال مالکیت موقت و زمان بندی شده کرد. بی تردید اگر عدم مشروعیت مالکیت موقت در فقه اثبات شود،صحت عقد صلح به صورتی که ذکر شد با اشکال روبه رو خواهد شد و بدین ترتیب راهی برای اثبات مشروعیت تایم شر نخواهیم داشت چرا که در این قرارداد، مالکیت موقت عین به افراد منتقل می شود و در این صورت حتی از طریق اصل آزادی قراردادها و ماده ده قانون مدنی نیز نمی توان صحت آن را اثبات کرد.

بنابراین باید به بررسی مالکیت موقت در فقه بپردازیم و مشروعیت آن را مورد بررسی قرار دهیم.

ج) بررسی مشروعیت مالکیت موقت در فقه

 یکی از اوصاف مالکیت که حقوق دانان درباره آن به بحث پرداخته اند، ویژگی دوام مالکیت است. به عقیده برخی از حقوق دانان، این ویژگی درکنار دو ویژگی مطلق وانحصاری بودن می تواند تا حدود زیادی بیان کننده مفهوم مالکیت باشد. () دو ویژگی اخیر، امروزه مفهوم پیشین خود را از دست داده و در موارد زیادی تخصیص خورده است.

ویژگی دائمی بودن مالکیت نیز از سوی برخی از فقها و حقوق دانان مورد تردید قرار گرفته است. ما در این جا به بررسی ادله منکران و معتقدان مشروعیت مالکیت موقت می پردازیم

اول توضیح موضوع: آیا مالکیت، حقی همیشگی است یا می توان آن را مقید به زمان کرد؟ به عبارت دیگر آیا مالکیت موقت در حقوق و فقه قابل قبول است یا خیر؟ بی شک مالکیت افراد همواره درحال نقل و انتقال است واموال درمالکیت افراد به سبب اسباب ناقله قهری یا اختیاری از شخصی به شخصی دیگر منتقل می شود. بنابراین پر واضح است که منظور از دوام مالکیت دراین جا این نیست که مالکیت افراد، زایل نشدنی بوده و اموال اشخاص، همیشه درملکشان باقی می ماند چرا که چنین معنایی باواقعیت خارجی همخوانی نداشته، هیچ کس آن را نمی پذیرد و به این معنا، همه مالکیت ها جز مالکیت خدای تعالی موقتی است.

منظور از دوام مالکیت آن است که وقتی مالی درملکیت شخص داخل شد برای همیشه در ملک او باقی می ماند، مگر آن که به یکی از اسباب انتقال مالکیت به دیگری انتقال یابد. بر این اساس انتقال مالکیت منافاتی با دوام آن ندارد. منظور از مالکیت موقت آن است که مالکیت شخص، مقید و محدود به زمان مشخصی شود به گونه ای که باسپری شدن آن مدت، مالکیت شخص، خود به خود و بدون هیچ سبب جدیدی زایل شود و مال به مالک اصلی برگردد.

بی تردید به جز حق مالکیت، سایر حقوق عینی قابل تحدید و تقیید به زمان است مانند حق ارتفاق و حق انتفاع و اما در مورد حق مالکیت، تردید اساسی وجود دارد.برخی از فقها و حقوق دانان مالکیت را قابل تقیید به زمان ندانسته و مالکیت موقت را غیر معقول و باطل دانسته اند و برخی دیگر این نظر را نپذیرفته و از آن انتقاد کرده اند.ما در ابتدا به نقد و بررسی دلایل گروه اول می پردازیم.

دوم ادله منکران مالکیت موقت: از بررسی مجموع کلمات فقها و حقوق دانان بر می آید که به طور کلی شش دلیل بر بطلان و عدم مشروعیت مالکیت موقت اقامه شده است. از این تعداد، دو دلیل بیشتر رنگ فلسفی دارد و دو دلیل به جنبه فقهی مالکیت اشاره می کند و دو دلیل نیز از دیدگاه حقوقی مساله را مورد بررسی قرار داده است که مابه ترتیب به ذکر آنها مبادرت می کنیم.

1. اولین دلیل منکران مالکیت موقت آن است که مالکیت به دلیل ماهیت ویژه خود اساسا قابل تحدید و تقیید به زمان نیست، زیرا مالکیت از اعراض قار () است و ازآن جا که عرض قار، محدود و مقید به زمان نمی شود، مالکیت نیز قابل تحدید به زمان نخواهد بود. به عبارت دیگر مالکیت هر شی ء، امری واحد است و این امر واحد به دلیل آن که از اعراض قار است قابل تکثیر و تبعیض و تقیید به زمان نیست. ()

محقق اصفهانی پس از نقل این دلیل می فرماید:

عدم امکان تقیید مالکیت به زمان، توهمی بیش نیست زیرا محدود شدن موجودات به زمان، گاهی بالذات است همانند اعراض غیر قار مثلا حرکت که از اعراض غیرقاراست از آن جا که تدریجی بوده و آن به آن از قوه به فعل می رسد قابل تقدیر و تحدید به زمان است اما گاهی، تقیید به زمان بالعرض است مانند امور قار. این امور اگر چه ذاتا با زمان قابل اندازه گیری و تحدید نیستند، اما از آن جا که در ظرف زمان قراردارند و به بیان بهتر، زمان بر آنها می گذرد، می توان آنها را باتوجه به زمان های مختلف، به بخش های زمانی تقسیم کرد. به عبارت دیگر می توان یک امر واحد رابا قطعات مختلف زمان ملاحظه کرده آن را با توجه به قطعات زمانی،تقطیع و تقسیم نمود.()

به عنوان مثال در مورد وقف که واقف، عین را بربطون مختلف وقف می کند، مالکیت واقف که به وسیله وقف به بطون بعدی منتقل شده است، چیزی جز یک مالکیت واحدنیست ولی همین امر واحد با توجه به قطعات زمان تقطیع می شود و برای هر طبقه از موقوف علیهم، بخشی از مالکیت، با توجه به زمان خاص آن اختصاص می یابد.بنابراین مالکیت، امری بسیط و غیر قابل تبعیض و تقسیم به قطعات است و معنای بسیط بودن مالکیت و عدم امکان تقطیع و تقسیم آن، این است که نصف و ثلث و ربع و...ندارد، نه این که این امر بسیط را نتوان به اعتبار استمرارش در طول زمان تقسیم کرد.

علاوه بر پاسخ فوق می توان گفت: مالکیت همان طور که درمباحث آینده خواهد آمد اساسا از اعراض نیست بلکه صرفا امر اعتباری است و لذا جعل و رفع و کیفیت اعتبارآن به دست منشا اعتبار آن است. بنابراین حتی اگر اشکال فوق را در مورد اعراض قار بپذیریم و اعراض قار را قابل تحدید و تقیید به زمان ندانیم، اما تفاوت ماهوی مالکیت با اعراض، مانع از طرح اشکال در مورد آن می شود.

2. دومین دلیل فلسفی که بربطلان مالکیت موقت اقامه شده این است که مالکیت موقت در مورد اعیان امکان پذیر نیست زیرا فلاسفه بر این عقیده اند که جوهرها قابل تقییدبه زمان نیستند و زمان نمی تواند برای تعیین و اندازه گیری جواهر به کار رود و از آن جا که عین هم از جمله جواهر است قابل تقدیر و تحدید به زمان نیست مثلا نمی توان گفت: کتاب امروز، کتاب فردا و... و نمی توان گفت: این کتاب نسبت به زمان های مختلف فرق می کند و یکی غیر از دیگری است. اما منافع که از اعراض است می تواند به زمان محدود شود و بر همین اساس تملیک منفعت موقت و محدود به زمان امکان پذیر است ولی در اعیان ممکن نیست. بنابراین تملیک موقت عین به دیگری قابل تصورنیست. ()

در پاسخ این استدلال باید گفت: درست است که عین از جمله جوهرهاست و قابل تقدیر و تعیین به وسیله زمان نیست، اما تملیک موقت عین به معنای تقیید عین به زمان نیست. توضیح آن که وقتی شخصی فرضا کتابی را برای مدت مشخصی به دیگری تملیک می کند، این شخص در حقیقت، مالکیت کتاب را مقید و محدود به زمان کرده است نه خود کتاب را و به بیان روشن تر تملیک موقت یعنی مالکیت عین در قطعه مشخصی از زمان به دیگری منتقل می شود نه آن که عین مقید به زمان، به دیگری تملیک گردد. با توجه به سخنی که به نقل از محقق اصفهانی در پاسخ دلیل اول نقل کردیم، هیچ اشکال و مانعی وجود ندارد که مالکیت با توجه به قطعات زمانی به قطعات مختلف تقسیم شود و تقسیم مالکیت یک عین با توجه به قطعات زمانی، مستلزم تقیید خود عین به زمان نیست.

ازاین گذشته، اگر این استدلال را درمورد اعیان بپذیریم و تملیک موقت اعیان را براین اساس مورد تردید قرار دهیم، در بسیاری از موارد اجاره با مشکل مواجه خواهیم شد، زیرا اجاره به نظر بسیاری از فقها عبارت است از: تملیک منفعت درمقابل عوض معلوم و درموارد زیاد، منفعت مورد اجاره از اعراض نیست بلکه از اعیان خارجی می باشد یعنی منفعت عین مورد اجاره، خود از اعیان است مثل اجاره درخت برای میوه آن و اجاره زن برای شیر دادن. پذیرش استدلال یاد شده درمورد عدم امکان تملیک موقت اعیان، مستلزم تردید درصحت چنین قراردادهایی است در حالی که غالب فقها چنین اجاره ای را جایز و صحیح دانسته اند. ()

3. دلیل دیگر بربطلان مالکیت موقت، استناد به قاعده تسلیط می باشد. برخی ازمحققان براین عقیده اند که: درحقوق اسلام با استناد به قاعده تسلیط، مالکیت سه ویژگی دارد: مطلق بودن، انحصاری بودن و دائمی بودن. ویژگی اخیر به این معناست که وقتی فردی مالک چیزی شد تا زمانی که مالک آن است بدون مقید بودن به زمان خاص،حق استفاده و بهره برداری از آن را دارد. یکی از تفاوت های مستاجر وبه طور کلی کلیه اشخاصی که از طرف مالک، حق استفاده و انتفاع از ملکی را پیدا می کنند، همین است که استفاده و بهره برداری مالک، مقید به زمان ووقت خاص نیست ولی حق انتفاع اشخاص دیگر فقط درمحدوده زمانی مشخصی امکان پذیر است.()

بنابراین ویژگی دائمی بودن مالکیت را می توان از قاعده تسلیط استفاده کرد.

سخن فوق قابل قبول به نظر نمی رسد، زیرا مفاد قاعده تسلیط آن است که اشخاص بر اموال خود مسلطند و حق همه گونه تصرف و استفاده ای را در اموال خود دارند ولی این مساله که مالکیت، دائمی است یا موقت، درقاعده فوق مورد اشاره قرار نگرفته است. به عبارت دیگر مضمون این قاعده، تسلط کامل مالکان براموال خود است و این معنا درمورد مالکیت موقت هم قابل جریان است یعنی مالک در زمان مالکیت خود چه دائمی و چه موقت مسلط بر مالش بوده، قادر به تصرف و استفاده از مالش است.بنابراین نمی توان دوام مالکیت را مستقیما از این قاعده استنباط کرد.

ممکن است گفته شود که مفاد قاعده تسلیط آن است که مالک، حق همه گونه تصرف واستفاده ای را درمالش دارد واز جمله می تواند آن را معیوب کند یا از بین ببرد. نتیجه منطقی چنین تسلط و حقی آن است که مالکیت باید دائمی باشد چرا که درمالکیت موقت، مالک حق چنین تصرفاتی را ندارد.

در پاسخ به این توهم باید گفت: این بیان در حقیقت به دلیل ششم منکران مالکیت موقت بر می گردد که ما در جای خود، اصل دلیل و پاسخ آن را به تفصیل بیان خواهیم کرد

4. مالکیت موقت سابقه ای در شرع ندارد و از این رو نمی توان چنین امری را مشروع دانست. این سخن درکلمات برخی از فقها به چشم می خورد و برخی دیگر از فقها به پاسخ گویی آن پرداخته اند.

این دلیل نیز همچون دلایل پیش گفته قابل قبول نیست، زیرا اولا، سابقه نداشتن امری در شرع نمی تواند در همه موارد، دلیل برممنوعیت و عدم مشروعیت آن باشد. شایدبتوان این عقیده را در مورد عبادات پذیرفت چرا که عبادات، اموری توقیفی هستند و اگر امری سابقه ای در شرع نداشته باشد نمی توان آن را به عنوان عبادت پذیرفت. امادر بخش معاملات که قسمت عمده آن به عرف واگذار شده است، پذیرش این عقیده به طور مطلق صحیح نیست به ویژه در مورد موضوعات و مفاهیمی که حقیقت شرعیه ومتشرعه ندارد توضیح آن به عرف محول شده است. از سوی دیگر مالکیت، امری اعتباری است که چگونگی آن تابع نحوه اعتبار آن می باشد و به همین دلیل، قابل توقیت وتابید است. ()

ثانیا، ملکیت موقت سابقه روشن فقهی دارد و مواردی را در فقه می توان یافت که مالکیت موقت از سوی فقها پذیرفته شده است. ()

5. دلیل دیگری که بر بطلان مالکیت موقت اقامه شده این است که دوام مالکیت، نتیجه منطقی ویژگی انفکاک ناپذیری مالکیت از عین است. به عقیده حقوق دانان یکی ازویژگی های مالکیت آن است که همواره با مملوک همراه بوده، تا وقتی که شیء مملوک باقی است مالکیت آن نیز باقی می باشد. براین اساس، مالکیت نسبت به شیءمملوک، تنها در صورتی زایل می شود که آن شیء منعدم شود و تا وقتی که شیء مملوک وجود دارد حق مالکیت مربوط به آن هم وجود دارد. تفکیک ناپذیری مالکیت ازمملوک، به معنای عدم انتقال آن به افراد دیگر نیست بنابراین ارث و انتقال مالکیت وارث، منافاتی با دوام مالکیت شیء به معنای فوق ندارد چرا که حق مالکیت در این موارد، قطع نشده تا مجددا ایجاد شود. به عبارت دیگر مالکیت منتقل الیه و ورثه ادامه مالکیت سابق وارث و ناقل است. ()

برخی از حقوق دانان در توجیه این ویژگی گفته اند:

ملکیت رابطه ای مستقیم بین مالک و شیء و حق مالکیت است و چنان با شیء مملوک آمیخته و مخلوط می شود و در آن تجسم می یابد که قابل جدایی از آن نیست و تاوقتی که شیء موجود است آن حق هم دوام دارد. ()

بعضی دیگر از حقوق دانان براین عقیده اند که ویژگی دوام مالکیت به معنای فوق به این معنا نیست که مالکیت از وجود فیزیکی و خارجی مملوک جدا نمی شود چرا که انفکاک ناپذیری حق مالکیت از وجود فیزیکی، خلاف واقعیت مسلم حقوقی و فقهی است و لذا این دلیل قابل پذیرش نیست بلکه باید گفت: منظور از جدا نشدن حق مالکیت از شیء مملوک این است که وجود حقوقی مملوک همواره ملازم با حق مالکیت است. بنابراین هر شیء مملوکی اگر بخواهد در عالم حقوق مطرح شده، موضوع حق و تکلیف قرار گیرد ناچار بایستی همراه با حق مالکیت باشد زیرا حق مالکیت، اولین و فراگیرترین حق عینی بر اموال است و سایر حقوق عینی درحقیقت زاییده و فرع آن می باشد. پس نمی توان درعالم حقوق، مالی را تصور کرد که همراه با حق مالکیت نباشد. درموارد اعراض از مال، آنچه در واقع رخ داده این است که مال از عالم حقوق خارج شده و به تعبیر بهتر، وجود حقوقی مال منعدم شده است اگر چه وجود خارجی و فیزیکی آن باقی باشد. ()

ویژگی انفکاک ناپذیری مالکیت از مال، نتایج چندی را به دنبال دارد. به عقیده حقوق دانان، یکی از نتایج این ویژگی آن است که مالکیت نمی تواند مقید به زمان شود چراکه تقیید مالکیت به زمان با دوام مالکیت و انفکاک ناپذیری آن از مملوک منافات دارد. ()

در پاسخ این دلیل باید گفت: انفکاک ناپذیری مالکیت از وجود خارجی و فیزیکی مال، امری نادرست و غیر قابل قبول است چرا که بی تردید، حق مالکیت در بسیاری ازموارد از شیء مملوک زایل می شود مانند موارد اعراض مالک از مال. جدا نشدن مالکیت از وجود اعتباری مال درعالم حقوق، اگر چه سخنی صحیح و قابل قبول به نظرمی رسد، اما بدان معنی نیست که مالکیت قابل تقیید به زمان نمی باشد زیرا انفکاک ناپذیری مالکیت یعنی حق مالکیت از شیء مملوک جدا نمی شود نه این که از شخص مالک قابل انفکاک نباشد و تفاوتی بین انتقال مال به وسیله اسباب ناقله مالکیت و مالکیت موقت به نظر نمی رسد. بنابراین همان گونه که انتقال مالکیت از یکی به دیگری،ضرری به دوام آن نمی زند در مالکیت موقت نیز چنین امری مضر نیست.

در مالکیت موقت که مال از مالک مثلا به مدت یک سال به دیگری منتقل می شود، پس از سپری شدن یک سال، مالکیت عین زایل نمی شود بلکه به همان مالک اصلی باز می گردد. بنابراین هیچ گونه انفکاکی بین مالکیت و مال صورت نمی گیرد. بر این اساس هرچند ویژگی انفکاک ناپذیری مالکیت از شیء مملوک را بپذیریم، اما این ادعاکه نتیجه منطقی این ویژگی، بطلان مالکیت موقت است، غیر قابل قبول می باشد.

6. دلیل دیگری که توسط حقوق دانان مطرح شده این است که تقیید مالکیت به زمان با طبیعت مالکیت منافات دارد زیرا مهم ترین ویژگی مالکیت آن است که مالک می تواند درملک خود تصرف کند و دایره اختیارات مالک تا حدی است که حتی می تواند مالش را از بین ببرد و نابود سازد. با توجه به این ویژگی می توان گفت: مالکیت موقت با طبیعت مالکیت و عناصر تشکیل دهنده آن منافات دارد. پذیرش مالکیت موقت به آن معناست که برای مالک موقت نیز همان اختیارات و حق تصرفی را بپذیریم که مالک دائمی داراست و این امر، نادرست و غیر قابل قبول است. مثلا فرض کنیم که مالکیت، محدود و مقید به یک سال شده است دراین صورت اگر مالک موقت، درخلال یک سال که مالک آن است درآن مال تصرف کند یا آن را از بین ببرد چگونه می توان تصور کرد که مالکیت پس از انقضای یک سال به مالک اصلی بر می گردد؟ یاباید مالک موقت را از تصرف و از بین بردن مال در طول یک سال ممنوع سازیم تا مال به مالک اصلی برگردد که دراین صورت مالکیت موقت چیزی جز حق انتفاع موقت نیست زیرا چنین مالکیتی تفاوتی با حق انتفاع ندارد چون درحق انتفاع هم مالک می تواند از مال بهره مند شود، ولی حق از بین بردن و انعدام آن را ندارد و یا آن که قائل به جواز تصرف و از بین بردن مال توسط مالک موقت شویم که دراین صورت چنین ملکیتی دیگر مالکیت موقت نیست بلکه ملکیتی همیشگی است. ()

دلیل فوق در کلمات فقها دیده نمی شود. غالب فقیهانی که بر بطلان مالکیت موقت پای فشرده اند آن را امری غیر معقول و غیر قابل تصور دانسته و بر همین اساس،مشروعیت آن را مورد تردید قرار داده اند. () اگر چه این گروه، توضیح بیشتری در مورد این دلیل ذکر نکرده اند، اما بعید نیست که منظور آنان از این سخن، اشاره به دلیل فوق باشد.

به نظر می رسد مهم ترین و قوی ترین دلیلی که بر بطلان مالکیت موقت اقامه شده همین دلیل است. بنابراین برای پاسخ گویی به آن نیازمند دقت و توجه بیشتری هستیم.برای پاسخ گویی به این دلیل، باید مفهوم و ماهیت مالکیت در اسلام رامورد بررسی قرار دهیم سپس با توجه به طبیعت و ماهیت آن درحقوق اسلام به قضاوت درباره مالکیت موقت بنشینیم.

برای شناخت حقیقت مالکیت، توجه به امور زیر لازم و ضروری است. هر یک از این امور در حقیقت بیان کننده یکی از ابعاد و زوایای مفهوم مالکیت در اسلام است:

1. برخی از فقها تصریح کرده اند که لفظ مالکیت حقیقت شرعیه ندارد. بنا براین برای شناخت مفهوم مالکیت نیازی به مراجعه به متون شرعی نیست. مرحوم نراقی دراین باره می نگارد:

معنای مالکیت و مالیت و ملک و مال، معنایی عرفی و لغوی است که شناخت آن منوط به بیان شرع یا دلیل شرعی نیست، بلکه در این زمینه همانند سایر الفاظ ی که فاقدحقیقت شرعیه اند باید به عرف و لغت مراجعه کرد. ()

همین فقیه درکتاب دیگرش می نویسد:

والمرجع فی کون الشی ء ملکا ومالا الی العرف حیث انه لا دلیل شرعی علی بیانه. ()

دقت در کلام سایر فقهایی که به تعریف مالکیت پرداخته اند نشان می دهد که، اگر چه آنان به این مطلب تصریح نکرده اند، اما به طور ضمنی به آن اذعان و اعتراف داشته اند وبه همین دلیل در تعریف مالکیت به جای استناد به ادله شرعی، به ارتکاز عرف و عقلا و نیز برداشت عمومی مردم از مفهوم آن بسنده کرده اند.

بنابراین مالکیت، مفهومی عرفی است و شارع مقدس نیز با توجه به همان معنا و مفهوم عرفی، احکام و آثاری را بر آن مترتب کرده است و لذا برای شناخت ماهیت آن بایدبه عرف مراجعه کرد.

2. مالکیت درحقوق اسلام دارای مفهومی گسترده تر از مالکیت در حقوق رم است:

مالکیت در حقوق اسلام نه تنها شامل مالکیت عین می گردد، بلکه مالکیت منفعت و انتفاع و ملک الملک را نیز فرا می گیرد. حتی این کلمه گاهی درمورد حقوق غیر مالی نیزبه کار می رود. ()

با توجه به همین دیدگاه موسع برخی از نویسندگان اطلاق مالکیت را بر حق مولفان و هنرمندان روا دانسته اند. ()

3. مالکیت امری اعتباری است. به طور کلی مالکیت دارای چهار مرتبه مختلف است ():

الف) مالکیت حقیقی که عبارت است از: سلطنت کامل برموجودات به گونه ای که اختیار مملوک حدوثا و بقاء به دست مالک باشد. چنین مالکیتی مخصوص ذات باری تعالی است.

ب) مالکیت انسان برنفس و اعضا و افعال و ذمه اش.

ج) مالکیت مقولی خارجی که عبارت است از: هیات حاصله از احاطه جسمی بر جسم دیگر و این نوع مالکیت تحت عنوان مقوله «جده» در فلسفه مورد بحث قرارمی گیرد. مانند هیات حاصله از احاطه لباس به انسان. مالکیت به این معنا از اعراض خارجی است که قوام آن نیز به یک موجود خارجی می باشد.

د) مالکیت اعتباری که عبارت است از: اعتبار سلطنت و احاطه یک شخص (مالک) بر یک شیء (مملوک).

سه قسم اول از مالکیت، اموری حقیقی و واقعی هستند ولی مالکیت به معنای اخیر، امری اعتباری است که عقلا یا شارع آن را برحسب نیاز جامعه اعتبار می کنند و حق مالکیت که در فقه و حقوق مورد بحث قرار می گیرد، همین مرتبه از مالکیت است. بنابراین مالکیت در اصطلاح فقه وحقوق از مقولات واقعی و اعراض خارجی نیست. () به تعبیر روشن تر:

مالکیت امری اعتباری است، یعنی حقیقت آن عین اعتبار عقلا یا شارع است. ()

4. منشا اعتبار مالکیت، عقلا یا شارع هستند:

مالکیت اعتباری توسط عقلا به خاطر مصالحی برای اشخاص اعتبار می شود و چه بسا شارع به خاطر آن مصلحت، این اعتبار را امضا می کند اگر چه عقلا چنین اعتباری نداشته باشند مانند مالکیت غرقی و مهدوم علیهم در ارث. ()

بنابراین با توجه به منشا اعتبار مالکیت، سه قسم زیر قابل تصور است:

الف) مواردی که عقلا، مالکیت را اعتبار می کنند و شارع نیز امضا می کند. غالب موارد مالکیت از این قبیل است.

ب) مواردی که عقلا مالکیت را اعتبار می کنند ولی شارع آن را امضا نکرده است، مانند مالکیت مسکرات.

ج) مواردی که شارع مقدس بدون اعتبار عقلا، اقدام به اعتبار مالکیت کرده است، مانند مالکیت مهدوم علیهم و غرق شدگان در ارث.

با توجه به نکات یاد شده می توان گفت: مالکیت، اصطلاحی است که برای اشاره به رابطه ای مخصوص بین شی ء (مملوک) و شخص (مالک) به کار می رود. این رابطه اعتباری به مالک اجازه می دهد که از شی ء مملوک استفاده کند و از آن بهره برد. به تعبیردیگر، مالکیت عبارت است از: رابطه اعتباری مخصوص بین مالک و مملوک که به مالک حق می دهد انتفاعات ممکن را از آن ببرد در آن مال تصرف کند و کسی نتواند از آن جلوگیری نماید. () از آنچه گفتیم روشن می شود که مالکیت و سلطنت دومفهوم جدا از یک دیگرند و در حقیقت سلطنت انسان بر مال نتیجه و اثر مالکیت اوست نه آن که عین مالکیت و مرادف آن باشد. به همین دلیل تعریف مالکیت به سلطنت انسان بر مال، نادرست است. فقها برای بیان اختیارات مالک و آثار مالکیت به قاعده «تسلیط» استناد کرده اند. این قاعده که مستفاد از حدیث نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم» است هر گونه سلطه و اختیاری را برای مالک اثبات می کند و همین روایت نیز دلیل روشنی است بر این که تسلط مالک بر مال، چیزی جدا از مالکیت است.()

با توجه به تعریف مالکیت و تفاوت آن با سلطنت مالکانه، به پاسخ دلیل ششم منکران مالکیت موقت می پردازیم.

گفتیم که حق مالکیت، رابطه اعتباری بین مالک و مال است و اشاره شد که قدرت و سلطه مالک بر استفاده و تصرف در آن مال یا انتقال و اخراج از مالکیت و اتلاف آن برخاسته از حق مالکیت و از آثار آن است. بر این اساس نمی توان مالکیت موقت را صرفا به این دلیل که مالک، قدرت بر اتلاف مالش را درمدت معین ندارد، منافی باطبیعت مالکیت دانست زیرا قدرت مالک بر اتلاف مال خود، اگر چه برخاسته از طبیعت حق مالکیت است ولی جزء آن نیست. به عبارت دیگر، سلطه مالک بر اتلاف مال ازآثار مالکیت است که به استناد قاعده تسلیط برای مالک ثابت شده است نه از اجزای طبیعت یا لوازم ذاتی و جدانشدنی آن.

بنابراین می توان تصور کرد که رابطه مالکیت بین مالک و مال برقرار باشد، ولی مالک به دلایل مختلف، حق از بین بردن مالش را نداشته باشد. دراین موارد که نمونه های آن هم در فقه کم نیست اگر چه مالک، سلطه کامل بر مال ندارد، ولی اعتبار مالکیت توسط عقلا همچنان به قوت خود باقی است.

به طور کلی، نه می توان از فقدان آثار مالکیت در موردی، نفی طبیعت مالکیت را اثبات کرد و نه می توان از وجود آثار مالکیت درموردی، به وجود و عدم مالکیت پی بردزیرا آثار مالکیت، لازمه ذات مالکیت نیستند تا وجود و عدم آنها همیشه ملازم با وجود و عدم مالکیت باشد. به بیان روشن تر:

آثار مالکیت یعنی حق تصرف در مال و نقل و انتقال و اتلاف آن اثر طبیعت هر ملک نیست، بلکه اثر ملک مطلق است. بنابراین نهایت چیزی که از فقدان آثار مالکیت در یک مورد می توان اثبات کرد آن است که درآن مورد خاص، مالکیت مطلق وجود ندارد نه این که مطلقا مالکیت منتفی است.()

البته باید دانست که فقدان تمام آثار مالکیت می تواند دلیلی بر انتفای اصل مالکیت باشد چرا که عقلا، هیچ گاه بدون دلیل و فایده، مالکیت را اعتبار نمی کنند. به عبارت دیگر اعتبار مالکیت همواره متوقف بر این است که اعتبار، فی الجمله دارای اثری باشد زیرا اعتباری که فاقد اثر و نتیجه است لغو بوده، ازسوی عقلا صورت نمی گیرد:

اگر همه آثار مالکیت از مالی سلب شود و مالک از همه تصرفات مالکانه ممنوع گردد، عقلا دیگر برای چنین مالکی حق مالکیت را اعتبار نمی کنند. ()

اما سلب یک یا چند اثر از آثار مالکیت با طبیعت آن منافات ندارد، چرا که سایر آثار و نتایج باقی بوده و همین برای صحت اعتبار مالکیت توسط عقلا کافی است.

سوم دلایل امکان و مشروعیت مالکیت موقت:

 چنان که دیدیم ادله منکران مالکیت موقت نمی تواند عدم امکان مالکیت موقت یا عدم مشروعیت آن را در فقه و حقوق اثبات کند. دراین جا به بیان دلایل امکان و مشروعیت مالکیت موقت می پردازیم:

1. گفتیم که مالکیت عبارت است از: رابطه اعتباری بین مال و شخص که توسط عقلااعتبار می شود. حدوث و بقای مالکیت همانند هر امر اعتباری دیگر به دست منشااعتبار آن است و کیفیت اعتبار مالکیت نیز به دست همان منشا اعتبار است و نیز اشاره کردیم که شارع مقدس درمورد مفهوم مالکیت و مصادیق آن بیان خاصی ندارد وتشخیص این امور را به عرف و عقلا واگذار کرده است. نیز با عنایت به این که موقت بودن مالکیت، هیچ منافاتی با طبیعت مالکیت ندارد، می توان گفت: از نظر عقل وحقوق، هیچ مانعی در راه تصور و اعتبار مالکیت موقت نیست چرا که عقلا همان گونه که مالکیت مستمر را اعتبار کرده اند، مالکیت موقت را نیز می توانند لحاظ کنند وخواهیم دید که در بسیاری از موارد، چنین اعتباری تحقق یافته است.

مرحوم بجنوردی در این باره می نویسد:

اگر دلیلی بر مالکیت موقت وجود داشته باشد، هیچ مانعی از آن نیست وچون مالکیت،امری اعتباری و قابل توقیت و تابید است تابع اعتبار شارع یا عقلا خواهد بود.()

علامه حلی درمساله وقف برکسی که غالبا از بین می رود به این دلیل اشاره کرده، می نگارد:

اذا وقف علی من یصح انقراضه فی العادة مثل ان یقف علی ولده وولد ولده فسکت، فمن اصحابنا من قال: لایصح الوقف ومنهم من قال: یصح والوجه عندی الصحة. لنا انه نوع تملیک وصدقة فیتبع اختیار المالک فی التخصیص وغیره کغیر صورة النزاع. ()

2. مهم ترین دلیل مشروعیت مالکیت موقت، وقوع آن در فقه است. موارد متعددی در فقه می توان یافت که فقها قائل به مالکیت موقت شده اند. این موارد نشان می دهد که مفهوم مالکیت موقت در میان فقها امری ناشناخته و مبهم نبوده، بلکه در پاره ای موارد به مشروعیت آن معتقد شده اند. به عنوان نمونه به چند مورد اشاره می شود:

الف) وقف: مبنای مشهور فقها در وقف به ویژه وقف خاص آن است که عین موقوفه به ملکیت موقوف علیه در می آید و در نتیجه وقف، تملیک عین موقوفه است. از سوی دیگر، فقها در این مساله اختلاف نظر دارند که آیا می توان مالی را درمدت مشخص بر گروهی وقف کرد که پس از این مدت، بر عده دیگری وقف باشد؟ مثلا شخصی خانه خود را به مدت ده سال بر زید و سپس بر فقرا وقف کند، چنین وقفی مورد بحث قرار گرفته است. بسیاری از فقها چنین وقفی را صحیح و نافذ دانسته اند. () با توجه به دو مبنای فوق، درمواردی که وقف، مقرون به زمان است، مانند مثال فوق، مالکیت موقوف علیه به صورت موقت می باشد. () مثلا اگر شخصی خانه خود را به مدت ده سال بر زید و سپس بر فقرا وقف کند، در چنین وقفی، مالکیت زید در طول مدت ده سال ادامه دارد و پس از آن منقضی می شود. بنابراین مالکیت زید، مالکیت موقت ومحدود به زمان است. ()

صاحب عروه درملحقات آن، وقف را بر کسی که غالبا منقرض می شود صحیح می داند، چون وقف عبارت از ایقاف است نه تملیک.

وی در ادامه می نویسد:

مع انا اذا قلنا: بالتملیک، فنقول: انما خرج عن ملکه بالمقدار المذکور فی الصیغة وما یقال من انه لامعنی للتملیک الی مدة ولازم الصحة وقفا ذلک فیه انه لامانع منه. فان الظاهرعدم الاشکال فی الوقف علی زید الی سنة او ازید مثلا ثم علی الفقراء، فصار ملکیة زید الی سنة. ()

ب) بدل حیلوله: مالکیت بدل حیلوله مورد اختلاف فقهاست. برخی، بدل حیلوله را ملک مالک عین غصب شده می دانند و برخی دیگر تنها اباحه تصرف در آن را برای مالک عین ثابت دانسته اند.

به نظر بعضی از فقها بدل حیلوله، غرامت وخسارتی است که به مالک عین داده می شود و به مالکیت مالک عین در می آید، ولی مالکیت او دائمی و مستمر نیست بلکه مالکیتی موقت است یعنی تا زمان تعذر رد یا استرداد عین مغصوبه باقی است زیرا بدل حیلوله غرامت است و تدارک خسارت، فقط بر مقداری صدق می کند که خسارت وارد شده است و درموارد بدل حیلوله، عین موجود است و درمورد اصل عین، خسارتی وارد نشده است و خسارت، محدود به زمان معینی است و تدارک آن هم تا زمانی است که سلطنت مالک برعین باز گردد. ()

چنان که مشاهده می شود مالکیت موقت در بدل حیلوله تحقق یافته و برخی فقها بدان معتقد شده اند. ()

ج) به عقیده برخی از حقوق دانان، درموارد خاصی از قراردادهای معین نیز می توان رد پای مالکیت موقت را یافت. مثلا هرگاه، انتقال مالکیت در بیع به بعد موکول شده باشدمانند قراردادهای اجاره به شرط تملیک که فروشنده مالکیت آن را تا پرداخت کلیه اقساط برای خود حفظ می کند مالکیت فروشنده موقت خواهد بود و پس از مدت معین در قرارداد، مبیع به مالکیت خریدار در خواهد آمد. ()

د) حبس: برخی از فقها در پاسخ به منکران مالکیت موقت گفته اند: تملیک موقت امری معهود در شرع و مشروع است چنان که در حبس محقق شده است. مثلا شهید ثانی پس از نقل قول کسانی که تملیک موقت را امری غیر معقول دانسته اند، می نویسد:

وفیه نظر لان التملیک الموقت متحقق فی الحبس واخویه.()

البته این نظر را نمی توان پذیرفت چرا که درحبس، تملیک عین صورت نمی گیرد، بلکه عین درمالکیت حبس کننده باقی می ماند و تنها حق انتفاع به دیگری منتقل می شود.بنابراین حبس را نمی توان از موارد مالکیت موقت دانست. ()

ه) برخی از فقها اجاره را نوعی تملیک موقت دانسته اند. توضیح آن که عده ای از فقها منفعت را قابل تملیک ندانسته و لذا تعریف مشهور اجاره را نادرست شمرده اند و به نظرآنان اجاره، تملیک عین است و اجاره را چنین تعریف کرده اند: تملیک عین در جهت خاص و در مدت مخصوص در مقابل بیع که عبارت است از: تملیک عین از همه جهات بدون تقیید به جهت خاص و مدت مخصوص. مرحوم اصفهانی این قول را به بعضی معاصران خود نسبت داده و سپس به پاسخ گویی آن پرداخته است.()

اگر چه تعریف فوق از عقد اجاره، تعریفی نادرست است، چرا که منفعت نیز همچون عین، مستقیما قابل تملیک است، اما به هر حال می توان گفت که تملیک موقت عین درنظر این عده از فقها، امری ممکن و مشروع بوده است.

از مجموع موارد فوق می توان به این نتیجه رسید که مالکیت موقت، دست کم در نزد عده زیادی از فقها امری ممکن و قابل تصور، بلکه مشروع بوده و لذا در مواردی به آن معتقد شده اند. همین مقدار نشان می دهد که اجماع ادعا شده بر بطلان مالکیت موقت () امری غیر قابل قبول است.

مبحث دوم: جایگاه تایم شر در عقود نامعین

درمبحث گذشته دیدیم که قرارداد انتقال مالکیت زمان بندی شده (تایم شر) با هیچ یک از عقود معین هماهنگی ندارد و نمی توان آن را در زمره عقود معین به شمار آورد.البته به این نکته نیز اشاره کردیم که این قرارداد را مانند هر قرارداد دیگری می توان از طریق عقد صلح منعقد کرد چرا که عقد صلح، قالبی گسترده برای قراردادهای گوناگون و متنوع است.

دراین مبحث به دنبال پاسخ به این سوال هستیم که آیا قرارداد تایم شر را می توان بدون جای گرفتن در یکی از عقود معین، معتبر و صحیح دانست؟ به عبارت دیگر آیاتحت عنوان یک عقد عرفی و قرارداد عقلایی که درمیان مردم رواج دارد می توان راهی برای مشروعیت آن یافت؟ دردو گفتار به بررسی موضوع می پردازیم:

گفتار اول: مبانی اصل آزادی اراده در فقه (بحثی در اعتبار قراردادهای نامعین)

در میان فقیهان شیعه همواره این بحث مطرح بوده است که آیا برای تشخیص مشروعیت یک قرارداد باید نص خاصی وجود داشته و مشروعیت و اعتبار آن از ناحیه شارع تصریح شده باشد یا آن که علاوه بر عقود معین که نام آنها در فقه آمده است به طور کلی قراردادهای عقلایی، مشروعیت و اعتبار دارد؟ گروه زیادی از فقها به ویژه متقدمان قائل به توقیفی بودن عناوین عقود و معاملات شده و اعتبار قراردادها را تنها در قالب عقود معین پذیرفته اند. به عنوان مثال شهید ثانی در مورد علت بطلان عقد مغارسه() می نگارد:

ان عقود المعاوضات موقوفة علی اذن الشارع وهی منتفیة هنا . ()

مولف کتاب مفتاح الکرامه پس از نقل اجماع فقها بربطلان مغارسه می نویسد: وحجة المعظم ان عقود المعاوضات موقوفة علی اذن الشارع وهی منتفیة هنا. ()

صرف نظر از مباحثات نظری میان فقها و حقوق دانان، ماده ده قانون مدنی، اصل آزادی قرارداد را مورد تاکید و تایید قرار داده است:

قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است.

بنابراین درحقوق ما، آزادی اراده را باید به عنوان اصلی مسلم و پذیرفته تلقی کرد و جز درمواردی که قانون، مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده اشخاص،حاکم بر سرنوشت پیمان هایشان است. ()

مهم ترین نتیجه اصل آزادی اراده آن است که اشخاص می توانند قراردادهای خود را تحت هر عنوان که مایل باشند منعقد ساخته، نتایج و آثار آن را به دلخواه معین کنند.بنابراین پیش بینی نهادهای حقوقی و عقود معین در فقه و قانون بدان معنا نیست که اشخاص ناچار باشند یکی از قالب های پیش ساخته قراردادی را برای هر پیمان برگزینند. ()

بر این اساس از آن جا که موضع قانون مدنی و نظام حقوقی ایران در قبال اصل آزادی قراردادی روشن و بی ابهام است، نیازی به بحث اساسی دراین باره دیده نمی شود ولی اشاره به مبانی این اصل در فقه برای استحکام و تقویت بحث، لازم به نظر می رسد.

مهم ترین دلیلی که طرفداران اصل آزادی قراردادی در فقه بدان تمسک کرده اند، آیه اول سوره مائده است: «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود...» عقد به گفته بعضی از لغوی هابه معنای مطلق عهد. () و به عقیده بعض دیگر به معنای عهد موکد و وثیق است. () و در هر صورت شامل معاملات و قراردادها می شود.

بنابراین مفاد آیه این است که وفا به هرچه عرفا عنوان عقد بر آن صدق می کند، واجب است.72 معنای وفا به عهد، عمل بر طبق مقتضای آن است. ()

با توجه به عموم آیه شریفه نسبت به همه عقود و قراردادها می توان چنین استنباط کرد که هر قراردادی که در عرف مصداق عقد دانسته شود، معتبر و لازم الوفاست. علاوه برفقیهان معاصر، در میان فقهای گذشته نیز کسانی یافت می شوند که تمسک به عمومات را برای اثبات صحت و اعتبار قراردادهای نامعین مجاز دانسته اند. به عنوان مثال مرحوم محقق اردبیلی درمورد عقد مغارسه براین اعتقاد است که اگراجماع علما بر بطلان آن نبود، این امکان وجود داشت که به مقتضای عمومات ادله، به صحت عقد مغارسه حکم داد.()

اگر چه فقهای متقدم به اصل آزادی اراده، به دیده تردید می نگریستند، اما فقهای معاصر عموما به آن متمایل شده و آن را پذیرفته اند. به عقیده اینان، عناوین عقود، توقیفی نیست چون شارع مقدس درمعاملات، طریقه خاصی را اختراع نکرده ونقش شارع در مورد معاملات، نقش امضایی است یعنی معاملات رایج بین مردم را امضا کرده است.به بیان دیگر شرع مقدس در زمینه معاملات، حقیقت جدیدی را نیاورده جزامضای آنچه نزد عرف و عقلا متداول است و با جمله «اوفوا بالعقود» تمامی آنچه را که نزد مردم ودر عرف بازار رواج دارد امضا کرده است. (البته با در نظر گرفتن شرایط ی که تفصیل آن در جای خود آمده است.) ()

دلالت آیه فوق براعتبار و لزوم مطلق قراردادها از سوی برخی از فقها موردتردید و اشکال قرار گرفته است و چون ما در این جا به دنبال طرح مفصل این بحث نیستیم از ذکرآن خودداری می کنیم. ()

به هر تقدیر، اصل آزادی اراده درمیان فقهای معاصر مورد پذیرش قرار گرفته و این فقیهان برای اثبات مشروعیت و اعتبار قراردادهای نامعین بدان تمسک کرده اند که به دونمونه اشاره می شود:

1. قرارداد بیمه: یکی از قراردادهای نو پیدا که در دهه های اخیر مطرح و رواج یافته، قرارداد بیمه است. رواج این قرارداد، فقها را در مقابل این سوال قرارداد که آیا چنین قراردادی می تواند مشروعیت و اعتبار داشته باشد یا خیر؟ تلاش اولیه فقها براین بوده که این قرارداد را به نحوی در یکی از عقود معین و شناخته شده بگنجانند و بر همین اساس آن را از مصادیق صلح، هبه معوض یا ضمان دانسته اند. اما غالب فقهای معاصر، عقد بیمه را عقدی مستقل شمرده و برای اثبات مشروعیت و اعتبار آن به عمومات ادله استناد کرده اند. امام خمینی می نویسد:

الظاهر ان التامین عقد مستقل وما هو الرائج لیس صلحا ولاهبة معوضة بلا شبهة... ().

2. تقسیم: درمورد ماهیت تقسیم درمیان فقها اختلاف نظر است. برخی، تقسیم مال مشاع را به دلیل آن که درآن، دو مال مبادله می شود نوعی بیع دانسته اند ولی غالب فقهاآن را معامله ای جدای از بیع شمرده اند. به نظر این عده، تقسیم، معامله ای مستقل از عقود معین است ودلیل اعتبار آن، عمومات و اطلاقاتی است که در باب معاملات می توان بدان تمسک کرد.

گفتار دوم ارکان وآثار قرارداد انتقال مالکیت زمان بندی شده (تایم شر)

 در مباحث گذشته بیان شد که قرارداد تایم شر یا انتقال مالکیت زمان بندی شده را باید قراردادی مستقل از عقود معین دانست و با توجه به ماده ده قانون مدنی و نیز اصل آزادی قراردادها در فقه می توان صحت و نفوذ آن را اثبات کرد. دراین گفتار به بیان ارکان و آثار این قرارداد می پردازیم.

الف) ارکان وویژگی های قرارداد تایم شر

چنان که درمقدمه این نوشتار مذکور افتاد در قرارداد تایم شر، مالک عین، مالکیت آن را به چند نفر انتقال می دهد، به گونه ای که در یک دوره مشخص مثلا یک ساله هرکدام از این افراد درمدت زمان معین و محدودی مالک عین مزبور هستند. بر این اساس ویژگی های چنین قراردادی را می توان به شرح زیر بر شمرد:

1.مشخصه اصلی این قرارداد، انتقال مالکیت ازمالک به دیگری است بنا براین آن را باید در گروه قراردادهای تملیکی قرار داد.

2. در این قرارداد، عین به دیگری تملیک می شود و منافع به تبع عین انتقال می یابد بنابراین گر چه از جهت زمان بندی و مدت دار بودن به اجاره شباهت دارد، اما تفاوت درتملیک، باعث تمایز آن از اجاره شده است.

3. اگر چه درنهایت، عین به چند نفر منتقل می شود، اما این بدان معنا نیست که همه آنها به طور موازی و همزمان مالک عین باشند، بلکه درهرزمانی فقط یک نفر مالک آن است و همین مشخصه باعث تفاوت آشکار این قرارداد با بیع مشاع می گردد.

4. مالکیت هر شخص درحقیقت یک مالکیت موقت و محدود است زیرا عین، هیچ گاه به طور دائمی در مالکیت یک مالک باقی نمی ماند و به طور مرتب از یک مالک به دیگری انتقال می یابد. به عبارت روشن تر، مالکیت هر نفر محدود به دو حد زمانی است که پیش از آن، شخص دیگری مالک عین بوده و پس از آن هم عین به مالکیت دیگری وارد خواهد شد.

ب) احکام و آثار قرارداد

1. رابطه مالکان با یک دیگر: بی تردید در قرارداد تایم شر، مال، هیچ گاه بدون مالک نمی ماند چرا که همواره با انقضای زمان مالکیت یک مالک، مال به دیگری منتقل می شود و فترتی دراین میان وجود ندارد که مال بلا مالک بماند.

از سوی دیگر از آن جا که در هر زمان، تنها یک نفر مالک عین است فرض اشاعه درمالکیت نیز نادرست است. بنابراین سوال اساسی این است که رابطه چند مالک که به طور زمان بندی شده دریک عین شریکند، چیست؟

مساله مشابه درباب وقف می تواند راهنمای ما برای پاسخ گویی به سوال فوق باشد. در باب وقف، هنگامی که مالی بر چند طبقه از موقوف علیهم وقف می شود، عین موقوفه به مالکیت طبقه اول از موقوف علیهم در می آید و پس از انقضای طبقه اول، درملک طبقه دوم وارد می شود و به همین ترتیب ادامه می یابد. همچنین در صورتی که مالی به ترتیب بر زید و فقرا وقف شود، به این صورت که ده سال بر زید وقف باشد و پس از آن، وقف بر فقرا باشد، درمیان فقها این بحث مطرح شده است که رابطه طبقات بعدی موقوف علیهم که الان وجود ندارند یا وجود دارند، ولی به دلیل وجود طبقه قبلی، مالکیت فعلی ندارند با مال موقوفه و طبقه اول چه نوع رابطه ای است؟ تردیدی نیست که طبقات بعد، درحال حاضر مالکیت فعلی برمال ندارد چرا که به فعلیت رسیدن مالکیت آنان منوط به انقراض طبقه سابق است.

برخی از فقها همچون شیخ انصاری قائل به ثبوت مالکیت شانی برای طبقه معدوم شده اند. به عقیده وی طبقه معدوم، دارای اختصاص موقت نظیر اختصاص بطن موجوداست که با صیغه وقف، انشا و ایجاد شده و فقط در تحقق و وجود خارجی از آن متاخر است. به عبارت دیگر عین موقوفه درعین حال که ملک فعلی طبقه موجود است،ملک شانی طبقه معدوم نیز است. یعنی واقف با صیغه وقف، دو نوع مالکیت انشا کرده: یکی مالکیت فعلی برای طبقه موجود و دیگری مالکیت شانی برای معدومان. نتیجه این مبنا آن است که اگر عین موقوفه در موارد جواز بیع عین موقوفه فروخته شد، ثمن آن هم همانند مبیع، ملک فعلی طبقه موجود و ملک شانی طبقه معدوم است.()

پس از شیخ انصاری برخی از فقها مالکیت شانی طبقات معدوم را نپذیرفته اند. به عنوان مثال محقق اصفهانی در این باره می گوید:

معدومان، هیچ گونه حق جعل شده ای از ناحیه شارع ندارند و مالکیت شانی، یک سنخ خاص از مالکیت نیست، بلکه مالکیت شانی، قابلیت مالکیت است نه چیز دیگر.()

در قرارداد تایم شر نیز مالکیت مالکان موقت که به ترتیب، مالک عینی می شوند، همانند طبقات موقوف علیهم است.

بنابراین برمبنای شیخ انصاری می توان در مساله موردبحث هم قائل به مالکیت فعلی و مالکیت شانی شد. به این صورت که مالکان موقت، در زمان مالکیت خود دارای مالکیت فعلی و در غیر آن، دارای مالکیت شانی هستند.مثلا اگر فرض کنیم خانه ای ملک چهار نفر به صورت مالکیت زمانی فصلی باشد، در فصل بهار که فرضا خانه متعلق به الف است، این فرد مالک فعلی خانه بوده و سه نفردیگر مالکیت شانی بر آن دارند. اما بنا بر مبنای گروه دوم، نمی توان برای مالکان دیگر مالکیت شانی تصور کرد چرا که به عقیده این گروه، مالکیت شانی، چیزی جز قابلیت شخص برای مالک شدن نیست. بنابراین در زمان مالکیت فعلی یک مالک، مالکان دیگر حقی در آن مال ندارند.

به نظر می رسد با توجه به ماهیت مالکیت می توان گفت: مالکیت همان گونه که گروه دوم گفته اند قابل تقسیم به دو نوع نیست و بر همین اساس، مالکیت شانی، سنخ خاصی از مالکیت نیست، اما بدیهی است که در مالکیت موقت، نمی توان رابطه مالکان دیگر با عین را کاملا منقطع دانست و عین را ملک طلق مالک موقت به شمار آورد.مالکیت، امری عرفی و عقلایی است و عقلا همان گونه که مالکیت را برای شخص به طور موقت اعتبار می کنند، رابطه دیگر مالکان را هم کاملا منقطع و منتفی نمی دانند. به عبارت دیگر اگر چه مال در ملک مالک موقت بوده و مالکان دیگر هیچ گونه مالکیت فعلی یا شانی برآن ندارند اما همچنان، رابطه ای ضعیف و اعتباری بین عین و مالکان دیگر برقرار است و همین رابطه ضعیف را اگر چه نمی توان نوعی مالکیت شانی دانست، اما باعث می شود که دایره اختیارات مالک موقت محدود شود که در بحث بعد به آن می پردازیم.

2. حدود اختیارات مالکان: مهم ترین اثر مالکیت آن است که مالک بتواند در ملک خود تصرفات مالکانه کند، یعنی آزادانه از آن منتفع شود آن را به گونه های مختلف به دیگران منتقل کند و انتفاعات ممکن را از آن ببرد. حدود اختیارات مالک در مواردی که مال، تنها یک مالک دارد بسی گسترده و وسیع است ولی در جایی که چند نفرنسبت به یک مال حق مالکیت دارند چه به صورت مالکیت عرضی (مانند اشاعه) و چه به صورت مالکیت طولی (مانند تایم شر) اختیارات مالکان محدود می شود. اماسوال اصلی این است که محدوده اختیارات مالکان موقت در تایم شر چیست؟

پاسخ به این سوال، تا حدود زیادی بسته به مبانی پیش گفته است. نتیجه منطقی مبنای اول این است که هریک از مالکان درزمان مالکیت فعلی خود، حق هرگونه تصرف واستفاده ای را دارد یعنی می تواند آن را به دیگری انتقال دهد یا هبه کند و... و همین مالکیت به وراث وی منتقل می شود اما از آن جا که درهمین زمان، افراد دیگری هم مالکیت شانی برآن مال دارند تصرفات مالک تا آن اندازه مجاز است که لطمه ای به حق دیگران وارد نشود چرا که عین دراین صورت متعلق حق افراد دیگر است نظیر عین موقوفه و مرهون که متعلق حق مرتهن و طبقات بعدی موقوف علیهم است. بنابراین در قرارداد تایم شر هیچ مالکی حق از بین بردن مال خود را ندارد چرا که حق افراد دیگربه مال او تعلق گرفته و تصرفات او نباید باعث آسیب به حق دیگران شود و این امر، منافاتی با طبیعت مالکیت ندارد.

بنابر مبنای دوم، مالکیت شانی، چیزی جز شانیت تملک نیست. بنابراین در زمان مالکیت یکی از مالکان، دیگران حقی در مال ندارند و لذا عین، فقط متعلق یک حق مالکیت فعلی است و حق دیگری به آن تعلق نگرفته است تا باعث محدود شدن اختیارات و تصرفات مالک شود. مقتضای مبنای اخیر اگر چه مجاز بودن مطلق تصرفات مالکانه توسط مالک است، اما به نظر می رسد حتی با پذیرش این مبنا هم نمی توان دست مالک را در مورد هرگونه تصرفی حتی تصرف منجر به تلف مال بازگذاشت زیرااین مورد از مصادیق تعارض قاعده «تسلیط» و «لاضرر» است و باید بر آن اساس اظهار نظر شود.

فقها معمولا حدود اختیارات مالک را از قاعده «تسلیط» استفاده می کنند. این قاعده هرگونه تصرف و انتفاعی را برای مالک جایز دانسته است اما قاعده لاضرر، محدوده اختیارات مالک را محدود می سازد. به همین جهت جواز تصرفات مالک در ملک خود در صورتی که به ضرر دیگران منتهی شود، مشروط به شرایط خاصی است. در این جا ملاک ماده 132 قانون مدنی می تواند برای ما راه گشا باشد چرا که این ماده بیان کننده موارد تعارض قاعده «تسلیط» و «لاضرر» می باشد و مقرر می دارد:

کسی نمی تواند تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.

روشن است که کلمه «همسایه» دراین ماده نمی تواند شمول آن را محدود سازد. با توجه به مبانی فقهی آن می توان قاعده ای کلی را از این ماده استنباط کرد، چرا که ملاک این ماده شامل هر موردی است که تصرف مالک موجب ضرر دیگری شود. بنابراین در بحث حاضر، می توان درمورد برخی تصرفات مالکان موقت که موجب ضرر دیگرمالکان می شود، چنین اظهار نظر کرد که تصرفاتی مانند اتلاف و از بین بردن مال توسط یکی از مالکان موقت، چون به ضرر دیگر مالکان است و غالبا فاقد دو شرط مذکوردر ماده فوق الذکر است، جایز نیست.

از این گذشته، به اعتقاد بسیاری از فقها قاعده تسلیط پیش از آن که قاعده ای شرعی و تعبدی باشد، قاعده ای عقلایی بوده و بنای عقلا مهم ترین مدرک و مستند آن است ونقش شارع مقدس در این قاعده تنها نقش امضایی است. عقلا همان گونه که مالک را مسلط بر مالش می دانند، ضرر زدن به دیگری را هم مجاز نمی شمارند و بر همین اساس تصرفات مالکانه را تا جایی که برای رفع ضرر از مالک یا رفع حاجت باشد، مجاز می دانند و به مالک اجازه نمی دهند که بدون دلیل موجه در ملک خود تصرفاتی کند که موجب ضرر دیگران شود.

با توجه به آنچه گذشت بخوبی می توان نتیجه گرفت که در قرارداد تایم شر که چند نفر به صورت مقطعی مالک مال هستند هر کدام از مالکان می تواند هر گونه تصرفی رادر مال خود کند، مگر تصرفی که موجب ضرر دیگران شود و به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود نباشد و گذشت که محدود شدن اختیارات مالک در این موارد منافاتی با حق مالکیت او ندارد.

بررسی شیوه های مشابه

بحث و بررسی در باره قرارداد انتقال مالکیت زمان بندی شده در فصل گذشته به پایان رسید. اینک به عنوان تکمیل بحث گذشته به بررسی برخی از شیو ه ها و قالب های قراردادی مشابه می پردازیم که اگر چه از نظر عنوان و قالب قرارداد، تفاوت جدی با قرارداد تایم شر دارند، اما درعمل، نتایج و آثار نسبتا مشابهی رابه دنبال دارند.

الف) بیع مشاع به شرط مهایات

تقسیم منافع در مال مشاع که چند نفر درکنار هم، مالک مال هستند یکی از مباحث مورد توجه فقها و حقوق دانان است. به طور کلی مالکان مشاع برای تقسیم منافع مشترک مال مشاع ازدو طریق می توانند اقدام کنند. ()

1. تقسیم به اجزا مانند این که دو نفر که در خانه ای شریکند برای انتفاع از خانه، خانه را به حسب اجزای آن تقسیم کنند یعنی نصف خانه به یکی از آنها و نصف دیگر به دیگری واگذار شود تا در آن سکونت یابند.

2. تقسیم به زمان انتفاع مثلا دو نفر که در اتومبیلی شریکند توافق می کنند که به صورت ماهانه از آن استفاده کنند یعنی، یک ماه نفر اول و ماه دوم نفر دوم.

دو شیوه فوق در عرف مردم رواج دارد و نمونه های بسیاری از آن را می توان مثال زد. به عنوان نمونه، تقسیم منافع مزارع و باغ ها عموما به صورت تقسیم به اجزا صورت می گیرد و تقسیم منافع قنات ها و نهرها غالبا از طریق تقسیم به زمان انجام می شود. سیم منافع به یکی از شیوه های فوق در اصطلاح فقها «مهایات» نامیده می شود.()

بنابراین از مهایات می توان برای تقسیم منافع یک ملک به صورت زمانی استفاده کرد. لا فرض کنیم دوازده نفر به صورت مشاع، خانه ای را خریده اند و چون همه آنان به طور همزمان نمی توانند از آن خانه منتفع شوند و تقسیم آن به حسب اجزا مکانی نیز امکان پذیر نیست، آسان ترین راه، تقسیم منافع آن است که منافع آن رابه صورت زمان بندی تقسیم کنند مثلا منافع خانه را به صورت ماهیانه در یک دوره یک ساله بین خود تقسیم کنند، به گونه ای که خانه درتمام طول سال، ملک مشاع همه آنان باشد،ولی در هر ماه تنها یکی از آنان حق انتفاع دارد. بنابراین شرکای مشاع می توانند در یک قرارداد مهایات، منافع مال مشاع را تقسیم کنند. لازم به ذکر است که مهایات به عنوان یک قرارداد مستقل، قابل انعقاد بوده و در حدود مفاد خود معتبر و لازم الاجراست و لزومی ندارد که به صورت صلح و یا یکی دیگراز عقود معین درآید.()

تقسیم مهایاتی به نظر برخی از فقها، توافقی جایز و قابل فسخ است () البته این نظر از سوی برخی حقوق دانان مورد خدشه قرار گرفته و آنان مهایات را قرارداد وتوافقی الزام آور دانسته اند. () اما برای گریز از اختلاف فوق می توان مهایات را به صورت شرط ضمن عقد درآورد و الزام آور بودن آن را قطعی و بی اشکال ساخت.

یکی از شرکت هایی که در سال های اخیر از این شیوه برای تقسیم منافع املاک خود بهره گرفته است شرکت مجتمع های توریستی و رفاهی آبادگران ایران است. این شرکت، ویلاهای متعلق به خود را به صورت بیع مشاع مشروط به مهایات به مشتریان خود به فروش رسانده است.

توضیح آن که شرکت مزبور، هریک از ویلاهای خود را به صورت مشاع به پنجاه ودونفر به تعداد هفته های سال به فروش رسانده و در ضمن عقد بیع، شرط کرده است که هریک از مالکان مشاع در هفته مشخصی از سال حق انتفاع از ویلا را داشته باشند. در قرارداد شرکت مزبور پس از ذکر نام خریدار و فروشنده چنین آمده است:

مورد معامله یک پنجاه و دوم مشاع از کل ششدانگ ویلای شماره... از مجموعه 22 ویلای مجتمع آبادگران واقع در ساحل جزیره کیش به پلاک ثبتی... که موقعیت دقیق آن روی نقشه تعیین و به رویت خریدار و امضای طرفین رسیده است.

درهمین قرارداد به عنوان یکی از شرایط ضمن عقد آمده است:

خریدار با آزادی کامل و با آگاهی از شرایط و ضوابط زمانی و مکانی و با توجه به تفاوت قیمت ویلا درهفته های سال، هفته سال را جهت استفاده از ویلا انتخاب نمود...خریدار، حق استفاده از بقیه ایام سال را از خود سلب نمود و هیچ گونه حقی در بقیه ایام سال در استفاده از این ویلا نخواهد داشت.

ب) صلح منافع

یکی از شیوه های مشابه که در آن، منافع عین به صورت زمان بندی شده مورد استفاده قرار می گیرد قرارداد صلح منافع است. طبق این قرارداد، شخصی که مالک عین است مالکیت عین را به مشتریان منتقل نمی کند، بلکه صرفا منافع عین مورد نظر را به چند نفر از طریق عقد صلح، انتقال می دهد.

به عنوان مثال شخصی که مالک ویلا یا آپارتمان است منافع ملک خود را به دوازده نفر به صورت صلح معوض منتقل می کند، به گونه ای که هریک از آنها در برابر وجهی،منافع یک ماه در سال آن ملک را مالک می شود. چنان که مشاهده می شود چنین صلحی درواقع، نتیجه عقد اجاره را به دنبال دارد یعنی همان گونه که در اجاره، عین درمالکیت موجر باقی مانده، منافع آن درمدت معین به مستاجر تملیک می شود، درعقدصلح مورد نظر نیز، منافع عین به صورت زمان بندی شده به صلح کنندگان انتقال می یابد. بدین ترتیب، آنان سهم و بهره ای از عین مال ندارند و تنها درمدت زمان معین، مالک منافع آن می شوند.

این شیوه در سال های اخیر مورد عمل بعضی شرکت ها قرار گرفته است که از آن جمله می توان از «شرکت نارنجستان زیبای شمال» نام برد. شرکت مزبور که در سال 1375تاسیس و ثبت شده، از بدو تاسیس اقدام به احداث هتلی کرده است. به گفته مسوولان شرکت، این شرکت به جای این که منافع هر اتاق یا سوئیت را به صورت روزانه به افراد واگذارد و مال الاجاره دریافت کند، منافع اتاق ها و سوئیت ها را به صورت قطعی و برای مدت یک ماه در سال با انعقاد عقد صلح منافع منتقل کرده است. متصالحان درمدتی که مالک منافع هستند می توانند شخصا از آن منتفع گردند یا به دستور آنان، منافع به دیگران واگذار و مال الاجاره دریافتی به متصالحان پرداخت شود.

این شیوه اگر چه از نظر فقهی و حقوقی، بی اشکال به نظر می رسد اما اجرای آن، منافع متصالحان را درمعرض خطر قرار می دهد زیرا متصالحان که تنها مالک منافع ملک هستند، هیچ گونه حق مالکیتی نسبت به خود ملک ندارند. بنابراین حق هیچ گونه تصمیم گیری درمورد عین مال را ندارند. از طرف دیگر مالک عین اگر چه، مالک منافع آن نیست، اما با استناد به مالکیت عین می تواند دست به اقداماتی بزند که درنهایت به ضرر صاحبان منافع تمام شود. به عنوان مثال اختیار مالک عین در مورد فروش، هبه وسایر انتقالات می تواند درمواردی، صاحبان منافع را با مشکل روبه رو کند. از این گذشته اگر مالک به استناد مالکیت خود، تغییراتی درملک ایجاد کند که منجر به کاهش منافع آن یا از بین رفتن منافع در بخشی از سال یا درکل سال شود، تکلیف متصالحان زیان دیده چیست؟

برای فرار از اشکالات فوق و سایر مشکلاتی که ممکن است دراین قرارداد بروز کند بایستی وظایف و اختیارات هریک از مالک و متصالحان به روشنی مشخص شود و درقرارداد، مورد توافق قرار گیرد. متاسفانه قرارداد صلح منافع که توسط شرکت نارنجستان شمال تنظیم شده است درباره موارد پیش گفته سکوت کرده و به همین جهت حقوق متصالحان را درمعرض خطر قرار داده است.

ج) شرکت سهامی

دیگر از شیوه هایی که می توان برای استفاده منظم و زمان بندی شده از مال مشترک، مورد عمل قرارداد، ایجاد شرکت سهامی بین شرکاست. دراین شیوه چند نفر می توانندبرای خرید واحدهای مسکونی اقدام به انعقاد عقد شرکت و ایجاد یک شرکت کنند و از مال شرکت، واحد مسکونی مورد نظر را خریداری و به طور مشترک از آن بهره مندشوند.

به عنوان مثال دوازده نفر به منظور احداث یا خرید واحد مسکونی اقدام به تشکیل شرکت سهامی یا شرکتی با نام دیگر برای انجام امور ساختمانی کرده، هر کدام از آنهاسهم مشخصی از سرمایه شرکت را تامین می کنند. شرکت مزبور چه به صورت شرکت سهامی باشد یا به صورت یک شرکت ساختمانی، واجد وصف تجاری بوده ()دارای شخصیت حقوقی است. شرکا پس از تشکیل شرکت با سرمایه فراهم آمده، ساختمان یا ویلایی را خریداری می کنند. پرواضح است که با توجه به تحقق یک شخصیت حقوقی در فرض فوق، اموال گرد آمده متعلق به شرکت بوده و شرکا تنها عضو شرکت و صاحب سهام هستند و به همین جهت ملک خریداری شده نیز متعلق به شرکت است. شرکا برای استفاده و بهره برداری از ملک خریداری شده این ترتیب را اتخاد می کنند که هرکدام از آنها درمدت معینی از سال از آن استفاده کنند.

این ترتیب اگر چه در حقیقت، همان صورت نظام یافته مهایات است اما از آن جا که در اینجا سخن از اشاعه مالکیت مطرح نیست به خلاف بحث مهایات تفاوت این روش با بیع مشاع مشروط به مهایات روشن می شود.

مزیت این راهکار آن است که صاحبان سهام می توانند سهام خود را به دیگران منتقل کنند یا با سهام شرکت های مشابه مبادله نمایند بدون آن که نقل و انتقال یا مبادله به عین ملک یا منافع آن مرتبط شود و به همین جهت این انتقالات یا مبادله ها می تواند درعرصه بین المللی نیز به آسانی انجام شود.

د) افراز زمانی

ساده ترین و طبیعی ترین راه تقسیم مال مشترک آن است که مال مشترک به طور عادلانه بین شرکا تقسیم و توزیع شود که این تقسیم را «افراز» می گویند. () در این باره، ماده 598 قانون مدنی مقرر می دارد:

ترتیب تقسیم آن است که اگر مال مثلی باشد به نسبت سهام شرکا افراز می شود...

طبیعی است که افراز تنها دراموال قابل تقسیم متصور بوده واموالی را که قابل توزیع عادلانه نیست نمی توان از راه افراز تقسیم کرد. ماده 317 قانون امور حسبی مقررمی دارد:

در صورتی که مال اعم از منقول یا غیر منقول قابل تقسیم و تعدیل نباشد، ممکن است فروخته شده بهای آن تقسیم شود.

ارتکاز عرفی از معنای افراز آن است که عین مال مشترک بین شرکا توزیع و به هر یک از آنان به نسبت سهم مشاعشان حصه ای از عین داده شود. در مورد املاک، افراز به صورت توزیع مکانی است و گفتیم که افراز به این معنا تنها در اموالی امکان دارد که اولا قابل تقسیم بوده و ثانیا دارای اجزای مساوی و برابر باشد و گرنه از راه تعدیل یافروش اموال مشترک باید اشاعه را منحل کرد.

آیا در اموال مشاع غیر قابل تقسیم، راه حل دیگری جز فروش و تقسیم ثمن وجود ندارد؟ پاسخ به این سوال به برداشت ما ازمفهوم افراز بستگی دارد. اگر افراز را به معنای پیش گفته دانستیم، پاسخ این سوال منفی خواهد بود اما اگر مفهوم گسترده تری برای افراز قائل شویم، هنوز دراموال غیر قابل تقسیم نیز راهی برای افراز وجود خواهدداشت.

توضیح آن که افراز به معنای توزیع عادلانه مال مشاع است. این توزیع عادلانه همواره از طریق اختصاص دادن بخش های مختلف مال به افراد صورت می گیرد، به گونه ای که مالکیت مشاع شرکا به چند مالکیت جداگانه و در عرض هم بر بخش های مال، تبدیل می شود. صورت دیگری نیز برای افراز می توان تصور کرد و آن «افراز زمانی»است، به این صورت که مالکیت مشاع شرکا، به چند مالکیت درطول زمان تبدیل شود. برای روشن شدن موضوع مثالی را می آوریم:

فرض کنیم چهار نفر به صورت مشاع، مالک قطعه زمینی به مساحت هزار متر مربع هستند. این افراد برای تقسیم زمین اقدام به افراز آن می کنند یعنی هرکدام از آنان دردویست و پنجاه متر از زمین تصرف می کند و مالکیت بی معارض می یابد. حال فرض کنیم این چهار نفر مالک خانه ای هستند. برای تقسیم خانه درصورت امکان باید خانه را به چهار قسمت مساوی تقسیم کنند و اگر نتوانند از راه تعدیل، مشکل را حل کنند تکلیف چیست؟ راه دیگری که برای تقسیم خانه می توان پیشنهاد داد، افراز زمانی است. به این صورت که مالکیت مشاع آنان در یک دوره مشخص زمانی با توجه به قطعه های مساوی، افراز و تقطیع شود. به عنوان مثال در فرض فوق، خانه مزبور، در هرفصل سال، ملک یک نفر از آنان دانسته شود، بدون آن که درعین ملک، افراز یا توزیعی صورت گیرد.

در افراز زمانی، مالکیت شرکا برکل عین باقی می ماند و تجزیه نمی شود اما از نظر مدت، محدودیت می یابد. بدیهی است که امکان و مشروعیت افراز زمانی متوقف است برامکان و مشروعیت مالکیت موقت و از آن جا که ما در مباحث گذشته امکان و مشروعیت آن را اثبات کردیم، مشکلی از این طریق وجود ندارد.

تنها مشکلی که در راه تصور افراز زمانی خود نمایی می کند آن است که ارتکاز عرفی متشرعه و می توان گفت تمام فقها از افراز، همان افراز و توزیع عین بوده است و افراززمانی به کلی از ذهن و تصور آنان دور بوده و ممکن است گفته شود که چنین برداشتی از معنای افراز خلاف فهم و ارتکاز عرف و درنتیجه خلاف شرع است.

اما در این باره باید یاد آور شدکه چنین برداشت و ارتکازی از معنای افراز به دلیل رواج آن در میان مردم بوده است و از آن جا که بسیاری از فقها، مالکیت موقت را امری نامشروع و نادرست می دانسته و تحدید و تقیید مالکیت به زمان را نپذیرفته اند، تصور افراز زمانی برای آنان نیز امری نامشروع و نادرست می نموده است.

درخور توجه است که افراز، اصطلاحی نیست که درشریعت اسلام، مفهوم خاص و ویژه ای داشته باشد، بلکه افراز به معنای توزیع عادلانه مال مشترک است و از آن جاکه همواره، توزیع عادلانه مال از طریق توزیع عین و تجزیه سهام مال صورت می گرفته است، اصطلاح افراز به این معنا تلقی شده و در ارتکاز عرف و حتی فقها جای گرفته است. هدف از افراز آن است که به نحوی عادلانه و مشروع به اشاعه پایان داده شود و مال مشاع به نحوی رضایت بخش تقسیم شود و راه توزیع عادلانه را باید در عرف مردم جستجو کرد چرا که شیوه خاصی در شریعت پیش بینی نشده است. بنابراین اگر شیوه جدیدی توسط عرف و عقلا، ابداع شود که تقسیم مال مشترک را به نحوی عادلانه و رضایت بخش انجام دهد و برخلاف اصول مسلم فقهی وحقوقی نیز نباشد، اشکالی در پذیرش آن نیست.

آخرین نکته برای تایید افراز زمانی، آن است که فروش مال مشترکی که غیر قابل تقسیم عادلانه است، آخرین راه برای تقسیم مال مشترک است و مسلما اگر بتوان راهی یافت که بدان وسیله، مالکان مشاع، به عین مال مشترک دست یابند، بهتر از آن است که آنان به ثمن مال مشترکشان دست یابند. افراز زمانی، درچنین اموالی، تنها راهی است که می تواند در عین حال که به انحلال اشاعه می انجامد، مالکان را برعین مال مسلط سازد.

بی تردید افراز زمانی نیاز به بحث گسترده تر و بیشتر دارد و تا حدی که کاوش شده، این مساله در کتب فقهی و حقوقی مطرح نشده است و جای بحث و تحقیق دارد.نگارنده در این جا تنها در مقام طرح موضوع فوق است تا راه برای تحقیقات آینده باز شود. اثبات این مساله می تواند افق جدیدی را در مبحث تقسیم اموال مشاع فرا روی ما قرار دهد.

از جمله نتایج این نظریه آن است که می توان با افراز زمانی به نتیجه قرارداد تایم شر دست یازید، یعنی چند نفر می توانند به طور مشاع، ویلا یا ملک دیگری را خریداری کنند و سپس با افراز زمانی هر کدام از آنها، مالک آن در مدت مشخصی ازسال شوند و بدین ترتیب همان آثار و نتایج تایم شر را به دست آورند.

آخرین نکته این که ذکر شیوه های مشابه دراین فصل به معنای تایید یا رد آنها برای اجرا نیست، بلکه هدف ما تنها این بوده که در کنار قرارداد تایم شر یادی از شیوه های مشابه شود تا همه این قالب های قراردادی، درکنار هم مورد بررسی وتحلیل قرار گیرد و درنهایت شیوه واحدی از میان این شیوه ها انتخاب و در کشور به اجرا درآید. مسلمااجرای شیوه واحد با مقررات، احکام و آیین نامه های منظم و مشخص می تواند هر گونه ابهام را از مساله مرتفع ساخته، مردم، مسوولین و به ویژه دستگاه های دولتی ودادگاه های قضایی را با مشکل مواجه نسازد


.: Weblog Themes By Pichak :.



تمامی حقوق این وبلاگ محفوظ است | طراحی : پیچک