پایگاه حقوقی قانون مداری
 
(( و الی الله المشتکی و إنه لبالمرصاد ))

محل درج آگهی و تبلیغات
 
نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی
بررسی تطبیقی قانون روابط موجر و مستاجر در اماکن تجاری میان قانون ایران و فرانسه


تاریخچه تصویب قانون روابط موجر و مستاجر و نقدی بر آن
قانون اجاره بطور اعم و قانون روابط موجر و مستاجر به صورت اخص علیرغم اهمیت فراوان این مقررات در رژیم حقوقی هر کشور به جهت اهمیت استقرار قانونی کامل و جامع که در برگیرنده اکثر پاسخها به سئوالات و مشکلات بوجود آمده در روابط میان دو طبقه قابل توجه و ممتاز از یکطرف و اهمیت هر جامعه ای به جهت وابسطه بودن به این طبقه ممتاز و نیاز به پویایی هر جامعه پیشرفته و یا در حال رشد در زمینه اقتصادی از طرف دیگر,

حکومتها را بر آن داشته تا ضمن ورورد به این رابطه و ایجاد قوانین و رویه های قضائی متعدد, شرایط را به گونهای ایجاد نمایند که بدین وسیله ضمن تسهیل گردیدن ایجاد این عقد و در نتیجه پویایی اقتصادی بنوعی پیشرفتگی در زمینه ایجاد فرامین حقوقی جامعه تکامل یافته و متجدد بتوانند هرچه بیشتر در هدایت آن به سوی پیشرفت و تعالی و امکان دادن تضمین به طرفین عقد جهت اعتماد آنان به آینده و در صورت لزوم به تفکر در تسهیل در مسائل در تجدید و یا پایان عقد و در صورت بروز تخلفات قراردادی به امکان ایجاد حق فسخ و یا در مواردی انفساخ جهت تشویق اطراف معامله به ایجاد عقد هرچه بیشتر فراهم گردد.

نظر به تلفیق قوانین مدنی از فقه امامیه و شرع از یکطرف که اصول قانون مدنی را تحت اثر قرار داده از یکطرف و نیز امتزاج و واردات مباحث حقوقی در مواردی بویژه از کشور فرانسه و نزدیکی بخشی از این مقررات به قوانین آن کشوراز طرف دیگر اینجانب را بر آن داشت تا ضمن بیان تاریخچه ایجاد قوانین موجر و مستاجر به جهت آنکه متاسفانه علیرغم گذشت بالغ بر &#۱۶۴۰;&#۱۶۳۲; سال از تصویب قانون مدنی و گذشت بنوعی از قانون مصوب بیست و هشتم مهرماه بیست و دو یعنی بالغ بر &#۱۶۳۸;&#۱۶۳۷; سال از تاسیس قوانین اولیه اماکن تجاری به جز گریخته هایی متعدد آنهم نه بطور مجزا و تخصصی در باره این قانون بلکه بیشتر در غالب عقود و یا تعهدات و اینگونه مواردتوسط اساتید حقوق, متاسفانه نه تنها اهل قلم و اهالی حقوقدان خود را وارد این مهم نگردیده,

بلکه این مساله به طریق اولی باعث گردیده تا دانشجویان و حقوقدانان نیز وارد این موضوع کمتر شوند و این در حالی است که در کشورهائی همچون فرانسه بالغ بر هزاران کتاب و مقاله و پایان نامههای دکتری و غیره تالیف و خود باعث گردیده تا در مقطع زمانی سال ۱۹۵۳ یعنی سال تاسیس قانون اجاره در فرانسه تا کنون ده ها مصوبه که مکمل و در بر گیرنده رفع مشکلات فی مابین موجر و مستاجر گردیده تصویب گردد

و با کمال تاسف این در حالی است که قانون ایران نه تنها تکامل نیافته بلکه سیر قهقرائی نیز داشته و بسان شخصی که در قایقی ابتدائی و غیر اساسی و بدون تجهیزات لازم در اقیانوس قرار گرفته و چشم به احتمالات وزش باد و وجود انرژی برای پارو زدن و عبور کشتی از آن محل و جزر و مد بوده و با این فرض گاه چند مایل به جلو و گاه چندین مایل به عقب رفته و در نهایت متوجه شده که حتی قطب نمائی ندارد که جهت مقصد را در نظر بگیرد که این فرض را با خواندن مطالب ذیل بیشتر میتوان درک نمود.

دعاوی موجر و مستاجر از قدیم درصد بیشتری از دعاوی مطروحه در محاکم دادگستری را به خود اختصاص داده که در این میان، دعاوی تخلیه اماکن تجاری، صرفنظر از تعداد و حجم اینگونه دعاوی از چند جهت قابل توجه می باشند .

۱- اماکن تجاری با مسائل اقتصادی جامعه مرتبط بوده و چرخه اقتصادی کشور و مراکز تولید و اشتغال، تلقی شده و در واقع ستون حیات یک جامعه محسوب می شوند. بنابر این اگر مقررات جامعی در خصوص شرایط استیجاری، نقل و انتقال منافع و تخلیه آن وجود نداشته باشد، خود به خود تاثیر به سزایی در مسائل اقتصادی جامعه خواهد گذاشت. از سوی دیگر با توجه به اینکه اماکن تجاری مراکز اشتغال و درآمد اشخاص محسوب می شوند لذا بی ثباتی در مقررات و تغییرات پی در پی آن امنیت شغلی مستاجرین را از بین خواهد برد که در نهایت تاثیر منفی در سرمایه گذاری (اغلب توسط مستاجرین) و شکوفایی اقتصاد جامعه خواهد داشت.

۲- مطلب دیگری که به اهمیت موضوع افزوده مسِِِِئله سرقفلی اماکن تجاری است که یک حق مالی و جزء سرمایه مستاجر می باشد لذا شناسایی دقیق و تعیین حدود و ثغور آن و قرارداد سرقفلی در یک چارچوب خاص و تعیین تکلیف آن به هنگام تخلیه از اهمیت به سزایی برخوردار می باشد.

۳- در عصر ارتباطات، کار تجاری، مستلزم تبلیغات و توسعه و رونق آن بوده و به تبع آن این امر باعث جذب مشتریان پراکنده ای از نقاط مختلف جهان برای تاجر(مستاجر) می گردد، لیکن دوام و حفظ مشتریان پراکنده مستلزم داشتن مکان تجاری ثابت و مشخص می باشد. بنابراین تخلیه اماکن تجاری در کوتاه مدت (از جمله تخلیه با انقضاء مدت اجاره) علاوه بر اینکه با اقتضائات شغل تجاری سازگار نیست، با تخلیه مورد اجاره، نتیجه و اثر تمامی زحمات و تلاشهای مستاجر از بین رفته و یا به مالک منتقل میشود هرچند که از نظر اینجانب احترام به حق مالکیت از اصول اولیه رعایت حقوق بشر و ارکان گفته شده در در کنوانسیونهای حقوق بشر میباشد.

ولی با همه این اوصاف, بی ثباتی در مقررات و تغییرات پی در پی آن امنیت شغلی مستاجرین را از بین خواهد برد به گونه ای که حتی در مورد تخلیه اماکن تجاری می توان گفت از دست دادن یک کاسب ماهر در یک محل برای مشتریان وی نیز ضرر محسوب می شود. لذا در تدوین قوانین و قوانین و مقررات موجر و مستاجر، رعایت حقوق مالک در کنار حق و حقوق مستاجر و نفع جامعه، مستلزم بررسی دقیق و مقررات و رویه قضائی و تجارب کشورهای دیگر می باشد. با توجه به موارد مذکور می توان گفت که مقررات قوانین روابط موجر و مستاجر بخصوص در اماکن تجاری در حقوق خصوصی از اهمیت خاصی برخوردار بوده.

در ایران مقررات زیادی در خصوص روابط موجر و مستاجر تصویب شده است از جمله قانون مالک و مستاجر مصوب سال&#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۵;&#۱۶۴۱; که تقریباً اولین قانون مدون در این خصوص می باشد. در قانون مذکور حق کسب و پیشه اولین بار بصورت مدون برای مستاجر شناسائی گردید وحکومت قانون بر اراده طرفین غلبه پیدا کرد و مقرراتی در خصوص نحوه تنظیم اجاره نامه و روابط استیجاری و تخلیه تدوین گردید.

به لحاظ اینکه قانون مذکور دارای نواقص و ایراداتی بوده در نتیجه قانونگذار، قانون روابط موجر مستاجر مصوب سال&#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۷;&#۱۶۳۸; را تصویب کرد و جایگزین آن نمود و بموجب این قانون ضمن تکمیل مواردی از قانون مالک و مستاجر مصوب سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۵;&#۱۶۴۱; حق کسب و پیشه را برسمیت شناخته و خود را منطبق با قوانین و مقررات اروپایی نمود ولی با در نظر گرفتن عرف و سنت جامعه ایرانی.

این بار مقنن ضمن اصلاح عنوان قانون بصورت دقیق و منسجم حقوق و تکالیف موجر و مستاجر را بیان کرد و شرایط تخلیه را مشخص ساخت و تکالیفی نیز برای دفاتر اسناد رسمی در ارتباط با تنظیم سند رسمی اجاره تعیین کرد. در مقررات قانون روابط موجر مستاجر مصوب سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۷;&#۱۶۳۸; نیز بر خلاف مقررات قانون مدنی برای مستاجر حق کسب و پیشه پیش بینی شد، تخلیه با انقضاء مدت اجاره از بین رفت و انقضاء مدت اجاره در مورد موجر هیچگونه تاثیری در تخلیه مورد اجاره نداشت.

برای تخلف مستاجر از جمله تغییر شغل و انتقال به غیر و تعدی و تفریط و عدم پرداخت اجاره و یا عدم تنظیم سند رسمی اجاره ضمانت اجرای مالی (از بین رفتن حق کسب و پیشه) در نظر گرفته شد، به موجر نیز اجازه داده شد که هر سه سال یکبار بتواند حق کسب و پیشه افزایش اجاره بها داده و یا در صورت تخلف مستاجر، بعضاً بدون پرداخت حق کسب و پیشه یا با پرداخت نصف آن یا بعداز انقضاء مدت اجاره به دلیل احداث ساختمان جدید یا نیاز شخصی با پرداخت کل حق کسب و پیشه و تجارت درخواست تخلیه نماید.

اما با گذشت زمان اجرای قانون روابط موجر مستاجر مصوب سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۷;&#۱۶۳۸; نیز در نتیجه تسری دادن حق کسب و پیشه به سرقفلی و سقوط آن با تخلف مستاجر و امکان ایجاد سوء استفاده از نظر حقوق دانان و عامه مردم نوعی بی عدالتی تلقی گردیده که در نهایت قانونگذار به دلیل مذکور و همچنین به جهت ایرادات شرعی مقررات قانون روابط موجر مستاجر مصوب سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۷;&#۱۶۳۸;، قانون روابط موجر مستاجر مصوب سال&#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۹;&#۱۶۳۸; را تصویب کرد و جایگزین تمامی مقررات قانون &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۷;&#۱۶۳۸; گردید هرچند که این قانون بنا به موارد ذیل نه با قواعد فقهی از جمله قاعده لاضرار مطابقت داشته و نه توانسته قانونی صحیح و کامل که به عبارتی جامع کلام و مانع اقیار باشد را تصویب نماید .

تاریخچه تصویب قانون موجر و مستاجر
قبل از سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۲;&#۱۶۳۹; که قانون مدنی تصویب شد روابط موجر و مستاجر بر اساس فتاوی فقها بوده، در سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۲;&#۱۶۳۹;که قانون مدنی که تصویب می شود تقریباً همان فتاوی فقها بصورت قانون در آمده، مدون شده و مورد عمل قرار میگیرد.

این قانون همچنان ادامه داشت تا سال&#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۴;&#۱۶۳۲; که یک مستشار امریکایی به ایران آمد و طرحی را پیشنهاد داد که اساس روابط موجر و مستاجر را بهم ریخت و دگرگون شد. به این معنا که آن اراده و اختیاری که بین موجر و مستاجر از اول تا به آخر حاکم بود، این اراده را دچار تغییرات اساسی کرد و بطور کل تمامی آن سوابق و عرف را از بین برد.

یعنی در ابتدای امر که مالک میخواست ملک خود را اجاره بدهد اختیار داشت، اما پس از اجاره دیگر سلب اراده و اختیار از او می شد. یکسری روابطی را قرار داده که موجر ناچار بود طبق این ضوابط و مقررات عمل کند، یعنی به عبارتی با این قانون بسیاری از قواعد فقهی و اسلامی را که در قانون مدنی بود بهم ریخت.

این روش ادامه پیدا کرد تا سال&#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۴;&#۱۶۳۶; که آیین نامه ای توسط هیئت دولت وقت تصویب شدکه روابط موجر و مستاجر (مالک و مستاجر ) را ضمن در نظر گرفتن اصول محدود کننده اراده طرفین تخلیه املاک استیجاری را منوط به پرداخت مستاجر، ایجاد شد کرد. از آن سال مساله حق کسب و پیشه بر روابط موجر و مستاجر حاکم شد و این سیستم با وجود اینکه دارای مشکلات زیادی بود ولی پایه ای برای تصویب قوانین بعدی شد به گونه ای که در سال&#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۵;&#۱۶۴۱; منتهی به تصویب قانون جدید شد که در آن برای اولین بار حق تقدم در اجاره حق شفعه برای مستاجر ایجاد شد

چرا که هم اکنون فقط حق تقدم و اولویت مربوط به فروش املاک مشائی آنهم بین دو نفر میباشد و هیچگاه قانونی برای حق تقدم و اولویت مستاجر ایجاد نشده بود و با تصویب این قانون مشترکات زیادی با قوانین کشور فرانسه پیدا گردیده و حق کسب و پیشه دارای پشتوانه قانونی گردیده تا سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۷;&#۱۶۳۸;که قانون روابط موجر و مستاجر با درنظر گرفتن کلیه جوانب که البته به نظر تعداد زیادی از حقوقدانان ایرانی این قانون دارای گرایشات زیادی به دفاع از حقوق مستاجر میبود تصویب گردید.

این قانون هم اکنون نیز نسبت به قراردادهایی که قبل از سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۹;&#۱۶۳۸;منعقد گریده حکومت دارد و شرایط آن قانون برای موجر و مستاجر (مالک و مستاجر ) لازم الاجرا میباشد. این قانون از نظر توسعه محدوده جغرافیایی و سرایت قانون به موارد بیشتر و تعیین قلمرو زمانی در آینده و جلوگیری از تقلب نسبت به قانون و تحمیل برخی از شرایط از جمله تعدیل (افزایش) اجاره بها، نحوه تنظیم و تحمیل برخی از شرایط از جمله تعدیل اجاره نامه و امثال آن تفاوت عمده ای را با قوانین سابق و حتی قانون سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۸;&#۱۶۳۴; نیز داشت

و با تصویب این قانون وضعیت اماکن استیجاری و مسکونی تابع قانون مدنی شد و با تاسیس نهاد عسر و حرج (در رابطه با مسائل اجاره اماکن مسکونی مساله عسر و حرج الان حاکم است) که تحول زیادی در رابطه با اماکن استیجاری مسکونی بوجود آورده است، اما اماکن تجاری کماکان در صورتی که با شرایط قانون سال&#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۹;&#۱۶۳۸; تنظیم نگردیده باشد تابع قانون سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۷;&#۱۶۳۸; میباشد.

حال در این میان چندین تاسیسات حقوقی از بین رفت از جمله تاسیس قانون روابط موجر و مستاجر که بنوعی تاسیس حق کسب و پیشه و تجارت و حق سرقفلی هرچند که این حق در حال حاضر در قانون فرانسه منسوخ و جایگاهی را ندارد, و بنوعی یک تاسیس حقوقی که منشاء بینالمللی داشته و با قوانین روز دنیا بنوعی مطابقت داشته، حالیه به قانونی از رده خارج قلمداد گردیده و دیگر تاجر یا پیشه وری که به اعتبار فعالیت ایشان مغازه, دکان و یا تجارت خانهای شناخته شده گردیده،

نه تنها بدون پشتوانه و حمایت قانونی گردیده بلکه با قوه قاهره و ضمانت اجرای بسیار سنگین قانون سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۹;&#۱۶۳۸; با مهلتی یک هفته ای آنهم بدست تشکیلات غیر متخصص و صد البته نا آشنا به این تخصص به نام شورای حل اختلاف بدست مالک و یا وکیل ایشان تحویل و میتوان گفت که بنوعی در این عصر الکترونیک و پیشرفته که جملگی جهت پیشرفت اقتصادی که خود مبنای رشد و رفاه جامعه و اقتدار کشور میگردد

صرفاً بجهت عدم استفاده از نظرات حقوقدانان و بسان سایر مقررات که زائیده تفکر شخصی افراد نه تخصصی و منطبق با نیازهای روز جامعه باشد بدون در نظر گرفتن و استفاده و مطالعه نظرات متخصصین مربوطه و بهره گیری از قوانین و مقررات سایر کشورهای پیشرفته تاسیس گردیده, ایجاد و هماکنون نه مالک مورد اجاره اعتماد به قوانین مدونه را دارد و همواره با استفاده از راهکارهای غیر قانونی و یا به عبارتی سوء استفاده از شگردهای مختلف ناشی از خلاء قانونی سعی در حفظ حقوق خود برای زمان بروز مشگل با مستاجر و یا پایان قرارداد را در نظر گرفته و مستاجر نیز به گونهای بجهت دغدغه مغرور شدن در این معامله راهکارهای خاص خود را پیش گرفته چرا که نا امید از حمایت قانونی منصفانه گردیده اند.

هم اکنون به موجب قانون روابط موجر و مستاجر مصوب &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۹;&#۱۶۳۸; موضوع حق کسب و پیشه منتفی و سرقفلی نیز در صورت دریافت وجه قابلیت مطالبه را خواهد داشت و این در حالی است که در صورت انقضاء مدت قرارداد طبق این قانون رابطه قطع و مستاجری که مبلغی بابت سرقفلی پرداخت نموده فقط میبایستی مبلغ را به قیمت عادله دریافت نماید. حالیه چند فرض متصور میگردد:

الف) اگر قرارداد پایان یافته و رابطه قراردادی بر اساس قانون فوق الاشاره قطع گردیده و حال بر اساس تبصر&#۱۶۳۴; ماده &#۱۶۳۸; قانون فوق و ماده&#۱۶۳۴;&#۱۶۳۲; آئین نامه همین قانون مصوب &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۹;&#۱۶۴۰;.&#۱۶۳۴;.&#۱۶۴۱; تخلیه و تحویل مورد اجاره به شرط پرداخت ودیعه و تضمین و ... گردیده که این موضوع مشخص نیست

اولاً اگر قرارداد منقضی گردید و مالک سرقفلی را پرداخت ننمود مستاجر بر اساس این قانون میبایستی مورد اجاره را تخلیه و در پله های دادگستری سالیان سال بالا و پایین رفته تا به آن مبلغ برسد؟ و یا اینکه اگر منظور قانون گذار هرچند که بزعم اینجانب ماده ۲۰ آئین نامه صدر الاشاره مطلقاً نمیتواند به مبلغ سرقفلی تسری داد و لیکن متاسفانه مشاهده گردیده که بعضاً در شورای حل اختلاف و دوایر اجرای احکام این تفسیر اشتباه را نموده و بالاجبار موجر ملک تجاری را نیز وارد این ماده نموده

ولی مع الوصف در صورت تسری نیز تخلیه و تحویل با اجازه استفاده تا زمان تعدیه وجه امری کاملاً متفاوت بوده و بر اساس اصول فقهی و قانونی با پایان یافتن رابطه قراردادی امکان استفاده از مورد اجاره غیر ممکن میباشد و صرفاً تحویل آن منوط به وصول سرقفلی پرداختی میباشد و نه مجوزی برای استفاده از آن و با این وصف وضعیت حقوقی مستاجر در مال دیگری و نیز تکلیف حقوق مالک در این خصوص چه میشود

که هرکدام با فرضیه های مختلف به جهت ابهام و ایرادات متعدد در قانونگذاری منتهی به تعابیر شخصی محاکم تعدد آراء و نهایتاً همان بی اعتمادی مذکور را خواهد گردید چرا که اگر بر فرض مالکیت مشائی و یا قهری بر مورد اجاره همچون ارث و وصیت و غیره را متصور گردید و تعدادی سهم خود را تعدیه و تعدادی تعدیه نکرده و یا تعدادی در دسترس نباشند و یا محجور و صغیر و غیره میتوان این مورد را به فاجعهای برای حل مسئله چه در محاکم و چه برای مستاجر نگون بخت و موجرینی که سهم خود را تعدیه و لیکن میبایستی بجهت عدم پرداخت سایرین, یا خود جور دیگران را کشیده و برای باز پس گرفتن ملک خود کل سرقفلی به قیمت روز را پرداخت و حالیه ایشان راهی پلکان عدلیه گردیده و یا هکذا...؟؟

و یا این فرض متصور است که تا زمانی که مالک سرقفلی را تعدیه ننموده و با وجود تسری بسیار اشتباه ماده &#۱۶۳۴;&#۱۶۳۲; آئین نامه تا زمان تعدیه وجه, قائل به امکان تصرف مستاجر به مورد اجاره را گردید, تکلیف حقوق مالک در ایام تصرف چه میگردد؟ اگر اجرت المثل ایام تصرف را قائل گردیم که بنوعی تعبیر بر تاسیس رابطه قراردادی جدید میباشد که با توجه به انقضاء مدت رابطه قراردادی پایان یافته نمیتوان ادامه رابطه را قرارداد اجاره نامید

و اگر اجرت المثل را ناشی از الزامات قراردادی فرض دانست که معیار تعیین اجرت المثل در حالتی که قانون در این محل سکوت داشته و بخواهیم قائل به نظر محکمه بدانیم با نا برابریهای متعدد ناشی از تعابیر قضات محترم روبرو خواهیم شد چرا که مستاجر شاید صرف تصرف خود را ناشی از تضمین جهت دریافت سرقفلی پرداختی دانسته و هیچ تمایلی به ادامه فعالیت نداشته پس اجرت المثل تعیینی نه تنها راهگشای ایشان نباشد بلکه افزونی خسارت به ایشان قلمداد میگردد و این مساله با قاعده فقهی ''لا ضرر'' کاملاً تناقض داشته و از طرفی در همان فرض مالکیت مشائی نیز برای آندسته از مالکینی که سهم خود را تعدیه نموده نیز این قائده با تکلیفشان به جهت نقص قانونی تداخل خواهد داشت.

ب) قیمت عادله موضوع تبصره &#۱۶۳۴; ماده &#۱۶۳۸; را با چه سنگ محکی در نظر خواهند گرفت؟ آیا با فروشگاههای اطراف؟ اگر چنین است آیا حتی بر فرض وجود فروشگاه با همان فعالیت آیا میتوان امید به اجرای عدالت بود؟ آیا میتوان فرض نمود که هر فعالیتی یک تناسب درآمد دارد یعنی به عبارتی مگر میشود فرضاً یک میوه فروشی پر مشتری با درآمد روزانه X ریال را با فروشگاه کم مشتری با درآمد &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۲; X یکی دانست و قائل به اجرای عدالت نیز گردید؟ و چطور باید سرقفلی سال فلان را با مشابه سال بهمان قیاس گرفت و در درآمد ایشان فرض کرد و هکذا....

صرفنظر از چند مورد از موارد عدیده موجود مشکل اساسی در تعریف و تعبیر نیز میتواند باشد چرا که در فرهنگ عرفی و حتی بعضاً حقوقی هنوز تفاوت عمده میان حق کسب و پیشه با سرقفلی مشخص نشده و در فرهنگ حقوقی نیز جایگاهی ندارد و بنوعی هر دو را یکی قلمداد میگردد در صورتی که این تفاوت بسان تشابه روز است با شب چرا که حق کسب و پیشه با فعالیت و رونق دادن مستاجر در محل تجاری ایجاد گردیده و هماکنون قانون ما فاقد این حق مسلم و تعریف جهان شمول و پذیرفته شده جهانی میباشد و در حالی که سرقفلی همان وجهی است که بنا بر عرف مستاجر به مالک پرداخت و در انتهاء نیز آن وجه را وصول مینماید که این واژه نه ودیعه میباشد نه تضمین و نه قرض الحسنه چرا که با اصول کلیه موارد در تناقض اساسی میباشد

فلذا بنظر میرسد با تاسیس این قانون, قانونگذار محترم شاید صرفاً بمنظور تقلیل دعاوی متعدد در دادگستری موفق شده که صورت مساله را پاک تا اصل احترام به مالکیت که همانا تخلیه سریع میباشد را ایجاد و از طرفی علیرغم وجود ایرادات متعدد در قانون &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۷;&#۱۶۳۸; و سعی در رفع آن مشکلات، سادهترین گزینه را انتخاب نموده و با این موضوع یکی از اهرمهای مهم اقتصادی و پویائی جامعه را نا امید و حتی همانگونه که اشاره گردید مالک را نیز به مشکلات دیگر مبتلا نمود.

هرچند که بررسی این قانون با مقاله نمیتواند حل گردد و شاید یکی از دلایل انتخاب این گزینه بسیا ر سخت و طاقت فرسا در مقایسه تطبیقی تز دکترا را در پیش روی نگارنده قرارداد ولی امید است با تحلیل و بررسی این مقاله به عنوان شروع و پذیرش پیشاپیش وجود ایرادهای فراوان به نقطه نظرات اینجانب و ارائه طریق و نهایتاً نقدهای فراوان موجبات تعالی و منطبق شدن این قانون بانیازهای روز جامعه و همچنین با استفاده از مقررات تدوین شده کشورهای پیشرو شرایط قانونی پیشرفته را فراهم گردد. امید است بتوانم سایر موارد دیگر را نیز در مقالات بعدی دنبال نمایم.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی
امضای دیجیتال گامی نو در پیشگیری از وقوع جرم

 

نویسنده : نویسنده : مینا بهروز
عـصـر اطـلاعات با شکوفایی روزآمد دنیای دیجیتالی پیش می‌تازد و برخی معتقدند، بخواهی نخواهی باید با این کاروان همراه شوی که نمی‌توان پدیده جهانی شدن را انکار کرد. ‌

هر روز اخبار و اطلاعات فراوانی از پیشرفت دنیای دیجیتالی به گوش می‌رسد. در این میان "امضای دیجیتالی" یکی از مواردی است که می‌تواند از نظر اهمیت در صدر قرار گیرد. ‌

در خبرها اعلام شده است، اولین همایش و نـمـایـشـگـاه تـخـصـصی امضای دیجیتالی در 31 اردیبهشت ماه برگزار خواهد شد.

‌یک پژوهشگر حقوق فن‌آوری اطلاعات و ارتباطات در گفت‌وگو با خبرنگار <مأوی> و در خصوص قابلیت استناد به داده‌های دیجیتالی گفت: براساس تعریف ارائه شده در ماده 1284 قانون مدنی، سند عبارت از نوشته‌ای است که در مقام دعوا و دفاع قابل استناد باشد و به همین سبب نمی‌توان از این توصیف برای اعتبار بخشی به اسناد دیجیتالی نیز استفاده کرد. ‌

حـسـام ایـپـکـچـی افـزود: ‌اسـنـاد دیـجـیـتال در واقع مجموعه‌ای از اطلاعات (داده) است که به هیچ وجه واجد وصف <کتبی> نیست و به واسطه ابزارهای الکترونیک تولید شده و به واسطه همین ابزارها نیز خوانده می‌شود.

به گفته این کارشناس ارشد حقوق بین‌الملل، با عنایت به این توصیف، مهم‌ترین عاملی که می‌تواند قابلیت استناد به داده‌های دیجیتالی را فراهم کند، ایجاد نظامی‌است که به واسطه آن بتوان یک <داده> را به یک <شخص> منتسب کرد، به نحوی که قابلیت استناد در مراجع ذی‌صلاح را داشته باشد و در پاسخ به همین نیاز، کشورهای صاحب فن‌آوری به طرح ریزی و پیاده سازی <امضای دیجیتال> اقدام کردند. ‌

این پژوهشگر در خصوص جایگاه امضا و اسناد دیجیتال در کشور اظهار داشت: تا زمانی که امضای دیجیتال به مرحله اجرایی و نهایی نرسد، در عمل اسناد مطمئن دیجیتال نیز وجود نخواهد داشت و همچنین تا زمانی که اسناد دیجیتال معتبر نباشد، بخش قابل توجهی از تعاملات الکترونیک نظیر معاملات تجاری، عقود و... در عرصه الکترونیک شکل نخواهد گرفت و یا به جهت نبود صیانت قضایی قاطع از این تعاملات، هزینه خطرپذیری آنها بسیار بالا خواهد بود.

در ارائه تعریفی از امضای دیجیتالی، کارشناسان فن‌آوری اطلاعات آن را روشی کاملاً ریاضی تعریف کرده و معتقدند که با استفاده از امضای دیجیتالی می‌توان هویت واقعی افراد را در دنیای دیجیتالی فضای سایبر تشخیص داد و در صورت دستکاری نامه الکترونیکی که امضای دیجیتالی دارد، امضا دیگر اعتبار نخواهد داشت و گیرنده متوجه تغییر و دستکاری در برنامه می‌شود.

در ایـن حیطه شاید بتوان شرط حفظ امنیت کاربران را اولین ضرورت فعالیت در دنیای سایبر برشمرد و این‌که بتوانیم هویت واقعی اشخاص را در چنین محیطی تشخیص دهیم که از جمله مهم‌ترین نیازهاست. ‌

یـکـی از مـبـاحـث مهم مربوط به امضاهای دیـجـیـتـالـی، ضـریـب اطـمـیـنان این امضاهاست. برخی کارشناسان بر این عقیده‌اند که در هر روش مطمئنی دست‌کم تا زمانی که قفل هک نشده، اطلاعات محفوظ ‌می‌ماند. ‌

مصطفی‌السان، پژوهشگر حقوق سایبر قبلاً مقاله‌ای با عنوان "جایگاه امضای دیجیتالی در ثبت اسناد به شیوه الکترونیکی" نگاشته است که در آن تلاش در تشریح چگونه بهره‌گرفتن از امضای دیجیتالی، جایگاه آن، پیوند امضا، ثبت الکترونیکی و این‌که ‌چگونه فرآیند امضا و متن الکترونیکی را می‌توان دارای آثار حقوقی همانند امضا و مدارک کاغذی- سنتی دانست، داشته است.

وی مسائلی را که در این مقاله به آن پرداخته شده است، چنین توضیح می‌دهد: ..." در این مقاله با تکیه بر تجربه کشورهای پیشرفته و مطالعه در قوانین و مقررات به این مسئله پرداخته می‌شود که در ثبت الکترونیکی اسناد و مدارک، چگونه می‌توان از امضای دیجیتالی بهره گرفت و بهترین مرجع برای تصدی امور گواهی امضای الکترونیکی و ثبت اسناد الکترونیکی کجاست. بررسی موضوع همواره با مبنا قرار دادن این ایده انجام شده که تخلف از رویه و قوانین موجود در زمینه ثبت اسناد و گواهی امضا دارای آثار زیانباری از حیث حقوقی، اجتماعی و اقتصادی خواهد بود و از این حیث، اساساً امضا و مدارک الکترونیکی خصوصیتی ندارند که موجب تغییر مرجع ثبت و گواهی آنها شود.

از آن جهت که اعتبار امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی در قانون داخلی شناسایی شده، که از جمله شــامــل امـضــاهــایـی مـی‌شـود کـه در اسـنـاد و مـدارک الکترونیکی به کار می‌رود،ازاین‌رو باید دفاتر اسناد رسمی و اداره‌های ثبت اسناد و املاک به عنوان مراجع صالح در کشورمان برای طی تشریفات و اعمال این شیوه از ثبت آماده شوند. ‌

توجه به مبانی و زیرساخت‌ها

نتیجه‌گیری السان از تحقیقات ومطالعات در این زمینه به شرح ذیل است: ‌

"توجه به مبانی و زیرساخت‌ها شرط نخست ورود در دنیای تجارت الکترونیکی و پیشرفت در آن حــوزه بـه شـمـار مـی‌آیـد. قـانـون تـجـارت الکترونیکی را باوجود پاره‌ای از ایرادها و نواقص باید نقطه شروع این روند محسوب داشت. تجربه دیگر کشورها نشان می‌دهد که در صورت تحقق تجارت الکترونیکی، بحث ایمنی از یک سو و مدلل ساختن دعاوی از سوی دیگر مطرح خواهد بود. در مبحث اول ایجاد و ثبت امضای دیجیتالی و در مبحث دوم ثبت الکترونیکی اسناد و مدارک الکترونیکی راهگشای بسیاری از مشکلات قابل تصور در این عرصه می‌باشد. در مورد ثبت الکترونیکی امضا و مدارک، نکته مهم <اعتماد> به سردفتر و تلاش در جهت رسیدن به استانداردهای روز پیشرفت می‌باشد. مورد اخیر آنقدر اهمیت دارد که بدون آن نمی‌توان امکان ثبت الکترونیکی کارآمد و اصولی را تصور نمود.

هر اقدامی در واگذاری ثبت به شرح مذکور به سازمان جدید و یا اشخاصی که هیچ تخصصی در امور ثبتی ندارند، به دلیل ناآشنایی آنها به اصول و قواعد ثبت محکوم به شکست خواهد بود. ثبت امضا و مدارک الکترونیکی از همان قواعد و اصولی تبعیت می‌کند که در مورد سایر اسناد و امضاها (کاغذی و دستی) جاریست و بر خلاف نظر عده‌ای، نمی‌توان تحولات فن‌آوری را مستمسک نقض اصول و قواعد قرار داد. قبل از هر چیز باید با تـصـویـب قـانـون مـنـاسب <ثبت الـکـتـرونـیـکـی> را بـه رسـمـیـت شناخت و تعدادی از دفاتر اسناد رسـمـــــی مـــــوجـــــود را بــعــــد از آمـوزش‌هـای لازم بـه ایـن امـر اختصاص داد. امکان ثبت به هر دو شیوه الکترونیکی و کاغذی در این دفاتر بهترین دلیل برای عدم عدول از اصول و قواعد موجود می‌باشد. دفتر ثبت الکترونیکی در عین این‌که می‌تواند امضای دیجیتالی را ثبت و از سند ثبتی پشتوانه الکترونیکی تهیه کند، قـادر خـواهـد بـود کـه بـه امـور روزمره و عادی خود نیز پرداخته و برای مثال معاملات ملکی را نیز ثبت نماید.

این ادعا که پذیرش ایجاد مـــراکــز صــدور امـضــا و ثـبــت الـکـتـرونـیـکی به طور جداگانه منجر به تشریفاتی و پیچیده‌تر شدن معاملات الکترونیکی و در نتیجه عدم گرایش به آن می‌شود نیز محکوم به بی‌اعتباریست. نمی‌توان برای رسیدن به سرعت و ارزانی، مشکلات عمده‌ای را از حیث تقلب، کلاهبرداری و سوء استفاده در فضای مجازی ایجاد نموده و اثبات مسائل را سخت کرد. در عین حال با وضع مقررات دقیق این امکان وجود دارد که صدور و ثبت امضای الکترونیکی در یک مرجع (دفتر) و در حداقل زمان ممکن انجام شود. ایجاد تعادل میان فلسفه گسترش تجارت الکترونیکی و ایمنی و اطمینان آن بهترین گزینه است که با ثبت الکترونیکی امضا و مدارک به‌راحتی می‌توان بدان دست یافت." ‌

جلوگیری از بروز مشکلات احتمالی

فرزاد وزیری، کارشناس فن‌آوری اطلاعات یکی از مزایای حضور در اینترنت را برابری و آزادی دانـسـتـه و مـعتقد است: چنین امضایی با در نظر گرفتن شرایط فـرهـنـگـی حـضـور کـاربـر در مـحـیـط مجازی نباید عام باشد؛ چرا که ممکن است با آمدن گواهی دیجیتالی، هویت و اعتبار سایر افراد مجازی زیر سؤال برود، در حالی که هیچ اجباری به داشتن امضای دیجیتال نیست. بنابراین قبل از هرگونه اقدام باید چارچوب افرادی که موظف به اخذ این گواهی‌نامه هستند مشخص شود و از همه مهم‌تر اجباری وجود نداشته باشد. ‌

این کارشناس می‌گوید: نبود چنین زیرساختی باعث از بین رفتن زیرسیستم‌ها می‌شود، در این شرایط بانک‌ها به یکدیگر اعتماد نمی‌کنند و زیرساخت بانکی و به دنبال آن پرداخت الکترونیکی از بین می‌رود و تجارت الـکـتـرونیکی در کشور با چالش مواجه خواهد شد. ‌

به گفته وی، تغییر امضای دیجیتالی کار بسیار سختی خواهد بود و به لحاظ امنیتی و فـرهـنگی چند مشکل را به وجود خواهد آورد که یکی از این مـوارد به سارقان هویت برمی‌گردد که خوشبختانه در کشور کمتر دیده شده ‌است. ‌

وزیری با اشاره به اهمیت موضوع حفاظت از حریم خصوصی گفت: امکان بروز2 مشکل امنیتی وجود دارد که یکی دسترسی به رمز افراد است و دیگری تـمـرکـز اطـلاعات در یک مـرکـز خـاص خـواهـد بـود. تهدید تمرکز اطلاعات در یــک مــرکــز خــاص بـاعـث شناسایی تمام رفتار و تحلیل آنها خواهد بود و در صورت سـرقـت هـویـت یک کاربر ممکن است هویت آن کاربر از صحنه مجازی حذف شود و جایگاه خود را از دست بدهد. ‌

وی افــــــزود: بــــــرخـــــی پرسش‌ها در خصوص این‌که چه افرادی صلاحیت داشتن امضای دیجیتالی را دارند و این گواهی چند وقت به چند وقت به‌روز می‌شود، در ذهن کاربران مطرح است که باید نـهـادهـای مـسئول پاسخگو باشند. ‌

صاحب‌نظران عقیده دارند که در هر جامعه‌ای با ورود فن‌آوری جدید، توجه به آن از بعد حقوقی برای پاسخگویی به نیازمندی‌های جدید و تازه تعریف، ضروری است و تأمل بر استفاده از امضاهای دیجیتالی از بعد حقوقی انکار ناپذیر است.

مهدی شجری، مدرس دانشگاه با تصریح این‌که از دید قانونی گواهی یا امضای دیجیتالی مانند امضای معمولی سندیت دارد، می‌گوید: سیستم امضا یا گواهی دیجیتالی فقط یکی از تکنولوژی‌هاست. برای مثال در زمینه فعالیت تجار،اگر آنها آماده باشند سیستم کسب و کار را روی مـدل‌های الکترونیکی پیاده‌سازی کنند، توانایی ایجاد تجارت الکترونیکی را نیز به‌دست می‌آورند.

وی با اشاره به این‌که چنین تکنولوژی باید به بهترین نحو مدیریت شود تا در جذب مخاطب خود موفق باشد، معتقد است: تذکراتی که در گواهی دیجیتالی وجود دارد با سایر مباحث امنیتی مشترک است، متولی امر گواهی دیجیتالی هر ارگانی که باشد باید در ابتدا به‌صورت علمی‌در کشور همه جوانب را مورد بررسی قرار دهد. ‌

شجری تصریح کرد: حوزه امنیتی در سیستم گواهی دیجیتالی باید موردنظر قرار گیرد تا این نقطه مرکزی برای قطب تجارت الکترونیکی اعتماد افراد را جلب کند.

این استاد دانشگاه تأکید کرد: صدور گواهی دیجیتالی برای افراد حقیقی و حقوقی جهت احراز هویت انجام می‌شود. بحث از ثبت و گواهی الکترونیکی بعد از سال 1996 مطرح و تاکنون به طور کامل وارد رویه بین‌المللی نشده است، با این‌حال برخی از کشورها قوانین و مقرراتی را برای توسعه و ضابطه‌مند کردن آن تصویب کرده‌اند.

برخی کارشناسان اقتصادی نیز معتقدند: نهادینه شدن امضای دیجیتالی در جامعه نقش بنیادینی در تحقق تجارت الکترونیکی دارد. در اقتصاد جهانی که فراز و فرودهای فراوانی را در این عصر در بر دارد، عقب ماندن از تجارت الکترونیکی مانعی برای همگام شدن با دیگر کشورها در این زمینه قلمداد می‌شود.

فرهاد دژپسند، کارشناس حوزه تجارت الکترونیک معتقد است: تمرکز روی تجارت الکترونیک می‌تواند کمک بزرگی به اقتصاد کشور کند.

‌به عقیده وی، در شرایطی که آمارها به ما می‌گویند تـجـارت الـکترونیک به طور متوسط در دوره زمانی سال‌های 2002 تا 2006 سالانه 54درصد رشد داشته و برخی کشورها رشدی بالای 100درصد در این زمینه داشته‌اند، وقتی می‌بینیم بخش عظیمی‌از خرید و فروش‌ها از این طریق صورت می‌گیرد، اگر ما نتوانیم خودمان را به این عرصه وارد و از این محیط استفاده کنیم، فرصت‌های زیادی را از دست می‌دهیم. پس باید تجهیزات لازم را برای رشد این صنعت فراهم کنیم که مهم‌ترین آنها بانکداری الکترونیکی و پول الکترونیکی است.

دکتر ستار زرکلام نیز اعتقاد دارد: گرایش روز افزون به استفاده از فن‌آوری اطلاعات و گسترش سریع و ناگزیر تجارت الکترونیک در سطح بین‌الملل، پیش‌بینی ساز و کارهای حقوقی لازم در این خصوص را ایجاب می‌کند. با توجه به ماهیت مجازی و غیرمادی مبادلات الکترونیک، یکی از مهم‌ترین مسائل از دید حقوقی اثبات این مبادلات و هویت طرفین آن است. امضای دیجیتال یا سایر فنون رمــزنـگــاری ریــاضــی کــه زیــر مـجـمـوعـه‌هـای امـضـای الکترونیکی هستند، چنین امری را ممکن می‌سازد. ‌

3 اصل مهم در زمینه ثبت امضای الکترونیکی ‌

السان، پژوهشگر حقوق سایبر در زمینه ثبت امضای الکترونیکی تاکید دارد: ..."3 اصل مهم را باید مدنظر قرار داد:

اول: استفاده از تجربه ارزشمند سایر کشورها و رویه عملی شکل گرفته در دفاتر ثبت اسناد آنها از جهت کاهش هزینه مطالعاتی و اجرایی ثبت الکترونیکی و این امری است که باید البته با رعایت ضوابط، معیارها و اوصاف خاص سیستم ثبتی کشور آن را پــذیــرفـت. در ایـن راسـتـا، بـررسـی و پژوهش عمیق مورد نیاز است و تـــرجــمـــه صـــرف قـــوانــیــن و مــقـــررات داخــلـــی دیــگــر کـشـــورهـــا عـــامـــل هــمـــان مـشـکلاتی خواهد بود که در بــرخــی از قـوانـیـن داخلی ملاحظه می‌شود.

دوم: بـــــحـــــــــث از ثــــبـــــــت الکترونیکی، اگرچه مبحث جدیدی است، با این‌حال به هیچ وجه نباید آن را ناقض اصول و قواعد ثبتی ایجاد شده در طول سال‌های مختلف دانست. ‌

در مقدمه توجیهی قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا نیز تأکید شده: <اگرچه فن‌آوری در حال تحول و تکامل است؛ اما متأسفانه ماهیت انسان‌هایی که آن را به کار می‌گیرند، چنین نیست. هر آیینی خواه کاغذی یا الکترونیکی برای ثبت اسناد و امضا، مستلزم حضور فیزیکی امضا کننده در یک دفترخانه اسناد رسمی واجد شـرایـط و صـالـح اسـت. بـر خـلاف تـصـور عـمـوم، ثـبـت الـکـتـرونـیـکـی نـبـایـد بـه عنوان عامل <ریشه‌کنی> ثبت رسمی (در حوزه تجارت الکترونیکی) محسوب گردد.>

‌بر همین اساس در مقدمه مذکور تصریح شده که تمامی تعاریف و اصطلاحات مقرر در قانون در هر دو نوع ثبت کاغذی و الکترونیکی به کار گرفته خواهد شد که شامل تصدیق و گواهی، امضا، شهادت و تمام مفاهیم تخصصی مربوط می‌باشد.

در حقوق کشورمان تمام اصول و قواعد مربوط به تشریفات ثبت امضا، ارزش اثباتی آن و.. مذکور در قوانین ثبت اسناد و املاک، قانون دفاتر اسناد رسمی، آیین دادرسی مـدنی، قانون مدنی و سایر مقررات در مورد امضای الکترونیکی نیز اجرا خواهد شد،ازاین‌رو هر قانون و رویه‌ای برای ثبت الکترونیکی در آینده باید با مبنا قرار دادن این اصل شکل گیرد.

سوم: در مورد امضای الکترونیکی ترجیح هر یک از فن‌آوری‌های ایجاد امضا، بدون لحاظ جنبه ایمنی و اطمینان آن، از هر نظر بی‌اعتبار است. دفاتر ثبت الکترونیکی باید در صورت احراز صدور و ایجاد امضا و کلید خصوصی به نام متقاضی، نسبت به ثبت و طی تشریفات لازم اقدام نمایند. علی‌الاصول نمی‌توان با توصیف فن‌آوری خاص به عنوان شیوه مقبول در ایجاد و رمزگذاری خاص، به نفع شرکت یا شخص مالک آن تبلیغ نمود و باید در مقام پذیرش یا رد امضا کیفیت و ضوابط علمی و فنی را لحاظ کرد


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی

 

نقش دادستان در مبارزه با جرم پولشویی

بسم الله الرحمن الرحیم

با توجه به اینکه همه شما  وعزیزان  خسته هستید از یک جهت هم خوشحال باشید با صحبت من می توانید نهار صرف کنیم و این خود مایه خوشحالی است.

من ضمن تشکر از اینکه دادستانی کل کشور و دادسرای تهران به این  همایش که همه ساله برگزار می شود همت گماردند تشکر می کنم و امیدوارم که کتب و مقالاتی که از این همایشها منتشر می شود مورد استفاده عزیزان قرار بگیرد امسال یک تفاوتی با سالهای گذشته دارد و آن این است که به هر حال امسال عزیزان ما از سراسر کشور تشریف آوردند می توانیم مسائل را به صورت خودی مطرح کنیم چون در سالهای گذشته در جمع قضات اروپا و کشورهای اسلامی نمی توانیم مسائل خودمان را مطرح کنیم. قصد نداریم در مقابل دیگران از خودمان ایراد بگیریم امسال می‌توانیم مسائل را بیشتر با هم بحث کنیم.

موضوعی که به من واگذار شده نقش دادستان در مبارزه با جرم پولشویی است. عزیزان می دانند که پولشویی یک وصف مجرمانه ای است که بالاخره در ایران در همین اواخر سال 86 با عنوان یک عمل مجرمانه در قانون پذیرفته شد و توجه اینکه این عمل مجرمانه باید در قانون ما باشد به دو دلیل بود. دلیل اول تبعیت و الهام کنوانسیون های بین الملل بود ازجمله کنوانسیون پالرمو که ما ناگزیر بودیم در این قسمت این عمل مجرمانه را در قانون خودمان بیاوریم. مطلب دوم که بسیار کاربردی تر است مسئله سالم سازی سیستم های بانکی بوده است.

ما مشکلاتی داشتیم با صندوق جهانی و در ارتباط با شعبات بانک ایرانی در کشورهای خارجی و لذا ما را در یک حدی تحریم کرده بودند که شما عنوان مجرمانه پولشویی ندارید و ردیابی پولها در سیستم های مالی ایران با مشکلاتی مواجه بوده لذا بحث های فراوانی شد در مجلس و در شورای نگهبان و سپس در مجمع تشخیص مصلحت که در نهایت می بینند قانون مبارزه با پولشویی تصویب شد.

قانون مبارزه با پولشویی ایرادات بسیار بسیار فراوانی دارد و من می خواهم بگویم من چند ترمی که برای دانشجویان خود در کارشناسی ارشد تدریس کردم هیچکس مطالب من را گوش نداد و در نهایت بصورت قانون درآمد و ناگزیریم ایرادات را بگوییم و در سیستم دادستان در مبارزه با پولشویی نقش دارد یا خیر؟

من  بعدها وارد بحث نقش دادستان قبل و بعد از وقوع جرم را مطرح خواهم کرد. پولشویی را وقتی به عنوان عمل مجرمانه قبول کردیم که اصل 49 قانون اساسی داریم، دادگاه های اصل 49  داریم دستورالعمل هایی که در قانون پیش‌بینی شده نیازی هم نبود که پولشویی را یک عمل مجرمانه تلقی کنیم ولی به آن دو دلیلی که عرض کردم مجبور شدیم. اما الهام از کنوانسیون ها و اینکه سالم سازی سیستم های پول در نظام بانکی دلیل بر این نمی شود که قانون ناقص بنویسیم. نواقصی که بر این قانون وجود دارد اولاً اینکه انواع پولشویی را در نظر نگرفته پولشویی که در قوانین بسیاری از کشورها جرم انگاری شده در ژاپن ، سوئیس، مالزی، آمریکا، انگلستان.

بخصوص بعد از واقعه 11 سپتامبر 2001 به این بحث بیشتر پرداختند پولشویی را باید مراتبی برایش در نظر بگیرند. پولشویی ساده ، پولشویی مشدده، در قانون ما متاسفانه نظام تقنین بسیار ضعیف است. پولشویی وقتی شما یک پولی را که از یک عمل مجرمانه بدست می آید و می گوییم آلوده است و می خواهیم تطهیرش کنیم ، گاهی کثیف است گاهی سیاه است گاهی خاکستری . کثیف از مواد مخدر یا فحشا حاصل می شود یا از ارتشاء بصورت خاکستری است این مراتبی دارد که در قانون پیش بینی نشده گاهی شخص شغل خودش را پولشویی تلقی میکند و در نظر می گیرد یعنی شغل او در ارتباط با پولشویی تاثیر دارد . در اینجا باید پولشویی بصورت مشدد در نظر گرفته  و مجازات آن تشدید شود.

پولشویی اگر به عادت باشد مشدده در نظر گرفته شود، اگر بصورت سازمان یافته انجام بگیرد مشدده در نظر باید گرفته شود. یک ماده 2 داریم که 3 بند است و پولشویی را تعریف می کند. در قانون فرانسه در ماده 1-324 پولشویی ساده را تعریف می کند در ماده 2-324 پولشویی مشدده را تعریف می کند و اساساً عناوین را منطبق می کند این یک ضعف، ضعف دوم عدم تناسب مجازات با جرم است. در این قانون مجازات را یک چهارم در نظر گرفتند مجازات ثابت. درحالیکه باید به قاضی اختیار بدهند براساس آن عوائد و درآمدهای ناشی از جرم که شخص پولشو آن را تطهیر می‌کند یا تغییرش می دهد یا جابجا می کند یا نقل و انتقال می دهد دست قاضی در تعیین مجازات باید باز باشد. مجازات یک چهارم از درآمد حاصله یک مجازات نامتناسب است این ایراد دوم. ایراد سوم شروع به جرم پولشویی را در نظر نگرفته درحالیکه می توانیم وصف پولشویی را در یک جرم مفید در نظر بگیریم کسی که صراف است و در حال تغییر، در حال تبدیل آن مال است باید عمل او مجرمانه تلقی شود. لذا شروع به جرم پولشویی باید در نظر گرفته شود و ایراد مهمی که دراینجا دارد مسئله این است که نمی دانیم چرا؟ در کشور ما وقتی قانون را می خواهند بصورت قوانین پراکنده بنویسند معمولاً ستادهایی را، شوراهایی را در نظر می گیرند که ما در نظامهای تقنینی دیگر کشورها نمی بینیم شما می خواهید با موادمخدر مبارزه کنید ستاد مبارزه با مواد مخدر، اساساً فلسفه این شوراها و ستادها در قانون مجازات که به صورت پراکنده نوشته می شود چیست؟ آیا دخالت قوه مجریه در امر قضا نیست. نگاه کنید در قانون مبارزه با پولشویی در ماده 4 یک شورایی را در نظر گرفتند که در حقیقت بحث مبارزه با پولشویی را به عنوان متولی به عهده می گیرند. ترکیب این را نگاه کنید ترکیب شورای عالی مبارزه با پولشویی که به ریاست و مسئولیت وزیر اقتصاد و دارایی و با عضویت وزرای بازرگانی، اطلاعات،‌ کشور و رئیس بانک مرکزی. وقتی این را دنبال می کردم در زمانیکه در مجلس بود و رفت شورای نگهبان اعاده شد و برگشت، می دیدم که در آنجا دادستان کل کشور و وزیر دادگستری نقش داشت . تالی فاسد شورای عالی چیست؟ در بحث جرم پولشویی که جرم اقتصادی است باید چند مقوله در نظر گرفته شود. اولاً امنیت اقتصادی را باید تامین کنیم،‌دوم جلب سرمایه های خارجی را ایجاد کنیم. سوم اینکه رازداری بانکداری را دقت کنیم یعنی اگر بروم حسابی را باز کنم درجاییکه بانک به عنوان یک موسسه بانکی یا مالی یا بنگاه اقتصادی احراز هویت می کند درحقیقت بانک را به عنوان محرم راز میدانم حالا همین شورای عالی مبارزه با پولشویی به بانک به عنوان یک موسسه مالی دستور می دهد که شما بگویید فلانی چقدر در حسابش پول دارد؟ وقتیکه پرینت از حسب من بدهند به شورای عالی پولشویی که دادستان کل کشور و وزیر دادگستری در آن نیست و ترکیب دولتی است و اینها بررسی کنند و ببینند اگر این افتتاح حساب یا واریز این وجه اساساً این وجوه از نظر آنها مشکل دارد و به نوعی مشکوک است و بعد این گزارش را شورای عالی مبارزه با پولشویی تهیه می کند و به استناد ماده قانونی 10 که پیش بینی کرده اند کلیه اموری که در اجرای این امور نیاز به اقدام یا مجوز قضایی دارد باید طبق مقررات انجام پذیرد و قوه قضاییه موظف است طبق مقررات همکاری نماید. من نمی‌خواهم بگویم قوه قضاییه چگونه باید عمل کنند آنها نیز نیاز به آموزش و کنترل دارند باید ببینیم دادستان در کنترل حسابهای بانکی معمولاً با موسسات مالی و پولی چه جلساتی باید در سطح شهرستان و استان برگزار کند که بسیار مهم است. قاضی ای که  در امر پولشویی باید اظهار نظر کند باید به مفاهیم اقتصادی آشنا باشد . ما در بحث پولشویی و جرایم سازمان یافته مشکل داریم که در جرایم بین المللی مطرح می شود رویارویی دلایل مجرمیت با اصل برائت که شما دقت دارید که امروزه در جرایم بین الملل فرض را بر برائت نمی گیرند یعنی فرض بر مجرمیت می گیرند تا زمانیکه شخص ثابت کند مجرم نیست یعنی اگر امروز در حساب من 100 میلیون و یا 1 میلیارد ریختند مسئول باجه به رئیس شعب و همچنین سرپرستی و مدیرعامل بانک می نویسد که امروز یک میلیارد به حساب ریخته شد مدیرعامل بانک به شورای عالی مبارزه با پولشویی گزارش می دهد و آنها نیز فرد را می خواهند تا توضیح دهد این یک میلیارد را از کجا آورده ای؟ آیا ارث رسیده آیا معامله ای کرده ای؟

در جرایم بین المل سازمان یافته فراملی که ازجمله پولشویی که غیرمشهود است همین بحث مطرح است. شما می دانید پولشویی به 4 صورت اتفاق می افتد گاهی در داخل کشور صورت می گیرد که پولشویی درونی است، یعنی فرد قاچاق موادمخدر می کند در همین جا پول آنرا می دهد به صراف و تبدیل می کند. گاهی جرم ما در خارج اتفاق می‌افتد و پولشویی در خارج و گاهی هر دو در خارج است. ولی ما براساس عهدنامه های بین المللی اگر فردی را دستگیر کردیم او را تعقیب کردیم لذا در بحث اینکه شما در این قانون مبارزه با پولشویی به طوری که از سیاق عبارتش و فضای حاکم بر تصویبش استنباط می شود این است که شورای عالی مبارزه با پولشویی اگر امری را مسلم دانست و به دادستان ارجاع نمود برای تعقیب دادستان مکلف به تعقیب است آیا شورای عالی مبارزه با پولشویی ضابط دستگاه قضایی است؟

با یک مکانیزم موازی با دستگاه قضایی است. منظورم این است که اگر شورای عالی اعلام کننده است، به موجب قانون آیین دادرسی کیفری ضابط است، ‌دادستان ریاست و نظارت بر ضابطین را دارد هم تعلیمش می دهد هم نظارت می کند هم رئیس است.

در شورای عالی که اقداماتی را از موسسات دولتی و غیردولتی می خواهد مثلاً از بانک ، سردفتر، وکیل که گزارش دهد این گزارشات را می گیرند تحلیل می کنند و به یک نقطه ای می رسند که مشکوک است بعد می دهند به دادسرا اگر مشکوک نبود نمی دهند؟ می گویند آیین نامه هیات وزرا تعیین می کند و اگر هیات وزرا می تواند مواردی را که تعرض به حقوق خصوصی افراد است تعیین کند مجلس باید تعیین کند این حریم خصوصی فرد است اینکه این درآمدها ناپاک است یا پاک است و اصل بر عدم پاکی بگذاریم آیا سنگ روی سنگی بند می شود؟

امنیت اقتصادی از یک طرف، تعقیب مفسدین از سوی دیگر، نباید یکی فدای دیگری شود امروز ما این را به عنوان یک سیاست اعمال کنیم. نقش دادستان در مبارزه با پولشویی تعادل بین این دو مسئله است. از یک طرف باید ردیابی کند و تمامی موسسات مالی دولتی و غیردولتی را تحت نظارت قرار دهد و تا قبل از وقوع جرم پیشگیری کند و نظارت و کنترل او به همه موسسات مالی به گونه ای باید باشد که هیچ موسسه مالی دولتی و غیردولتی حق نداشته باشد پولهای ناپاک را در سیستم خودش به جریان بیاندازد ولی اگر به جریان انداخت دادستان هست که باید به شورای عالی که وزیر اطلاعات و بازرگانی در آنجا است ببیند امروز این اقلام و کالا و یا این میزان ارز و پول در توازن اقتصادی ایجاد اختلال می کند و یا نه از آنها استعلام کند بعنوان کارشناس. وزیر بازرگانی امروز می تواند برای ما در بحث تورم و رشد نقدینگی و قدرت خرید به ما شاخص ها را بدهد. لذا دادستان که مدعی العموم است چه در فرایند دادرسی مکلف به کشف و تعقیب و تنظیم کیفرخواست درصورت مجرمیت است و نظارت و دفاع بر کیفرخواست را به عهده دارد و اجرای حکم را به عهده دارد و دادستان یک شان قضایی است و تصرف در اموال و حقوق دیگران اقتضا می کند که شأن قضایی دخالت کند چون قضاوت تالی تلو ولایت است و ولایت حق دخالت و تصرف در حقوق خصوصی افراد دارد.

اگر ما این مواردی که در قانون پیش بینی شده مثلاً در ماده 7 به اشخاص و نهادها گفته شما این کارها را باید بکنید مثلاً ارائه اطلاعات گزارشات، اسناد و مدارک مربوط به موضوع این قانون به شورای عالی مبارزه با پولشویی در چارچوب آئین نامه مصوب هیات وزیران یعنی آئین نامه نوشته می شود آنها تنظیم می کنند که چه اطلاعاتی می خواهند و یک سردفتردارد، یک وکیل و .... اطلاعات را که می خواهد دراختیارش بگذاریم. آیا این اطلاعات حقوق شهروندی را به خطر نمی اندازد؟ شورای عالی مبارزه با پولشویی وقتی که این اطلاعات را گرفت کجا قرار می گیرد، چه بهره‌برداری از آن می شود آقای دادستان کجاست؟ دادستان کل کشور در این ترکیب کجاست؟ پس از واقعه 11 سپتامبر وقتی آمدند مقوله بحث مبارزه با پولشویی را مطرح کردند که البته قبل از 11 سپتامبر ابلاغ شده بود . وزیر دادگستری و دادستان کل کشور نقش دارند چه رویکردی را مقنن در مبارزه با پولشویی دارد یعنی می خواهد تشخیص مشکوک بودن یا نبودن و اینکه چه اطلاعاتی از افراد بگیریم با وزیر بازرگانی و اقتصاد و اطلاعات باشد؟ این اطلاعات جمع بندی می شود و دادستان استان گزارشات مذکور را بخواهد به وی می دهند؟ گزارش معاملات و عملیات مشکوک به مرجع ذی‌صلاحی که شورای عالی است تعیین می کنند یعنی تعیین کننده شورای عالی است.

اگر بنا است در این قانون مبارزه با پولشویی که اشکالات فراوانی دارد نقش‌آفرینی برای شورای عالی کنیم که سیاستهای همگام قوه مجریه و قضاییه را داشته باشد ترکیبش به این صورت نمی شود پولشویی چون یک جرم اقتصادی است به امنیت اقتصادی بسیار ضرر می رساند لذا این آسیب شناسی باید می شد که نبایستی به منظور مبارزه با پولشویی و به خاطر اینکه خارجی‌ها بگوییم می توانیم پول را در بانکها ردیابی کنیم قوه قضاییه را در حاشیه قرار دهیم چون من این قانون را پیگیری می کردم و اشکالات شورای نگهبان را دارم و با فشار شورای نگهبان تصویب شد که ماده 1 تصویب شد که اصل بر صحت معاملات است و اختلاف نظر شوری نگهبان و مجلس به مجمع تشخیص رفت و از مجمع تشخیص گرفته شد و در مجلس نهایتاً تصویب شد. دیدم ترکیب شورای عالی خیلی عجیب است.

قضاتی که با ما مشورت می کردند در مجتمع اقتصادی که اگر شورای عالی با این قانون به این نقطه برسد که درمورد فلان شخص ببینیم چه معاملاتی انجام داده و چه وجوهی به حساب او ریخته شده  نسبت به دیگری چنین کاری شود و بخواهیم به عنوان دادسرا اقدام کنیم بدون اطلاع شورای عالی مبارزه با پولشویی بخواهیم از یک بانک اطلاعات بگیریم من دادستان حق دارم از بانک اطلاعات بخواهم ولی اگر این قانون اعمال شود تمام اطلاعات را مدیرعامل بانک دادستان را به شورای عالی مبارزه با پولشویی ارجاع دهد و آنها باید از بانک بخواهند. نقش دادستان در مبارزه با پولشویی را منهای این قانون بررسی می کنم با این قانون اصلاً کار نداریم.

در دنیا می خواهیم بحث کنیم. دادستان در قبل از وقوع جرم در مبارزه با پولشویی باید نقش پیشگیرانه باشد برای اینکه پیشگیری کند باید یک کنترل کامل و تام نسبت به موسساتی که بصورت مالی چه دولتی و غیردولتی هستند در حوزه صلاحیت دادگستری انجام دهند. به خصوص موسسات پولی و مالی غیردولتی که بسیاری از آنها کلاهبرداری می‌کنند. آقای دادستان باید در قبل از تاسیس یک موسسه مالی که بانکی است و غیردولتی نظر دهد .

می گویند که با شهردار توافق کردیم که بنده می خواهم برج بسازم این واحدی را که می خواهم به نام فلانی کنم یک پروانه ساخت جدا و یک مجوز جداگانه داشته باشد، وقتی یک نفر می خواهد صندوق قرض الحسنه تاسیس کند یا نهاد مالی را ایجاد کند آیا فرد این توان را دارد، دادستان باید ناظر باشد، فرم نظرخواهی از دادستان باید وجود داشته باشد. این شخص حقیقی یا حقوقی چطور می تواند صندوق قرض الحسنه تاسیس کند و به کجا ارتباط دارد؟ اگر نتواند و پولهای مردم را بخورد بعد باید دادستان دخالت کند. پیشگیری به این معنی است که گاهی وضعی است یعنی فرصت ها را که می تواند مرتکب جرم شود تبدیل به تهدید کند . دادستان در شهرستان و مرکز استان که متاسفانه قانون ما این اشکال را دارد که دادستان مرکز استان با دادستان شهرستان ارتباط ندارند. هرکسی برای خودش مستقل است درحالیکه سیاستگذاری در استان با دادستان مرکز استان است و دادستان کل کشور نیز باید سیاستگذاری کلی باید داشته باشد که ببینیم سیاست کیفری امروز برای تاسیس یک موسسه مالی بانکی غیردولتی چگونه است؟ آیا اجازه دهیم؟ بانک خارجی می خواهد در ایران شعبه بزند که بانک مرکزی مجوز آنرا داده و باید پرسید دادستان کل کشور چه حد این موضوع را کنترل می کند. بر فرض مالزی می خواهد شعبه بانک بزند آنها نباید از آشفتگی اوضاع اقتصادی در کشور سوء استفاده کنند این نیاز دارد دادستان پیشگیری کند. اما زمانیکه جرم اتفاق افتاد یعنی امروز صراف را گرفتیم که پولهای کثیف، سیاه و خاکستری را در دبی تبدیل به یورو می کند. دادستان بایدپرونده را به بازپرسی که در مسائل اقتصادی وارد نیست ارجاع دهد و مرتب مسئله را تعقیب کند.

یک بحث امنیت اقتصادی داریم. کشور ما وضعیت خاص دارد، با یک برخورد، با یک سخنرانی سرمایه گذار سرمایه‌اش را از کشور می برد. باید در بحث امنیت اقتصادی سیاستگذاری کنیم که آیا ما در مقوله واردات و صادرات در گمرکات در دارایی در مسائل دیگر چه سیاستی داریم. دادستان در جریان است؟ دادستان یک شهرستان و یا مرکز استان بخصوص در استانهای مرزی باید مقررات صادرات و واردات را به خصوص مواردی که مناطق آزاد دارد وقوف کامل داشته باشد. دادستان آگاه به مسائل اقتصادی پرونده های اقتصادی که چون جرم اقتصادی است با جرایم مالی متفاوت است با یک سرقت متفاوت است.

گاهی همه افرادی که مرتکب جرم می شوند اموال نامشروعش را به بانک وارد  و تطهیر کند، چقدر ما بر سیستم های بانکی نظارت داریم؟ به اصطلاحات بانکی واردیم؟ آموزش قضات در ضمن خدمت باید به این مفاهیم بپردازد. لذا نقش دادستان بعد از وقوع جرم یک نقش حمایتی از حقوق جامعه و در عین حال حمایت از حقوق متهم دارد. در عین حالی که از حقوق جامعه دفاع می کند که حیف و میل نشود معاملاتی که تبانی کردند. پورسانت و رشوه ای که می‌گیرند و قراردادهای کلان می نویسند ، اینها را باید حمایت کند حقوق جامعه بلعیده نشود و از طرفی یک سری قربانی نشوند. به بهانه مبارزه با مفاسد اقتصادی یک عده را قربانی نکنید. وقتی اسمش را اعلام می کنید و با دمپایی در تلویزیون نشان داده می شود شخصیتش خرد می شود.

باید فردی که سرمایه گذاری و تولید می کند مورد حمایت قرار گیرد. امروز همه به سمت دلالی می روند . سیاست دادستان حالا که می گویید دادستان در امور پیشگیری دخالت کند باید این کارها را انجام دهد. دادستان مرکز استان چقدر افراد را به سرمایه گذاری و تولید تشویق می کند. می گویند مربوط به ما نمی شود ما هم می گوییم پس شما هم دخالت نکنید. فقط القاب و عناوین کفایت نمی کند. دادستان چقدر می تواند اشغالزایی کنند. نتیجه بحث اینکه دادستان قبل از وجود جرم باید سیاست پیشگیرانه داشته باشد بعد از جرم باید سیاست افتراقی داشته باشد نسبت به قاچاقچی ها و کسانی که باندی عمل می کنند تعقیب کند و در عین حال حمایت از افراد جامعه داشته باشد.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی

 مکاتب حقوقی

 

مقدمه: تبیین کلی دیدگاهها ( ماهیت قواعد حقوقی )

مهمترین ویژگی قاعده حقوقی که آن را از سایر قواعد مربوط به زندگی اجتماعی متمایز می کند الزامی بودن آن است . همه ی ما می دانیم که رعایت قواعد حقوقی الزامی است و انسان در زندگی اجتماعی چاره ای جز اطاعت از قانون ندارد . یکی از مسائل مورد بحث در فلسفه ی حقوق ، شناخت منشأ اعتبار و الزام قواعد حقوقی است .
چرا باید از قانون اطاعت کرد ؟ کدام نیروی پنهانی در وراء قواعد حقوقی نهفته است که انسان را ملزم به پیروی می کند و توجیه کننده ی الزام ناشی از آنها است ؟
این سؤال به گونه ی دیگری نیز طرح شده است و آن این که منشأ اعتبار و ارزش قانون چیست ؟ بر چه اساسی می توان یک قانون را معتبر و ارزشمند دانست ؟ ملاک ارزیابی و صحت و عدم صحت یک قانون چیست ؟
برای پاسخ دادن به این پرسش اساسی ، مکاتب مختلفی پدید آمده است که هر کدام به گونه ای به شناخت قواعد حقوقی پرداخته اند تا در پرتو شناخت ماهیت قانون و قاعده ی حقوقی بتوانند منشأ مشروعیت آن را کشف نمایند . حقیقت این است که بدون شناخت ماهیت قضایای حقوقی نمی توان پاسخ مناسبی برای این سؤال اساسی پیدا کرد که منشأ مشروعیت و اعتبار قانون چیست ؟ به دنبال معلوم شدن ماهیت قانون و منشأ مشروعیت آن دو سؤال اساسی دیگر را نیز می توان پاسخ داد یکی این که ماهیت قانونگذاری چیست ؟ و دیگر این که قانونگذار کیست ؟ یا چه کسی باید باشد ؟


 

بنابراین ، نخست به بررسی ماهیت قواعد حقوقی می پردازیم و دیدگاههای مختلف در این زمینه را بررسی می کنیم . مکاتب و دیدگاههای گوناگون در این خصوص را با صرف نظر از اختلافاتی که در مسائل جزیی و کم اهمیت دارند ، می توان به سه گروه عمده تقسیم کرد :
دیدگاه اول ؛ دیدگاه مکاتبی است که برای قوانین حقوقی ، نوعی واقعیت عینی قائل هستند و قوانین را حاکی از یک سلسله واقعیات نفس الامری می دانند و بر همین اساس حقوق را از علوم حقیقی که وظیفه ای جز کشف واقع ندارند می دانند . بر اساس این دیدگاه همان گونه که قوانین طبیعی و ریاضی دارای واقعیتی عینی هستند و از واقعیتهایی حکایت می کنند که انسان در مسیر زندگی از آنها استفاده می کند ، قوانین حقوقی نیز کاشف از واقعیتهایی هستند که باید در تنظیم روابط اجتماعی از آنها بهره گرفت . بنابراین ، مفاد قضایای حقوقی ، اخبار از واقع است . طرفداران این دیدگاه خود به سه گروه تقسیم می شوند :
گروه اول واقعیت مکشوف به وسیله ی قانون را واقعیتی طبیعی و فطری می دانند مانند سایر واقعیتهای طبیعی .گروه دوم واقعیت مکشوف را واقعیت عقلی از نوع احکام عقل عملی می دانند و گروه سوم برخی از قائلین به حقوق الهی هستند که به تلفیق حقوق طبیعی و حقوق عقلی و بعضی از اصول عقاید ادیان الهی اقدام نموده اند . (1)
بر اساس دیدگاه طرفداران حقوق طبیعی و عقلی که قانون را به نوعی با واقعیت عینی مرتبط می دانند اعتبار و مشروعیت قانون ، ذاتی آن می باشد و قابل جعل از سوی کسی نیست همان گونه که قوانین طبیعی و ریاضی اعتبار ذاتی دارند و از جانب کسی قابل وضع نیستند . اساسا اعتبار هر حکم تکوینی و حقیقی وابسته به واقعیت است ؛ اگر عالم واقع را به درستی نشان دهد معتبر و صحیح است و اگر مطابق با امور عینی خارجی نیست بی اعتبار و نا صحیح خواهد بود . بنابراین احکام حقوقی هم که احکام تکوینی و حقیقی هستند اگر حکایت از واقع می کنند صحیح و الا نا صحیح و بی اعتبار هستند .
با روشن شدن ماهیت قانون و منشأ اعتبار آن از این دیدگاه طبعا حقیقت قانونگذاری نیز معلوم می شود ، چه این که قانونگذاری در خصوص احکام و قوانین مبتنی بر واقعیات چیزی جز کشف قانون نخواهد بود و قانونگذار نیز کسی است که بتواند این قوانین را کشف و ارائه نماید . (2)
دیدگاه دوم ؛ دیدگاه مکاتبی است که معتقدند قوانین حقوقی را به هیچ وجه نباید مانند قوانین طبیعی یا عقلی دانست زیرا قوانین حقوقی هیچ واقعیتی ، در وراء خود ندارند ، واقعیت آنها همین واقعیت جعلی و اعتباری و وضعی است که قانونگذار به آنها می بخشد قبل از آن که قانونگذار قانونی را وضع کند از هیچ واقعیتی برخوردار نیست و پس از وضع نیز قابل نسخ است و اگر نسخ شد یکسره از بین می رود و هیچ اعتبار و ارزشی نخواهد داشت . بنابراین قوام و هستی قوانین حقوقی تنها به اعتبار و وضع است .
طرفداران این دیدگاه نیز در مورد این که حق وضع و اعتبار بخشیدن به قانون از آن کیست با هم اختلاف نظرهایی دارند که خود موجب پدید آمدن مکاتبی در میان آنها شده است . که مهم ترین آنها مکتب تاریخی حقوق و مکتب پوزیتیویستی حقوق است .
بر اساس این دیدگاه اعتبار و مشروعیت قانون ، ناشی از وضع آن توسط مقام صلاحیتدار است و این مقام صلاحیتدار از دیدگاه طرفداران حقوق الهی خداوند متعال است و از دیدگاه مکاتب تاریخی و پوزیتیویستی مردم هستند. اگر مردم قانونی را پذیرفتند ، به سبب همان پذیرش معتبر می شود و اگر قانونی با خواسته مردم موافقت نداشت فاقد اعتبار و ارزش است ؛ و به تعبیر دیگر ، مقبولیت قانون عین مشروعیت آن است . البته مراد از مردم در این جا کل جامعه یا گروه خاص یا حتی یک نفر می تواند باشد .دیدگاه سوم ؛ در قبال این دو دیدگاه ، دیدگاه دیگری وجود دارد که نه به طور کلی مخالف دو دیدگاه قبل است و نه مطابق با آنها . به این معنا که قانون را نه واقعیت محض می داند که قابل جعل نیست نه اعتبار صرف می داند که بی ارتباط با واقعیت باشد بلکه آن را آمیزه ای از واقعیت و جعل می داند و برای آن ماهیتی دوگانه قائل است . اصولا هر نظام حقوقی از یک رشته مفاهیم اعتباری فراهم می آید که اعتبار کننده ی بشری یا فوق بشری دارد اما نکته مهم این است که قبل از اعتبار یافتن قانون ، واقعیتهایی وجود دارند که باید مورد توجه قرار گیرند و آن واقعیتها همان ملاک های واقعی احکام و مقررات هستند که گاهی به آنها احکام شأنی گفته می شود و فعلیت یافتن آنها به انشاء و اعتبار آنهاست .
توضیحات بیشتر در خصوص این دیدگاه در مکتب حقوقی اسلام خواهد آمد .
بنابراین معلوم شد که سه گرایش عمده در مکاتب حقوقی وجود دارد و ما در گرایش اول مکتب حقوق طبیعی و در گرایش دوم مکتب پوزیتیویستی حقوق و در گرایش سوم عمدتا مکتب حقوقی اسلام را مورد مطالعه قرار خواهیم داد

مکتب حقوق طبیعی و نقد آن

الف) حقوق طبیعی نزد فلاسفه و حکما

قدیمی ترین مکتب حقوقی که حداقل دارای بیش از دو هزار سال سابقه ی تاریخی است و هنوز نیز به عنوان یک نظریه ی معروف جهانی مطرح است و از جاذبه ی مهمی برخوردار می باشد مکتب حقوق طبیعی و فطری است - این مکتب به صورت مستقیم و یا غیر مستقیم بسیاری ازمکاتب دیگر حقوقی را تحت تأثیر قرار داده است - این نظریه حتی در میان سوفسطائیان یونان مطرح بوده و فلاسفه ای مانند سقراط و افلاطون و ارسطو نیز طرفدار آن بوده اند و در موارد متعددی به اصول حقوق طبیعی استدلال نموده اند و پس از یونانیان این نظریه در میان رومیان طرفداران زیادی داشته و دانشمندانی مانند سیسرون و غیره درباره ی حقوق طبیعی و حتی بداهت اصول و مبانی آن به تفصیل بحث نموده اند .
بتدریج این نظریه در میان طرفداران حقوق الهی اعم از یهودیان و مسیحیان طرفدارانی به دست آورده و بعضی از نویسندگان مسلمان نیز این نظریه را مورد قبول آیین اسلام دانسته اند و هم اکنون نیز نظریه ی حقوق طبیعی مورد تأیید بسیاری از دانشمندان حقوق و سیاست غرب و شرق می باشد گو این که در مفهوم حقوق طبیعی ، هم از جهت بدیهی یا نظری بودن مبانی و اصول این مکتب و هم از جهت تعداد اصول و قواعد آن و نیز ثابت یا متغیر بودن این اصول ، اختلاف نظر بسیاری داشته و دارند .
بعضی از نویسندگان را عقیده بر این است که اولین دانشمندی که سخن از حقوق طبیعی به میان آورده فیثاغورس ، حکیم معروف یونانی ، بوده است . او معتقد بود که جهان دارای نظمی خلل ناپذیر و مبتنی بر قواعد ریاضی است که با روابط کمی و عددی قابل بیان است . وی نتیجه می گرفت که باید برای تطبیق دادن خود با این نظم تلاش کرد .
آنچه مسلم است این است که نظریه ی حقوق طبیعی پیش از سقراط در میان سوفسطائیان یونان به صورت جدی مطرح بوده است و آنان معتقد بوده اند که حقوق طبیعی حقوق واقعی است و حقوق موضوعه حقوق تصنعی است و لذا بایستی تسلیم مقرراتی بود که به صورت تکوینی بر عالم طبیعت حکم فرماست .
افلاطون که خود از پیروان مکتب حقوق طبیعی و از بزرگترین فلاسفه ی یونان است در آثار خودش همیشه بر این اساس نظر می دهد و از جمله طرح مدینه ی فاضله خود را نیز قبل از هر چیز بر اساس نظریه حقوق طبیعی مطرح ساخته است و در تمامی کتاب معروف «جمهوری» همین معنی را مشاهده می کنیم . خلاصه ی نظریه افلاطون در کتاب جمهوری این است که اگر می خواهیم مدینه ی فاضله تشکیل دهیم و عالی ترین نظم را بر جامعه انسانی حکمفرما کنیم تا فرد و جامعه به سعادت نایل آیند باید فرد انسان را به عنوان الگوی طبیعی مورد مطالعه قرار دهیم و اصولی را که منجر به سعادت فرد می شود ، الگوی تقسیم کار اجتماعی در جامعه قرار دهیم چه این که سعادت جامعه از همان طریقی حاصل می شود که سعادت فرد حاصل می شود .
او می گفت : ما موقعی که فرد انسان را مورد مطالعه قرار دهیم خواهیم یافت که طبیعت سه قوه ی عاقله و شهویه و غضبیه را در وجود او به ودیعت نهاده است .
آنگاه افلاطون از این بررسی نتیجه می گیرد که در جامعه نیز سه نهاد بایستی وجود داشته باشد .
1- هیأت دولت 2- اصناف و بازرگانان 3- ارتش .
هیأت دولت در جامعه نقش قوه ی عاقله در فرد را ایفاء می کند و اصناف و بازرگانان کار امیال و انگیزه ها را انجام می دهند و ارتش در صدد است نقش قوه ی غضبیه و یا دافعه را ایفاء کند . بنابراین هیأت دولت وظیفه ای جز درک مصالح و مفاسد جامعه و راه تأمین آن و صدور فرمان برای تأمین این مصالح و دفع این مفاسد ندارد و اصناف و بازرگانان و ارتش وظیفه دارند که از فرمان هیأت حاکمه اطاعت کنند .
آنگاه نتیجه می گیرد که هیأت دولت یا شخص حاکم که می خواهد کار عقل را در جامعه عهده دار شود بایستی از قوی ترین قوه ی عاقله برخوردار باشد و لذا برای تشکیل هیأت دولت فلاسفه را بهترین می داند ؛ چه این که فلسفه کاوشی است عقلانی برای درک جهان در حدود قدرت انسان . و قهرا فلاسفه که دائما به مطالعه عقلانی جهان مشغولند از نظر عقل از دیگران قوی تر و بالنتیجه برای حاکمیت و رهبری از همه ی دیگران مناسب ترند و شعار معروف افلاطون که می گفت « جامعه سعادتمند جامعه ای است که حاکمانش فیلسوف و فلاسفه اش حاکم بوده باشند » از همین نظریه نتیجه می شده است . ولی از آن جا که افلاطون انسانها را از نظر نژادی با یکدیگر مساوی نمی دانست و معتقد بود که افراد از نظر اصالت نژادی به گروههای پست و پیشرفته تقسیم می شوند (3) افرادی را برای قبول مسؤولیت رهبری پیشنهاد می کرد که ضمن فیلسوف بودن از اصالت نژادی برتری برخوردار باشند .
به هر حال ترسیم مدینه فاضله ی افلاطون بر اساس اصول حقوق طبیعی و الهام از طبیعت است و عجیب این است که این فکر در اکثر کشورها از جمله ایران و هند مطرح بوده و مبنای تقسیم جامعه به طبقات اجتماعی غیر قابل نفوذ افراد طبقه ای در طبقه ی دیگر همین نظریه بوده است هر چند در این که یونانیان متأثر از تفکر دیگر جوامع بوده اند یا بر عکس جای بحث وجود دارد و به احتمال قوی این یونانیان بوده اند که در نظریات خود متأثر از کشورهایی مانند ایران ، بابل و ... بوده اند . (4)
آنچه مسلم است این که در گذشته چنین تفکری در ایران و هند نیز وجود داشته است . به عنوان نمونه در ایران نیز بر همین اساس افراد جامعه به طبقات سه گانه در دوران هخامنشی و طبقات چهارگانه در دوران ساسانیان تقسیم می شده اند و لذا سلطنت را حق ویژه ی خانواده ی هخامنشی دانسته ، توده ی مردم را لایق حضور در دربار و ارتش نمی دانسته اند با این تفاوت که در ایران برای این که مردم عادی هیچگاه به فکر رقابت با بزرگان نیافتند قانونی تصویب کرده بودند که مردم عادی حق درس خواندن نیز نداشته باشند و این تنها به خاطر آن بود که پادشاهان و شاهزادگان برای همیشه خیالشان از ناحیه ی رقابت مردم عادی با آنها راحت باشد .
یکی دیگر از طرفداران حقوق طبیعی ارسطو فیلسوف معروف یونانی است که در موارد زیادی از اصول حقوق طبیعی به عنوان معیار حقوق و امتیازات اجتماعی یاد نموده است .
وی در کتاب سیاست می نویسد : بعضی را اعتقادشان این است که برده داری برخلاف طبیعت است زیرا بر پایه ی زور استوار است ، اما اگر در طبیعت مطالعه کنیم می بینیم در طبیعت افراد زیادی وجود دارند که برای بردگی آفریده شده اند (5) و نیز می گوید : طبیعت همیشه خواسته که بدنهای بردگان و آزادگان را از یکدیگر متفاوت سازد ؛ بدنهای بردگان را برای انجام وظائف پست زندگی نیرومند ساخته اما بدنهای آزادگان را اگر چه برای این گونه پیشه ها ناتوان کرده در عوض شایسته ی زندگی اجتماعی آفریده است . پس ثابت شد که به حکم طبیعت برخی از آدمیان آزاد و گروهی دیگر بنده اند و بندگی بر ایشان هم سودمند است و هم روا ... (6) از اینجاست که حتی فن جنگ به نحوی فن به دست آوردن مال به شیوه ی طبیعی است . آنچنان فنی که باید نه فقط بر ضد جانوران درنده بلکه بر ضد مردمی که به حکم طبیعت برای فرمانبرداری زاده شده اند ولی از تسلیم به این حکم سرباز می زنند به کار رود . این گونه جنگ طبعا رواست . (7)
نظریه ی حقوق طبیعی از یونانیان به رومیان و از طریق آنها وارد حوزه ی مسیحیت شد و متأسفانه تأثیرات سوء ناگواری را از خود بجا گذاشت .
یکی از طرفداران سرسخت حقوق طبیعی از حقوقدانان معروف رومی سیسرون است که اصول حقوق طبیعی را بدیهی و قابل فهم همگان می دانست . سیسرون می گفت : در دنیا قانونی حقیقی ، معقول و موافق طبیعت و منطبق با عقل سلیم وجود دارد که در سرشت هر یک از ما موجود است و دائمی و تغییر ناپذیر و سرمد است . هیچ کس ا جازه ندارد این قانون را نقض کند و نیازی به تفسیر هم ندارد . قواعد این حقوق همه وقت و همه جا قابل اجراء است و در آتن و روم یکسان است ، در فردا جز امروز نخواهد بود . برای همه ملل یکی است ، ثابت و سرمدی است و بر همه ی ملتها در همه ی ازمنه تسلط دارد . سنا و مردم هیچ یک نمی توانند ما را از آن بی نیاز سازند و از رعایت آن باز دارند . این قانون در کجاست؟ این قانون در جلو دیدگاه هر کس در کتاب بزرگ عالم در الواح طبیعت نگاشته شده ، کسی که از این قانون اطاعت نکند از خویشتن خویش می گریزد و طبیعت انسانی را از نظر دور می دارد وبا این عمل به بدترین مصائب تن در می دهد ، گرچه به خیال خود از آلام گریخته است . (8)

ب) حقوق طبیعی در مسیحیت

معروفترین و قدیمیترین طرفدار حقوق طبیعی از مسیحیان ظاهرا سنت اگوستین است . او که در سال 354 میلادی در شهر «تاگاست» واقع در آفریقای شمالی متولد شد در دوران قدرت امپراطوری روم می زیسته است و معاصر با کنستانتین - اولین قیصر مسیحی روم - بوده است .
حقوق مسیحیت ، یا به تعبیر صحیح تر آنچه به نام مسیح و آیین او از سوی کلیسا اعلام شده بود ، در طول تاریخ نظام کاملی نبود ، زیرا آیین کلیسا آیین اجتماعی نبوده است ، از این رو بسیاری از شکستهای اجتماعی و حتی انحطاط قدرت روم را به گردن دیانت مسیح می انداختند . برای خنثی کردن تبلیغات ضد مسیحیت « سنت اگوستین » فلسفه ی رواقیون را وارد حقوق ناشی از کتاب مقدس کرد ؛ به طوری که کلیسا بتواند علاوه بر استفاده از کتب دینی از فلسفه رواقیون نیز بهره مند گردد . نوآوری اگوستین نسبت به آنچه پولس پیش پای مسیحیت گذاشته بود به منزله ی انقلابی است که به عقل بشر اجازه می دهد به عنوان سایه ای از عقل الهی احکام الهی را تفسیر کند . عقیده ی «سنت اگوستین» در توجیه نوآوری آن است که خداوند علاوه بر اراده اش ، که در کتب دینی بیان شده ، در نظام دادن به امور از عقل خود که حاکم بر جهان هستی است ، نیز استفاده کرده است .
در زمینه قانون طبیعی « سنت اگوستین » معتقد است که خداوند به انسان عقل و دل و روحی عطا کرده که می تواند به کمک آنها قانون طبیعی را کشف کند . به علاوه ، وی اختلاف قوانین موجود در شرایط مختلف زمانی و مکانی را نیز از طریق تنوع شیوه های دخالت عقل بشری در استنتاج قانون الهی و قانون طبیعی توجیه می کند (9) حرکت انقلابی سنت اگوستین پس از او تقریبا شش قرن متوقف شد تا این که « سنت توماس » دوباره نظر او را دنبال کرد و انقلاب جدیدی در حقوق مسیحیت به وجود آورد . او مدعی شد عقل بشری همانند کتاب مقدس می تواند کاشف از اراده ی الهی باشد .
یکی از فلاسفه ی حقوق معاصر می نویسد : « سنت توماس » بر اساس تعالیم « آلبرت » فلسفه ی ارسطو را در حوزه های مسیحیت وارد ساخت و روشی را هم که یونانیان برای استنباط قوانین عالم هستی بکار می بردند مجاز دانست . سنت توماس موفق شد با استفاده از فلسفه راه را برای حقوق غیر مسیحی در کشورهای مسیحی بگشاید و به این ترتیب وسیله ی احیای حقوق روم و فلسفه ی یونان قدیم را در اروپای قرن 14 به بعد فراهم آورد .
گروسیوس که خود یک کشیش پروتستان بود با استفاده از مفهوم یونانی حقوق طبیعی حقوق بین الملل غیر دینی را پایه گذاری کرد . (10)
و بالاخره نظریه ی حقوق طبیعی همچنان در اروپا از طرف مسیحیان و غیر مسیحیان طرفدارانی داشته و دارد و در عین حال در تبیین مفهوم دقیق اصول حقوق طبیعی اختلافات فراوانی مطرح بوده و هست ، ولی از آن جا که ریشه در تفکر شرک آمیز داشت رنگ دینی خوردن آن از طرف مقامات کلیسایی نتوانست آن را از اصل خود جدا کند و سرانجام با تفکیک دین از سیاست ، این حقوق در همان قالب مادی شکل گرفت و لذا دقیقا در اروپای معاصر همان معنایی از حقوق طبیعی مطرح شد که در تفکر سوفسطائیان یونان متذکر شدیم .
به عنوان نمونه هیتلر نیز خود را طرفدار حقوق طبیعی می دانست و لذا در یکی از سخنرانیهایش گفت : ما اگر به قانون طبیعت احترام نگذاریم و اراده ی خود را به حکم قوی تر بودن به دیگران تحمیل نکنیم روزی خواهد رسید که حیوانات وحشی ما را دوباره خواهند خورد و آنگاه حشرات نیز حیوانات را خواهند خورد و چیزی بر روی زمین باقی نمی ماند مگر میکربها ! (11)
بدین معنی که حق طبیعی نسل برتر ، حکم راندن است و همین قانون طبیعت است که تکامل نسلها را تضمین می کند و در سایه ی جنگ نسل برتر باقی می ماند ولذا بایستی این حق را برای خودمان حفظ کنیم و اگر بر عکس آن بر روابط اجتماعی بشریت حاکم شود به معنای آن است که نسل پست تر حکم ران شود و قهرا نوبت به تسلط حیوانات بر انسان و سپس تسلط حشرات و میکروبها بر حیوانات می رسد و سیر تکاملی موجودات زنده متوقف و بلکه نابود خواهد شد .

ج) نقد و بررسی مکتب حقوق طبیعی

مهمترین نقصی که در این مکتب حقوقی وجود دارد و بسیاری از حقوقدانان نیز به آن اشاره نموده اند این است که قواعد حقوق طبیعی به صورت کامل و مشخص ، به گونه ای که بتواند در همه ی مقررات اجتماعی راهگشا باشد ، به وسیله ی هیچ یک از طرفداران این مکتب تبیین و دسته بندی نگردیده است ، و تنها بر این تأکید می شده که حقوقدانان و قانونگذاران موظف اند با مطالعه ی طبیعت اشیاء قوانین موضوعه را وضع و اجرا نمایند. به نظر می رسد که علت تأکید و پافشاری بعضی از نظامهای حقوقی غرب مانند انگلوساکسون بر « رویه ی قضایی و دکترین » نیز همین بوده است که برای جبران نامشخص بودن مقتضای طبیعت بدین وسیله در فهم این قواعد از افکار دانشمندان استفاده شود .
پیداست که مدون نبون حقوق یک جامعه ، فرصت زیادی در اختیار سوء استفاده کنندگان از حقوق و قانون گذاشته به آنها اجازه می دهد که قوانین را به دلخواه خود تفسیر کنند و به ادعای این که مقتضای طبیعت نیز همین است توده ها را به نفع خود استثمار نمایند . چنانکه سوفسطائیان و همچنین فاشیستها در قرون اخیر چنین سوء استفاده هایی داشته اند . «هارت» حقوقدان معروف ، می گوید :
« اگر این فلاسفه راه پوزیتیوسم را پیش گرفته اند برای این است که با هرج و مرج حقوقی و دلخواه مسؤولین امر یا افراد دیگر مبارزه کنند . پوزیتیویسم مانع از این می شود که افراد به میل خود رفتار کنند و با خود سری های بی رویه ، جامعه را به هر راه که مایل باشند بکشانند » . اشکال مهمتر در مکتب حقوق طبیعی مبتنی بودن آن بر واقعیات خارجی است در حالی که حقوق بیشتر از آن که از شرایط خارجی متأثر باشد از ارزشهای انسانی پیروی می کند . از سوی دیگر معیارها و اصولی که طرفداران این مکتب ، مانند آزادی ، برابری ، مالکیت ، حق حیات ، ذکر نموده اند ارزشهایی است که به هیچ وجه نمی تواند از واقعیات خارجی استنتاج گردد ،گذشته از این که ارزشهایی مانند عدالت کلیاتی هستند که در مقام عمل نمی توانند راهگشا باشند ، زیرا لزوم احقاق حق و اجرای عدالت به ما نمی گوید که حق چیست و بر اساس چه عواملی به وجود می آید .
از اینجاست که همان گونه که سقراط دیدگاه خود را بر اساس قوانین طبیعت توجیه می کرد سوفسطائیان نیز چنین می کردند . نظر ارسطو ، که بردگی اکثریت مردم جهان را بر اساس حقوق طبیعی ضروری می دانست و در این زمینه جنگ و کشتار را توجیه می نمود ، و در عصر حاضر گرایشهای فاشیستی ، نیز از این نوع استدلال ها بهره می گیرند . لذا همان گونه که افراد پاکباز و انساندوست عمل خود را مطابق با قوانین طبیعی می دانسته اند ، جنایتکارانی مانند هیتلر نیز خود را طرفدار واقع دانسته آنهمه کشتار و جنایت را حق طبیعی خود می دیده اند .

د) مکتب حقوق طبیعی از دیدگاه اسلام

هرچند دو واژه ی «حقوق» و «فطرت» در مکتب اسلام دارای سابقه طولانی و مفاهیم عمیق است ، و قرآن اصول و فروع اسلام را مطابق آیین فطرت می داند ، اما اصطلاح « حقوق طبیعی » یا « حقوق فطری » در نظام حقوقی اسلام به عنوان مجموعه ی قوانین فطری سابقه نداشته است . این اصطلاح در واقع ، از طریق آشنایی با حقوق غربی اخیرا در میان حقوقدانان مسلمان رواج یافته و احیانا با اهمیت زیادی نیز تلقی شده است
حقیقت این است که معانی چندگانه ی حقوق طبیعی در گفتار بسیاری از حقوقدانان معاصر خلط گردیده است . لذا بعضی ، بدون این که معنای مورد نظر طرفداران حقوق فطری و طبیعی را تفکیک نمایند ، دانشمندان مسلمان و فقهای اسلام را بیشتر طرفدار این حقوق معرفی نموده اند . بعضی نیز بدون توجه به تفاوت حقوق طبیعی به مفهوم اصطلاحی و رایج آن با حقوقی که مطابق با فطرت الهی انسان و عقل می باشد ، به صورت کلی حقوق طبیعی را محکوم نموده و همه ی افرادی را که به واقعیت خارج برای ضرورت تشکیل حقوق به صورت خاص استدلال کرده اند مورد حمله قرار داده اند ؛ (12) ولی در واقع ، هر دو گروه به جانب افراط و تفریط گراییده اند زیرا نه فقهای اسلام طرفدار حقوق طبیعی به معنای لزوم تسلیم در برابر واقعیات خارجی به صورت کامل بوده اند و نه استدلال به واقعیات هستی به صورت کلی نادرست است .
فقهای اسلام و بخصوص فقهای شیعه در عین حال که همگی بر لزوم پیروی از قوانین الهی و این که حق قانونگذاری متعلق به خداست تأکید نموده اند ، احکام قطعی عقل را حجت دانسته به مطابقت ادراکات عقل با قوانین شرع و هماهنگی آنها با یکدیگر معتقدند . پایه ی این اعتقاد بر این اصل استوار است که در ا وامر حکیمانه الهی نفع غایی بشر مورد نظر بوده و هر نهی ای که از جانب خداوند حکیم رسیده نیز به قصد پیشگیری و دفع مفاسدی است که می تواند گریبانگیر آدمی باشد . بنابراین ، هرانسانی که متوجه مصالح و مفاسد فردی و اجتماعی خود باشد چون به قوانین الهی اسلام توجه کند در خواهد یافت که این قوانین بهترین قوانینی است که می تواند در جلب مصالح و دفع مفاسد فردی و اجتماعی مردم به کار گرفته شود . در نتیجه ، از آن جا که همه افراد طالب سعادت خویش و در پی جلب مصالح و دفع مفاسد هستند قوانین اسلام را مطابق با خواست اولیه خود می یابند . از طرف دیگر ، عقل هم مانند وحی و شرع ، در حقوق اسلامی ، یکی از حجتهای الهی محسوب می شود که خداوند به وسیله ی آن ما را به شناخت مصالح و مفاسد راهنمایی می کند . (13)
با این همه ، سخن فوق به معنای این که درک همه ی مصالح و مفاسد فردی و اجتماعی از طریق عقل امکان پذیر است ، نخواهد بود . زیرا تأثیر و تأثر مصالح مادی و معنوی و فردی و اجتماعی بسیارپیچیده است و تشخیص اهم و اولی در بسیاری از موارد تزاحم برای عقل عادی میسر نمی شود و ناچار باید از وحی مدد گرفت .
اینک ، دیدگاه اسلام را در مسئله ی حقوق فطری می توان ، به طور فشرده چنین خلاصه کرد :
1- ما در جهان دو دستگاه داریم : دستگاه تکوین و دستگاه تشریع . از آن جا که دستگاه تکوین و تشریع هر دو در حیطه ی ربوبیت الهی و مکمل یکدیگرند ، هیچ گاه با یکدیگر تضادی نخواهند داشت . از این بیان می توان نتیجه گرفت که هر قانونی که در شریعت آمده تکمیل کننده ی قوانینی است که بر عالم هستی و مخصوصا بر وجود انسان حاکم است و بالعکس .
2- اگر مقصود از حقوق فطری آن است که ریشه ی همه ی احکام تشریعی در نهاد و فطرت و خلقت انسان به طور اساسی وجود دارد ، این یک واقعیت انکارناپذیر است که اصل هماهنگی دستگاه تکوین و تشریع مؤید آن است . اما ، اگر مقصود این است که ما تمام نیازمندیهای قانونی خود را از طریق مراجعه به قوانین طبیعت و درک فطری خود به دست می آوریم ، این یک اشتباه است . چرا که معلومات ما هرگز جوابگوی چنین نیازی نیست . به همین دلیل ، ما نیاز به وحی داریم . به تعبیر دیگر ، آنچه را که با مراجعه به فطرت و بینش عقلی و قوانین طبیعی در می یابیم بیشتر از یک سلسله اصول کلی نیست و این کلیات نمی تواند خلأ حقوق را در زندگی بشر پر کند
3- اصل « کل ما حکم به العقل حکم به الشرع » و بالعکس صحیح است . ما که عقل را پیامبر درونی و شرع را عقل برونی و هر دو را حجت الهی می شناسیم ، و اصولا اساس دین را با عقل شناخته ایم ، چگونه ممکن است در فروع دین عقل را انکار کنیم . ولی این بدان معنی نیست که عقل ما قدرت تشخیص همه مصالح و مفاسد را دارند . به تعبیر دیگر ، اصل « کل ما حکم به العقل حکم به الشرع » یک اصل مطلق است یعنی هر گاه عقل به طور قطع و یقین چیزی را درک کرد و حکم نمود از آن حکم شرع را می توان کشف کرد ولی عکس آن یک اصل مشروط است . بدین معنی که عقل قدرت درک ملاکات حکم شرع را در همه ی موارد ندارد ، قدرت عقل عادی یک قدرت جزیی است نه کلی . در یک مثال ساده می توان عقل را به نورافکن نیرومندی تشبیه کرد که اطراف خود را تا مسافتی روشن می نماید ، در حالی که وحی مانند خورشیدی است که تمامی منظومه ی شمسی را روشن می کند . به همین دلیل است که این اصل از یک طرف مطلق و از طرف دیگر مشروط است .
4- ما معتقد به حسن و قبح عقلی هستیم و همه ی علمای اسلام ، بجز اشاعره ، به این اصل معترفند . طبق این اصل عقل می تواند بخش هایی از خوبها و بدها را مستقلا و حتی قبل از شرع تشخیص دهد و همانها برای او حجت است ، هر چند قلمرو آن چندان وسیع نیست و نمی تواند یک نظام حقوقی را به طور کامل طراحی کند .
5- شواهد بسیاری وجود دارد که بشر قدرت درک همه ی مصالح و مفاسد را ندارد . به همین دلیل ، نزول وحی و ارسال رسل و انزال کتب برای زندگی ا نسانها یک ضرورت است . ( شرح بیشتر این موضوع را به بحث قانونگذاری وا می گذاریم . )
6- حقوقدانان فقهای شیعه معتقدند که آنچه تا پایان جهان مورد نیاز انسانهاست در تعلیمات اسلام پیش بینی شده و کار فقیه این است که احکام و قوانین مورد نیاز جامعه را از منابع شرع استنباط کند .البته در شرع اسلام یک سلسله اصول کلی و گسترده نیز وجود دارد که دست فقیه را برای تبیین احکام و مسائل مستحدثه باز می گذارد ، به طوری که هیچ بن بستی در نظام حقوق اجتماع به وجود نمی آید ، مانند : قاعده ی لاضرر ، لا حرج ، حفظ نظام ، مقدمه ی واجب ، عموم وفاء به عقود و جز آنها . بنابراین ، نقش فقها در تدوین قوانین حقوق اسلام نیز ، در حقیقت ، تطبیق آن اصول کلی استنباط شده بر مصادیق و موضوعات و نیازهای موجود است .
7- نقش انبیا را طبق آنچه گفتیم می توان در این امور خلاصه کرد : راهنمایی در مسائلی که عقل از درک آنها عاجز است و تأکید بر مستقلات عقلیه و تکمیل و پرورش فطرت .
8- مصلحت و مفسده از دیدگاه اسلام با معیار جهان بینی اسلامی سنجیده می شود که دنیا را گذرگاهی برای آخرت می داند و ارزش های مادی را وسیله ای برای رسیدن به ارزشهای معنوی می شمارد . به تعبیر دیگر : اسلام اصالت را از آن ارزشهای معنوی می داند ، برای انسان زندگی جاویدان در سرای دیگر قائل است و انسانها را راهیان به سوی الله و پویندگان مسیر تکامل و قرب خداوند می داند . البته مصالح و مفاسد مادی مربوط به زندگی روزمره نیز مورد توجه است ولی آنها جنبه مقدماتی برای رسیدن به هدف عالی دارند .

مکاتب حقوق پوزیتویستی و نقد آنها

الف) مکاتب پوزیتویستی حقوق

در مقابل مکتب حقوق طبیعی دیدگاههای دیگری به وجود آمد که همگی بر این امر توافق داشتند که قواعد حقوقی باید متکی بر حقایق ملموس و تجربی باشد نه حقایق معقول . از دیدگاه مکاتب پوزیتویستی مبنای حقوق واقعیت های خارج از عقل محض است . و پدیده ی حقوقی را باید تابع واقعیتهای ملموسی دانست که با عقل تجربی قابل شناسایی است . (14) پدید آمدن دیدگاههای پوزیتیویستی در حقوق ناشی از ظهور پوزیتیویسم فلسفی در غرب بوده است و به دنبال به وجود آمدن موج تجربه گرایی در علوم و زیر سؤال رفتن شناختهای عقلانی در اثر تعالیم اگوست کنت ، واقع شده است . (15)
اگوست کنت معتقد بود که هر شاخه ای از معرفت بشری سه مرحله اساسی را طی کرده است و از مرحله ی الهی به مرحلة انتزاعی یا فلسفی رسیده و از آن جا به مرحله ی علمی یا تحصلی . بر این اساس حقوق نیز که در زمانی صبغه ی دینی و الهی داشته است وارد مرحله ی عقلی شده و نهایتا به مرحله ی علمی و تجربی رسیده است . حرکت تاریخی گرایش تحصلی را به جای متافیزیک والهیات قرون وسطی قرار داد و در نتیجه پدیده ی حقوق نیز تابع واقعیتهای تجربی گردید از این زمان به بعد حقوق رنگ متافیزیکی خود را از دست داد و منشأ الهی آن به فراموشی سپرده شد .
طرفداران حقوق تحققی بر اساس این که نیروی اصلی به وجود آورنده ی حقوق چیست مکاتب مختلفی را به وجود آورده اند که همه صبغه ی پوزیتیویستی دارند و در این جا سه مکتب عمده را به اختصار معرفی می کنیم :

اول : پوزیتیویسم حقوقی محض

از دیدگاه این مکتب مبنای حقوق اراده دولت حاکم است و دولت نیز به نوبه ی خود زاییده ی قواعد حقوقی است بنابراین در سایه ی اصل وحدت حقوق و دولت باید تمام مسائل حقوق را مطالعه کرد .
کلسن در این زمینه می نویسد : « حقوق ناشی از دولت و دولت مجموعه ای از حقوق است » . و در این زمینه مثال قابل توجهی دارد . همان گونه که خدا در دیدگاه الهیون خالق و مدبر هستی است و در عین حال خارج از آن نیست دولت نیز بانی و حافظ حقوق است و خود نیز خارج از حقوق نیست . (16)
از دیدگاه این مکتب تفاوتی بین آنچه هست و آنچه باید باشد نیست چون ارده ی دولت عین عدالت است و هیچ تعارضی بین حقوق و عدالت وجود ندارد . حقوق تابع اراده ی دولت است و آنچه را دولت اراده کند همان حقوق است .

دوم : پوزیتیویسم اجتماعی

در این مکتب مبنای قواعد حقوقی اراده ی عمومی و وقایع اجتماعی است . بنیاد حقوق را نه اراده فرد به وجود می آورد و نه قدرت دولت بلکه اعتبار هر قاعده حقوقی وابسته به میزان احترامی است که عملا در جامعه یافته است . در این مکتب منشأ مشروعیت و اعتبار قانون اراده ی عمومی است که یا مستقیما حقوق را به وجود می آورد و یا به دولت به عنوان نماینده ی خود اجازه می دهد که قواعد حقوقی را وضع نماید . بر همین اساس واقعیت ملموسی که حقوق باید ریشه در آن داشته باشد آراء عمومی و خواست مردم است و مشروعیت قانون نیز به این است که با این واقعیت مطابقت داشته باشد .

سوم : مکتب حقوق سوسیالیسم

فلاسفه ی حقوق کشورهای سوسیالیستی معمولا از مارکسیسم الهام می گیرند . مبنای اصلی فکر در فلسفه ی حقوق و دولت مارکس ، نظریه ی زیر بنا بودن اقتصاد است که با ایدئولوژی مخصوص به خود ، نهادهای حقوقی را به وجود می آورد . از دیدگاه مارکسیسم زیربنای کلیه نهادهای اجتماعی از جمله حقوق و دولت روابط اقتصادی خاصی است که خود مبتنی بر چگونگی رشد وتحول ابزار تولید است .
مارکسیسم معتقد است که در مرحله نهایی رشد و تحول ابزار تولید که تمامی نیازهای مادی انسان در اثر افزایش تولید تأمین می گردد ، دیگر نیازی به دولت و حقوق نیست بنابراین نیاز به دولت و حقوق یک نیاز مقطعی و اضطراری است . حقوق سیوسیالیستی مبتنی بر اقعیتهای عینی اقتصادی است و نمی تواند بی ارتباط با آن باشد و از آن جا که واقعیتهای اقتصادی همواره در تغییر و تحول است طبعا حقوق نیز متناسب با آن متغیر خواهد بود .

ب) نقد پوزیتویسم حقوقی

مرتبط دانستن حقوق که از بهترین ابزارهای زندگی جمعی و تأمین سعادت انسان است به واقعیتهای صرفا تجربی و متغیر اگرچه ممکن است کارآمدی حقوق را در حل مشکلات اجتماعی افزایش دهد و ثمرات به ظاهر مفیدی را به دنبال داشته باشد ، اما از طرف دیگر حقوق را با یک خلأ مبنایی و زیربنایی مواجه می کند که می تواند خسارتهای جبران ناپذیری را به همراه داشته باشد . در این جا با صرف نظر از اشکالاتی که بر هر یک از مکاتب فوق وارد است به اشکالاتی که بر این دیدگاه به طور کلی وارد است می پردازیم .
اول : نخستین اشکال بر پوزیتویسم حقوقی اشکالی است که بر مبنای این دیدگاه یعنی پوزیتویسم فلسفی وارد است . نه همه ی واقعیتهای عالم ، مادی و محسوس است و نه شناختهای تجربی و حسی عاری از خطا و اشتباه هستند تا بتوانند نسبت به همان امور مادی و محسوس انسان را به واقع برسانند . بنابراین انسان هیچگاه بی نیاز از شناختهای عقلانی حتی در امور مادی نمی باشد و تجربه نیز در حجیت خود نیازمند عقل است .
دوم : مهمترین اشکالی که پوزیتویست های حقوقی بر مکتب حقوق طبیعی وارد می دانستند کلی و کشدار بودن و تفسیر پذیری اصول آن به تفاسیر مختلف و حتی متضاد بود که بالطبع زمینه را برای سوء استفاده از این اصول فراهم می نمود . در حالی که فراموش شدن اصول ثابت و ارزشهای کلی و قطع رابطه حقوق با آنها و ملاک قرار دادن واقعیتهای خارجی و رو آوردن به حقوق موضوعه ، شرایط خطرناکتری را در نظام حقوقی مطرح می سازد چه این که این بار هیأت حاکمه و حقوقدانان تحت نفوذ آنها فارغ البال و بدون کمترین مانعی می توانند ظالمانه ترین قوانین را به ا دعای مطابقت با شرایط اجتماعی و اقتصادی و برخورداری از پشتوانه ی دولتی بر مردم تحمیل کنند و مردم نیز ابزار منطقی برای برخورد با این خودکامگی ها را در اختیار نداشته باشند . ابزاری که طرفداران حقوق طبیعی می توانستند در پناه آن در مقابل بی عدالتیها بایستند .
سوم : در مقابل نظریه افراطی حقوق طبیعی مبنی بر وحدت حقوق و طبیعت و مشابهت قوانین حقوقی با سایر قوانین طبیعی ، در مکتب پوزیتویسم بر ذهنی و خیالی و غیر قابل شناخت بودن اصول و قواعد زیر بنایی و کلی حقوق تأکید شد و در نتیجه رابطه ی حقوق با آن اصول بکلی قطع گردیدو حقوق دارای ماهیتی کاملا متغیر و سیال شد و در نتیجه هیچ ملاک و ضابطه ای برای امکان ارزیابی و ارزشگذاری یک نظام حقوقی باقی نماند و این آثار زیانباری را در جوامع غربی و جوامع متأثر از آنها به وجود آورد .
چهارم : حقوق که در گذشته رابطه ای نزدیک با اخلاق داشت و ابزاری برای سعادت انسان شناخته می شد در اثر بروز دیدگاههای پوزیتویستی رنگ اخلاقی خود را از دست داد و به یک علم مبتنی بر تجربه مبدل گردید که هدفی جز تأمین منافع مادی هر چه بیشتر ندارد و لذا امروزه شاهد رسمیت یافتن بسیاری از کارهای خلاف اخلاق و عفت در جوامعی هستیم که حقوق را در خدمت هوسها و خواسته های انسان می دانند .
پنجم : علی رغم وجود دیدگاههای پوزیتویستی در حقوق ، اندیشمندان برای تدوین حقوق بشر به حقوق طبیعی و اصول ثابت و کلی حقوق که برای همه ی انسانها در همه ی شرایط به صورت یکسان وجود دارد ، استناد می کنند و این خود به منزله ی عدم کارآیی پوزیتویسم حقوقی در حل مشکلات اساسی انسان در زندگی اجتماعی بویژه در بعد بین المللی آن است .
نتیجه این که ، مکاتب پوزیتویستی حقوق نیز مانند مکتب حقوق طبیعی نتوانسته اند نیاز انسان را به یک برنامه ی حقوقی مدون که بتواند مشکلات اجتماعی او را حل کند و با هویت انسانی او نیز هماهنگی داشته باشد و تأمین کننده مصالح واقعی او در یک حیات جمعی باشد ، برآورده سازند . این خود دلیل بر عجز و ناتوانی انسان در تدوین چنین برنامه ایست که باید مبتنی بر شناخت صحیح و همه جانبه از وجود انسان و نیازهای واقعی او باشد

پی نوشت :

1- بنابراین ، گروه اول که معتقدند قوانین حقوقی واقعیت دارد ، به سه گروه فرعی و کوچکتر تقسیم می شوند :
یک : طرفداران حقوق طبیعی ، قوانین حقوقی را همانند قوانین طبیعی می دانند . آنان می گویند همان طور که بدن انسان محکوم قوانین طبیعی است که علم پزشکی با کشف آنها به طبیب این قدرت را می دهد که تا با عوامل انحراف از آنها و بیماری جسم انسان مبارزه کند و سلامتی و بهبود انسان را به وی باز گرداند .
جامعه نیز همانند بدن انسان دارای قوانینی طبیعی است و بر قانونگذار است که همین قوانین طبیعی حاکم بر جامعه را کشف و تعیین و تدوین کند .
بنابراین ، همان طور که علم پزشکی هیچ قانونی را وضع و از جانب خود انشاء نمی کند ؛ بلکه ، قوانین موجود در طبیعت را کشف می کند علوم اجتماعی نیز به وضع و انشاء قانون نمی پردازند ؛ بلکه ، باید قوانین طبیعی حاکم بر جامعه را کشف کنند .
دو : طرفداران حقوق عقلی ، در این که قوانین اجتماعی دارای واقعیتند با طرفداران حقوق طبیعی هم عقیده اند ؛ ولی ، بر این باورند که این قوانین اجتماعی از سنخ قوانین طبیعی و فیزیکی نیست ؛ بلکه ، از نوع احکام عقل عملی است .
در توضیح باید گفت : ادراکات عقلی ما دو قسمند :
1- ادراکات نظری .
2- ادراکات عملی و هر یک از آن دو بر دو قسم تقسیم می شوند :
- ادراکات بدیهی .
- ادراکات اکتسابی .
در واقع ، در کار قانونگذاری ، این عقل است که با کمک ادراکات عملی بدیهی و روشن ، احکام و قوانین ناظر بر رفتار جمعی اعضاء جامعه را استخراج می کند .
بنابراین قوانین اجتماعی از نوع ادراکات عملی عقلند که ، هرچند مانند ادراکات نظری نیستند که جنبه کاشفیت از قوانین خارجی را داشته باشند ، ولی ، بی ارتباط با واقعیت های خارجی هم نیستند وعقل به هنگام استخراج و استنتاج آنها از بدیهیات باید به واقعیت ها و امور عینی خارجی توجه داشته باشد .
سه : طرفداران حقوق الهی ، وجود واقعیتهای طبیعی را که می تواند پشتوانه حقوق باشد و همچنین وجود نظام علی و معلولی را که بر همه پدیده های طبیعی سیطره دارد و کل واقعیت نفس الامری قوانین اجتماعی را نفی نمی کنند ؛ ولی ، بر این باورند که باید اصالتا و در اولین گام در دین و قوانین دینی به جستجوی آنها پرداخت و خداوند که خود آفریننده این طبیعت و اعطا کننده عقل به انسانست از طریق وحی به کمک انسان می شتابد و قوانین اجتماعی را بر او مکشوف می دارد و از این روست که بر آن نام حقوق الهی را شایسته می دانند .
گروه دوم ، که می گویند قوانین حقوقی هیچ گونه واقعیتی ندارد و قوام آن به صرف انشاء و تصویب و امر و نهی است ، به سه گروه فرعی و کوچکتر تقسیم می شوند :
1- گروه طرفدار مکتب تحققی حقوق ( پوزیتیویسم positivism) ؛
2- گروه طرفدار مکتب تاریخی حقوق ؛
3- گروه طرفدار مکتب اشعری .
2. بررسی دیدگاه طرفداران حقوق الهی در خصوص اعتبار و مشروعیت قانون ، در مکتب حقوق الهی بررسی خواهد شد .
3. افلاطون معتقد بود بعضی از انسانها دارای نژاد طلائین هستند و بعضی دارای نژاد نقره ای و اکثریت دارای نژاد پست بوده از فلزهای غیر ارزشمند مانند برنج و مس و ... آفریده شده اند و بهمین جهت پیشنهاد می کرد که هیأت دولت بایستی از افرادی تشکیل شود که دارای نژاد طلائین ، و افراد ارتش بایستی دارای نژاد نقره ای باشند ولی اکثریت افراد که از کرامت ذاتی برخوردار نیستند بایستی در بخش اصناف ، هر کدام متناسب با استعداد خود ، به کاری مشغول شوند . چه اینکه حضور افراد غیر اصیل در اداره ی جامعه نتیجه ای جز بدبختی جامعه نخواهد داشت و لذا پیشنهاد می کرد که یکی از وظائف مهم دولت آن است که از اختلاط افراد بی اصالت با انسانهای دارای کرامت ذاتی و نژاد طلائین جلوگیری نماید .
بنابراین از نظر افلاطون مدینه ی فاضله یک صورت بیشتر نمی تواند داشته باشد و آن اینکه فلاسفه ی دارای نژاد طلائین در رأس قدرت قرار گیرند و افراد دارای نژاد نقره ای درباریان و کارمندان و ارتش را تشکیل دهند و همه ی افراد دارای نژاد مفرغی ، مسی ، برنجی و ... به کارهای تولیدی وادار شوند .
4. استاد محقق دکتر محمود شهایی (ره) در کتاب رهبر خرد می نویسد که یونانیان در نظریات فلسفی خود دنباله رو فلاسفه ی ایران بوده اند چنانکه روژه گارودی متفکر معاصر فرانسوی نیز بر همین عقیده می باشد
5. کتاب سیاست ، ترجمه ی دکتر حمید عنایت ، ص 7 و 9 و 11 .
6. همان .
7. همان .
8. مهدی کی نیا ، کلیات مقدماتی حقوق ، ص 150 .
9. Britanncia, op, cit , 7 . p. 716
10. Michel , Villey , lecons d,nistoire de la philosophie du droit , p.100 .
11. H.R.Trevor - Raper , Hitler's Table Talk , London , 1953 .
12. نگاه کنید به : عبدالکریم سروش ، دانش و ارزش .
13. برای توضیح بیشتر ، به کتاب « در آمدی بر حقوق اسلامی » جلد اول ، ص 327 بحث منابع حقوق و دیگر کتب مربوط ، مثل « قوانین الاصول » میرزای قمی ، مراجعه شود .
14. توضیح این که واقعیت در حقوق طبیعی و عقلی و الهی امری ثابت و لا یتغیر است و از راه عقل نیز در مواردی قابل شناسایی است اما واقعیتی که پوزیتیویسم به آن معقتد است امری متغیر ، مادی و محسوس است که تنها از طریق شناخت حسی و تجربه قابل شناسایی است .
15. همان گونه که در علوم دیگر ملاک شناخت تجربه ی حسی معرفی شد و در نتیجه میدان شناخت و معرفت به امور مادی و محسوس منحصر گردید و پدیده های فوق تجربی که فقط از طریق عقل یا وحی قابل شناسایی هستند از دائره معرفت علمی انسان خارج دانسته شد ، در زمینه ی حقوق نیز ملاک حقانیت و مشروعیت قانون واقعیتهای عینی و ملموس خارجی معرفی گردید . از جمله این که ما می بینیم آن چیزی که به قانون فعلیت می بخشد پذیرش مردم است و این واقعیت قابل درکی است که حقوق از آن ناشی می شود و اما حقایق دیگری که بتوان حقوقی را مبتنی بر آنها دانست خارج از قدرت درک و شناخت انسان است و نباید به آنها توجه کرد . و لذا گفته می شود که از دیدگاه مکاتب پوزیتیویستی ، آنچه هست همان چیزی است که باید باشد و بین این دو تفاوتی نیست .
16. درآمدی بر حقوق اسلامی ، ج 1 ، ص 134 .


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی

 بررسی صلاحیت دادگاه کیفری بین المللی

 

بررسی صلاحیت دادگاه کیفری بین المللی
(خلاصه فصل دوم کتاب دادگاه بین الملی کیفری)

اهمیت بررسی ؛

در صحنه بین المللی دادگاه ها(دیوانها) ی بین المللی ای بوجود آمده اند که دودسته بوده اند :

1) دادگاه هایی ازنظرزمانی محدود ودرواقع موردی وبرای رسیدگی به وضعیت خاص تشکیل یافته اند : مثل دیوان کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق [1] ودیوان کیفری رواندا[2] که این دادگاه فقط صلاحیت رسیدگی به جرائم ارتکابی درقلمرو خاص وزمان محدودی را داشت ونمی توانستند به جرائم خارج از قلمرو جغرافیائی وهمچنین زمانی صلاحیت خود دخالت داشته باشند .

2) دادگاه‌هائی که ازطرف برندگان جنگ علیه شکست خوردگان جنگ تشکیل یافته بود : مثل دیوان‌های کیفری نورنبرگ و توکیو[3] .


دادگاه بین المللی‌کیفری هیچ یک از این دوخصیصه را نداشت و بلکه دارای صلاحیت عام ازنظر زمان وجغرافیا می باشد همچنین دادگاهی نیست که ازطرفی گروهی خاص (مثل برندگان جنگ) علیه گروه خاصی دیگر (مثل شکست خوردگان جنگ)تشکیل شده باشد .

 


 

موضوع بحث صلاحیت :

در مورد دادگاه کیفری دومفهوم در موضوع صلاحیت قابل بررسی است :

1. قابلیت پذیرش (admissibilbty) ؛ عبارت است از اینکه در پرونده خاصی که مطرح است و ازنظر صلاحیت مشکلی ندارد آیا این پرونده را می شود دردادگاه کیفری مطرح کرد یانه ؟ودادگاه پذیرنده این پرونده است یانه ؟
2. صلاحیت (jurisdiction)؛ عبارت است از قابلیت دادگاه جهت رسیدگی به دعاوی مختلف از لحاظ عناصر زمانی ،مکانی ، نوع جرائم وضعیت مرتکبان و... که این موضوع همان صلاحیتی است که در دادگاه های دیگر هم مطرح است و از نظر زمانی برقابلیت پذیرش تقدم دارد .

صلاحیت دادگاه کیفری بین المللی

صلاحیت «دادگاه کیفری بین‌المللی» از جهات مختلف قابل بررسی است ؛
1) صلاحیت موضوعی ؛

براساس بند 1 ماده 5 اساسنامه «دادگاه کیفری بین‌المللی» جرائمی که «دادگاه کیفری بین‌المللی» صلاحیت رسیدگی به آن را دارد عبارتند از :

1. نسل کشی ؛

که باید این عمل بقصد نابودکردن تمام یا بخشی از یک گروه ملی ،قومی ،نژادی یا مذهبی ارتکاب یابد ونیازمند سوءنیت خاص است .

عنصر مادی نسل کشی براساس ماده 6 اساسنامه «دادگاه کیفری بین‌المللی» عبارت است از یکی از اعمال زیر؛

قتل

ایراد صدمه شدید جسمی

قراردادن عمدی گروه درشرائطی که موجب زوال آنها شود

جلوگیری از توالد وتناسل

انتقال اطفال یک گروه به گروه دیگر

نکته ؛ عدم‌ذکربرخی ازجرائم مثل پاک سازی نژادی(ethnic cleansing)از نقاط‌ضعف اساسنامه است

1. جنایات علیه بشریت؛

عنصر مادی جرائم علیه بشریت براساس ماده 7 اساسنامه «دادگاه کیفری بین‌المللی» عبارت است یکی از جرائم زیر ؛

قتل

ریشه کن کردن

به بردگی گرفتن

اخراج یا کوچ اجباری جمعیت

محبوس ساختن یا ایجاد محرومیت شدید از آزادی جسمانی

شکنجه

تجاوز وخشونت جنسی

آزار گروه معین بنابه دلائل سیاسی

ناپدید کردن اجباری اشخاص

تبعیض نژادی واعمال غیرانسانی مشابه

1. جنایات جنگی؛

هردولت براساس ماده124اساسنامه«دادگاه کیفری بین‌المللی» علی‌رغم عدم پذیرش رزرویشن هردولت می تواند برای مدت هفت سال پس از لازم الاجراءشدن آن را درمورد اتباع یا قلمرو ارتکابی خود نپذیرد .

1. تجاوز ارضی؛

رسیدگی به این جرم منوط به تعریف این جرم در بازنگری اساسنامه است و بازنگری و اصلاح اساسنامه تا هفت سال بعد از لازم الاجرا شدن آن امکان ندارد

نکته ؛

ممکن است د رجرائم تحت صلاحیت «دادگاه کیفری بین‌المللی» در اصلاحات و بازنگری تغیراتی بوجود بیاید وجرائم دیگری به آن اضافه شود که حتی در زمان تصویب اولیه اساسنامه جرائمی همچون تروریسم وقاچاق مورد پیشنهاد بود .
2) صلاحیت زمانی؛

«دادگاه کیفری بین‌المللی» صلاحیت رسیدگی به جرائم ارتکابی قبل از لازم الاجراء شدن اساسنامه را ندارد .
3) مبانی صلاحیت «دادگاه کیفری بین‌المللی» ؛

برای محاکمه هرفردی صلاحیت کیفری ضروری است که این صلاحیت دو نوع است یکی صلاحیت تقنینی ودوم صلاحیت قضائی که این دوصلاحیت درحقوق خصوصی ملازمه ای باهم ندارند ولی درحقوق جزاء این دو صلاحیت ملازمه دارند وهیچ کشوری درموضوع حقوق جزاء حاضر به اجرای قانون کشور دیگر نیستند زیرا حقوق جزاء نشانه اقتدار یک کشور درحاکمیت است .
انواع صلاحیت کیفری ؛

1) صلاحیت سرزمینی؛

براساس این اصل صلاحیت دولت برای رسیدگی باتوجه به محل ارتکاب جرم (یا بخشی از آن)تعیین می گردد که این اصل طرفداران زیادی همچون منتسکیو ، روسو وسزار بکاریا و... داشته است که این اصل درماده 3 قانون مجازات اسلامی هم بدان اشاره شده است

اصل صلاحیت سرزمینی خود به دونوع تقسیم می شود :

I) اصل صلاحیت سرزمینی شخصی یاموردی(نظریه عناصرمتشکله)؛

براساس این اصل دولتی صلاحیت رسیدگی به جرم را دارد که تمام یا بخشی از جرم در سرزمین آن کشور رخ داده باشد

II) اصل صلاحیت سرزمینی نوعی‌یاعینی(نظریه آثار)؛

براساس این اصل کشوری صلاحیت رسیدگی به جرم را دارد که نتیجه یا اثر جرم آن جرم درمحدودۀقلمرو آن دولت رخ داده باشد [4]

نکته ؛

نوعی دیگر از صلاحیت سرزمینی هم مطرح است که عبارت است از صلاحیت سرزمینی شناور که درمورد کشتی های صاحب پرچم ، همان کشور صاحب پرچم صلاحیت رسیدگی به جرم را دارد .

2) صلاحیت مبتنی برملیت ؛

ممکن است دولتهابراساس تابعیت مرتکب مجرم(تابعیت فعال) یا مجنیٌ‌علیه(تابعیت منفعل) خودرا صالح به رسیدگی به جرم بدانند

که این نوع صلاحیت درحقوق ایران درمواد 6و7 قانون مجازات اسلامی انعکاس یافته است فقط موضوع قابل بررسی این است که این جرم ارتکاب یافته درخارج از قلمرو ایران برطبق کدام قانون جرم باشد؟

ولی مواردی را که قربانی جرم تبعه کشور خاصی است وآن کشور خودرا صالح به رسیدگی به آن جرم می داند این اصل دچار چالش جدی واختلاف اساسی می شود که این اصل بطور خیلی جزئی ودرموارد نادری پذیرفته شده است که مثلا این اصل در بند ب ماده 31 قانون هواپیمائی کشوری ایران درحقوق ایران مورد پذیرش واقع شده است .

3) صلاحیت حمایتی یا حفاظتی؛

که این اصل صلاحیت واقعی هم نامیده می شود وبراساس آن اگردولتی ازجرم ارتکابی درخارج از مرزهای خود متضرر شود می تواند مجرم را دردادگاه‌های خود محاکمه کند که این ضرر ممکن است مادی یا معنوی باشد .

درحقوق کشورهای نظیر آمریکا ، آلمان و... آنرا به رسمیت شناخته اند ودرحقوق ایران ماده 5 قانون مجازات ایران این اصل را درمورد چند جرم به رسمیت شناخته است همچنین درماده 498 قانون مجازات اسلامی باردیگر این اصل را مورد تأکید قرار داده است .

4) صلاحیت جهانی یا همگانی؛

مطابق این اصل دولتها بدون توجه به محل وقوع جرم حق تعقیب برخی از مجرمین را دارند که یکی از مصادیق این صلاحیت ، صلاحیت ناشی از معاهده است وطرفهای معاهده امکان رسیدگی به جرائم ارتکاب یافته درقلمرو سایر امضاءکنندگان را پیدامی کنند

که دراین مورد مثال های زیادی وجود دارد که یکی از آنها «کنوانسیون سازمان ملل متحد برضد قاچاق مواد مخدر وروان‌گردان» است که بیش از یکصد کشور آنرا امضاء کرده اند .

که درحقوق بین الملل عرفی هم این نوع صلاحیت درمورد جرم دزدی دریائی پذیرفته شده است .

این اصل بطور موسع هم بگونه ای است که یک کشور حق تعقیب مجرم را بدون توجه به اینکه درکدام کشور حضور داشته باشد می یابد .

حقوق ایران شکل مضیّق این اصل را درماده 8 قانون مجازات اسلامی مورد تأکید قرار داده است

واعمال شکل موسع این اصل درحقوق ایران مطلوب به نظر نمی رسد زیرا درآن‌صورت پرونده های زیادی مطرح می شود ولی آرای آن بدلیل عدم دسترسی به مجرمین بلاإجراء خواهد ماند .

نکته ؛

بعضی از نویسندگان اعتقاد دارند که باارائه تفسیر موسعی از مفهوم«امنیت ملی» می شود تمامی اصول مذکور غیر از اصل صلاحیت سرزمینی را تحت عنوان اصل صلاحیت حمایتی قرار داد ودراین‌صورت فقط دواصل باقی می ماند .
تعارض صلاحیت ها ؛

باتوجه به اینکه اصول مختلفی برای رسیدگی وجود دارد ممکن است که درصلاحیت دادگاه ها دررسیدگی به پرونده ای تعارض واقع شود .

حل تعارض درحقوق جزاء بدلیل اینکه قواعد حل تعارض وجود ندارد کار بسی دشوار است وباتوجه به اینکه حقوق جزا رابطه تنگاتنگ با حاکمیت دارد کشور محل دستگیری مجرم نقش اصلی را درتعیین صلاحیت دارد .
مبانی صلاحیت «دادگاه کیفری بین‌المللی» ؛

صلاحیت «دادگاه کیفری بین‌المللی» درموارد زیر تسری می یابد ؛

1) قلمرو دولت های عضو باتوجه به بندهای 1و2 ماده 12 اساسنامه که کشتی وهواپیما هم جزء قلمرو کشور محسوب می شود .

2) قلمروکشورهای غیرعضویکه اعلامیه سپرده باشند که صلاحیت دادگاه را نسبت به آن جرم بپذیرند .

3) ارجاع وضعیت خاص از سوی شورای امنیت ؛ که دراین صورت قلمرو ومحل ارتکاب جرم و تابعیت نقشی ندارد

نکته ؛ درصورتی که کشور عضو «دادگاه کیفری بین‌المللی» باکشور دیگری معاهده داشته باشد که اتباع آن کشور را درصورت ارتکاب جرم ایکه موضوع صلاحیت «دادگاه کیفری بین‌المللی» است به دادگاه کیفری تحویل ندهد دراینصورت باتوجه به ماده 98 اساسنامه «دادگاه کیفری بین‌المللی» نمی تواند آن کشور را ملزم به تحویل مجرم یا متهم به «دادگاه کیفری بین‌المللی» نماید .

ولی اگر شخصی براساس قانون داخلی حتی قانون اساسی خود برای شخصی مصونیت قائل باشد نمی تواند از تحویل شخص به «دادگاه کیفری بین‌المللی» امتناع کند ولی اگر این مصونیت ناشی از معاهده دوجانبه یا چند جانبه باشد «دادگاه کیفری بین‌المللی» نمی تواند کشور را ملزم به تحویل کند .

اختیارات شورای امنیت نسبت به عملکرد «دادگاه کیفری بین‌المللی» ؛

اختیارات شورای امنیت سه دسته است ؛

دسته1. عدم صلاحیت «دادگاه کیفری بین‌المللی» نسبت به رسیدگی به جرم تجاوز ارضی حداقل به مدت هفت سال پس از لازم‌الاجراء شدن اساسنامه وآن هم بعد از تعریف این جرم در بازنگری .

دسته2. امکان ارجاع موضوعی به دادگاه از سوی شورای امنیت درمواردی‌که ناقض صلح وامنیت بین‌المللی است .

دسته3. تقاضای تعلیق تحقیق یا تعقیب برای مدت دوازده ماه براساس ماده 16 اساسنامه «دادگاه کیفری بین‌المللی» که این دوازده ماه قابلیت تجدید دارد .

قابلیت پذیرش دادگاه کیفری بین المللی ؛

حقوق جزاء درواقع نشاندهنده اقتدار وحاکمیت یک کشور است وهیچ کشوری تمایل ندارد که نهاد یا کشوری دیگر در این حوزۀ از حقوق مداخله کند

وطبیعتاًدادگاه بین‌المللی دررسیدگی به‌جرائم مختلف یکی ازموانع پیش رویش تعارض صلاحیت بین دادگاه بین‌المللی ودادگاه های داخلی یک کشورخاص بوده زیرا «اصل اعتبار امرمختومه»به کسی اجازه نمی دهد که یک‌ مجرم را دوبار محاکمه یا مجازات کرد .

دردیوان های کیفری یوگسلاوی ورواندا ،دیوانها دارای تفوق وتقدم صلاحیت برمحاکم کیفری داخلی بودند که این امر ناشی از نوع ایجاد این دیوان ها که از طرف شورای امنیت بود می باشد که باتوجه به الزام کشورها به همکاری کشورها با شورای امنیت درراستای حفظ صلح وامنیت بین المللی امری بدیهی است هرچند که بامیل ورغبت کشور ها همراه نبود ولی این امر از طرف شورای امنیت تحمیل گشت .

این موضوع در مورد دادگاه کیفری بین المللی صدق نمی کند و دادگاه کیفری بین‌المللی صلاحیت تکمیلی نسبت به دادگاهها ومحاکم کیفری داخلی دارند که دلیل این امر هم ناشی از نحوه تشکیل این دادگاه است که برپایه یک معاهده بین‌المللی بود که از طرف خود کشورها صلاحیت شان محدود می شد .

با این حال باتوجه به دائمی بودن «دادگاه کیفری بین‌المللی» وصلاحیت آن کشورها حاضر به پذیرش تفوق وبرتری واولویت این دادگاه بردادگاه های داخلی نشدند و دربند ده مقدمه اساسنامه برتکمیلی بودن صلاحیت «دادگاه کیفری بین‌المللی» تأکید شد ولی بدلیل اینکه مقدمه اثر قانونی ندارد این مسأله درماده 1 اساسنامه مورد تأکید دوباره قرارگرفت .

در ماده 17 اساسنامه به موارد زیر بعنوان عدم مداخله «دادگاه کیفری بین‌المللی» نام برده شده است ؛

1) موضوعاتی که از اهمیت برخوردار نباشند .

2) مواردی‌که فردمورد نظر قبلاً محاکمه شده باشد .

3) موضوع مورد تحقیق توسط دولت صلاحیتدار چه عضو چه غیر عضو مورد تحقیق یا تعقیب بوده باشد .

این موارد از موضوعات غیرقابل پذیرش توسط «دادگاه کیفری بین‌المللی» می باشد مگر اینکه دولت تعقیب کننده قادر یا مایل به انجام وظایف نباشد .

عدم تمایل دولت براساس بند دو ماده هفده درصورتی احراز می شود که ؛

1- منظور دولت تعقیب کننده از تعقیب صرفا رهانیدن فرد مورد نظر از مسئولیت کیفری بین‌المللی باشد .

2- تأخیرتوجیه ناپذیری از سوی‌آن دولت درتحقیقات مشاهده شود که باتوجه به جمیع جهات مؤید فقدان قصد اجرای عدالت باشد .

3- رسیدگی به شکل بی‌طرفانه (ازطرف قاضی)ومستقل (از قوای‌دیگر)انجام نگیرد وبه شیوه ای باشد که قصد اجرای عدالت درمورد فرد مورد نظر از آن استنباط نگردد .

عدم توانائی دولت تعقیب کننده براساس بند 3 ماده 17 باتوجه به ؛

1) فروپاشی کامل

2) فروپاشی قابل ملاحظه

نظام قضائی کشور یا دردسترس نبودن آن احراز میشود که نشان می دهد دولت توانائی دستگیری متهم یا جمع آوری ادله ودادرسی کیفری را ندارد .

تشخیص قابلیت پذیرش ؛

براساس بندهای سه گانه تشخیص قابلیت یا عدم قابلیت پذیرش بادادگاه است که هیچ معیار خاصی برای آن مطرح نگردیده است .

شیوه اعتراض دولت ها یا اشخاص به «دادگاه کیفری بین‌المللی» در مواد 18 و19 اساسنامه توضیح داده شده است ./

قاعده منع محاکمه مجدد :

هیچ‌مجرمی رانمی‌شود دوبارمحاکمه کرد این اصل درکامن‌لا تحت عنوان اصل دابل ژی‌پاردی ودرنظام رومی‌ژرمنی تحت عنوان قاعده نِ بیس این آی‌دم یاد می شود

که این قاعده شامل مرحله مجازات ، تعقیب محکومیت وهمه مراحل دادرسی می شود

حتی دردیوان های کیفری رواندا ویوگسلاوی هم این اصل رعایت می شد وکسی‌که دراین دیوانها مجازات می شد دیگر محاکمه آنان در دادگاه های داخلی ممنوع بود همچنین اگر کسی دردادگاه‌های داخلی محاکمه می شد محاکمه مجدد نمی شد مگراینکه اتهام وارده به وی دردادگاه‌های داخلی مبتنی برارتکاب یک جرم عادی بوده باشد نه یک جرم بین‌المللی ودراین‌صورت هم مجازات قبلی برای او لحاظ نمی‌شد .

این قاعده دراسناد بین‌المللی هم به رسمیت شناخته شده است همچنین باتوجه به «بندب از ماده 21 اساسنامهدادگاه کیفری بین‌المللی» موضوعاتی که از طرف دولت مورد پیگرد قرار گیرد قابل پذیرش در «دادگاه کیفری بین‌المللی» نخواهد بود .

سه بند ماده 20 هریک به مصادیق از منع محاکمه مجدد پرداخته است که به بررسی جداگانه هرکدام می پردازیم ؛

1) منع محاکمه مجدد متهم ایکه قبلاً در«دادگاه کیفری بین‌المللی» محاکمه شده درهمان دادگاه ؛

طبق بند 1 ماده 20 هیچ کس را نمی توان دوباره محاکمه کرد استثناء براین اصل درماده 84 اساسنامه آمده است که سه حالت است :

حالت1. کشف ادله جدید :

حالت2. جعلی بودن ادله مبنای حکم .

حالت3. رفتار ناشایست قضات .

نکته : این بیان با قابلیت تجدید نظر داشتن احکام منافاتی ندارد وتجدید نظرخواهی باکاملترین شکل ممکن از طرف «دادگاه کیفری بین‌المللی» پذیرفته شده است واین ناقض این اصل نخواهد بود .

2) منع محاکمه متهمی که قبلا در«دادگاه کیفری بین‌المللی» محاکمه شده است در سایر دادگاه‌ها ؛

کسیکه در «دادگاه کیفری بین‌المللی» محاکمه شد دردادگاه های داخلی محاکمه نمی شود .

3) منع محاکمه متهمی که قبلا درسایر دادگاه ها محاکمه شده در«دادگاه کیفری بین‌المللی» ؛

کسی‌که دردادگاه‌های دیگر مورد محاکمه قرار گرفته باشد در«دادگاه کیفری بین‌المللی» مورد محاکمه مجدد قرار نمی گیرد مگر آنکه دادرسی قبلی به منظور رهانیدن شخص مورد نظر از مسئولیت کیفری بین‌المللی انجام شده باشد ویا بطورمستقلانه(استقلال قوه‌قضائیه) وبی طرفانه(بی‌طرفی قاضی) وباقصد اجرای عدالت صورت نگرفته باشد .

[1] دیوان کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق بموجب قطعنامه شماره 827 شورای امنیت درسال 1993 جهت رسیدگی به جنایات ارتکابی(سالهای1991 به بعد) درقلمرو یوگسلاوی سابق تصویب شد .

[2] دیوان کیفری بین المللی برای رواندا بموجب قطعنامه شماره 955 شورای امنیت که درسال 1994 برای رسیدگی به جرائم ارتکابی در کشور رواندا وکشورهای همسایه در سال 1994 تشکیل یافت .

[3] این دودیوان از طرف متفقین جهت محاکمه جنایتکاران آلمان نازی تشکیل شده بود .

[4] در حقوق ایران علاوه به صلاحیت سرزمینی شخصی به صلاحیت سرزمینی عینی نیز اشاره شده درماده 4 قانون مجازات اسلامی .


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی
 زنان و پیامدهای سقط جنین

 

نویسنده : ترجمه اسماعیل بلالی

چکیده:

از جمله مبارزاتی که در غرب، برای حفظ و حمایت از حقوق زنان انجام می‌گیرد، مخالفت با آزادی سقط جنین است. مخالفین با مطرح کردن بالا رفتن آمار سقط جنین به ضرر و زیآن‌های متعدد قانونی کردن آن هم اشاره می‌کنند. آن‌ها بر طبق دلایل و آمارهای پزشکی، اثبات می‌کنند که برخلاف ادعای موافقین، سقط جنین موجب بالا رفتن امراض جسمانی و اختلالات روانی- رفتاری برای زنان می‌گردد که در این نوشتار به برخی پیامدهای منفی جسمانی، روانی و اجتماعی آن اشاره می‌گردد.

واژگان کلیدی:

سقط جنین، امراض جسمانی، اختلالات روانی، مرگ، خودکشی، زن، افسردگی، مواد مخدر و الکل.


 

سقط جنین در برگیرندة مباحثی در حوزه‌های مختلف فلسفه، دین، اخلاق، حقوق، فمینیسم، بهداشت و سلامتی می‌باشد. مسایلی در خصوص اینکه زندگی اصولاً چه زمانی شروع می‎شود؟ آیا یک جنین حقوقی دارد؟ آیا زنان حق دارند عملکردهای تولیدمثلی خود را کنترل کنند؟ آیا آن‌ها این حق را دارند که بر بدن خودشان کنترل داشته باشند و در صورت لزوم سقط نمایند؟ آثار و پیامدهای اخلاقی این کنترل چه می‎تواند باشد؟ پیامدهای اجتماعی، بهداشتی و حقوقی این عمل چیست؟[1]

تمام این سؤالات و شبیه به آن نشان می‎دهد که سقط جنین مسأله‎ای چند بعدی است و تصمیم‎گیری در خصوص آن نیازمند مطالعات چندجانبه می‌باشد. چیزی که متأسفانه به حد کافی بدان توجه نشده یا در صورت توجه، در سیاست‌گذاری‎ها و خط‌مشی‎های رسمی دخالت داده نشده است. خط‌مشی‎های معمول در این خصوص، در اکثر کشورها عموماً با نگاهی تک بعدی به قضیه اتخاذ می‎شود، درحالی که اتخاذ مشی درست‎تر و معقول‎تر در این خصوص، مستلزم هم‌رأیی متخصصان حوزه‎های مختلفی همچون روانشناسی، حقوق، جامعه‎شناسی، پزشکی، روانپزشکی، مشاوره و نظایر آن است. آنچه در این نوشتار مطرح می‌گردد، بحثی مختصر در این خصوص است، بدان امید که راه برای مطالعات جامع‎تر چند بعدی و مقالات غنی‎تر در این قضیه باز شود.

تاریخچه سقط جنین

تا اواسط قرن نوزدهم سقط جنین فقط تا زمانی که روح به جنین وارد نشده ـ یعنی تا زمانی که مادر احساس نمی‌کند که جنین حرکت می‌کند ـ قانونی بود. مخالفین سقط جنین، مخالفت خود را با سقط جنین، با خطرات بی‌شماری که برای زنان داشت، توجیه می‌کردند. تا آغاز قرن بیستم، نهضت ضد سقط جنین موفق گردید که سقط جنین را در تمام ایالت‌ها غیرقانونی نماید، اما قوانین ضد سقط جنین مانع از آن نشد که زنان از اقدام به سقط جنین در بارداری‌های ناخواسته دست بردارند. یکی از مورخین به نام «لسلی ریگان»[2] در این رابطه می‌گوید: در اوایل قرن بیستم، تعداد سقط‌ها در میان زنان علی‌رغم غیرقانونی بودن، بسیار زیاد بوده است. تا دهة 1930 سقط جنین از عملی خصوصی و مربوط به ماماها یا پزشکان خاص، تبدیل به مسأله‌ای عمومی و مربوط به بیمارستآن‌ها درآمد. به طوری که در این امر در بازنگری در سقط جنین و قوانین مربوط به آن مؤثر واقع گردید.

در دهة 1940، بیمارستآن‌ها، کمیته‌های درمانی برای سقط جنین تشکیل دادند تا میزآن‌های سقط جنین را قاعده‌مند نمایند. بعدها این کمیته‌ها سعی کردند، سقط‌ها را محدود نمایند. این امر باعث افزایش اثرات زیانبار سقط جنین برای زنانی شد که به خدمات بهداشتی دسترسی نداشتند. در اواسط دهة 1950 تا 1960 بسیاری از متخصصین به ویژه پزشکان، روان‌شناسان و وکلا به شرایط ناگواری که از سقط جنین ناشی می‌شد، اشاره کردند. این افراد سعی کردند تا با اعتراض‌های خویش قوانین مربوط به سقط جنین را تغییر دهند. هر گروه از این متخصصین، دلایل خاصی برای اصلاح این قوانین داشتند. در سال 1965 چندین پزشک و وکیل، انجمن مطالعة سقط جنین[3] را در شهر نیویورک پایه‌گذاری کردند. آن‌ها بر این بارو بودند که قوانین موجود برای سقط جنین ناکارآمد هستند. سرانجام با اعمال این فشارها، به ویژه از سوی فمینیست‌ها برای شناسایی حق زنان به جهت کنترل بر عملکردهای جنسی خویش، قانون تجویز سقط جنین در سال 1973 توسط دادگاه‌ عالی ایالات متحده به تصویب رسید. تصویب این قانون بدان معنا بود که پزشکی مدرن، سقط جنین را به امری «نسبتاً بی‌خطر» تبدیل کرده است. از آن زمان تا به حال مطالعات زیادی صورت گرفته که اثبات می‌کند، این ادعا چندان درست نیست.[4]

تعریف سقط جنین

سقط جنین عبارتست از «خاتمه دادن به بارداری از طریق برداشتن جنین از رحم یک زن» که این عمل به دو روش صورت می‌گیرد:

1)ـ جراحی: در این شیوه با استفاده از جراحی، جنین از رحم برداشته می‎شود.

2)ـ مصرف دارو: در این روش با استفاده از داروهایی خاص به سقط جنین مبادرت می‎شود.

براساس یک ارزیابی کلی، اغلب سقط‎ها در اوایل حاملگی و زمانی که جنین نابالغ است، صورت می‎گیرد.[5]

سقط جنین در کشورهای مختلف

مطالعه‎ای از قوانین سقط جنین در 152 کشور با جمعیت بالای یک میلیون نفر نشان می‎دهد که:

1)ـ 41 درصد از جمعیت جهان در 50 کشوری زندگی می‎کنند که سقط جنین در آن کاملاً قانونی است.

2)ـ 21 درصد در 41 کشوری زندگی می‎کنند که سقط جنین در آن‌ها براساس برخی زمینه‎های اجتماعی و اقتصادی مجاز شمرده می‎شود.

3)ـ 12 درصد در 53 کشوری زندگی می‎کنند که سقط جنین در آن‌ها غیرقانونی است، مگر در مواردی که سلامت زن به خطر بیفتد.

4)ـ 26 درصد در 74 کشوری زندگی می‎کنند که سقط جنین در آن‌ها یا کاملاً تحریم شده یا اجازة آن فقط برای نجات جان مادر است. این کشورها در خصوص سقط جنین با مسایل دینی مواجه هستند.[6]

دلایل موافقان

براساس نظر موافقان سقط جنین، اولاً شواهدی وجود ندارد که نشان دهد سقط جنین آسیب‎زاتر از تولد یک بچه؛ است. ثانیاً هر زن به طور شخصی بهترین قاضی برای تصمیم‎گیری در مورد خویش می‎باشد.

موافقان سقط جنین با طرح این مسأله که غیرقانونی کردن آن منجر به حذف آن نمی‎شود، یادآور می‎شوند که هرسال حدود 20 میلیون زن در کشورهایی که سقط جنین در آن‌جا غیرقانونی می‌باشد، به این کار مبادرت می‎ورزند و نرخ‎های سقط جنین در این کشورها، اغلب در مقایسه با جوامعی که در آن‌ها سقط جنین قانونی است، بالاتر می‌باشد. از این‌رو، غیرقانونی کردن سقط جنین به معنای آن است که بسیاری از زنان، به ویژه آن‌هایی که درآمدشان پایین است، سقط‎هایی ناسالم و مخفیانه داشته باشند. این زنان اگر عوارضی از سقط جنین داشته باشند، برای دریافت معالجات پزشکی مشکل خواهند داشت و ممکن است توسط مجریان قانون مورد آزار و اذیت قرار گیرند. از این‌رو، در کشورهای که سقط جنین غیرقانونی است، بسیاری از زنان می‎میرند و بسیاری دیگر از سقط‎های ناسالم و غیربهداشتی آسیب می‎بینند. براساس گزارش سازمان بهداشت جهانی و یونیسف، سقط‎های ناسالم و غیرقانونی در جهان باعث مرگ هزاران نفر در هر سال و حدود یک زن در هفت دقیقه می‎شود و هزاران تن دیگر هم به طور جدی آسیب می‎بینند.[7]

دلیل دیگر طرفداران سقط جنین، جلوگیری از آسیب‌پذیری‌های طولانی مدت، بر اثر پذیرش فرزند ناخواسته است. از لحاظ روانی، سقط جنین بهتر از رهاکردن فرزند برای فرزند خواندگی یا بزرگ کردن بچه‌ای که آمادگی برای مراقبت از وی وجود ندارد، می‌باشد. به طور کلی اثرات بعدی سقط جنین برای زنان بیشتر مثبت است تا منفی و هرنوع احساس ندامت یا از دست دادن چیزی، کوتاه مدت خواهد بود.

برطبق این نظرگاه، سقط جنین برای یک زن حتی سالم‎تر از تولد یک بچه است و آسیب‎های بلند مدت برای بدن یک زن، به ندرت اتفاق می‎افتد. به عنوان مثال، نرخ مرگ و میر زنانی که از سقط جنین می‎میرند، خیلی پایین و در حد کمتر از یک در صد هزار می‎باشد. عوارضی هم که برای سقط جنین برشمرده می‎شود مثل عفونت، خونریزی و نظایر آن در حاملگی‎های عادی نیز امکان دارد.[8] هـمچنیـن بــراسـاس نـظــر متخصصین «انستـیـتـوی ملـی سـرطـان»[9] در آمریکــا رابطه‎ای بین سقط جنین و سرطان سینه آن‌گونه که مخالفان سقط جنین مدعی‎اند، وجود ندارد و براساس تحقیقات صورت گرفته و نیز کارگاه علمی که در این زمینه از صد متخصص در خصوص سقط جنین انجام شده، این رابطه مورد تردید واقع شده است.[10]

از این‌رو، کسانی که اقدام به سقط جنین می‌کنند، علاوه براینکه از حیث جسمانی دچار عوارض جدی نمی‌شوند، از حیث روحی و روانی نیز با آسیب‌های جدی روبرو نمی‌باشند؛ زیرا شواهـد علمی وجود ندارد که نشان دهد زنـانی که سـقط جـنین داشـته‎انـد، از اثـرات درازمـدت روانـی آن رنـج می‎برنـد. مـطالعه‎ای که در مجلة «انـجمن روانشناسی آمریکا»[11] در سال 1997 و از حدود صدهزار زن در طی چندین سال جمع‎آوری شده، حاکی از این امر است که سقط جنین هیچ اثر منفی بر روی سلامتی روانی زنان ندارد.[12]

«استایگر»[13] و «لوین»[14] در ایـن رابطه معتقدند: دسترسی بـه سـقط جنین، خـط مشی بیمـه‎کـننده‎ای[15] است که از زنان در قبال بارداری‎های ناخواسته حمایت می‎کند. ایـن‌دو در مطالعه‎ای با استفاده از مدلی برگرفته از رهیافت انتخاب عقلانی[16] استدلال می‎کنند که تصمیم در مورد بارداری حاصل یک پروسة تصمیم‎گیری عقلانی است که در آن کنش‎های زنان تحت تأثیر هزینه‎ها و منافع مورد انتظار و انتخاب‎هایی است که آن‌ها انجام می‎دهد.[17]

دلایل مخالفان

مخالفان سقط جنین با رد نظریه امنیت زنان در پی سقط جنین، به آثار و تبعات منفی جسمانی، روانی و اجتماعی آن اشاره می‌کنند و با ارائه شواهد علمی مکرر، دلایل موافقان را به نقض می‌کشانند. از این‌رو، در جهت حفظ و حمایت از حقوق زنان مخالف‌های گسترده‌ای با قانونی شدن سقط جنین به عمل آورده‌اند. به گونه‌ای که حتی بعضی به اقداماتی از قبیل آزار، تهدید، جراحت و قتل متخصصینی که به این عمل اقدام می‎کنند، دست زده‌اند و بسیاری از کلینیک‎های مرتبط با این قضیه را مورد حمله قرار قرار داده‌اند.

آن‌ها با دلایل علمی اثبات کرده‌اند که برخلاف ادعای موافقان، سقط جنین عوارض چنـدی را در بـرداشته اسـت: از قبیـل، سقط ناکامل، خونـریزی، عفـونت، افسـردگی، خودکشی، کودک‌آزاری، خشونت، اعتیاد به مواد مخدر و الکل، اختلال در روابط اجتماعی، خانوادگی و زناشویی و نظایر آن. به طور خلاصه به این آثار اشاره می‌گردد.

1)ـ امراض جسمانی

آمارهای ملی در مورد سقط جنین در آمریکا نشان می‎دهند که 10 درصد از زنانی که به سقط جنین ارادی اقدام می‎کنند از عوارض آن رنج می‎برند که از این میان، یک پنجم (20 درصد) عوارض، برجسته‎تر از سایر عوارض می‌باشد.

بیش از یکصد عارضه جزئی و عمده در ارتباط با سقط جنین ارادی مشخص شده‎اند. عوارض جزئی این اقدام عبارتند از: عفونت‎های جزئی، خونریزی، تب، درد مزمن شکمی، اختلالات گوارشی، استفراغ و حساسیت از نوع «اِر هاش»[18] شایعترین عوارض عمدة آن نیز عبارتند از: عفونت و خونریزی شدید، انسداد جریان خون، سـوراخ شدن یـا ایجـاد شـکاف در رحـم، عـوارض بیهوشی، تشنج، خـون‌روش، جراحت‎های گردن رحمی و آسیب‎های مربوط به غدد.

عوارض آنی سقط جنین قابل علاج‎ هستند اما عوارض عمده، غالباً به خطرات تولید مثلی دراز مدت و با ماهیتی جدی‎تر نیز منجر می‎شوند. برای مثال، یکی از عواقب ممکن سقط جنین در درازمدت و در ارتباط با عفونت‎های ناشی از آن، عقیم شدن است. تحقیقات نشان داده‎اند که 3 تا 5 درصد از زنانی که سقط جنین کرده‎اند، به خاطر بی‎ملاحظگی عقیم می‎شوند. خطر عقیم شدن برای زنانی که عفونت ناشی از بیماری‎های آمیزشی دارند، به مراتب بیشتر است.[19]

در خصوص ارتباط بین سقط جنین و سرطان سینه نیز شواهدی ذکر شده است. بر اساس تحقیقی در مجلة انستیتوی ملی سرطان در سال 1994 مشخص می‌شود که خطر ابتلا به سرطان سینه در میان زنانی که حداقل یکبار سقط داشته‌اند، 50 درصد بیشتر از سایر زنان است. تحقیق‌ دیگری که در سال 1989 منتشر شده، حاکی از این امر است که زنانی که پایین‌تر از 40 سالگی هستند، 9/1 مرتبه بیشتر از زنان سقط نکرده، در معرض سرطان سینه هستند. همچنین براساس مطالعه بلندمدت کمّی در مورد تأثیر سقط جنین بر سرطان سینه که توسط «جوئل بریند»[20] از 23 تحقیق؛ به نحو فراتحلیلی صورت گرفته، این نتیجه به دست آمد که 19 مورد از این تحقیق‌ها اشاره به افزایش خطر سرطان سینه ناشی از سقط جنین دارند که برطبق آن زنان سقط کرده، 3/1 بار بیشتر از سایر زنان در معرض ابتلا به این سرطان هستند. بنابراین اگر رابطه مستقیم میان سرطان سینه و سقط جنین مورد تردید باشد، دست‌کم به عنوان یکی از عوامل مؤثر مورد قبول می‌باشد.

درخصوص ارتباط سقط جنین و مرگ نیز شواهدی وجود دارد. مطالعات انجام گرفته در فنلاند و کالیفرنیا نشان می‌دهند که احتمال مرگ زنان بعد از سقط جنین، چند برابر بیشتر از احتمال مرگ آنان بعد از نوزاد اولشان می‌باشد. در مطالعه مربوط به فنلاند گزارش شده است که احتمال مرگ زنان سقط کرده، 102 درصد بیشتر از زنانی است که سقط جنین در آن‌ها غیرارادی بوده است و این احتمال برای زنان سقط کرده (ارادی) در مقایسه با زنانی که نوزادشان را به دنیا می‌آورند، 252 درصد بیشتر است. تحقیق دیگری که در کالیفرنیا و از مقایسه 173279 زنان سقط کرده و فارغ شده انجام گرفته، نشان می‌دهد که احتمال مرگ زنان سقط کرده، 62 درصد بیشتر است. مؤلفین این مطالعه نتیجه می‌گیرند که نرخ‌های بالاتر مرگ در میان زنان سقط کرده را می‌توان به فشار روانی رفتار مخاطره‌آمیز آنان ارتباط داد.

مروری از 12 مطالعة انجام شده در مجلة آمریکایی «بیماری شناسی زایمان»[21] نشان می‌دهد که احتمال ابتلای زنان ، به سقط جنین غیرارادی در تولدهای بعدی 7/1 برابر بیشتر است.[22]

2)ـ اختلالات روانی

محققینی که در خصوص واکنش‌های بعد از سقط جنین مطالعه نموده‌اند، تنها بر یک اثر مثبت سقط جنین اشاره کرده‌اند: خلاصی. این خلاص شدن قابل درک است، به ویژه در سایة این واقعیت که اکثریت زنانی که به سقط جنین روی می‌آورند، تحت فشار شدیدی برای «فائق آمدن بر مسأله خود» هستند. اما این احساس خلاصی غالباً با احساسات روانی منفی دیگری نیز همراه است. در چنین موقعیت‌هایی، زنان مثل سربازانی که از صدای انفجار شوکه می‌شوند، قادر نیستند احساسات خودشان را بیان کنند یا حتی آن‌ها را احساس نمایند.

مطالعاتی که در چند هفتة اول بعد از سقط جنین انجام گرفته نشان می‌دهد که در بین 40 تا 60 درصد از زنان مورد سؤال، واکنش‌هایی منفی گزارش شده است. 55 درصد از آن‌ها در هشت هفتة بعد از سقط جنین، احساس گناه کرده‌اند، 44 درصد از اختلالات عصبی شکایت کرده‌اند، 36 درصد از اختلالات مرتبط با خواب رنج برده‌اند، 31 درصد در تصمیم‌گیری دچار مشکل شده‌اند، به طوری که 11 درصد به روان‌درمانی تجویز شده‌اند.

تحقیق دیگری که از 500 زن سقط کرده صورت پذیرفته، نشان می‌دهد که 50 درصد از آن‌ها احساسات منفی از خود گزارش کرده‌اند و بیش از 10 درصد از «عوارض روانی جدی» رنج ‌برده‌اند. 30 تا 50 درصد از این‌ها، از اختلال در عملکردهای جنسی خود هم در کوتاه‌مدت و هم بلندمدت سخن به میان آورده‌اند. این مشکلات شامل عدم رضایت از آمیزش جنسی، دردهای فزاینده، تنفر از جنسیت یا مردان به طور کلی و روی‌آوری به یک سبک زندگی، از نوع بی‌بندوباری جنسی می‌شود. مطالعه‌ای دیگری که از بیماران سقط کرده، در سنین 13 تا 19 ساله انجام گرفته، نشان می‌دهد که این افراد به بدتر شدن عملکردهای روانی خود در هفت ماه بعد از سقط جنین دچار شده‌اند. این اثرات برای کسانی که زیر سن 17 سالگی قرار داشته‌اند و افرادی که از قبل نیز مشکل روانی داشته‌اند، به مراتب شدیدتر بوده است. علایمی که این زنان اشاره کرده‌اند، عبارتند از: ملامت کردن خود،[23] افسردگی، پسرفت اجتماعی،[24] سقوط،[25] عقده و وسواس مرتبط با حاملگی مجدد و ازدواج‌های شتاب زده.

همچنین بیش از 33 درصد این زنان به ویار شدید برای حاملگی مجدد، برای جبران حاملگی از دست رفته دچار می‌شوند. متأسفانه زمانی که سعی در جبران این نوع حاملگی دارند، دوباره به همان احساسات که منجر به سقط جنین اول آن‌ها شده بود، دچار می‌شوند.

اطلاعات موجود نشان می‌دهد که به طور متوسط یک دورة 5 تا 10 ساله طول می‌کشد تا احساسات زنی که به واسطة سقط جنین آسیب دیده است، خود را نشان دهند. در طی این دوره، زنان ممکن است مدت‌های مدیدی از موقعیت‌ها، رخدادها یا کسانی که مرتبط با سقط جنین بودند، اجتناب ورزند و حتی این احتمال نیز وجود دارد که این زنان خیلی شدید از سقط جنین خود دفاع نمایند تا بدین وسیله دیگران و خود را متقاعد نمایند که انتخاب درستی را انجام داده‌اند و از نتیجه راضی هستند، درحالی که واقعیت امـر ایـن اسـت کـه آن‌ها از رسیـدن به حالتی واقعی از «کفایت تصمیم‌گیری‌شان در خصوص سقط جنین» باز مانده‌اند.

احساسات سرکوب شده از هرنوع می‌تواند به مشکلات روانی و رفتاری در دیگر حوزه‌های زندگی اجتماعی نیز منجر شود. تعداد روزافزونی از مشاوران گزارش می‌کنند که «اضطراب» غیرقابل تشخیص بعد از سقط جنین، عامل اصلی بیماری در بیماران زن آن‌هاست؛ اگرچه بیمارانشان به خاطر درمان مسایلی به ظاهر غیرمرتبط به آن‌ها مراجعه کرده باشند. همچنین گزارش شده است، زنانی که خود را به نوعی با تجربة سقط جنین راضی کرده‌اند، در دهه‌های بعد از شروع یائسگی یا بعد از اینکه جوانترین فرزندشان خانه را ترک می‌نماید، دچار بحران می‌شوند. تحقیقات بی‌شمار دیگری هم نشان می‌دهد که بحرآن‌های بعد از سقط جنین، اغلب با هر سالگرد سقط یا موعدی زودتر از آن تسریع می‌شوند.

برحسب پژوهشی که از مشاوره‌های بعد از سقط جنین صورت پذیرفته، صدگونه واکنش‌های عمدة منفی گزارش شده است. شایع‌ترین این واکنش‌ها عبارتند از: افسردگی، عدم اعتماد به نفس، رفتار مخرب خود،[26] اختلالات خواب، از دست رفتن حافظه، اختلالات جنسی، مسائل مزمن در ارتباط با روابط اجتماعی، اضطراب، گناه و پشیمانی، اندوه، تمایل فزاینده به خشونت، گریه و زاری مزمن، مشکل عدم تمرکز، عدم علاقه به افراد و فعالیت‌های جذاب قبلی و ایجاد مشکل در ارتباط با بچه‌های بعدی.[27]

به عنوان مثال به دو گزارش رسیده اشاره می‌گردد: زنی به نام «رتی ناسیلی» اهل نیوجرسی که از حادثه روان‌پریشی روز بعد از سقط جنین‌اش رنج می‌برد با زدن پسر سه ‌ساله‌اش باعث مرگ وی شد. او به روانپزشک دادگاه اظهار داشت: «من می‌دانستم که سقط جنین اشتباه است و من به خاطر آن باید مجازات شوم.»

یک مورد دیگر از این رخدادها مربوط به زنی بنام «رُندا» است. رندا به خاطر سقط کردن پنج بچه‌اش در شرم و گناه غوطه‌ور بود. وی معتقد بود که خدا برای جبران گذشته‌اش از او خواسته که به کودکانی که برای کمک به کسی نیاز دارند، عشق بورزد. بنابراین با راه‌اندازی یک مهد کودک در خآن‌هاش سعی کرد این وظیفه را ادا نماید. رندا در حالی که سعی می‌کرد برحالت روان‌پریشی خود، با عشق به کودکان غلبه نماید، هشت کودک تحت سرپرستی او، وی را خسته می‌کردند. او می‌گفت که گه‌گاهی به کودکان خشمگین شده و آن‌ها را می‌زند و با خشم و غضب آن‌ها را به شدت تکان می‌دهد. بعد از این طغیآن‌ها به گوشه‌ای رفته و گریه می‌کند و خود را متقاعد می‌نماید که شخصی وحشتناک است.[28]

برحسب پژوهشی که در مجلة پزشکی بریتانیا در سال 2002 منتشر شده است، زنان ازدواج کرده‌ای که یک سقط جنین در زندگی خود داشته‌اند، 138 درصد بیشتر از دیگر زنان در معرض افسردگی در هشت سال بعد از سقط قرار دارند. اضطراب و افسردگی شدیدی را که این زنان بعد از سقط جنین به آن دچار می‌شوند، «سندروم بعد از سقط» می‌نامند.

همچنین مطالعة دیگری که توسط محققین در دانشگاه کالیفرنیا در مورد 442 زن، در دو سال بعد از اولین سقط جنین‌شان صورت گرفته، نشان می‌دهد که یک درصد از این نوع سندروم رنج می‌برند. همچنین 3/16 درصد از سقط خود ناراضی بوده و 19 درصد دیگر خواهان تکرار مجدد آن نخواهند بود. سرانجام محققین به این نتیجه دست یافتند که با گذشت زمان احساسات منفی مربوط به سقط جنین افزایش می‌یابد و رضایت از تصمیم مربوط به سقط جنین کاهش می‌یابد.

ـ سوء استعمال مواد مخدر و الکل

روی‌آوری به مواد مخدر و الکل از دیگر پیامدهای سقط جنین است. تحقیقات نشان می‌دهد که احتمال استفاده از مواد مخدر و الکل، به عنوان ابزاری برای بی‌اثر کردن احساسات منفی بعد از سقط در زنانی که چنین عملی کرده‌اند، بیشتر از سایر زنان است. این امر به نوبة خود به عملکرد آن‌ها در محل کار و توانایی‌شان برای وارد شدن به روابط معنادار تأثیر مـی‌گـذارد. مقاله‌ای که در مجلة آمـریکـایی «سوء استعمال مواد مخدر و الـکل»[29] در سال 2000 منتشر شده اشاره شده اسـت که احتمال استعمال مواد مخدر در میان زنانی که اولین نوزاد خود را سقط کرده‌اند، پنج بار بیشتر از زنان معمولی است و نیز این میزان استعمال برای زنان سقط کرده چهار بار بیشتر از زنانی است که نوزاد اول خود را به طور طبیعی از دست داده‌اند.[30]

ـ خودکشی

احتمال خودکشی یا تفکر در مورد آن در میان زنانی که سقط جنین کرده‌اند، بیشتر است. براساس مطالعه‌ای که در مجلة پزشکی جنوب[31] در سال 2002 منتشر شده است، احتمال خودکشی زنانی که سقط کرده‌اند، 154 درصد بیشتر است. مطالعه مشابهی در فنلاند نشان می‌دهد که احتمال خودکشی در میان زنان سقط کرده، شش‌بار بیشتر از زنان معمولی است.[32] به عنوان مثال به یکی از گزارش‌های رسیده اشاره می‌گردد: «دُنا فلمینگ» بعد از انجام دومین سقط جنین‌اش، دچار افسردگی و پریشانی گردید، به گونه‌ای که مرتباً صداهایی را در سرش می‌شنید. سرانجام برای خلاص و رهایی خویش سعی نمود تا خود و دو پسرش را با انداختن از روی پلی در کالیفرنیا بکشد. دُنا و پسر پنج ساله‌اش نجات یافتند اما پسر دو سالة وی کشته شد. دنا مدعی بود که می‌خواست خود و دیگر فرزندانش را برای رسیدن مجدد به دیگر اعضای خانواده بکشد.

تقریباً 50 درصد سقط‌ها، سقط‌های مجدد هستند. زنان سقط کرده اغلب برای جایگزین کردن سقط به حاملگی مجدد روی می‌آورند اما خود را با همان فشارهایی اجتماعی و روانی مواجه می‌بینند که در سقط اول با آن‌ها مواجه بوده‌اند. برخی شواهد نیز وجود دارد که نشان می‌دهد برخی زنان به دلیل «تنبیه خود»[33] یا تلاشی برای «مقاوم کردن» خود در قبال احساسات منفی ناشی از اولین سقط‌شان به سقط مجدد روی می‌آورند. برخی دیگر برای گریز از این احساسات به خودکشی روی می‌آورند.[34]

زنانی که به سقط جنین اقدام می‌کنند، احتمال زیادی وجود دارد که به کمک‌های رفاهی نیاز پیدا کنند. این زنان از برقراری روابط دایمی با شریک مرد خود دچار مشکل می‌شوند. احتمال بیشتری دارد که ازدواج نکنند، طلاق بگیرند و روابط ناموفقی داشته باشند. این عدم توانایی برای ایجاد یک «خانوادة هسته‌ای» به کاهش درآمد خانواده و افزایش نیاز آن‌ها به کمک‌های عمومی را زیادتر می‌کند.[35]

بنابراین، همان طور که دکتر ترزا بورک[36]، متخصص روان درمانی در کتاب خودش تحت عنوان اندوه ممنوع[37] می‌نویسد: «سقط جنین با سه مسأله مهم در ارتباط با خودپنداره[38] یک زن مواجه است. مسائل جنسی، مسائل اخلاقی و هویت مادرانه وی.»[39] زنی که سقط جنین می‌کند، هم در مسائل زناشوئی دچار آسیب‌های جدی می‌شود و هم با این عمل خویش اخلاق را زیر پا له می‌کند، زیرا موجب قطع حیات از شخص دیگری شده است؛ علاوه بر آن هویت مادرانة خویش را هم زیر سؤال می‌برد، زیرا هم موجب مرگ فرزند خویش شده است و هم بر اثر اختلالات روانی ناشی از سقط جنین، بر فرزندان دیگرش نیز آسیب می‌رساند.

مطالعات مربوط به اثرات منفی و زیانبار سقط جنین بسیار زیادتر از آن چیزی است که در اینجا ذکر گردید. استدلال‌ها و شواهد طرفداران سقط جنین در مقایسه با آثار بسیار منفی آن اندک و محدود‌ هستند و به استثنای مورد سرطان سینه چندان جدی و قوی نمی‌باشند. «دانیل لایونس» یکی از قربانیان سقط جنین، در این رابطه می‌گوید: رویة مربوط به سقط جنین ممکن 15 دقیقه بیشتر طول نکشد اما اثرات آن یک عمر دوام خواهد داشت.

بنابراین در سایه شواهد تجربی اثبات می‌گردد که سقط جنین نه تنها به توان‌بخشی زنان منجر نمی‌شود و زنان را غنی‌تر، شادتر و موفق‌تر نمی‌گرداند بلکه به طور عمده در جهت عکس اهداف متقابل عمل می‌کند. با توجه به این همه شواهد موجود، در ضرر و زیآن‌های ناشی از سقط جنین این امر هنوز به عنوان «حق زن» مورد دفاع است، زیرا نمادی[40] از حق زنان برای «کنترل بدن خودشان» در نظر گرفته می‌شود.

اما حقیقت این است که امروزه وقت آن رسیده است که کمتر در خصوص نمادگرایی سقط قانونی نگران بود و باید بیشتر به خود واقعیت[41] این امر توجه کرد. سقط جنین زنان را آزاد نمی‌سازد بلکه آن‌ها را به شیوه‌ای جدید، تحت بردگی درمی‌آورد. سقط جنین نه تنها به بهبود وضع اقتصادی زن کمک نمی‌کند بلکه به زنانه شدن فقر[42] نیز منجر می‌شود.[43]


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی

اثبات جرائم منافی عفت از نگاهی دیگر

چکیده:

در قانون مجازات اسلامی برای اثبات بعضی از جرائم منافی عفت، به وجود دلایل خاص قانونی منوط شده است. چنانچه آن دلایل قانونی خاص وجود نداشته باشد، عمل منافی عفت ارتکابی قابل اثبات نخواهد بود. وجود این روش سبب می‌شود تا در بسیاری از موارد بزه ارتکابی قابل اثبات نباشد، زیرا تحصیل دلایل مورد نظر قانونگذار یا به سهولت امکان نمی‌یابد یا اساساً امکان‌پذیر نیست. در نتیجه حقوق قربانیان جرم و شکات خصوصی در جرائم منافی عفت تضییع می‌گردد و جامعه نیز در معرض ارتکاب جرائم مهم منکراتی قرار می‌گیرد. در این مقاله جرائم منافی عفت، ادله اثبات دعوی جزائی و دلایل خاص جرائم منافی عفت مورد بررسی و تحلیل قرار گرفته و سعی شده که راهکارهای عملی موجود برای رهایی از این نارسائی‌ها مورد شناسایی قرار گیرد تا شاید در پرتو آن بتوان قربانیان جرائم منافی عفت را یاری نمود که بتوانند از حقوق قانونی و مشروع خود دفاع کنند.

واژگان کلیدی:

مجرم، جرائم منافی عفت، ادله اثبات دعوا، اقرار، شهادت، دلایل علمی


 

اشـاره:

«جرائـم منافـی عفـت» بـه جـهت تعـرض بـه حـیات مـادی و معـنوی انسـان‎ها از اهـمیت خاصـی برخـوردار است. در راسـتای مـبارزه بـا این جرائـم، جامـع بودن ادلـه ثبـاتنقـش به سزائـی ایفـا می‎نمـاید. ایـن مقالـه به ارزیـابی «ادلـه اثبات جرائم منـافی عفـت»پرداختـه است که حـاوی نکات مهـم و قابـل تأمـل می‎باشـد. در این مجال فرصـت را مغتنم دانـسته و صاحـب‎نظران فقهـی و حقـوقی را به هـم‎اندیشی، نقـد و نظـر وارائـه راهکـار نسبـت بـه موضوع مطـروحـه بـا توجـه به توانمندی فقـه پویـای شـیعه دعوت می‎نمـاییم.

کشف جرم از راه‎های اصولی و متقن یکی از مهم‎ترین کارهای دادگاه بعد از گرفتن مجرم است. هرچه کشف جرم از راه‎های علمی، قانونی و اصولی انجام شود هم نسبت به مجرم احقاق حق می‎شود و هم تأثیر تربیتیو اجتماعی مجازات از بین نمی‎رود؛ چون حکومت با اعمال مجازات برای مجرم هدف تربیت، اصلاح و پیشگیری از مجرم شدن افراد دیگر جامعه را دارد. قبل از اعمال مجازات، کشف جرم مجرم از مهمترین مراحلی استکه هر مجرمی باید آن را طی نماید. در این حال جرم‎های که به نحوی با عرض و آبروی انسان‎ها مرتبط است و غالباً این جرم‎ها را انسان‎ها از یکدیگر مخفی می‎کنند، اثباتآن بسیار سخت می‎باشد. به همین دلیل در شرع مقدس اسلام نسبت به این نوع جرائم حساسیت بیشتری اعمال شده است. البته گروهی معتقدند هدف شارع مقدس از محدود نمودن راه‎های اثبات جرم در اینگونه اعمال، عدم اثبات این جرم‎ها بوده است. زیرا با اثبات این‎گونه از جرم‎ها فقط تجری انسان‎ها نسبت به حدود الهی اثبات می‎شود و با عدم اثبات آن فساد و فحشا توسعه نمی‎یابد. اگراین هدف را بپذیریم که شاید تا حدی هم درست باشد. اما عدم اثبات این‎گونه از جرائم منافی عفت می‎تواند مجرم را در حصن عدم اثبات جرم قرار دهد و می‎داند هرچه این اعمال زشت را انجام دهد می‎تواند با عدم اقرار و عدم شهود از قانون بگریزد. عدم اجرای قانون می‎تواند منجر به رواج انواع انحراف‎ها و فسادها در جامعه شود. لذا برای پیشگیری از انحراف در جامعه و اجرای قانون و عدالت برای همگان ضروری است کهبرای «اثبات جرائم منافی عفت» راه‎های دیگری نیز که مورد تأیید شارع و فقه باشد بهره گرفته شود. این مقاله از سه بخش جرائم منافی عفت، ادله اثبات دعوی جزائی و دلایل خاص جرائم منافی عفت، تشکیل شده است.

جرائم منافی عفت

تعریف

مقنن در قانون تعریفی از «جرائم منافی عفت» ذکر نکرده است[1] و حتی ضابطه و معیار خاص قانونی نیز ارائه نداده است تا بر آن مبنا بتوان جرائم منافی عفت را شناخت. در نتیجه عناصر کلی تشکیل دهنده این نوع جرم‌ها مشخص نیست.[2] قانونگذار به جای این که جرائم منافی عفت را تعریف نماید تا مصادیق آن معلوم شود، مصادیق را احصا کرده است تا تعریف آن مشخص گردد. این روش راتعریف به مصداق می‌نامند وآن غیر از تعریف کلی، جامع و مانع می‌باشد که مطلوب اهل علم بوده و کاربرد فراوان دارد. به علاوه احصا مقنن حصری نبوده و تمثیلی می‌باشد.[3]

روش قانونگذار سبب شده است تا در قوانین موضوعه این نوع جرم‌ها یک جا و تحت یک عنوان تدوین نگردد که با یک نگاه اجمالی بتوان آنها را تشخیص داد و کلیه مصادیق آن را شناخت. در نتیجه برای یافتن مصادیق جرائم منافی عفت، در هر مورد باید به قانون مراجعه نمود و حکم مسئله را آموخت.

تعیین دقیق مصادیق جرائم منافی عفت با قاضی است. با توجه به مجازات‌های سنگینی که درباره بسیاری از جرائم منافی عفت مقرر می‌باشد و با عنایت به این که در جامعه کنونی برداشت‌های مختلف و متفاوتی از این نوع جرائم وجود دارد. بهتر بود که قانونگذار کلیه جرائم منافی عفت را با دقت تعیین و مـعرفی می‌کرد و آنـها را حـصری اعـلام می‌نمود یـا لااقـل ضابطه‌ای ارائـه می‌داد تـا به کـمک آن بـتوان این نـوع جـرائم را شناخت. بـدیهی است اتـخاذ این روش می‌توانست بر بـسیاری از ناهـماهنگی‌های مـوجود در ایـن رهـگذر پـاسخ دهـد. لـذا بـا عنایت به اصل قانونی بودن جرائم و مـجازات‌ها که مـورد احترام جـوامع بـشری اسـت و بـا فـقدان نـص خـاص، جـرم دانـستن بعضی از اعـمال مـنافی عفت محل تردید است. اعـمالی مـانند «صـنم‌پرستی»،[4] «مـبدل پـوشی»، «پـوشیدن لـباس جـنس مـخالف»،[5] «حـیوان دوسـتی»، «حیوان‎بازی»،[6] «بچه‌بازی»، «عورت نمایی»، «نظربازی جنسی» یا «چشم‌چرانی»، «خودآزاری جنسی»، «استمنا»، «پیردوستی» و ... از قلمرو کیفری خارج می‌باشند. حتی اعمالی مانند «ازاله بکارت»، «روسپی‌گری»، «اعاشه از عواید فحشا زنان»، «واداشتن افراد و جوانان به شهوت‌رانی» و... عنوان کیفری خاصی ندارد. مراجع قضایی این گونه اعمال را در بعضی موارد از مصادیق فعل حرام دانسته و بر آن مبنا برای مرتکبین مجازات تعیین می‌کنند. البته از نظر علمی و با توجه به لزوم تفسیر قوانین جزائی به طور مضیق، عملکرد محاکم قضایی روش مطلوبی به نظر نمی‌رسد. زیرا این روش با اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها و تفسیر قوانین جزائی به طور مضیق که مورد حمایت همه جانبه حقوق بشری و نیز مورد حمایت شرع است نادیده گرفته می‌شود.

با این وجود روش قانونگذار از خیلی جهات مطلوب به نظر می‌رسد؛ زیرا جرائم منافی عفت برخاسته از سنت‌ها و عرف‌های اجتماعی است. کمتر جرمی را می‌توان یافت که تا این حد، معیارهای عرفی، سنتی و مذهبی در ظهور آن تأثیر داشته باشد. در هر جامعه با توجه به اندیشه‌های سنتی، عرفی، فرهنگ اجتماعی و تاریخ تحول آن جرائم منافی عفت به وجود می‌آید و با تغییر عرف و دگرگونی فرهنگ اجتماعی این اعمال نیز رنگ عوض می‌کند. شاید به همین مناسبت باشد که قانونگذار جرائم منافی عفت را تعریف نمی‌کند و به معرفی بعضی از مصادیق آن بسنده می‌کند تا مصادیق موردی آن در عمل عرف وقاضی تعیین گردد.

باید توجه داشت. که روش مذکور این خطر را دارد که قاضی را در تشخیص مصادیق جرائم منافی عفت و اعمال سلیقه و دیدگاه خاص خود آزاد می‎گذارد که این امر ممکن است اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها را به مخاطره بیاندازد[7] و از جهت مصادیق «قبح عقاب بلا بیان» باشد.

در جامعه اسلامی ایران با الهام از شریعت مقدس اسلام و سنت‌های دیرینه و عفت ذاتی ایرانیان، اعمال منافی عفت درطول تاریخ تحول یافته و مصادیق بیشتری پیدا کرده است که با دیدگاه‌های ملی، محلی، سنتی و مذهبی به خوبی می‌تواند مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد. در قانون مجازات اسلامی پنج قسم مجازات‌‌ ذکر شده است:

1)- حدود؛ 2)- قصاص؛ 3)- دیات؛ 4)- تعزیرات؛ 5)- مجازات‌های بازدارنده[8].

مجازات‌های جرائم منافی عفت در مقررات مربوط به «حدود»، «تعزیرات» و «مجازات‌های بازدارنده» بیان شده است. در باب «قصاص» و «دیات» مجازات این نوع جرم‌ها وجود ندارد. بنابراین جرائم منافی عفت را می‎توان به دو نوع مهم تقسیم نمود:

1)ـ جرائم منافی عفت مستلزم حد؛

2)ـ جرائم منافی عفت مستلزم تعزیر و مجازات‌های بازدارنده.

هر یک از انواع دوگانه جرائم مذکور مقررات ویژه خود را داشته و با روش‌های متفاوتی قابل اثبات می‌باشد.

1)ـ جرائم منافی عفت مستلزم حد

در قانون مجازات اسلامی، تحت عنوان حدود پنج نوع جرم منافی عفت ذکر شده است که عبارتند از:

زنا، لواط، مساحقه، قوادی و قذف.

هر یک از این جرائم جداگانه و به اختصار مورد بررسی و تحلیل قرار می‎گیرد.

الف)ـ زنا

زنا یکی از شنیع‌ترین اعمالی است که انسان مرتکب آن می‎شود. نویسندگان قانون مجازات اسلامی با عنایت به فقه شیعه و توجه به سنت‌های مذهبی موجود فرض‌های مختلف زنا را بیان کرده و شدیدترین مجازات‌ها را برای موارد آن داشته‌اند.

زنا عبارت است از: «جماع مرد با زنی که بر او ذاتاً حرام است اگر چه دردبر باشد».[9] زنا در صورتی موجب حد می‌شود که زانی یا زانیه بالغ، عاقل و مختار بوده و به حکم و موضوع آن نیز آگاه باشد.

مجازات زنا در موارد ذیل اعدام است و فرقی بین جوان، غیر جوان، محصن و غیرمحصن نیست.

- زنا با محارم نسبی؛

- زنا با زن پدر؛

- زنای غیرمسلمان با زن مسلمان؛

- زنا به عنف و اکراه.[10]

حد زنا در موارد ذیل رجم است:

- زنای مرد محصن؛

- زنای زن محصنه با مرد بالغ.

در بقیه موارد مجازات زنا 100 ضربه شلاق می‌باشد.

ب)- لواط

از نظر فقه اسلامی، لواط[11] شنیع‌ترین و زشت‌ترین عمل انسانی است. افکار عمومی جوامع اسلامی، مرتکبین این عمل را سزاوار مجازات می‌داند. در عمل لواط فاعل و مفعول هر دو محکوم به حد می‌شوند. حد لواط در صورت دخول قتل است و اجرای قتل به یکی از طرق اندختن از بلندی، زیر آوار گذاشتن، قتل با شمشیر و زنده در آتش سوزانیدن است و در صورت عدم دخول (تفخیذ) 100 ضربه شلاق می‌باشد.

ج)- مساحقه

مساحقه[12] هم مثل لواط یکی از زشت‎ترین اعمال انسانی است. حد مساحقه برای هر یک از طرفین 100 ضربه تازیانه می‎باشد و هرگاه مساحقه سه بار تکرار شود و بعد از هر بار حد جاری گردد، در مرتبه چهارم حد آن قتل است.

د)- قوادی

قوادی عبارت است از «جمع و مرتبط کردن دو نفر یا بیشتر برای زنا یا لواط».

هـ)- قذف

قذف نسبت دادن زنا یا لواط به شخص دیگری است. هر یک از انواع پنجگانه جرائم مذکور راه‌های اثباتی ویژه‌ای دارند که در ادامه مقاله مورد ارزیابی قرار خواهد گرفت.

2)ـ جرائم مستلزم تعزیر و مجازات‌های بازدارنده

کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی با عنوان تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده[13] مقررات ویژه‌ای درباره جرائم منافی عفت انشا نموده است. فصل هیجدهم این بخش به جرائم ضد عفت و اخلاق عمومی اختصاص یافته است.

به موجب ماده 637 ق.م.ا.: «هرگاه زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت نباشد، مرتکب روابط نامشروع و یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا 99 ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد فقط اکراه کننده تعزیر می‌شود». و در ماده 638 ق.م.ا. آمده است: «هر کس علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به فعل حرام نماید علاوه بر کیفر عمل به حبس از 10 روز تا 2 ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم می‌گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن دارای کیفر نمی‌باشد ولی عفت عمومی را جریحه‌دار نماید، فقط به حبس از 10 روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد». در ارتباط با جرائم منافی عفت در فصل هیجدهم کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی عناوین مجرمانه ذیل وجود دارد:

الف)- رابطه نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا؛

ب)- زنا با اقرار کمتر از چهار مرتبه؛.

ج)- قرار گرفتن دو مرد به طور برهنه در زیر یک پوشش؛

د)- بوسیدن از روی شهوت؛

ه)‍- قرار گرفتن دو زن به طور برهنه زیر یک پوشش؛.

و)- حضور زنان درمعابر و انظار عمومی بدون حجاب شرعی؛

ز)- تظاهر به عمل حرام (علناً در انظار و اماکن عمومی)؛

ح)- دایر کردن اماکن فساد؛

ط‌)- پوشیدن لباس و آرایش خلاف شرع و موجب فساد؛

ی)- به نمایش گذاشتن عکس یا فیلم‌های مبتذل و تجارت آنها.

اعمال مذکور با صراحت در قوانین مدون جمهوری اسلامی ایران عنوان شده است. چنانچه گفته شد همه اعمال منافی عفت درقوانین موضوعه عنوان نگردیده است. بعضی از اعمال مانند: «روسپی‌گری»، «تشویق جوانان به فساد و شهوترانی»، «ازاله بکارت بدون زنا»، «اعاشه از عواید فحشاء زنان» و نظایر اینها عنوان کیفری خاصی ندارد.

29 عنوان جرائم منافی عفت به طور کلی اعم از اینکه جزو جرائم منافی عفت مستلزم حد، تعزیر و مجازات بازدارندة باشد، در قوانین موضوعه جمهوری اسلامی ایران عنوان شده است، بدون اینکه این فهرست حصری باشد. این عناوین عبارت است از:

فهرست جرائم منافی عفت در قانون مجازات اسلامی

ادله اثبات

میزان مجازات

ماده قانونی

عنوان مجرمانه

ردیف

1- اقرار چهار مرتـبه؛ 2- شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادله؛ 3- علم قاضی. مواد 81-68وماده 105 ق.م.ا.

100 تازیانه حدی

مواد 63، 64 و 88

زنا بدون شرایط احصان

1

“ “ “ “ “

قتل حدی

ماده 82 بند الف

زنا با محارم نسبی

2

“ “ “ “ “

قتل حدی زانی

ماده 82 بند ب

زنا با زن پدر

3

“ “ “ “ “

قتل حدی زانی

ماده 82 بند ج

زنای غیر مسلمان

4

“ “ “ “ “

قتل حدی زانی یا زانیه اکراه کننده

ماده 82 بند د

زنای به عنف و اکراه

5

“ “ “ “ “

حد رجمی مرد و زن

ماده 83 بندهای الف و ب

زنای مرد محصن با زن محصنه

6

“ “ “ “ “

100 ضربه تازیانه حدی

ماده 83 تبصره ذیل آن

زنای محصنه با نابالغ

7

“ “ “ “ “

حد رجمی، قبل از آن حد جلدی

ماده 84

زنای پیرمرد محصن با پیرزن محصنه

8

“ “ “ “ “

حد جلدی و تراشیدن سر و تبعید به مدت یک سال

ماده 87

زنای مرد متأهل که قبل از دخول مرتکب زنا شود

9

“ “ “ “ “

قتل حدی

ماده 90

تکرار زنا برای مرتبه چهارم

10

“ “ “ “ “

علاوه بر حد، تعزیر

ماده 106

زنا در ازمنه و امکنه شریف

11

“ “ “ “ “

شلاق تا 99 ضربه

ماده 637

رابطه نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا

12

1- اقرار کمتر از 4 مرتبه؛ 2ـ علم قاضی؛ 3ـ شهادات گواهان.

تعزیر

ماده 68

زنا با اقرار کمتر از چهار مرتبه

13

1- اقرار چهار مـرتبه؛

2- شهادت چـهارمـرد عـادل ؛ 3- عـلم قاضی. مواد 126-114و مـاده 105 ق.م.ا.

قتل حدی

ماده 110

لواط

14

“ “ “ “ “

قتل حدی برای فاعل و تا 74 ضربه شلاق برای مفعول، به شرط عدم اکراه

ماده 112

لواط فاعل بالغ عاقل با شخص نابالغ

15

“ “ “ “ “

تا 74 ضربه شلاق

ماده 113

لواط نابالغ با نابالغ

16

“ “ “ “ “

تعزیر

ماده 115

لواط با اقرار کمتر از چهار مرتبه

17

“ “ “ “ “

100 ضربه تازیانه حدی

ماده 121

تفخیذ

18

“ “ “ “ “

قتل حدی

ماده 122

تکرار تفخیذ برای مرتبه چهارم

19

“ “ “ “ “

99 ضربه شلاق تعزیری

ماده 123

قرار گرفتن دو مرد به طور برهنه در زیر یک پوشش

20

“ “ “ “ “

60 ضربه شلاق تعزیری

ماده 124

بوسیدن از روی شهوت

21

“ “ “ “ “

60 ضربه تازیانه حدی

مواد 127 و 129

مساحقه

22

“ “ “ “ “

قتل حدی

ماده 131

تکرار مساحقه برای مرتبه چهارم

23

“ “ “ “ “

هر یک کمتراز 100 ضربه تازیانه تعزیری

ماده 134

قرار گرفتن دو زن به طور برهنه زیر یک پوشش

24

1- اقرار دو مرتبه؛ 2- شـهادت دو مـرد عاقـل؛ 3- عـلم قـاضی. مواد 137ـ 136 و 105 ق.م.ا.

75 ضربه شلاق و تبعید از 3 ماه تا یک سال برای مرد و فقط 75 ضربه شلاق برای زن

ماده 138

قوادی

25

1- اقرار؛ 2-‎شهادت گواهان؛ 3- علم قاضی؛ 4- گزارش ضابطین.

حبس از 10 روز تا 2ماه یا جزای نقدی از 50.000 تا 500.000 ریال

تبصره ماده 638

حضور زنان در معابر و انظار عمومی بدون حجاب اسلامی

26

“ “ “ “ “

حبس از 10 روز تا 2ماه یا تا 74 ضربه شلاق به علاوه مجازات عمل حرام

ماده 638

تظاهر به عمل حرام (علناً در انظار و اماکن عمومی)

27

“ “ “ “ “

1 تا 10 سال حبس و بسته شدن موقت محل

ماده 639

دایر کردن اماکن فساد و فحشاء

28

“ “ “ “ “

ماده 4

پوشیدن لباس و آرایش خلاف شرع یا موجب ترویج فساد

29


ادلة اثبات دعوی جزائی

از نظر تاریخ حقوق جزا، روش‌های اثبات دعوی کیفری، همانند مفهوم کیفر دادن در طول زمان تغییر و تکامل یافته است و آن را به چند دوره ذیل تقسیم نموده‎اند:

1)- دوره باستان

در این دوره ارزش و اعتبار دلیل به نظر رؤسای قبایل وابسته بود. امارة برائت وجود نداشت. مجرم می‌بایست بی‌گناهی خود را اثبات می‌کرد. البته بی‌گناهی یک امر عدمی است و اثبات آن مشکل بود و به تنهایی قابل اثبات نمی‎باشد. در حقیقت دستور به اثبات یک امر عدمی تکلیف مالایطاق بود.

برای اثبات بی‌گناهی، راهی نبود، جز این که مجرم را وا می‌داشتند تا به آزمایش‌های خارق‌العاده و ماوراء الطبیعه متوسل شود. مثل: ریختن سرب گداخته بر روی بدن مجرم، اجبار نمودن به این که در میان شعله‌های آتش راه برود یا با دستان بسته در رودخانه شنا کند؛ جزو موارد متداول بود. آنان انتظار داشتند با این گونه آزمایش‌ها، بزهکاری‌ یا بی‌گناهی مجرم را آشکار کند؛ بدین معنی که اگر مجرم بی‌گناه باشد، جان سالم به درمی‌برد و هر گاه بزهکار باشد در میان شعله‌های آتش می‌سوزد یا در رودخانه غرق می‌شود که در این صورت به مجازات عمل ارتکابی می‌رسد. تاریخ از این نوع آزمایش‌ها نمونه‌های فراوانی ثبت کرده است و به خاطر دارد.[14]

2)- دوره دلایل مذهبی

در این دوره احکام به نام خداوند صادر می‌شد. گناهکار بودن یا بی‌گناه بودن مجرم به وسیله رؤسای ادیان مشخص می‌شد و مجازات آن نیز از طرف آنان تعیین می‌گردید. در نتیجه، به جرأت می‌توان گفت که ارزش و اعتبار دلایل در هر مورد منوط به نظر رؤسای ادیان بوده است.[15]

3)- دوره دلایل قانونی

بر حسب اقتضای این روش، دلایل اثبات هر جرمی را باید قانون تعیین و معرفی نماید. در حقیقت، دلیل از عناصر تشکیل دهنده جرم به شمار می‌آید. بدون وجود دلیل تبیین شده از سوی قانون، جرم مورد نظر قابل اثبات نیست. مثلاً: «سرقت» با شهادت دو نفر یا با اقرار سارق و «زنا» با شهادت چهار مرد یا چند بار اقرار مرتکب ثابت می‌گردید.[16] تاریخ نشان می‌دهد که روش دلایل قانونی قرن‌ها به درازا کشیده و در تمام دوران قرون وسطایی حاکمیت داشته است و یک روش متداول در دادگاه‌های تفتیش عقاید بود. حتی تا پیش از پیدایش انقلاب بزرگ (رنسانس) فرهنگی- اجتماعی اروپای غربی و ظهور مکتب‌های جدید حقوق جزا و دگرگونی‌های ناشی از آن در بسیاری از کشورهای جهان آثار آن دیده می‌شود.

یکی از نکات مهم و بسیار جنجالی روش دلایل قانونی عبارت از این بود که اقرار مجرم به تنهایی برای اثبات هر جرمی کافی شمرده می‌شد و اگر مجرمی اقرار می‌کرد قاضی از هر دلیل دیگری بی‌نیاز بود و می‌بایست مجرم را محکوم می‎کرد. به همین مناسبت مقامات قضائی و اجرائی می‌کوشیدند تا از مجرم اقرار بگیرند. در این دوره اقرار، «شاه دلیل» به شمار می‌آمد و در امور کیفری همان ارزش و اعتبار اثبات کنندگی را داشت که امروزه در امور حقوقی- تجاری دارد.[17]

به نظر می‌رسد، شکنجه برای اخذ اقرار نیز از این دوره رواج یافته است، زیرا از یک طرف اقرار، شاه دلیل شمرده می‌شد و از طرف دیگر مقامات قضائی- اجرائی راه‌های علمی منطقی کشف اثبات جرم را نمی‌دانستند. مضافاً به اینکه بسیاری از افراد جامعه نیز، به لحاظ داشتن ایمان قوی و باطنی حاضر نبودند تا شهادت کذب بدهند یا سوگند دروغ یاد کنند. در این شرایط ساده‌ترین راه اثبات جرم توسل به شکنجه بود تا از مجرم اعتراف گیرند. گاهی اذیت و آزار تحمیل شده به مجرم، جهت گرفتن اقرار، از زجر حاصل از نفس مجازات شدیدتر بود. تاریخ نشان می‌دهد که آزارها و شکنجه‌های شدید بدنی یا روحی، گاهی به مرگ انسان‌های بی‌گناه منجر می‌شد و زمانی نیز اعتراف‌های غیر واقعی به بار می‌آورد که هر دو آزار دهند و غیر انسانی بود. جان سپردن در زیر شکنجه‌های بی‌رحمانه و غیرانسانی دژخیمان خاطره‌های بس ناگوار در تاریخ‌ به ثبت رسانده است. بشریت هیچ وقت این ناگوارای‌ها را فراموش نمی‌کند.[18]

4)- دوره دلایل معنوی

بر حسب اقتضای روش دلایل معنوی، ارزش و اعتبار دلیل در امور کیفری را نباید قانون تعیین کند، بلکه قاضی و هیأت منصفه با استدلال و آزادی کامل و الهام از وجدان پاک خود باید بتواند هر دلیلی را به طور جداگانه ارزیابی کنند و در صورت اطمینان بر وقوع جرم، انتساب آن به مجرم، اقناع کامل وجدانی جرم دانستن عمل ارتکابی، بر مبنای هر دلیل و قرینه یا اماره‌ای که این اقناع وجدانی حاصل شده باشد، رأی صادر نمایند.

در این روش، دلیل به معنای واقعی و عرفی کلمه وجود ندارد و هیچ امری به تنهایی و فی نفسه نمی‌تواند مثبت دعوی کیفری باشد. بلکه کلیه قراین، امارات، مدارک، اسناد و شواهد هر یک به منزله یک قرینه کاربرد دارد. اگر اوضاع و احوال، قراین و امارات با یکدیگر همخوانی داشته و مقرون به صحت باشد و نسبت به قاضی یا هیأت منصفه منجر به اقناع وجدانی شود، موجب محکومیت فرد مجرم فراهم می‎شود. در این مرحله نفس دلیل مهم نیست؛ بلکه ایمانی که در قاضی ایجاد کرده است، مهم می‌باشد. در روش دلایل معنوی، قانون از قاضی نمی‌پرسد به چه دلیلی مجرم را محکوم کردی بلکه سؤال می‌کند، آیا واقعاً قانع شدی؟ به این ترتیب دادگاه می‌تواند به گفته‌های یک نفر شاهد بیشتر اعتماد کند و بر آن مبنا حکم دهد ولی به گواهی ده‌نفر شهروند دارای شرایط شهادت اعتبار نگذارد.[19]

5‍)- دوره دلایل علمی

این دوره، تحول و تکامل یافته دوره روش دلایل معنوی است. طبق این روش دادرس برای تحصیل اقناع وجدانی خود باید از یافته‌های جدید علمی بهره گیرد. استفاده از نظرات کارشناسی، بهره‌مندی از ابزارهای علمی نمونه‌ای از کاربردهای علمی در حقوق جزا و دادرسی‌های کیفری می‌باشد.[20]

تلفیق دلایل قانونی، معنوی، علمی

با توجه به مجموع قوانین موضوعه، در کشور ایران، به جرأت می‌توان مدعی شد، در قلمرو بعضی از جرائم، روش دلایل قانونی حاکمیت دارد. (مانند: جرائم موضوع مواد 48، 114، 128، 168، 199، 231 و... ق.م.ا.) ولی در بیشتر موارد روش دلایل معنوی حاکم می‌باشد. (مانند جرائم عنوان شده در بخش تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده ق.م.ا.) گاهی مقنن از روش دلایل علمی نیز غفلت نورزیده است؛ مانند ماده 88 ق.آ.د.ک. دادگاه‌های عمومی و انقلاب مقرر می‌دارد: «برای معاینه اجساد و جراحت‌ها و آثار و علائم ضرب و صدمه‌های جسمی و آسیب‌های روانی و سایر معاینه‌ها وآزمایش‌های پزشکی، قاضی از پزشک قانونی معتمد دعوت می‌نماید و اگر پزشک قانونی نتواند حضور یابد و یا در جایی پزشک قانونی نباشد پزشک معتمد دیگر دعوت می‌شود». برابر ماده 83 ق.آ.د.ک.: «از اهل خبره هنگامی دعوت به عمل می‌آید که اظهار نظر آنان از جهت علمی یا فنی و یا معلومات مخصوص لازم باشد. از قبیل پزشک، داروساز، مهندس، ارزیاب و دیگر صاحبان حرّف...». از آنجا که در امور کیفری و در اغلب موارد، دلایل، قراین و امارات محدود و منصوص نیست[21] و هر امری می‌تواند برای قاضی اقناع وجدانی به وجود آورد،[22] لذا دادرس نباید از هر اقدامی که در آن امکان کشف واقعیت وجود داشته باشد غافل بماند.[23]

با این وجود از لحاظ منطق عقلی، بعضی از امور می‌تواند دادرس را به سوی کشف حقیقت بهتر راهنمایی کند. تحقیق از شاکی، بازجویی از متهم، معاینه محل، تحقیقات محلی، استفاده از نظریه کارشناس، تحقیق از شهود، گزارش ضابطین دادگستری، اسناد کتبی و ... هر یک می‌تواند به نوبه خود برای کشف واقعیات راهنما باشد؛ که باید هر یک با تشریفات خاص قانونی صورت گیرد تا موجب تضییع حقوق شهروندی نشود.

ادلة خاص اثبات جرائم منافی عفت

نمودار ارائه شده در صفحات قبل به خوبی نشان می‌دهد که در قوانین موضوعه برای اثبات جرائم منافی عفت مستلزم حدود، روش دلایل قانونی حاکم می‌باشد. روشی که مبنای فقهی- سنتی دارد و عدول از آن به سهولت امکان پذیر نیست. رویه‌های قضایی متعدد و عملکرد دادگاه‌ها در حفظ این روش به کرات اعلام گردیده است. اکثر فقهای اعلام نیز بر اجرای دقیق آن تأکید کرده‌اند. در حالی که برای اثبات جرائم منافی عفت که مستلزم مجازات‌های تعزیری و بازدارنده می‎باشد؛ تأکیدی بر قانونی بودن دلایل نشده است. در نتیجه می‌توان در این رهگذر به دلایل علمی- معنوی نیز استناد نمود. با این توضیح معلوم می‌شود که برای اثبات جرائم منافی عفت، دو روش متفاوت وجود دارد:

1)- ادله اثبات جرائم حدی

در قانون مجازات اسلامی پنج نوع عمل منافی عفت مستلزم حد پیش‌بینی شده است که عبارتند از زنا، لواط، مساحقه، قوادی و قذف. هر یک از جرائم مذکور ادله اثبات خاص خود را دارد.

- زنا

راه‌های ثبوت زنا در دادگاه عبارتند از: اقرار، شهادت شهود و علم قاضی[24]می‎باشد.

- لواط

راه‎های اثبات لواط تقریباً همان راه‌های اثبات زنا در دادگاه می‌باشد. یعنی اقرار، شهادت شهود و علم قاضی است. نهایت این که در مورد فعل لواط شهادت زنان به تنهایی یا به ضمیمه مرد، آن را ثابت نمی‌کند.

- مساحقه

راه‌های ثبوت مساحقه[25] در دادگاه همان راه‌های ثبوت لواط یعنی اقرار، شهادت شهود و علم قاضی می‎باشد.

- قوادی

قوادی با دو بار اقرار یا با شهادت دو مرد ثابت می‌شود. بدیهی است علم قاضی نیز جای خود را دارد.

- قذف

با دو بار اقرار یا با شهادت دو مرد عادل اثبات می‌شود. البته در قذف شهادت زنان مسموع نیست.[26]

نقد و بررسی دلایل اثبات جرائم

برای اثبات جرائم منافی عفت مستلزم حد، روش دلایل قانونی حاکم می‌باشد.[27] اگر این دلایل وجود نداشته باشد، عمل ارتکابی قابل اثبات نخواهد بود. این دلایل برای انواع جرائم منافی عفت مستلزم حد عبارتند از: اقرار، شهادت شهود و علم قاضی که با مختصر ویژگی‌ها در این رهگذر کاربرد پیدا می‎کند.

الف)- اقرار

در دوران گذشته اقرار مهمترین دلیل اثباتی جرم به شمار می‌آمد. در جرائم منافی عفت اگر این دلیل را خیلی ارزش نهیم و با شرایطی که در فقه و قوانین برای آن مقرر شده است، بخواهیم بر آن مبنا ارتکاب جرم را احراز کنیم کاری بسیار مشکلی خواهد بود؛ زیرا هیچ زناکاری به سهولت حاضر نمی‌شود چهار مرتبه نزد حاکم دادگاه به فعل ارتکابی اقرار کند. کسی که زنای به عنف مرتکب شده است و تا این حد قوانین اجتماعی، اخلاقی، مذهبی و وجدانی را نادیده گرفته، چگونه می‌توان از او انتظار داشت تا در کمال صحت روحی و روانی بدون شکنجه و آزار، با آزادی کامل چهار بار و در چهار جلسه به عمل زشت خود اعتراف کند. این انتظار بی‌جهتی است. مضافاً به اینکه مجازات عمل ارتکابی، اعدام یا سنگسار است. شدت این مجازات، مرتکب غیرمؤمن را از اقرار باز می‌دارد. در نتیجه تحصیل چنین دلیلی به سهولت امکان‌پذیر نیست. در جوامع مذهبی که انسان‌ها حد را به خاطر تخفیف عذاب اخروی می‌پذیرند؛ اقرار اهمیت خاصی دارد و امکان پذیر می‌باشد. در همین رهگذر هدف اقرار کننده، استقبال از مجازات و در نتیجه رهایی از عذاب اخروی یا تعدیل آن است.

ب)- شهادت

شهادت یکی از ادله سنتی، مهم و شناخته شده اثبات دعوی کیفری است. در زمان‌های گذشته، شهادت قلمرو اجرائی وسیعی به خود اختصاص داده بود. در امور کیفری بدون هیچ قید و شرطی آن را می‌پذیرفتند و معتبر می‌دانستند. در حقیقت گواهی پایه و اساس قضاوت‌های کیفری را تشکیل می‌داد.

به موازات تکامل و پیشرفت جوامع بشری، سست شدن ایمان و اعتقادات باطنی انسان‎ها، توسعه شهرها، عدم امکان شناسایی کامل و دقیق شخصیت شهود و مشکلات احراز عدالت آنان ارزش و اعتبار سابق گواهی به تدریج از بین رفت تا به آنجا که در قلمرو امور حقوقی به ویژه در آن چه که مربوط به اثبات عقود و ایقاعات و سقوط تعهدات است. قلمرو اجرائی آن از جهات مختلف بسیار محدودتر شد.[28] چون جرم از امور اتفاقیه است. لذا تحصیل سند کتبی در قلمرو امور کیفری تقریباً ممتنع می‌باشد. به استثنای چند جرم خاص و معین که درباره آنها سند کتبی وجود دارد. مانند: جعل اسناد، صدور چک بلامحل، توهین از طریق مطبوعات، تهدید کتبی، انتشار مطالب خلاف عفت و عصمت عمومی و... اما برای اثبات جرم‎های دیگر نمی‎توان دلایل کتبی پیدا نمود. به همین مناسبت در قلمرو امور کیفری نمی‌توان ارزش شهادت را نادیده گرفت و از آن صرف‌نظر کرد یا قلمرو اجرائی آن را محدودتر ساخت. لیکن باید توجه داشت که از لحاظ علمی شهادت نقاط ضعف فراوان دارد و در سیستم‌های جدید دادرسی‌های کیفری، در برابر دلایل علمی و معنوی ارزش و اعتبار مطلق سابق خود را از دست داده است.

اشتباه در مشاهده و درک، اشتباه در حفظ کردن و اشتباه در بازگو نمودن، ممکن است حقیقت را وارونه جلوه دهد. هرگاه بی‌دقتی‌ها، تمایلات شخصی شاهد و تخیلات وی و برداشتی که ازحادثه داشته است، به ویژه احساسات مختلف بشری از قبیل ترحم، کینه‌ورزی، بشردوستی، همسایگی و غیره را نیز بر آنها اضافه کنیم در می‌یابیم که شهادت دلیل بسیار ضعیفی است. درجه صحت و صداقت آن بستگی کامل با مدت، زمان، جنس، سن و شخصیت گواه و شاهد دارد. به همین مناسبت در قلمرو امور کیفری شهادت نباید به تنهایی و فی حد ذاته دلیل بر وقوع جرمی به شمار آید یا نافی عملی باشد. بلکه باید دلایل دیگر را تقویت نماید.[29] در جرائم منافی عفت شهادت ایرادهای فراوانی دارد.

دستیابی به شهادت شهود نیز به سهولت ممکن نیست؛ زیرا مرد یا زنی که به فعل ارتکابی حرام با دقت می‌نگرد و آن را می‌بیند و سپس طبق آنچه دیده‎اند شهادت می‌دهند، فاقد عدالت هستند. این گونه شهادت نشانگر آن است که این افراد عدالت واقعی اسلامی را دارا نیستند و شهادت آنان ارزش ندارد. به علاوه با وجود چهار شاهد عادل امکان ارتکاب فعل منافی عفت وجود ندارد به ویژه عمل منافی عفت با زور و عنف اساساً تحقق نمی‌یابد.

ج)- علم قاضی

علم قاضی نیز نمی‌تواند کاربرد جالبی داشته باشد؛ زیرا قاضی باید علم یقینی خود را از محتویات پرونده تحصیل کند. قضات فعلی علم غیب ندارند. در هر صورت ممکن است نتوانند واقعیت را تنها از اقرار یا شهادت شهود کشف کنند.

2)- جرائم مستلزم مجازات تعزیری و بازدارنده

نگاهی گذرا به قانون مجازات اسلامی و سایر قوانین کیفری نشان می‌دهد که مقنن در غیر حدود از روش دلایل قانونی برای اثبات جرم تبعیت نکرده است. در نتیجه این دسته از جرائم منافی عفت را می‌توان با کمک دلایل معنوی و علمی به اثبات رساند.

در انتهای مقاله جایگاه دلایل قانونی در جرائم منافی عفت از نظر فقها و رویه‌های قضایی موجود مورد بررسی قرار می‎گیرد و نکاتی درباره دلایل علمی و ارزش آن توضیح داده می‌شود.

گذری بر رویه‌های قضایی

نگاه اجمالی به رویه‌های قضایی موجود در دادگاه‌ها و دیوان عالی کشور به خوبی نشان می‎دهد که مراجع قضایی به تبعیت از قانون، دلایل معنوی- علمی را در قلمرو اثبات جرائم منافی عفت مورد توجه قرار نمی‎دهند. علی‎رغم وجود دلایل علمی شفاف بر وقوع جرم، توجه و انتساب آن به متهم مورد تعقیب، وقوع جرم را محرز ندانسته و متهم را تبرئه می‎کنند. این روش بارها تکرار شده و یک روش شناخته شده‌ای می‌باشد. در حالی که دلایل علمی به راحتی می‌تواند برای قاضی اقناع وجدانی به وجود آورد، لیکن رویه‌های قضائی سعی بر آن دارد تا نسبت به روش دلایل قانونی کاملاً وفادار بماند. این وفاداری قابل تحسین است. مبنای فقهی آن نیز درست و بلامنازع می‌باشد. اما در این روش قربانی جرم، بدون دفاع می‌ماند و حقوق او تضییع می‌گردد. باید برای وی نیز چاره‌ای اندیشید و نگذاشت حقوق او پایمال شود. نباید امکان داد تبهکار از تحمل مجازات در امان بماند. به یک نمونه از اجرای حکم توجه نمائید. در رأی اصراری شماره 25 مورخ 11/9/1376 «هیئت عمومی شعب کیفری دیوان عالی کشور» وفاداری به «قاعده قانونی بودن دلیل» آشکارا دیده می‌شود. طبق این رأی لواط به اقرار، با چهار بار اقرار در دادگاه اثبات می‌شود و جایگاهی برای دلایل علمی وجود ندارد. متن رأی به شرح ذیل است:

«با توجه به اینکه محکومیت به اعدام به عنوان حد لواط مستند به اقرار است و طبق مواد 115 و 114 ق.م.ا. حد لواط با چهار بار اقرار ثابت می‌شود و اقرار کمتر از چهاربار موجب حد نیست و به دلالت صورت جلسات دادرسی در حد نصاب مقرر به ارتکاب لواط اقرار نشده و با وجود نقض حکم، استناد دادگاه مرجوع الیه به اقاریر مرحله قبلی دادرسی نیز موجه و مؤثر نمی‌باشد...».

برای آشنایی بیشتر با رأی اصراری فوق، بهتر است ابتدا خلاصه جریان پرونده توضیح داده شود و سپس رأی مذکور مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.

در تاریخ 18/4/1379 دایره مبارزه با مفاسد اجتماعی شهرستان قم به دادگستری همان محل گزارش می‌نماید که آقای «ح» ... دانش آموز ده ساله ساکن شهرستان قم شکایت کرده است که در مورخ 15/4/75 در فلکه .... مشغول بازی بوده که یوسف .... 19 ساله شاگرد راننده اتوبوس با فریب و نیرنگ او را به داخل اتوبوس کشانده و با زور و عنف با وی مرتکب عمل لواط شده است. شاکی برای معاینه به مرکز پزشکی قانونی معرفی می‌شود. مرکز مذکور اظهار می‌نماید که آثار کبودی و پارگی داخل مخاطی مقعد به صورت قبضی شدن دلالت بر دخول جسم سخت دارد. در تحقیقات به عمل آمده از متهم اظهارات مجنی علیه را عیناً تأیید می‌نماید. پس از تکمیل تحقیقات پرونده به دادگستری ارسال می‌گردد و متهم در تحقیقات نخستین انجام شده در شعبه دادگاه عمومی نیز به ارتکاب عمل لواط اقرار می‌نماید و دادگاه به شرح زیر رأی می‌دهد: «درخصوص اتهام یوسف... مبنی بر انجام عمل شنیع لواط ایقایی فاعلی به عنف نسبت به «ح» ده ساله با عنایت به جامع محتویات پرونده و شکایت ولیّ قهری طفل مزبور و تحقیقات معموله از سوی مراجع انتظامی و این دادگاه و نظریه پزشکی قانونی که حاکی از عمل دخول می‌باشد با توجه به اقاریر صریح متهم در مراحل مختلف تحقیق و مخصوصاً در محضر دادگاه به تاریخ 14/7/75 که در چهار مجلس جداگانه چهاربار اقرار به عمل لواط ایقایی با حضور وکیل تسخیری نموده... دادگاه اتهام وارده به متهم را محرز و مسلم دانسته ...».

چنانچه توضیح داده شده شعبه دیوان عالی کشور این رأی را تأیید نکرده و در برابر اصرار شعبه هم عرض دادگاه عمومی، هیئت عمومی دیوان رأی اصراری مذکور را صادر نموده است.

در تجزیه و تحلیل قضایی رأی اصراری و با توجه به جریان امر که خلاصه آن بیان شد و با عنایت به حکم مورد بررسی می‌توان نکات زیر را مورد تأمل قرار داد: 1 در رأی اصراری مزبور تأکید شده است بر این که حد لواط مستند به اقرار، با چهار بار اقرار ثابت می‌شود و اقرار کمتر از چهار بار موجب حد نیست.

2)ـ چهار بار اقرار باید در چهار جلسه جداگانه صورت گیرد. چنانچه هر بار پس از اقرار مجرم را از جلسه خارج و سپس برگردانند؛ اقرار در چهارجلسه محسوب نمی‌شود و این گونه اقرار مؤثر در ثبوت جرم نیست.

3)ـ اقاریر مجرم در مرحله قبل از دادرسی ارزشی ندارد. به عبارت دیگر اقرار نزد ضابطین دادگستری، قاضی تحقیق و بازپرس موجه و مؤثر نمی‌باشد.

4)ـ گواهی پزشکی قانونی که با صراحت وقوع فعل لواط را تأیید کرده است بی‌ارزش می‌باشد. به عبارت دیگر تشخیص پزشک قانونی که در دنیای امروز کاربرد فراوانی دارد، حجیت و شرعیت ندارد.

5)ـ شکایت بی‌شائبه یک محصل ده ساله که مورد تجاوز به عنف قرار گرفته است، نمی‌تواند از جمله دلایل اثباتی جرم به شمار آید.

6)ـ از همه بالاتر این که رأی اصراری دیوان، گواهی پزشکی قانونی را که یک دلیل علمی است، نادیده می‌گیرد و علی‎رغم صراحت بر انجام فعل لواط (دخول) آن را تفخیذ می‌داند.

نتیجه

اگر به دیده تحقیق بنگریم، معلوم می‌شود که تجاوز به عنف، در سیستم قضائی ایران قابل اثبات نیست. زیرا متهم اقرار نمی‌کند. اگر برای اقرار وی نیز شرایط خاصی قائل شویم، اقرار موضوعاً منتفی می‌شود. چون فرض بر این است که تجاوز با زور و عنف صورت گرفته است، لذا شاهدی نیز نمی‌تواند وجود داشته باشد در نتیجه فعل ارتکابی را نمی‌توان ثابت کرد. چنانکه گفته شد در دنیای امروز راه‌های اثبات دعوی کیفری جنبه علمی- معنوی پیدا کرده است. آن‌چنان دلایلی که ایمان قاضی را به وقوع جرم تقویت می‌کند و برای او جای تردید باقی نمی‌گذارد. در چنین دنیایی قوانین موضوعه جمهوری اسلامی ایران و در کنار آن رویه‌های قضائی و عملکرد دادگاه‌ها برای این ادله جایگاهی نمی‌شناسد و به ویژه جرائم منافی عفت را تنها با راه‌های سنتی قابل اثبات می‌داند. روشی که امنیت جامعه را سخت به مخاطره می‌اندازد و موجبات نگرانی شهروندان را فراهم می‌کند. تردیدی نیست که دلایل علمی- معنوی می‌تواند در کنار دلایل قانونی و در جهت تکمیل آنها کاربرد داشته باشد. اصلاح قوانین موضوعه با این دیدگاه می‌تواند پاسخگوی نیازهای واقعی جامعه امروزی ایران باشد.


 

فهرست منابع:

× جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «مبسوط در ترمینولوژی حقوق»، کتابخانه گنج دانش، 1378.

× کشاورز صدر، سید محمد علی: «آیین و رویه دادرسی کیفری»، انتشارات مجلس، 1345.

× آخوندی، محمود: «آیین دادرسی کیفری»، سازمان چاپ و انتشارات فرهنگ و ارشاد اسلامی، 1368.

× گودرزی، فرامرز: «پزشکی قانونی».

× گاتون، استفانی، ژرژ لواسور و برنارد بلوک، «آیین دادرسی کیفری»، ترجمه حسن دادبان، انتشارات دانشگاه علامه،1379.

× ــــــــ: «مجموعه آرای فقهی قضایی در امور کیفری»، مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، ناشر معاونت آموزش و تحقیقات، قم، 1381.

× ــــــــ: «مجموعه نظریات مشورتی فقهی در امور کیفری»، مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، قم، 1381.

× ــــــــ: «مجموعه نشست‌های قضایی»، ناشر معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، قم، 1381.

× ــــــــ: «ضابطین دادگستری، تکلیف و مسئولیت‌ها»، ناشر معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، قم، 1381.

× ــــــــ: «مجموعه بخشنامه‌های قوه قضائیه»، تدوین و گردآوری معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، قم، 1382.

× هدایتی، محمد علی: «آیین دادرسی کیفری»، انتشارات دانشگاه، 1330.

× متین، احمد: «رویه‎های قضائی»، 1331.


نوشته شده در تاريخ شنبه 10 مهر1389 توسط آرش یارانی
 

سلب حق در فقه و حقوق

 
 
چکیده
حق تمتع از حقوقی است که هر انسانی با دارا شدن حیات از آن برخوردار می‌گردد و این حق تا پایان زندگی با اوست. همچنین هر انسانی با دارا شدن اهلیت، این حق را پیدا می‌کند تا حقوق مدنی‌ای را که از آن برخوردار است به مرحله اجرا گذارد. اما سؤالی که موضوع این مقاله را شکل داده است این که؛ آیا انسان حق دارد این حقوق (حق تمتع و حق اجرا) را از خود سلب کند؟ قانون مدنی در ماده 959 به این سؤال، این‌گونه پاسخ می‌دهد: «هیچ‌کس نمی‌تواند به‌طور‌کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند» از مفهوم این ماده و دیگر مواد قانونی، این نتیجه به‌دست می‌آید که انسان حق سلب را در حالت جزئی دارد. اما این یک قاعده نیست. یعنی نمی‌توانیم بگوییم هر حقی با جزئی شدن قابلیت سلب پیدا می‌کند و چه‌بسا مواردی‌که در قانون از آنها تعبیر به حق شده است اما به‌رغم جزئی بودن، قابلیت سلب را ندارند که علت آن مورد بحث قرار گرفته است. موضوع سلب حق در فقه نیز سابقه طرح و بحث دارد اما این بحث در فقه با عنوان تحریم حلال آمده است. یعنی ملاک سلب حق در فقه همانند حقوق، کلی یا جزئی بودن نیست که ملاک، تحریم حلال است. به عبارت دیگر در فقه، حق در صورتی قابلیت سلب دارد که حرامی را حلال نکند و یا حلالی را حرام نگرداند.
واژگان کلیدی: حق، سلب حق، حق تمتع، ماده 959 قانون مدنی.

 

مقدمه
سلب حق از موضوعات مهمی است که در مباحث فقهی و حقوقی و موضوعات گوناگون مورد توجه قرار گرفته است. اگرچه در مباحث فقهی و حقوقی همانند بسیاری از مباحث دیگر مثل بیع، خیارات و ... فصل مستقلی را از سلب حق نمی‌بینیم اما جای پای این بحث در بسیاری از مباحث مشاهده می‌شود و این امر نه تنها به واسطه ضرورت نظری و علمی است که به‌دلیل ضرورت عملی و اجتماعی نیز هست که وجود داشته و دارد. به هر حال، سر و کار حقوق با انسان است و هر جا که انسانی هست، حق وجود دارد و هر جا که حقی هست، این پرسش نیز مطرح است که جای سلب حق در آن، کجا است؟ و این انسان دارنده‌ی حق تا کجا در اِعمال یا انصراف از این حق اختیار دارد؟ جای حق در قاعده «الناس مسلطون علی اموالهم» تا کجا است و قاعده «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» در کجا می‌تواند مرز آن قرار‌گیرد و بسیاری مباحث و سؤالات دیگر که در این زمینه مطرح است. از این رو، سعی شده است تا در این مقاله ضمن شناساندن حق و اقسام آن، برخی از دیدگاه‌های حقوقی و فقهی که پیرامون سلب حق وجود دارد، طرح و مورد بررسی قرار گیرد.
الف ـ تعریف حق:
1 ـ تعریف لغوی حق: واژه حق، از واژه‌هایی است که مورد استعمال فراوان دارد و این استعمال فراوان ناشی از تعدد معنایی است که برای آن هست. در فرهنگ لغت، معانی متعددی برای «حق» آمده که از جمله آن‌ها عبارتند از «راست و درست، ضد باطل، یقین، انصاف، نصیب و بهره‌برداری از چیزی، سزاواری، مطلب حق، ملک و مال، جمع حقوق و یکی از نام‌های حضرت باری‌تعالی[2]».
2ـ تعریف حقیقی حق: برای حق تعاریف متعدد آمده است از‌جمله این که «حق، سلطنت و توانایی خاصی است که کسی نسبت به چیزی یا شخصی و یا قراردادی دارد و می‌تواند در آن تصرف کند و یا از آن بهره‌ای برگیرد[3]». مثلاً شخص این حق را دارد که مالی را تملک کند، قراردادی منعقد نماید، یا قصاص جنایتکاری را بخواهد.
ب ـ تعریف اسقاط (سلب) حق:
اسقاط در لغت به معنای انداختن و افکندن[4] آمده است و در تعریف اسقاط حق به
«از بین بردن حقی توسط صاحب حق[5]» اطلاق شده است. مثلاً حق سقوط تمام یا بعضی از خیارات که در ماده 448 ق.م. آمده است. در ماهیت نیز اسقاط از ایقاعات[6] شناخته شده و ایقاع عبارت است از «عمل قضایی یک‌طرفی که به‌صرف انشای عقد و رضای یک‌طرف منشأ اثر حقوقی می‌شود.[7]»
ج ـ اقسام اسقاط حق:
اسقاط حق می‌تواند به‌صورت صریح باشد یا به‌صورت ضمنی. اسقاط صریح این است که صاحب حق با بیان صریح، جمله‌ای بگوید که صراحتاً دلالت بر اغماض و صرف‌نظر‌کردن وی از حقش داشته باشد مثلاً ضمن عقد بگوید که حق خیار خود را ساقط کردم و به عبارت دیگر، اسقاط حق به‌صورت صریح یعنی بیان جمله‌ای که به دلالت مطابقی دلالت بر اغماض صاحب حق، از حقش نماید.
اسقاط ضمنی این است که صاحب حق عملی انجام دهد که دلالت بر انصراف و چشم‌پوشی وی از حقش داشته باشد. مثلاً در معامله‌ی مال غیرمنقول قابل تقسیمی که بین دو نفر مشترک است وفق ماده 808 ق.م. برای شریک دیگر حق شفعه ایجاد شده و شریک اخیر به‌رغم اطلاع از حقی که برایش ایجاد شده، اقدام به انتقال سهم خود پیش از اخذ به شفعه می‌نماید که این امر دلالت بر اسقاط حق وی به‌صورت ضمنی دارد. به عبارت دیگر، اسقاط حق به‌صورت ضمنی تصرف در حق است توسط صاحب‌حق که به دلالت التزامی بر اسقاط حق از ناحیه‌ی او دلالت می‌کند. مواد 245، 403 و 802 ق.م. از جمله مواد قانونی است که در موضوع اقسام اسقاط حق می‌توان به آن‌ها استناد کرد.
 
د ـ ادعای اسقاط حق:
در مواردی‌که اسقاط حق ضمن عقدی صورت می‌گیرد مثلاً به‌صورت شرط ضمن‌العقد یا در قالب عقد صلح و امثال آن؛ بنابراین در اثبات آن مشکلی نیست اما همیشه اسقاط حق به این صورت نیست و ممکن است در مواردی تردید باشد که آیا اسقاط حق صورت گرفته است یا خیر؟ یعنی یک‌طرف، مدعی اسقاط حق بوده و طرف دیگر که معمولاً ذی‌حق است آن را انکار می‌کند. در این موارد، طبق قاعده و اصل کلی، اصل بر بقای حق است و آن که مدعی بر اسقاط حق است باید آن را ثابت کند و قاعده بیّنه (البینڑ علی المدعی و الیمین علی من انکر) که از فرمایش‌های حضرت رسول‌اکرم (ص) و از قواعد مشهور فقهی است و همچنین اصل استصحاب که از مهم‌ترین اصول عملیه بوده و به معنای «ابقاء ماکان» می‌باشد نیز حکم بر این می‌دهند که قائل به وجود حقی باشیم که پیش‌تر بوده و حالا شک داشته باشیم که همچنان هست یا خیر؟ و ماده 198 ق.آ.د.م. که از مصادیق بارز اصل استصحاب می‌باشد نیز بیانگر این امر است.[8]
ه‍ ـ اقسام حق از لحاظ قابلیت یا عدم قابلیت اسقاط:
در تقسیم‌بندی حق به حقوق قابل اسقاط و غیرقابل اسقاط، نظرات فقهی و حقوقی فراوانی وجود دارد که ذیلاً به برخی از آن‌ها اشاره می‌شود:
بند اول ـ نظرات فقهی
1ـ حضرت امام خمینی (ره) در اقسام حق از لحاظ قابلیت یا عدم قابلیت اسقاط این نظریه را ابراز می‌دارند:[9]
ـ حقوقی که قابل اسقاط نیست و درباره‌ی این حقوق بیان می‌دارند که؛ این قسم به‌دلیل این که هیچ‌یک از آثار حق را دارا نمی‌باشد، در حق بودنش تردید است. مانند حق‌ابوت و حق ولایت.
ـ حقوقی که قابل اسقاط است مثل حق‌القصاص، حق‌الرهانه، حق‌الخیار و حق‌الشفعه.
ـ حقوقی که در صحت اسقاط آن‌ها تردید وجود دارد که در‌این‌باره باید گفت؛ در اصل حق‌بودن آن‌ها شک می‌باشد نه آن که حق بودن آنها مسلم است و در ادامه می‌گویند که اگر موردی حق بودنش قطعی بود قطعاً قابل اسقاط است.
از نظر حضرت امام‌(ره)، حق بدون داشتن اثر مورد نظر (قابلیت اسقاط) حق نیست و باید از آثار حق خارج شود.[10]
ـ مرحوم نائینی بر این نظرند که تمام اقسام حق قابل اسقاط‌اند و آن دسته از حقوقی که قابل اسقاط نیستند مثل حق ابوت (پدر)، ولایت حاکم و حق استمتاع زوج از زوجه، اساساً حق محسوب نمی‌شوند و در زمره‌ی احکام هستند «فان کون الشئ حقاً و غیر قابل للاسقاط لا یعقل[11]».
ـ آیت‌ا... جوادی آملی در‌این‌باره معتقدند؛ در حق، صاحب آن می‌تواند افزون بر توانایی و ترک آن، حق را از خود ساقط کند. «لکل ذی حق ان یسقط حقه[12]».
بند دوم: نظرات حقوقی
در نظرات حقوقی نیز حقوق‌دانان از‌جمله مهم‌ترین مشخصه حق را قابلیت اسقاط می‌دانند؛ یکی از مؤلفین و استادان بر‌این‌باور است که حق، دارای مشخصه‌هایی است مانند قابلیت انتقال، توارث و اسقاط. البته بعضی از حقوق، به‌دلیلی، برخی مشخصات را ندارند، منتها حق اسقاط اهمیت بیشتری دارد و مطمئن‌ترین وسیله برای شناخت حق، قابلیت اسقاط است، هر چند به تنهایی برای شناخت آن کافی نیست.[13] ولی مؤلفی دیگر در این زمینه می‌گوید، چون اراده خلاق است و هم می‌تواند به نفع دیگری حق به‌وجود آورد و هم می‌تواند حقی را که خود دارد معدوم نماید؛ بنابراین، صاحب اراده می‌تواند حق خود را ساقط نماید مگر این‌که در مورد معین، قانون مانع اسقاط حق شود.[14] حقوق‌دان دیگری ضمن تقسیم حق به حقوق قابل اسقاط و غیر‌قابل اسقاط و حقوقی که در قابلیت اسقاط آن شک و تردید هست در ادامه مقتضای طبیعت حق را قابل اسقاط و نقل می‌دانند.[15]
از مجموعه نظرات فقهی و حقوقی چنین به‌دست می‌آید که غالب فقها و حقوق‌دانان قابلیت اسقاط را از آثار حق می‌دانند و حتی از آثار مهم آن. و اگرچه نظرات مخالفی نیز در این زمینه مشاهده می‌شود که قابلیت اسقاط را الزاماً از آثار و نشانه‌های حق نمی‌دانند اما وقتی به مصادیق مطرح‌شده توسط آن‌ها توجه کنیم، در واقع به همان مواردی اشاره می‌کنند که از نظر قائلین به قابلیت اسقاط حق، اساساً در زمره‌ی حقوق نیستند بلکه باید آنها را از مصادیق احکام بدانیم. مثل؛ حق الابوه، حق الولایه، حق الاستمتاع و حق الوصایه و امثال آن از‌جمله نظر حضرت امام(ره).[16]
و ـ اسقاط حق در فقه:
برای عنوان سلب حق در فقه می‌توان معادل تحریم حلال را در نظر گرفت. به عبارت دیگر، عنوان تحریم حلال در فقه مساوی است با سلب حق کلی در حقوق؛ یعنی دو لفظ که یک معنا را می‌رساند.[17]
منظور از تحریم حلال، رفع حکم حلیت است که برای موضوع کلی ثابت شده است؛ یعنی از بین بردن حکم اباحه و ممنوع کردن عمل مجاز.[18] نتیجه این که سلب حقوق از دیدگاه فقهی در جایی امکان‌پذیر است که به معنای تحریم کردن حلال نباشد. مثلاً حق مالکیت از امور حلال است، از این رو اگر شخصی حق مالکیت را از خود سلب کند به این معنا که؛ دیگر حق مالک شدن را نداشته باشد و اگر مالکیتی برایش حاصل شد، در حکم حرام باشد، این سلب حق از مصادیق تحریم حلال محسوب شده و ممنوع است. البته تفاوت است بین تحریم فعل حلال به این معنا که حکم اولیه‌ی اباحه را از بین ببرد و ایجاد تعهد (متعهد شدن) در انجام ندادن یکی از مصادیق جزئی حق. در حالت اول، تحریم فعل حلال موجب حرمت نمی‌شود ولی در حالت دوم تعهد داده‌شده سبب ممنوعیت انجام فعل می‌شود و متعهد باید به آن عمل کند. از این رو، اگر‌چه حکم اباحه مانند سایر احکام شرعی و قانونی برای موضوعات کلی ثابت است و نمی‌توان این موضوعات کلی را در قالب عقد صلح یا تعهد حذف کرد اما این احکام را نباید در مصادیق جزئی موضوع ثابت دانست و تعهد و صلح بر آنها را نباید تحریم حلال دانست.[19]
برای ممنوعیت تحریم حلال در مباحث فقهی به روایات متعددی استناد شده است که از‌جمله این روایات نبوی است که «فإن المسلمین عند شروطهم الا شرطاً حرّم حلالاً او احلّ حراماً». و این روایت که «الصلح جائز بین المسلمین الاّ صلحاً احلّ حراماً او حرّم حلالاً».
ز ـ اسقاط حق در قانون مدنی:
مهم‌ترین ماده قانون مدنی که در بحث اسقاط حق می‌توان به آن استناد کرد ماده 959 می‌باشد که می‌گوید: «هیچ‌کس نمی‌تواند به‌طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند.» این ماده قانونی به دو حق اشاره دارد (حق تمتع و حق استیفا) و آن هم با قید «به‌طور کلی». پس می‌توانیم هرکدام از حقوق تمتع و استیفا را در دو حالت کلی و جزئی در این ماده، مورد بحث قرار دهیم.
این ماده به صراحت سلب هر یک از حقوق تمتع و استیفا را در حالت کلی منع کرده است و برای این‌گونه سلب‌ها اعتباری قائل نشده است که اختصاراً به هر کدام از آنها به تفکیک پرداخته و در ادامه از سلب حق در غیر از موارد کلی نیز سخن خواهیم گفت.
1) سلب حق تمتع به‌طور کلی:
حق تمتع به معنای حق دارا شدن حق است و کلی نیز مفهومی است که صادق بر افراد عدیده است [20] و سلب حق تمتع به‌طور کلی به این معنا است که شخص، حق تمتع یعنی حق دارا شدن حق را از خود سلب می‌کند به‌طوری‌که بعداً نتواند آنها را به‌دست آورد.
سلب حق کلی می‌تواند به دو صورت باشد؛
اولاً ـ سلب تمامی حق تمتع: یعنی شخص تمام حقوق مدنی را که یک شخص می‌تواند دارا باشد از خود سلب کرده و فی‌الواقع در حکم نباتات یا جامدات درآید. مثلاً شخص بگوید که من تمام حقوق مدنی را اعم از حق مالکیت، آزادی، تحصیل و ... را بدون استثنا از خود سلب کردم و متعهدم از آن برخوردار نشوم و مدعی حق در آنها نباشم.
ثانیاً ـ سلب شامل یک یا چند حق از حقوق تمتع باشد: مثلاً شخص حق ازدواج کردن را که یکی از انواع حقوق تمتع می‌باشد از خود سلب کند و یا حق مالکیت را. به‌نحوی که حق ازدواج کردن با هیچ زنی را نداشته باشد یا حق مالک شدن را نسبت به هیچ ملکی نداشته باشد.
بدیهی است با توجه به صراحت ماده 959 ق.م. و مجموع نظرات فقهی و حقوقی هر دو حالت فوق از مصادیق ممنوعیت سلب بوده و فاقد ارزش و اعتبار است. لذا اگر شخصی به‌عنوان مثال، حق ازدواج کردن را از خود سلب کرده باشد ولی برخلاف آن اقدام به ازدواج نماید، عقد واقع‌شده صحیح می‌باشد و در اعتبار این عقد، تردیدی نیست. بنابراین اهلیت تمتع، در حالت کلی، تحت اختیار افراد انسانی نیست تا بتوانند آن را از خود یا دیگری سلب کنند خواه سلب تمام آن حقوق باشد و یا قسمتی از آن.[21]
2) سلب حق اجرا:
حق اجرا عبارت‌است از توانایی قانونی شخص بر اِعمال حق. و سلب حق اجرا به‌طور کلی به‌معنای سلب حق تصرف در حقوق مدنی است که این مورد می‌تواند در دو حالت متصور باشد؛
اولاً) سلب حق اجرای تمام حقوق مدنی.
ثانیاً) سلب حق اجرای قسمتی از حقوق مدنی.
به عبارت دیگر، سلب حق اجرا نسبت به یک یا چند نوع از انواع آن، مثلاً سلب حق فروش یا اجاره املاک به‌طور کلی. در این مورد نیز همانند سلب حق تمتع در حالت کلی، سلب حق، فاقد اعتبار است.
مثلاً اگر شخصی حق فروش اموال و املاک را به‌طور کلی از خود سلب کند، به‌نحوی که هیچ‌گاه نتواند آنها را بفروشد، این سلب، فاقد اعتبار بوده و در صورت اقدام به فروش اموال، معامله انجام‌شده، دارای اعتبار است و در علت ممنوعیت این سلب آمده است که «داشتن حق تمتع بدون آن که قدرت بر اجرای آن باشد، عنوانی بی‌اثر است. زیرا علت نهایی از داشتن حق تمتع، اِعمال و اجرای آن است. لذا هم‌چنان که افراد نمی‌توانند سلب حق تمتع از خود بنمایند ناچار سلب حق اجرای آن را نخواهند داشت، این است که قانون مدنی در ماده 959 سلب حق اجرا را در ردیف سلب حق تمتع منع کرده است».[22] و در این که چرا حتی سلب قسمتی از هر کدام از حقوق تمتع و اجرا نیز منع شده، از جمله این نظریه است که سلب حتی قسمتی از این حقوق، شخصیت حقوقی را معلول می‌گرداند در‌حالی‌که افراد با داشتن مجموع حقوق، دارای شخصیت حقوقی می‌شوند.[23]
این نکته نیز باید مورد توجه قرار گیرد که سلب حق حتی در صورتی که مربوط به یک حق کلی مدنی باشد، خود کلی است؛ زیرا صادق بر افراد عدیده خواهد بود.
3) سلب حق تمتع و حق اجرا به‌طور جزئی:
آن‌چه در ماده 959 ق.م. جلب توجه می‌کند قید «به‌طور کلی» است که با توجه به این قید به‌نظر می‌رسد قانون‌گذار سلب حق تمتع و اجرا را در موارد جزئی پذیرفته است و نظریه صاحب‌نظران علم حقوق و پاره‌ای از مواد قانونی از جمله مواد 448، 679 و 822 نیز مؤید این مطلب است و عقیده بر این است که «قدرت به سلب حق به‌طور جزئی لازمه آزادی حقوقی فرد می‌باشد. زیرا سلب حق از موضوع معین در خارج، خود از حقوق مدنی به‌شمار می‌آید که به انسان عطا شده است».[24] مثلاً شخص می‌تواند حق خریدن فلان خانه را از خود سلب کند. البته در مقابل، این نظریه نیز وجود دارد که برای قید «به‌طور کلی» در ماده‌959‌ق.م. نباید با اطمینان قائل به مفهوم باشیم و براساس این مفهوم سلب حق به‌طور جزئی را همیشه جایز بدانیم.[25] اگر‌چه در بررسی این نظریه نیز به‌نظر می‌رسد آن‌چه که محل تردید واقع شده در مصادیق حق است. یعنی مواردی را که قائلین به‌نظریه اول، از مصادیق حق دانسته فلذا قائل به سلب جزئی آن‌اند ولی در نظریه اخیر در حق بودن آن تردید شده است اما همه این نظرات در مواردی‌که موضوع مورد نظر از مصادیق حق شناخته شده است، در امکان سلب جزئی آن تردید نکرده‌اند.
ح) ضمانت اجرای اسقاط حق:
با توجه به تقسیم کلی که از حق، وفق ماده 959 ق.م. صورت دادیم (به‌طور کلی و جزئی)، بحث ضمانت اجرا را نیز به تفکیک برای هر کدام بررسی می‌کنیم.
1 ـ ضمانت اجرای سلب حق به‌طور کلی: با توجه به صراحت ماده موردنظر که سلب حق به‌طور کلی را منع کرده است؛ لذا سلب حق در این‌گونه موارد فاقد اعتبار بوده و اگر شخصی برخلاف سلب حق کلی که از خود کرده، اقدام به دارا شدن یا اجرای حقی نماید، اقدامات انجام‌شده نافذ است و نمی‌توان به استناد سلب حقی که کرده است در نفوذ عمل وی تردید کرد. مثلاً اگر شخصی حق مالک شدن را از خود سلب کرد ولی در عقدی مالک شد باید او را مالک دانست.
2‌ـ ضمانت اجرای سلب حق به‌طور جزئی: وقتی شخصی حقی را وفق مقررات و به‌صورت جزئی از خود سلب کرد فی‌الواقع به نوعی خود را متعهد نموده و باید وفادار به عهدش باشد و به آن عمل نماید که وفای به عهد علاوه بر ضمانت اجراهای قانونی (از جمله مواد 219 و 221 ق.م.)، از ضمانت اجرای شرعی نیز برخوردار است. زیرا شرع مقدس اسلام وفای به عهد را از سجایای برجسته انسانی دانسته است که از جمله آیات قرآنی «اوفوا بالعقود»[26] و «اوفوا بالعهد ان العهد کان مسئولا»[27] و همچنین حدیث شریف نبوی «المؤمنون عند شروطهم»، بیانگر جایگاه و لزوم وفای به عهد است. اما اینکه ضمانت اجرای سلب حق در این‌گونه موارد چیست؟ روشن است که نمی‌توان بر همه‌ی موارد، یک ضمانت اجرای خاص در نظر گرفت بلکه ضمانت اجرای هر کدام را باید با در‌نظر گرفتن همان موضوع و جهات گوناگون آن تعیین کرد. با نظری به مواد گوناگون در قانون مدنی نیز می‌بینیم که قانون‌گذار در مواردی‌که برای تخلف از تعهدات و شروط و قراردادها قائل به ضمانت اجرا شده است، نوع آنها مختلف است که از جمله عبارت‌است از؛
ـ بطلان (در مواد 194، 195 و 200)
ـ عدم نفوذ (در مواد 199، 203 و 213)
ـ اجبار متعهد به اجرای تعهد (در ماده 237)
ـ فسخ (در مواد 235 و 239)
ـ تأدیه خسارت (در مواد 221، 226 و 227)
همچنین واگذاری نوع ضمانت اجرا به اراده طرفین (وفق ماده 10 و 230ق.م.)
که همین ضمانت اجراها می‌تواند در بحث مورد نظر قابل اعمال باشد.
و) حقوق غیرقابل سلب در ماده 959 قانون مدنی حق‌اند یا حکم؟
برابر نظر مشهور فقها و حقوق‌دانان از خصوصیات بارز حق، قابلیت سلب آن می‌باشد که حتی برخی این صفت را وجه تمایز بین حق و حکم دانسته‌اند. اما در قانون‌مدنی از جمله در ماده 959 به حقوقی برمی‌خوریم که قانون‌گذار به‌رغم اینکه از آن‌ها به حق یاد کرده ولی آن‌ها را قابل سلب ندانسته است. از این‌رو، این پرسش به ذهن متبادر می‌شود که جمع بین اصل قابل سلب بودن حق و حقوقی که در قانون غیرقابل سلب شناخته شد، چگونه امکان‌پذیر است؟
در توضیح باید گفت که برخلاف منابع و مباحث فقهی که در آن به حق و حکم و آثار و مشخصه‌های هر کدام جداگانه پرداخته شد [28] و همین امر مانع از بروز بسیاری از مشکلات گردیده است اما در حقوق به این جدایی و تفکیک در موارد قانونی برنمی‌خوریم و از این رو است که در مواردی تردید مورد نظر پیش می‌آید. مثل حق آزادی و حق حیات که در تقسیم‌بندی فقهی داخل در حکم‌اند.[29] ولی در حقوق، از همه آن‌ها تعبیر به حق شده است. البته در بررسی نظریات حقوق‌دانان می‌بینیم که آن‌ها در مباحث و مکتوبات و اظهارات خود همانند فقیهان به این تفکیک و جدایی توجه نموده‌اند و قائل‌اند براین که در مواردی‌که امتیازی (حقی) به موجب حکم برقرار شده، قابل اسقاط نیست[30] و یا در مواردی‌که حق همراه با تکلیف است در زمره احکام درمی‌آید و اسقاط آن در اختیار شخص نیست.[31]
اما این که به هر حال، حقوق غیرقابل سلب در ماده 959 ق.م. را چه باید بنامیم؛ حق یا حکم؟ به بیان دو نظریه در تحلیل حق و حکم می‌پردازیم:
1 ـ نظریه‌ای که می‌گوید؛ «حق تمتع و حق اجرای حقوق مدنی به‌طور کلی، عبارت‌است از اهلیت تمتع و استیفا که حکم است و سلب حکم از خود امکان‌پذیر نیست»[32] و مرحوم دکتر مهدی شهیدی در این‌باره نوشته‌اند؛ «... بعضی از حقوق نیز در احکام بوده و غیرقابل اسقاط است».[33]
نظریه‌ای دیگر می‌گوید؛ «حق و حکم هر دو نتیجه قانون است منتها در پاره‌ای موارد مصلحتی که در وضع قانون مورد نظر بوده چنان مهم است که اراده اشخاص، در برابر آن ارزش ندارد. این قانون را «امری» و موقعیتی را که به‌وجود آورده است «حکم» گویند. ولی گاه هدف اصلی قانون‌گذار حفظ منافع خصوصی افراد یا تکمیل اراده ایشان و رعایت عدالت در قراردادها است.
در اینجا نیز مصلحت عمومی در نظر است. اما نه به اندازه‌ای که حاکمیت اراده را از بین ببرد. پس قانون، تکمیلی است و موقعیت ناشی از آن نیز حق نامیده می‌شود».[34]
نتیجه:
قابلیت سلب را باید از مشخصه‌های حق بدانیم و در جایی که در حق بودن مصداقی از مصادیق مورد نظر تردید نباشد، در قابلیت اسقاط آن نیز نباید تردید کرد و اختلاف‌نظر بین بعضی فقها و حقوق‌دانان در غیرقابل سلب بودن برخی از حقوق، فی‌الواقع ریشه در حق یا حکم بودن دارد، نه این که؛ هر دو نظریه آن را یقیناً حق بدانند و به‌رغم حق دانستن، در قابلیت اسقاط یا عدم قابلیت آن، اختلاف داشته باشند.


[1] . سردفتر دفتر اسناد رسمی شماره 38 ساری.
[2]. معین، محمد، فرهنگ فارسی معین، ج. اول، انتشارات امیرکبیر، تهران، چ. 18، 1380، ص. 1263.
[3]. گرجی، ابوالقاسم، مشروعیت حق و حکم آن با تأکید بر حق معنوی، مقاله، پایگاه اینترنتی قوانین.
[4]. عمید، حسن، فرهنگ عمید، انتشارات امیرکبیر، چ. 21، ص. 135.
[5]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنج دانش، چ. 17، ص. 43.
[6]. محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه (بخش مدنی 2)، مرکز نشر علوم اسلامی، چ. 5، 1381، ص. 291.
[7]. جعفری لنگرودی، همان، ص. 100.
[8]. محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، انتشارات دانشگاه تهران، چ. 19، 1384، ص. 324.
[9]. امام خمینی(ره)، کتاب البیع، ج. اول، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چ. اول، صص. 49 ـ 4.
[10]. موسویان، سید ابوالفضل، ماهیت حق، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چ. 2، 1384، ص. 68.
[11]. همان، صص. 75 ـ 6، نائینی، میرزا محمد حسین، منیڑ الطالب فی حاشیڑ المکاسب، ج. 2، نشر المکتب المحمدیه، چ. اول، 1373، ص. 42.
[12]. جوادی آملی، عبدا...، حق و تکلیف در اسلام، مرکز چاپ و انتشارات اسراء، چ. 2، 1385، ص. 25.
[13]. صرامی، سیف‌ا...، حق، حکم و تکلیف، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، چ. اول، 1385،
صص. 152 ـ151؛ گفتگو با دکتر ناصر کاتوزیان.
[14]. جعفری لنگرودی، تأثیر اراده در حقوق مدنی، کتاب‌خانه گنج دانش، چ. 2، 1387، ص. 218.
[15]. بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، انتشارات مجد، چ. اول، 1380، ص. 115.
[16]. موسویان، همان، ص. 75.
[17]. جعفری لنگرودی، همان، ص. 223.
[18]. شهیدی، مهدی، مجموعه مقالات حقوقی، انتشارات مجد، چ. اول، 1385، صص. 210 ـ 209؛ به نقل از وسایل الشیعه، کتاب التجاره.
[19]. همان.
[20]. صفایی، سید حسین؛ قاسم‌زاده، سید مرتضی، حقوق مدنی (اشخاص و محجورین)، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها (سمت)، چ. 14، 1387، ص. 35.
[21] . امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج.4، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، چ. 3، 1366، ص. 157.
[22] . همان، ص. 158.
[23] . همان.
[24] . همان، ص. 108.
[25] . شهیدی، همان، ص. 208.
[26] . سوره مائده، آیه یک.
[27] . سوره اسرا، آیه 34.
[28] . صرامی، همان، ص. 175؛ گفت‌وگو با استاد سید مصطفی محقق داماد.
[29] . همان.
[30] . کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، اقبال، چ. 6، 1364، ص. 207.
[31] . همان.
[32] . محقق داماد، همان، چ. 17، 1386، ص. 287.
[33] . شهیدی، حقوق مدنی (شروط ضمن عقد)، ج.4، انتشارات مجد، چ. اول، 1386، ص. 131.
[34] . کاتوزیان، همان، ص. 163.

نوشته شده در تاريخ شنبه 10 مهر1389 توسط آرش یارانی
تلازم شرط عدم عزل وکیل و حق فسخ موکل

 

تلازم شرط عدم عزل وکیل و حق فسخ موکل
 
اداره ثبت اسناد و املاک اصفهان در بخشنامه شماره 12970/88/103 با ارسال تصویر دادنامه شماره 657 صادره از شعبه دهم دادگاه تجدید‌نظر استان، مورد ابطال سند وکالت‌نامه شماره 60664 صادره از دفتر اسناد رسمی شماره 8 اصفهان را به کلیه دفاتر اسناد رسمی ابلاغ نموده است. موضوع خواسته خواهان در دادگاه بدوی، صدور حکم به فسخ وکالت‌نامه مزبور به لحاظ تردید در جمله «در ضمن عقد خارج لازم موکل حق عزل وکیل را از خود سلب و ساقط نمود» بوده و بیان داشته عقد خارج لازمی صورت نگرفته است. شعبه سوم دادگاه عمومی حقوقی اصفهان در نهایت مستنداً به مواد 70 الی 73 ق.ث. و با احراز عدم اعتبار ادعای تردید نسبت به مفاد سند رسمی، قرار رد دعوی مطروحه را صادر نموده است.

 

با تجدید‌نظر‌خواهی خواهان، پرونده در شعبه دهم دادگاه تجدید‌نظر استان مورد بررسی قرار گرفته است. دادگاه تجدید‌نظر نیز اعتراض تجدید‌نظر‌خواه را از مصادیق ادعای تردید نسبت به سند رسمی تشخیص داده و در‌این‌خصوص نظر دادگاه بدوی را تأیید نموده و اشکال تجدید‌نظر‌خواه را دارای وجاهت قانونی ندانسته است. لیکن با احراز اراده انشایی موکل بر انحلال عقد وکالت و با توجه به جایز بودن عقد وکالت، حکم بر انحلال و فسخ وکالت‌نامه مذکور صادر نموده است!

در بخش‌هایی از دادنامه صادره از شعبه دهم دادگاه تجدید‌نظر آمده است: «به‌نظر صرف شرط عدم عزل وکیل ضمن عقد لازم، ماهیت عقد وکالت را که عقدی جایز است تغییر نمی‌دهد... مگر آنکه خود عقد وکالت هم در ضمن عقد لازمی منعقد شود... اگر طرفین خواستند از حکم قسمت دوم ماده 679 ق.م. استفاده کنند باید به همان کیفیتی که مورد نظر قانون‌گذار قرار گرفته است عمل نمایند. یعنی وکالت با عدم عزل وکیل که دو موضوع علی‌حده می‌باشد هر دو را توأماً با واقع‌ساختن عقد لازمی در قالب شرط ضمن‌العقد گنجانده تا عقد لازم طبع اولیه عقد وکالت را که جایز است، تغییر دهد... قید مذکور در سند رسمی یاد‌شده به‌نظر تغییری در ماهیت عقد وکالت نداده و جایز‌بودن عقد وکالت و اراده انشایی موکل بر فسخ آن منحل‌شده محسوب می‌گردد...»
درباره نظریه و استدلال دادگاه تجدیدنظر چند نکته را می‌توان بررسی نمود:
نکته اول: به‌نظر می‌رسد اساسی‌ترین نکته مورد توجه دادگاه تجدیدنظر در صدور رأی بر انحلال وکالت‌نامه و توجه ننمودن به شرط بلا‌عزل در وکالت‌نامه، عدم رعایت ترتیبی است که مستفاد از قسمت دوم ماده 679 ق.م. است. زیرا بیان شده (باید وکالت با عدم عزل وکیل توأماً در ضمن عقد لازمی گنجانده شود) که ظاهراً این استنباط ناشی از غلط املایی در برخی از نسخ قانون مدنی است. زیرا در قسمت دوم ماده 679 ق.م. آمده است «...مگر این که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد». در‌حالی‌که در بسیاری از نسخ به‌جای حرف (یا) از حرف (با) استفاده شده است. با توجه به این نکته دیگر نیازی به توأم بودن وکالت و شرط عدم عزل وکیل ضمن عقد لازم دیگر، آن‌گونه که دادگاه تجدیدنظر استدلال نموده است، وجود ندارد. (صرف‌نظر از نظریه مشهور حقوق‌دانان که اساس این مشکل را با استناد به ماده 10 ق.م. منتفی می‌دانند!)
نکته دوم: درباره این موضوع می‌توان این سؤال را مطرح نمود که آیا تلازمی بین شرط عدم عزل وکیل و حق فسخ موکل وجود دارد؟ و آیا با عدم عزل وکیل دیگر موکل حق فسخ وکالت‌نامه را ندارد؟ هر چند ممکن است در بدو امر تصور شود تلازم عقلی بین عزل وکیل و فسخ موکل وجود ندارد لیکن می‌توان گفت بین نتیجه این دو تلازم وجود دارد. زیرا چنانچه با وجود شرط عدم عزل، باز هم موکل حق فسخ داشته باشد شرط عدم عزل لغو و بی‌فایده خواهد بود . به تعبیر دیگر، وکیل از موکل می‌خواهد با گذاشتن شرط عدم عزل این اطمینان را به او بدهد که بدون هیچ دغدغه‌ئی می‌تواند به انجام مورد وکالت عمل کند. بنا‌براین نمی‌توان از‌سویی شرط عدم عزل وکیل را در وکالت‌نامه مصون از خدشه تصور نمود و از سوی دیگر، با احراز اراده انشایی موکل مبنی بر فسخ وکالت‌نامه، رأی به انحلال وکالت‌نامه داد!
نکته سوم: دادگاه تجدید‌نظر با این استدلال که با آوردن یک شرط نمی‌توان ماهیت یک عقد را تغییر داد و عقد جایز را تبدیل به عقد لازم نمود؛ حق فسخ موکل را با وجود شرط عدم عزل باقی دانسته است. حال آن که شرط عدم عزل در وکالت، ماهیت عقد وکالت را تغییر نمی‌دهد بلکه به لحاظ تلازمی که با نتیجه حق فسخ دارد این حق را ـ‌استثنائا‌ـ از موکل سلب می‌نماید و این البته به معنی تغییر ماهیت عقد وکالت نیست. همان‌گونه که در وکالت بلاعزل چنانچه یکی از طرفین فوت کند یا دچار جنون شود، یقیناً عقد وکالت منفسخ می‌گردد و قید بلا‌عزل‌بودن وکیل نمی‌تواند مانع این انفساخ گردد. بنابراین اساساً شرط عدم عزل، ماهیت عقد وکالت را تغییر نمی دهد. در‌حالی‌که در رأی مذکور از جمله «...تا عقد لازم طبع اولیه عقد وکالت را که جایز است تغییر دهد...» این‌گونه استفاده می‌گردد که شرط عدم عزل در شرایط استثنایی و تنها با تغییر دادن ماهیت عقد وکالت، شرطی صحیح و منتج خواهد بود!
نکته چهارم: آنچه تاکنون گذشت، بحثی رایج پیرامون رابطه شرط عدم عزل وکیل و حق فسخ موکل بود و این که آیا شرط عدم عزل وکیل به تنهایی جواز را که جزو ماهیت عقد وکالت است تغییر می‌دهد یا خیر؟ اما در‌این‌خصوص، نظریه متفاوت و جالبی از سوی شیخ مرتضی انصاری در کتاب مکاسب ارائه شده است که به تعبیر خود او پاسخی حاسم به این سؤال است (پاسخی که سؤال را از ریشه برمی‌دارد). ایشان در مقدمه دوم از بخش خیارات کتاب ارزشمند مکاسب در نقد نظریه معروف علامه حلی مندرج در کتاب «مختلف» که جواز و لزوم را از ذاتیات عقد می‌داند می‌گوید؛ «ان اللزوم و الجواز من الاحکام الشرعیه للعقد و لیسا من مقتضیات العقد فی نفسه مع قطع النظر عن حکم الشارع». شیخ اعظم معتقد است اساساً جواز و لزوم جزو ذاتیات عقد نیست و مثلاً لزوم در عقد بیع به‌وسیله حکم شارع فهمیده می‌شود؛ نه‌این‌که ماهیت عقد بیع ایجاد لزوم کند. بنا بر‌این نظر، شرط عدم عزل وکیل هرچند به جواز عقد وکالت لطمه‌ئی بزند (اگرچه برحسب آنچه گذشت، این‌گونه هم نیست) باز هم شرط خلاف ذات عقد محسوب نمی‌گردد و ماهیت عقد وکالت را تغییر نمی‌دهد. زیرا ماهیت عقد وکالت چیز دیگری است و جواز در این عقد چیز دیگر! این نظریه در اندیشه فقها و حقوق‌دانان متأخر نیز تأثیر‌گذار بوده است تا جایی که برخی حقوق‌دانان معتقدند؛ «امکان برهم زدن وکالت را نباید مقتضا و جوهر وکالت دانست و هیچ مانعی ندارد که در نتیجه پیمان موکل و وکیل اختیار آنها محدود شود یا از بین برود...»2
در تشریح نظریه شیخ انصاری، سید کاظم طباطبایی پا از این نیز فرا نهاده و می‌گوید «احسن الوجوه فی اللزوم هو ان بناء البیع علی اللزوم فاذا ورد دلیل الامضا کفی». سید برای اولین‌بار مدعی شده است نه تنها جواز و لزوم جزو ماهیت عقد نیست بلکه دلیل آن حکم تأسیسی شارع نیز نیست. او معتقد است شارع در جواز و لزوم از عرف پیروی نموده و دستور شارع بر لزوم مثلاً عقد بیع یک حکم امضایی است.
نظریه شیخ انصاری و نظریه تکمیلی سید با توجه به بنای شارع در معاملات به‌معنی اعم که برخوردار از امضا و تأیید عرف است (برخلاف عبادات به‌معنی اخص که بنای شارع تأسیس است) نظریه موجهی است و مورد توجه حقوق‌دانان معاصر نیز قرار گرفته است.3
نکته آخر آن که عنصر اساسی قانون‌گذاری، ترسیم حد و مرزهای حقوق شهروندی و دفاع از این حقوق است. بر این اساس در تفسیر موارد ابهام و اجمال قانون، رعایت این قاعده ضروری است. به عبارت دیگر، در انتخاب یکی از چند استنباطی که از یک عنوان قانونی می‌توان نمود، انتخاب تفسیری که در آن بیشتر حقوق مردم رعایت می‌گردد، با روح قانون سازگاری بیشتری دارد. اکنون که در وضعیت آشفته و بی‌سر و سامان نظام ثبتی کشور بسیاری از خرید و فروش‌های اموال منقول (مانند خودروهای فرسوده) و غیر‌منقول (مانند زمین‌هایی که مشکل شهرداری دارند) به‌دلیل وجود موانع ثبتی از طریق وکالت بلاعزل صورت می‌گیرد و حقوق متعاملین خود‌به‌خود در معرض تضییع به سبب عدم آگاهی از قوانین حقوقی است، تنها صدور این‌چنین آرایی از محاکم کشور برای ساختن یک معجون آشفته‌ساز دیگر کافی است!
وکالت بلاعزل که هم‌اکنون یکی از متداول‌ترین شیوه‌های نقل و انتقال در کشور ماست، ذاتاً در معرض خطراتی مانند موت یا جنون یکی از متعاملین قرار دارد و مردم از همین میزان از قوانین نیز اطلاع ندارند چه رسد به آن که از این پس، وکالت بلاعزل نیز با توجه به اراده انشایی موکل منحل اعلام گردد! اگر چنین استدلالی فرا‌گیر شود و قرار شود همه دفاتر اسناد رسمی پس از صدور وکالت بلا‌عزل با مراجعه و درخواست موکل، وکالت‌نامه‌های بلاعزل را فسخ کنند چه آشفته بازاری ساخته خواهد شد؟ لابد آنگاه رسالت نظام ثبتی کشور در ایجاد بهداشت حقوقی محقق خواهد شد! این که چه کسی مسؤول ساماندهی به این وضعیت در‌هم‌ریخته است، نمی‌دانیم اما همین قدر می‌دانیم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مسؤول آن نیست؛ چه این سازمان در این موارد برای خود وظیفه‌ئی جز صدور بخشنامه نمی‌داند

نوشته شده در تاريخ شنبه 10 مهر1389 توسط آرش یارانی
مدارک عمومی برای تشکیل پرونده در دیوان عدالت اداری

خبرگزاری فارس: مدارکی که برای ارائه دادخواست به طرفیت شهرداری‌ها، آموزش و پرورش، اداره کار و امور اجتماعی، سازمان تامین اجتماعی در دیوان عدالت اداری لازم است.


 

به گزارش خبرنگار قضایی فارس، دیوان عدالت اداری زیرنظر رئیس قوه قضائیه تشکیل شده و در تهران مستقر است و در حال حاضر دارای 32 شعبه است، در هر شعبه 3 قاضی (شامل یک نفر رئیس یا دادرس و دو مستشار) مشغول خدمت بوده و آرای صادره از شعب مذکور قطعی است. منظور از قطعی بودن این است که رأی صادره از نظر قانونی قابل اجرا است.

دو شعبه تشخیص نیز جهت رسیدگی به پرونده‌هائی که آرای صادره در شعب دیوان از جانب ریاست قوه قضائیه یا رئیس دیوان خلاف بین شرع یا قانون تشخیص شده و یا دو نفر از سه نفر قاضی صادر کننده رأی نسبت به رأی صادره اعلام اشتباه کرده باشند تشکیل می‌شود و اعضای آن 5نفر (شامل یک رئیس و چهار مستشار) هستند.

مطابق قانون اساسی و قوانین عادی، دیوان عدالت اداری دارای دو وظیفه اصلی است: اول، رسیدگی به شکایات، تظلّمات، اعتراضات شهروندان نسبت به مأموران واحدهای دولتی، یا آئین‌نامه‌های دولتی و بازپس‌گیری حقوق آنها. براین اساس، دیوان عدالت اداری نهادی است، که بر آرای صادر شده در مراجع شبه قضائی (مراجع دادرسی خارج از قوه قضائیه) نظارت و به اعتراض‌ها و شکایت‌های مردم دراین خصوص رسیدگی می‌کند، این مراجع عبارتند از: دادگاه‌های اداری، هیئت‌های بازرسی و کمیسیون‌هائی مانند کمیسیون‌های مالیاتی، شورای کارگاه، هیئت حل اختلاف کارگر و کارفرما، کمیسیون موضوع ماده 100 قانون شهرداری‌ها، کمیسیون موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و منابع طبیعی.

وظیفه دوم این دیوان ایجاد وحدت رویه قضائی است. هر شخص می‌تواند از تصویب‌نامه‌ها و آئین‌نامه‌های دولتی که تصور می‌کند مخالف قانون است، به دیوان عدالت اداری شکایت کند و لازم نیست که شاکی ذی‌نفع باشد. بلکه هر شخصی صرف نظر از شغل، اقامت‌گاه و موقعیت اجتماعی می‌تواند، از مصوّبات دولتی (تصویب‌نامه‌های هیئت وزیران، آیین‌نامه‌ها، بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌ها) خلاف قانون به دیوان عدالت اداری شکایت کند.

پس از ثبت شکایت پرونده به یکی از شعب دیوان ارجاع می‌شود و تبادل لوایح بعمل می‌آید یعنی نسخه‌ای از شکایت شاکی برای طرف شکایت ارسال می‌شود. و دیوان از طرف شکایت می‌خواهد، به شکایت پاسخ بدهد و پس از وصول لایحه جوابیه طرف شکایت به دیوان عدالت اداری، در صورتی که شکایت وارد تشخیص داده شد، حکم به ابطال آن بخشنامه یا دستورالعمل و ... صادر می‌شود.

همچنین در صورتی که تجاوز دولت از حدود وظایف قانونی در اجرای وظائف اداری و اجرائی، باعث تضییع حقوق شخصی شود، این موضوع نیز قابل شکایت در دیوان عدالت اداری است. و فرقی نمی‌کند که آن شخص، کارمند دولت باشد و علیه او در هیئت‌های رسیدگی به تخلّفات اداری رأی قطعی صادر شده باشد و یا هر شخص دیگر که تحت هر عنوان حقوق او تضییع شده، این شخص می‌تواند علیه نهاد یا ارگان دولتی مربوط به دیوان عدالت اداری شکایت کند. البته در این مورد شاکی حتماً باید ذی‌نفع باشد. مرجع مزبور زمانی اجازه رسیدگی دارد که موضوع در مراجع شبه قضائی اداری طرح و پس از طی مراحل قانونی با صدور رأی قطعی در ماهیّت، قضیه ختم شده باشد.

به عنوان مثال، شکایت کارگر علیه کارفرما و بالعکس یا شکایت از آرای هیئت‌های تشخیص قابل طرح در دیوان عدالت اداری نیست و صرفاً آرای قطعی هیئت‌های حل اختلاف کارگر و کارفرما به طرفیت وزارت کار و امور اجتماعی قابل شکایت در دیوان عدالت اداری است.

مدارک عمومی برای تشکیل پرونده در دیوان عدالت اداری

- تهیه فرم دادخواست مخصوص دیوان عدالت اداری از باجه های پست
- تکمیل فرم دادخواست شامل نام و نام خانوادگی شاکی - نام پدر - شغل، آدرس دقیق - وکیل دادگستری(در صورت دارا بودن) - طرف شکایت، موضوع شکایت و خواسته (خواسته باید به صورت صریح و خوانا نوشته شود)
- دادخواست و تمام مدارک و ضمائم پیوستی باید به تعداد طرف شکایت بعلاوه یک نسخه است.
- الصاق و ابطال 50 هزار ریال تمبر دادگستری روی صفحه اول دادخواست
- الصاق و ابطال 2هزار ریال تمبر روی هر یک از مدارک پیوستی (مدارک مصدق شده)
- کپی از شناسنامه یا کارت ملی یا گواهینامه یا گذرنامه
- در صورتی که شاکی شرکت یا کارگاه تولیدی یا مغازه‌دار است، ارائه آگهی ثبت شرکت‌ها در روزنامه رسمی و آخرین تغییرات آن برای شرکت ها و پروانه تولیدی معتبر برای کارگاه‌ها و پروانه کسب معتبر برای کسبه الزامی است. در صورت عدم درج آگهی ثبت در روزنامه رسمی ارائه اساسنامه برای مؤسسات و نهادهای خصوصی الزامی است.
- در صورتی که دادخواست دهنده نماینده قهری یا قانونی باشد، باید رونوشت یا تصویر گواهی شده سندی که اثبات کننده سمت نماینده است ضمیمه شود.
تذکر : در صورتی که شاکی خواسته‌های متعدد و غیر مرتبط داشته باشد باید هر خواسته در دادخواست جداگانه تنظیم شود.
تذکر : اشخاص متعدد، شکایت‌های خود را که موضوع، منشأ و مبنای مختلف دارد، باید در دادخواست های جداگانه مطرح کنند.
تذکر: تمام مدارک و ضمائم قبل از تحویل تفکیک و هر دسته پیوست یک برگ دادخواست شود.

* مدارک لازم جهت ارائه دادخواست به طرفیت شهرداری‌ها

- ارائه آراء کمیسیون ماده 100 (بدوی و تجدیدنظر)
- ارائه گواهی قطعیت رأی در مورد رای کمیسیون بدوی ماده صد که به آن اعتراض نشده باشد.
- ارائه تصویر مصدق تمام صفحات سند مالکیت(نقل و انتقالات سند)
توجه: در سایر شکایات به طرفیت شهرداری باید رأی صادر توسط شهرداری یا کمیسیون مربوط مانند کمیسیون ماده 100 ضمیمه شود.

* مدارک لازم جهت ارائه دادخواست به طرفیت آموزش و پرورش

- در مورد دادخواست هزینه سفر:ارائه حکم ورودی و خروجی شاکی از محل خدمت
- در مورد اخراج از محل کار: حکم اخراجی یا ابلاغیه رأی به همراه حکم کارگزینی
- در مورد دادخواست تبدیل وضعیت استخدامی: حکم کارگزینی فعلی شاکی نیز باید پیوست دادخواست شود
تذکر: ارائه فیش حقوقی به همراه حکم کارگزینی الزامی است

* مدارک لازم جهت ارائه دادخواست به طرفیت اداره کار و امور اجتماعی

- ارائه آراء هیئت‌های تشخیص و حل اختلافات.
- در صورتی که آراء هیئت‌های تشخیص و حل اختلاف علیه شرکت یا کارگاه تولیدی یا کسبه صادر شده باشد، ارائه روزنامه رسمی با آخرین تغییرات برای شرکت‌ها و پروانه
- اشتغال یا تولیدی معتبر برای کارگاه‌ها و پروانه کسب معتبر برای کسبه الزامی است
در صورتی که رأی هیئت تشخیص به علت عدم اعتراض قطعی شده باشد ارائه گواهی قطعیت رای مذکور الزامی است.


* مدارک لازم جهت ارائه دادخواست به طرفیت سازمان تأمین اجتماعی

درخواست سنوات بازنشستگی:
- حکم بازنشستگی
- مدارک پرداخت حق بیمه
- تصویر صفحه اول دفترچه بیمه

عدم احتساب حق بیمه در سازمان تأمین اجتماعی:

- ارائه رای اداره کار، در صورتی که شاکی در شرکت های خصوصی شاغل بوده است
- ارائه حکم کارگزینی در صورتی که شاکی در استخدام کشوری بوده است
- ارائه مدارک پرداخت حق بیمه

ج: درخواست مستمری از کارافتادگی:

- ارائه آراء کمیسیون های پزشکی اعم از بدوی و تجدیدنظر
-مدارک پرداخت حق بیمه
- مدارک کارگزینی

د- درخواست برقراری مستمری توسط وراث:

-گواهی انحصار وراثت
-مدارک پرداخت حق بیمه توسط متوفی

درخواست برقراری مستمری قطع شده وراث:

- مدارک پرداخت حق بیمه
- ارائه فیش حقوقی قبل از قطع مستمری
- گواهی انحصار وراثت

مدارک لازم جهت اعتراض به آرای هیئت‌های تخلفات اداری

- تصویر مصدق رای قطعی بدوی و تجدیدنظر
- مدارک استخدامی(احکام کارگزینی)
- مدارک شناسائی
توجه: نیروهای نظامی و انتظامی در خصوص اعتراض به اخراج، باید حکم اخراجی یا ابلاغیه حکم را به همراه حکم کارگزینی پیوست دادخواست کنند.

* مدارک لازم برای سایر موارد
- تعزیرات حکومتی: آرا بدوی و تجدیدنظر
- درخواست صدور حکم استخدامی از قراردادی یا پیمانی به رسمی: حکم کارگزینی - سایر مستندات
- اعتراض به آراء هیات های گزینش: آراء بدوی و تجدیدنظر
- اعتراض قبول شدگان در آزمون استخدامی به عدم پذیرش آنان: آگهی استخدام - مدارک شرکت در آزمون و قبولی در آن
- شکایات علیه سازمان بازنشستگی کشوری: حکم بازنشستگی - سایر مستندات
- اعتراض پرسنل نیروهای نظامی و انتظامی به اخراج آنان: مدارک استخدامی - رای اخراج

* درخواست نیروهای نظامی و انتظامی برای مشاغل سخت و زیان آور:
- حکم کارگزینی که در آن شغل یا تخصص شاکی قید شده باشد
- مستندات استحقاق شاکی

* درخواست نیروهای نظامی و انتظامی در خصوص اشعه:
- حکم کارگزینی که در آن شغل یا تخصص شاکی قید شده باشد
- مستندات استحقاق شاکی

* اعتراض نیروهای نظامی و انتظامی به آرا کمیسیون‌های اداری:
- آرای قطعی بدوی و تجدیدنظر
- حکم کارگزینی که در آن رأی کمیسیون مربوطه قید شده باشد
- مستندات مورد شکایت

* درخواست اعاده به خدمت نیروهای نظامی و انتظامی:
- مدارک مربوط به علت قطع رابطه استخدامی
- سایر مستندات


* گمرک:
- اظهارنامه
- ضمانت نامه بانکی
- سایر مدارک و مستندات

* کمیسیون ماده 99 استانداری‌ها:
- رأی کمیسیون
- سند مالکیت

*کمیسیون ماده 2 استانداری‌ها:
- رأی کمیسیون
- مدارک پزشکی
- سایر مستندات

* سازمان سنجش آموزش کشور:
- آگهی آزمون
- مدارک شرکت در آزمون و قبولی در آن
- سایر مستندات

* اقدامات دانشگاهها در خصوص عدم پذیرش قبول شدگان در مقاطع بالاتر از کارشناسی:
-آگهی آزمون
- مدارک شرکت در آزمون و قبولی در آن

* اداره منابع طبیعی:
- تصمیمات یا آراء قطعی صادره
- مدارک مالکیت
- سایر مستندات
توضیح: تصمیمات کمیسیون ماده(56) قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و منابع طبیعی و اصلاحات بعدی آن منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری است.

* اعتراض به آراء کمیسیون‌های مالیاتی:
-آرای قطعی بدوی و تجدیدنظر
- سایر مستندات

* اعتراض به آراء کمیسیون نظارت و هیئت عالی نظارت
- مدارک مربوط به عضویت
- سایر مدارک

* اعتراض به تصمیمات کمیسیون تغییر کاربری اراضی در طرح های هادی روستایی

- مصوبه کمیسیون
- اسناد مالکیت
- سایر مستندت

*اعتراض به نظر کمیسیون موضوع قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها در خارج از محدوده قانونی شهر و شهرک ها:
-رأی کمیسیون
- مدارک مالکیت
- سایر مستندات

*قانون توزیع عادلانه آب:

الف) اعتراض به نظر کمیسیون رسیدگی به صدور پروانه حفر چاه و قنات و مسائل حریمی:
-نظر کمیسیون
- مدارک مالکیت
- مستندات

ب) اعتراض به نظر هیات های سه نفری موضوع مادتین 19و21:

- رأی هیئت سه نفری
- رای هیئت پنج نفری
- اسناد مالکیت
- مستندات داشتن حقابه

ج) اعتراض به اعلام بستر و حریم رودخانه و نهر(طبیعی و سنتی) و سیل و مرداب و برکه طبیعی:
-آگهی مربوط
- نظر کمیسیون ماده 4 آئین نامه
- مدارک مالکیت
- سایر مستندات

* اعتراض به آراء کمیته فنی موضوع آئین نامه نظارت بر تاسیس و فعالیت های دفاتر خدمات مسافرت هوایی و جهانگردی در مورد تخلفات دفاتر مذکور:
- رأی کمیته فنی
-پروانه
- سایر مستندات

* اعتراض به نظر کمیسیون درجه‌بندی و تغییر درجه تاسیسات ایرانگرد و جهانگردی:
- آراء کمیسیون های بدوی و تجدیدنظر
- پروانه مهمان خانه یا مهمانسرا
- رأی کمیسیون
- مدارک استخدامی
- سایر مستندات

* کمیسیون ماده 16 رسیدگی به شکایات جانبازان:
- رأی کمیسیون
- مدارک استخدامی
- سایر مستندات
تذکر: در موارد فوق علاوه بر مدارک و مستندات مرقوم، رعایت شرایط عمومی جهت تشکیل پرونده ضروری است.


نوشته شده در تاريخ شنبه 10 مهر1389 توسط آرش یارانی
مقدمه
در یک قرن گذشته؛ همگام با توسعه وسایل حمل‌ونقل و پیشرفت فناوری‌های ارتباطی، تبادل اطلاعات و گردش کالاها نیز سریع‌تر و آسان‌تر شد به نحوی که امروزه دیگر، تجارت حد و مرزی نمی‌شناسد و عرضه کالاها و خدمات از هر نقطه جهان به نقطه دیگر، به راحتی میسر است. به همین دلیل، تمایل اشخاص یا الزام قانونی برای انتخاب یک نام تجاری جهت تمایز شخصیت صنفی و انتخاب یک یا چند علامت تجاری برای تمایز کالاها و خدمات، روزبه‌روز بیشتر می‌شود. امروزه علایم و نام‌های تجاری، عنصر مرکزی بازاریابی و استراتژی عرضه کالاها یا خدمات هستند. در اصل؛ عرصه رقابت تجاری، میدان رقابت علایم و اسامی تجاری است نه تجّار اما؛ افزایش مراودات تجاری، رابطه مستقیمی با افزایش رقابت‌های مکارانه تجاری دارد که در دهه‌های اخیر با بهره‌گیری از فناوری‌های جدید به صور گوناگون گسترش یافته است. در حال حاضر؛ شایع‌ترین تقلب در عرصه تجارت و بارزترین رقابت مکارانه، شبیه‌سازی علایم یا اسامی تجاری است که از دعاوی شایع در دادگستری نیز می‌باشد. از منظر حقوقی؛ اسم تجاری و علامت تجاری دو مقوله متفاوت هستند وآثار و احکام جداگانه‌ای دارند، لیکن در عرف تجاری - خصوصا در ادبیات بازاریابی و گاه، حتی در نوشته‌های حقوقی - این دو مقوله یا به جای هم استفاده می‌شوند و یا هر دو یکی پنداشته شده و مترادف هم بکار می‌روند.عدم آگاهی به تفاوت حقوقی این دو مقوله، موجب می‌شود؛ اقدام‌های قانونی جهت ثبت اسامی و علایم تجاری به موقع و به نحو صحیح انجام نشود و یا قضاوتی عادلانه و دفاعی شایسته در این خصوص، صورت نگیرد. در این مقاله سعی شده، با تکیه بر تجربه اندکی که حاصل سال‌ها وکالت یا کارشناسی است «وجوه اشتراک و افتراق علایم و اسامی تجاری» مورد بررسی و تشریح قرار گیرد که امیدوارم در ارتقای دانش حقوقی همکاران، موثر باشد. البته به رسم مقالات قبلی، کاربردی بودن مطالب، بیش از نظریه‌پردازی، مدنظر بوده است.


 

گفتار اول - معرفی قوانین اصلی
در ایران، سابقه تقنینی راجع به حمایت از علایم تجاری به قانون سال 1304 باز می‌گردد. اما قانونی که در حال حاضر لازم‌الاجراست، قانون «ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری» مصوب 1386 وآیین نامه اجرایی آن مصوب 1387 است که به طور آزمایشی به مدت پنج سال اجرا خواهد شد. در بعد بین‌المللی، مهم‌ترین معاهده‌ای که در خصوص حمایت از علایم و اسامی تجاری منعقد شده است، «معاهده پاریس» مصوب 1883 می‌باشد که قریب به 190 کشور جهان تاکنون به آن پیوسته‌اند. ایران نیز در سال 1959 به آن ملحق شده و مقررات آن، مقدم بر قوانین داخلی است.(2)
گفتار دوم – تعاریف حقوقی و تجاری
مقدمتا لازم به یادآوری است؛ حقوق علایم و اسامی تجاری در تقسیم‌بندی رشته‌های علم حقوق از مباحث حقوق مالکیت‌های صنعتی است که این حوزه نیز یکی از رشته‌های حقوق مالکیت‌های فکری است. گفته شد؛ اسامی و علایم تجاری دو مقوله متفاوت ولی نزدیک به هم می‌باشند به نحوی که گاه حقوق‌دانان نیز این دو اصطلاح را با هم خَلط میکنند.
برای درک مشترکات یا ممیزات نام و علامت تجاری ابتدا باید تعاریف حقوقی و عرفی آنها را جداگانه مدنظر قرار دهیم: مطابق ماده30 قانون جدید (مصوبه 1386):«نام تجاری یعنی اسم یا عنوانی که معرف و مشخص‌کننده شخص حقیقی یا حقوقی باشد» در مقابل؛ «علامت تجاری هر نشان قابل رویتی است که بتواند کالاها یا خدمات اشخاص حقیقی یا حقوقی را از هم متمایز سازد »(1) بنا به تعاریف قانونی مذکور و با در نظر داشتن سایر اصول حقوقی؛ اولا) اسم کلیه شرکت‌های تجاری و موسسات غیر تجاری ثبت شده و اسم بنگاه‌ها و تجارت‌خانه‌های ثبت نشده که به صورت فردی یا شراکتی به فعالیت‌های تجاری یا غیر تجاری مشغولند از جهت معرفی هویت صنفی آنان، یک اسم تجاری است. ثانیا) هر نشانی اعم از حروف، اعداد،کلمات، نقوش و تصاویر یا ترکیبی از آنها که برای تمایز کالاها و خدمات به کار می‌رود، علامت تجاری است. در نتیجه؛ کلماتی که برای تمایز کالاها یا خدمات به‌کار می‌روند «علامت تجاری یا علامت خدماتی» هستند نه «اسم یا نام تجاری». ثالثا) قانون‌گذار، تعریف خود از نام تجاری را به نحوی انشا کرده است که نام هر شخص حقیقی نام تجاری محسوب می‌گردد (تعریف، مانع نیست) لیکن بدیهی است، فقط نام کسانی که به اقتضای نوع شغل خویش (مانند وکلا و اطبا) و یا به اعتبار کسب و کارشان، ارتباط تنگاتنگی بین نام و کارشان وجود دارد، نام تجاری محسوب می‌گردد. در واقع نام تجاری باید معرف هویت صنفی اشخاص اعم از تاجر و غیرتاجر باشد.اما تعاریف و اصطلاحات قانونی با تعاریف و اصطلاحاتی که در تجارت و بازاریابی به کار می‌رود، یکی نیست. چراکه اکثر تجّار و بازاریابان، به کلماتی که برای تمایز کالاها یا خدمات به‌کار می‌روند «نام تجاری» می‌گویند نه «علامت تجاری»، همچنین به تصاویری که علامت تجاری‌اند، بیشتر« آرم، لوگو، مارک و... » گفته می‌شود. لازم به ذکر است؛ کلمات و اعداد تحت شرایطی خاص می‌توانند هم علامت تجاری باشند و هم نام تجاری که در ادامه بحث به آن خواهیم پرداخت.
گفتار سوم – وجوه افتراق علامت تجاری و اسم تجاری
1- مرجع ثبت: برای ممانعت از سوءاستفاده رقبا و جلب حمایت قانونی باید علامت یا نام تجاری را ثبت کرد. یکی از تفاوت‌های علامت و نام تجاری مرجع ثبت و شیوه ثبت آنهاست. علایم کلیه اشخاص حقیقی یا حقوقی در اداره ثبت علایم تجاری که از توابع اداره کل مالکیت صنعتی است، طبق قوانین فوق‌الذکر در تهران ثبت می‌شود. در مقابل؛ ثبت نام تجاری به دو بخش تقسیم می‌شود: نام تجاری اشخاص حقوقی (شرکت‌ها و موسسات دولتی یا خصوصی) طبق قانون تجارت و قانون ثبت شرکت‌ها در اداره ثبت شرکت‌های تهران ثبت می‌شود. (به غیر از شرکت‌های فعال در مناطق آزاد) اما متاسفانه، درخصوص ثبت نام تجاری اشخاص حقیقی (تجارتخانه‌های فردی یا جمعی) هنوز آیین نامه‌ای خاص و اداره‌ای مخصوص جهت ثبت این دسته از نام‌ها تصویب و دایر نشده است. لذا علی‌رغم آنکه طبق ماده 8 کنوانسیون پاریس و ماده 47 قانون ثبت علایم مصوب 1386 «نام‌های تجاری بدون ثبت نیز در برابر عمل خلاف قانون اشخاص ثالث، حمایت می‌شوند»، لیکن چون فایده اصلی ثبت نام یا علامت تجاری، سهولت در اثبات مالکیت آنهاست، در حال حاضر؛ اشخاص حقیقی که نام شخصی آنان از شهرتی برخوردار است و یا نام خاصی را برای معرفی هویت صنفی خود به‌کار می‌برند، ناچار، باید یا به این نام شرکت تاسیس کنند یا نام مربوطه را به صورت علامت تجاری ثبت کنند. نکته بسیار مهمی که در خصوص ثبت اسامی و علایم تجاری وجود دارد این است که متاسفانه اداره ثبت علایم تجاری و اداره ثبت شرکت‌ها از جهت سوابق و اطلاعات ثبتی هیچ ارتباطی با یکدیگر ندارند. فقدان این ارتباط موجب شده، گاه نام یک شرکت یا موسسه به عنوان علامت تجاری انتخاب شده و به نام فرد دیگری ثبت شود و یا بالعکس علامت تجاری ثبت شده‌ای در نام یک شرکت یا موسسه به‌کار رفته و ثبت شود. اثر عملی چنین وضعیتی این است که افراد سود جو با اطلاع از این نقطه ضعف اداری، به رایگان و با گرفتن سند رسمی از شهرت علامت یا اسم تجاری دیگران استفاده می‌کنند. البته راهکاری حقوقی برای ممانعت از ادامه چنین تخلفی وجود دارد که در بخش دعاوی، گفته خواهد شد. لیکن موضوع، مستلزم صرف وقت و هزینه بسیار است.
2- مدت اعتبار: مدت اعتبار علامت تجاری در ایران ده سال است. چنانچه صاحب علامت بخواهد به استفاده از علامت خویش ادامه دهد باید در سال پایانی، اعتبار علامت خود را تمدید کند در غیر این صورت به نام اشخاص دیگر قابل ثبت است. در مقابل؛ اسامی شرکت‌ها یا موسسات (اسامی تجاری) تا زمانی که شخص حقوقی منحل نشده و حتی سال‌ها پس از انحلال، اعتبار دارد. نکته مهمی که در خصوص مدت اعتبار علایم و اسامی تجاری باید به آن توجه کرد این است که اگر از علامتی حداقل سه سال استفاده نشود، قانونا قابل ابطال است. (ماده 41) ولی اگر شرکت یا موسسه‌ای غیرفعال باشد و از اسم تجاری خود استفاده نکند به این دلیل نمی‌توان نام آن را ابطال کرد.
3- تعدد اختیار علامت یا نام تجاری
انتخاب و ثبت علامت تجاری محدودیتی ندارد. هر شخصی می‌تواند ده‌ها علامت تجاری را به نام خود ثبت کند. لیکن اصولا هیچ‌کس نمی‌تواند بیش از یک نام تجاری برای خود اختیار کند.
4- ثبت بین‌المللی: به استثنای علایم و اسامی مشهور، حمایت قانونی از علایم و اسامی تجاری، محدود به مرزهای کشور ثبت کننده است. (اصل حمایت سرزمینی) لذا برای حمایت در سایر کشورها باید اقدامات ثبتی را جداگانه در هر کشور انجام داد. برای ثبت بین‌المللی علایم تجاری، کنوانسیون خاصی به نام «مادرید» وجود دارد که می‌توان از تسهیلات آن استفاده کرده و در قریب به یکصد کشور جهان از طریق ادارات محلی و بدون مراجعه به کشور خارجی، اقدامات ثبتی را انجام داد. در مقابل؛ برای ممانعت از استفاده رقبا از نام یک شرکت یا موسسه در سایر کشورها، فقط باید در کشور مورد نظر شرکت یا موسسه تاسیس کرد که کار مرسوم و مقرون به صرفه‌ای نیست.
5- انتقال حقوق: صاحب علامت تجاری می‌تواند، حقوق خود را به طور موقت یا دائمی به شخص یا اشخاص دیگر منتقل کند (قرارداد فروش یا اجازه بهره‌برداری) در هر حالت، الزامی به انتقال شرکت، کالاها و یا کارخانه به منتقلٌ‌الیه وجود ندارد. در مقابل؛ انتقال نام تجاری تقریبا غیر ممکن است و در صورت امکان نیز انتقال نام تجاری باید همراه با انتقال شرکت یا بخشی از آن باشد که با نام تجاری شناخته می‌شود.(ماده 49 قانون جدید)
6- الزامی یا اختیاری بودن ثبت:
انتخاب و ثبت علامت تجاری قانونا اجباری نیست. (قانون جدید، مسکوت است) البته با توجه به مزایای ثبت علامت تجاری، عقلاً ثبت آن لازم است. در مقابل؛ اختیار یک نام تجاری به هنگام ثبت شرکت یا موسسه، اجباری است.
7- جواز استفاده از کلمات و اعداد:
استفاده از برخی کلمات یا اعداد در نام تجاری مجاز و در علامت تجاری ممنوع است و بالعکس. به عنوان مثال، انتخاب و ثبت یک کلمه بی‌معنا به عنوان علامت تجاری جایز است لیکن انتخاب آن به عنوان نام شرکت یا موسسه (اسم تجاری) مجاز نیست.
8- طبقه بندی کالاها و خدمات
از منظرحقوق علایم تجاری؛ کالاها و خدمات، طبقه‌بندی بین‌المللی خاصی دارد و در حال حاضر به 45 طبقه تقسیم شده است. به هنگام ثبت علایم تجاری، یکی از اساسی ترین عوامل قبول یا رد اظهارنامه ثبتی، تفاوت یا اشتراک طبقات کالاها و خدمات است. به نحوی که حتی در بسیاری از موارد، تفاوت طبقات، می‌تواند انتخاب عین علامت تجاری ثبت شده را در طبقه دیگر مجاز کند. در مقابل؛ تفاوت موضوع شرکت یا موسسه نمی‌تواند مجوز انتخاب عین نام تجاری ثبت شده باشد.
گفتار چهارم- وجوه اشتراک علامت تجاری و اسم تجاری
1- حق استفاده انحصاری : مطابق قانون، صاحب یک نام تجاری همانند صاحب یک علامت تجاری دارای حق استفاده انحصاری است. بدین معنا که در سراسر کشور، هرگونه استفاده از عین یا مشابه نام و علامت تجاری که مصرف کنندگان را در تشخیص کالاها و خدمات و یا در تشخیص شرکت‌ها و موسسات به اشتباه بیندازد از مصادیق رقابت تجاری مکارانه بوده و ممنوع است.
2- حق تعقیب کیفری : علاوه برآنکه برای صاحبان علایم و اسامی تجاری، امکان طرح دعوای حقوقی وجود دارد؛ مطابق ماده 61 قانون جدید، برای اشخاصی که حقوق انحصاری صاحب علامت یا نام تجاری را نقض کنند مجازات کیفری نیز مقرر شده است.
3- ممنوعیت استفاده از الفاظ بیگانه: مطابق قانون و آیین‌نامه ممنوعیت استفاده از الفاظ بیگانه، استفاده از الفاظ سایر زبان‌ها به عنوان نام یا علامت تجاری ممنوع است. البته معادل‌نویسی الفاظ فارسی به خط بیگانه و استفاده از الفاظ خارجی برای صادرات کالاهای داخلی، مجاز است.
4- انتخاب علامت و اسم تجاری واحد: یکی بودن اسم تجاری و علامت تجاری ممنوعیت قانونی ندارد. اما چنانچه شخصی بخواهد اسم تجاری‌اش، علامت تجاری وی هم باشد یا بالعکس، باید هریک را به طور جداگانه به عنوان یک علامت و اسم تجاری ثبت کند. (مانند مهرام و زر ماکارون) البته، همیشه امکان ایجاد این وحدت حقوقی وجود ندارد چراکه این موضوع مستلزم عوامل حقوقی مختلفی است.
گفتار پنجم – دعاوی علایم و نامهای تجاری معارض
مبحث دعاوی علایم و اسامی تجاری را مانند سایر دعاوی باید هم [از] منظر شکلی (آیین دادرسی) هم از منظر ماهوی (انواع دعاوی)، جداگانه مورد بررسی قرار داد:
1- آیین دادرسی
الف - دادگاه صالحه: مطابق ماده 59 قانون لاحق، رسیدگی به کلیه دعاوی مالکیت‌های صنعتی از جمله دعاوی علایم و اسامی تجاری، در صلاحیت محلی دادگاه‌های حقوقی و کیفری تهران می‌باشد. متاسفانه علیرغم تصریح قانون‌گذار، مبنی بر تخصیص شعب خاصی از دادگاه‌های تهران جهت رسیدگی به دعاوی مالکیت‌های صنعتی، هنوز دادگاه یا دادگاه‌های ویژه‌ای که به طور تخصصی به این دعاوی رسیدگی کنند، تشکیل نشده است. البته؛ ناگفته نماند، طبق رویه اداری، چند سالی است، دعاوی مورد بحث، معمولا در دادسرا و دادگاه‌های بدوی و تجدیدنظر به چند شعبه خاص ارجاع می‌گردد، لیکن اختصاصی بودن شعب دادسرا یا دادگاه و تخصصی بودن رسیدگی قضایی به معنای واقعی آن، هنوز محقق نشده است. بدیهی است؛ با توجه به اهمیت اقتصادی این دعاوی و همچنین پیچیدگی مباحث حقوقی آن، ضروری است، شعبی از دادگاه‌های تهران به معنای واقعی و به طور خاص به دعاوی مالکیت‌های صنعتی اختصاص داده شوند و حتی با توجه به کثرت این دعاوی، بهتر است، مجتمع قضایی خاصی در این خصوص دایر گردد.
ب – ذی‌نفع در دعوا: مطابق قانون سابق‌الذکر، مالک نام یا علامت تجاری که مدعی نقض حقوق انحصاری خویش باشد، می‌تواند علیه ناقض حق، اقامه دعوا کند و حتی تحت شرایطی، دارنده اجازه استفاده (مالک موقت منافع) نیز این حق را دارد. لیکن تفاوتی اساسی بین نام و علامت تجاری از جهت دلیل ذی‌نفع بودن مدعی، وجود دارد. در علایم تجاری، اصولا مدعی (خواهان یا شاکی) نمی‌تواند صرفا به استعمال مقدم از علامت مورد اختلاف استناد کند، بلکه باید علامت را ثبت کرده و با سند مالکیت، سمت خود را در دعوا، ثابت کند.(3) اما طبق ماده 47 قانون لاحق، نام‌های تجاری حتی بدون ثبت، قابل حمایت هستند و این، بدین معناست که سابقه استعمال از نام تجاری، می‌تواند به تنهایی دلیل مالکیت و جواز اقامه دعوا باشد. شایان ذکر است؛ متاسفانه در قانون اخیرالتصویب، برای مصرف کنندگان یا نهادهای مرتبطی مانند سازمان حمایت ازحقوق مصرف‌کنندگان، حقی جهت امکان طرح دعوا علیه اسامی یا علایم تجاری تقلبی یا مشابه، پیش‌بینی نشده است که امید است در تصویب قانون دائمی، مورد توجه قرار گیرد.
2- انواع دعاوی
دعاوی راجع به علایم و اسامی تجاری، انواع مختلفی دارد و پرداختن به همه آنها مقال و مجال دیگری می‌طلبد.آن چه که در ادامه خواهد آمد، صرفا دعاوی مرتبط با مقاله حاضر است.
الف - دعوای ابطال نام شرکت یا موسسه
گفته شد که نام یک شرکت یا موسسه، اسم تجاری است نه علامت تجاری و «اسم تجاری» برای تمایز اشخاص و «علامت تجاری» برای تمایز کالاها و خدمات قابل استفاده است. لذا شرکت‌ها و موسسات حق ندارند از نام خود برای معرفی کالاها و خدمات استفاده کنند چراکه حقوق یک شرکت یا موسسه نسبت به نام تجاری اش صرفا در حدود معرفی شرکت یا موسسه است و لاغیر. نتیجه اینکه؛ اولا اگر یک نام تجاری، عین یا مشابه یک علامت تجاری مقدم الثبت باشد، صاحب علامت تجاری می‌تواند، ابطالِ نام شرکت یا موسسه رقیب را از دادگاه بخواهد. ثانیا- اگر نام شرکت یا موسسه‌ای مشابه نام شرکت یا موسسه دیگری باشد به نحوی که مصرف‌کنندگان و مراجع اداری را در تشخیص و تمایز آنها به اشتباه بیندازد، می‌توان ابطال نام تجاری مشابه و موخرالثبت را از دادگاه خواست.
ب- دعوای ابطال علامت تجاری:
گفته شد که صاحب نام تجاری دارای حق استفاده انحصاری است، لذا اگر از نام شرکت‌ها یا موسسات عمدا یا سهوا به عنوان علامت تجاری استفاده شود به نحوی که مشابه اسم تجاری سابق‌الثبت باشد می‌توان با اثبات رقابت مکارانه، ابطال آن را از دادگاه خواست.لازم به ذکر است؛ دعاوی حقوقی فوق‌الذکر راجع به علایم و اسامی ثبت شده است. لذا چنانچه با نام‌ها یا علایم تجاری ثبت نشده مواجه باشیم، عناوین دعاوی حقوقی و کیفری متفاوت خواهد بود که پرداختن به آنها از مجال این مقاله خارج است و خود مقاله مستقلی می‌طلبد.
نتیجه:اسامی و علایم تجاری دو عنصر بسیار مهم در عرصه تجارت هستند و از منظر حقوقی، آثار و احکام جداگانه‌ای دارند. «اسم تجاری» برای تمایز اشخاص و «علامت تجاری» برای تمایز کالاها و خدمات قابل استفاده است. گاه با بی‌توجهی به تفاوت حقوقی این دو مقوله، آرایی ناصواب صادر شده و زیان‌های تجاری سنگینی به بار می‌آید. لذا عرضه‌کنندگان کالاها و خدمات، وکلا، قضات و از همه مهم‌تر قانون‌گذار، باید به تمایزات و مشترکات این دو موضوع، توجه کنند. در خصوص ثبت اسامی تجاری، سال‌هاست با فقدان آیین‌نامه اجرایی مواجه هستیم که تصویب آن از ضروریات حقوقی است. همچنین باید با تمرکز اداری یا هماهنگی بین اداره ثبت علایم تجاری و اداره ثبت شرکت‌ها به سوء‌استفاده اشخاص و تعارضات حقوقی، پایان داده شود.
نهایتا؛ امیدوارم، با گذشت قریب به 80 سال از زمان تصویب اولین قانون راجع به علایم و اسامی تجاری، محاکمی خاص برای رسیدگی به دعاوی مالکیت‌های صنعتی، اختصاص یابد.
کلام آخر اینکه؛ حمایت قانونی از اسامی و علایم تجاری، رابطه مستقیمی با میزان سرمایه‌گذاری، توسعه صنعت و حتی سلامت جامعه، دارد. قانون آزمایشی اخیر التصویب، با محاسن بسیاری که نسبت به قانون سابق دارد، نقائص و معایبی نیز دارد که امیدواریم در تدوین و تصویب قانون دائمی با مشارکت جامعه حقوقی و صاحبان صنایع، مرتفع شود. در ضمن؛ برای آشنایی بهتر با آثار و احکام «علامت و نام تجاری» انشاالله در شماره آینده به شرح و نقد آرای مرتبط با بحثی که گذشت، خواهیم پرداخت که قطعا برای علاقه‌مندان، آموزنده خواهد بود.
پی‌نوشت‌ها:
1- نشان‌ها و علایم، برای تمایز کالاها یا خدمات به کار گرفته می‌شوند. (مانند علامت مهرام و علامت بانک پاسارگاد) از این جهت، به علایم تجاری و علایم خدماتی (Trade Marks & Service Marks) تقسیم می‌شوند و هر گروه، طبقه‌بندی مخصوص به خود را دارند، لیکن در ادبیات حقوقی و متون قانونی، هر نوع علامتی را اصطلاحا «علامت تجاری» میخوانند.
2- علاقه‌مندان می‌توانند، جهت مطالعه کلیه قوانین راجع به علایم و اسامی تجاری به کتاب «مجموعه قوانین مالکیت‌های فکری» که توسط نگارنده تدوین شده و انتشارات مجد آن را منتشر کرده است، مراجعه فرمایند. 3- یکی از انواع دعاوی راجع به علامت تجاری، دعوایی است که شخصی به ادعای تقدم استعمال نسبت به علامت ثبت شده علیه فردی که علامت را زودتر ثبت کرده است، اقامه می‌کند. در چنین حالتی؛ استثنائا، تقدم استعمال و حقوق مکتسب به عنوان دلیل ذی‌نفع بودن مدعی به جای سند مالکیت، مورد پذیرش دادگاه قرار می‌گیرد. وضعیت حقوقی این نوع دعوا با توجه به مقررات قانون جدید، موضوع مقاله دیگری است که تحت عنوان «افشا و سرقت علامت تجاری» در شماره 57 مجله قضاوت، منتشر شده است


نوشته شده در تاريخ شنبه 3 مهر1389 توسط آرش یارانی
مجازات ارتداد، حد یا تعزیر؟

 

چکیده
ارتداد که به معنای برگشت از دین است در آیاتی از قرآن کریم مذموم و مرتدان را به عذاب الهی وعده داده است و علما بر گناه بودن آن اتفاق دارند. ولی در حد بودن یا تغزیر بودن کیفر ارتداد اختلاف کرده‌اند. گروهی آن را از جرایم حدی دانسته‌اند و به استناد احادیث وارده مجازات آن را بعد از استتابه قتل می‌دانند و گروهی دیگر با توجه به آیات مربوط به عدم اکراه در دین و آزادی در انتخاب عقیده، ارتداد را جرمی تعزیری از باب جرایم سیاسی و خروج علیه حکومت دانسته و مجازات آن را به صلاحدید حاکم واگذار کرده‌اند و مجازات قتل در روایات را از باب قصاص یا محاربه توجیه می‌کنند و معتقدند که حاکم می‌تواند از باب تعزیر حکم به قتل مرتد بدهد.


واژه گان کلیدی: ارتداد، حد، تعزیر


 

مقدمه
در نظام کیفری اسلامی جرم عبارت است از فعل یا ترک فعلی که در شریعت بر تحریم و مجازات مرتکب آن نصی وارد شده است.این جرمها یا مستوجب حد یا قصاص یا دیه یا تعزیر هستند و چون مجازاتها نیز برای این جرمها وضع شده‌اند، همین تقسیم بندی در مورد مجازاتها نیز جاری است. همه علما اتفاق دارند که ارتداد گناه است و بیشتر آنها کیفر مرتد را قتل او می‌دانند، اما در وجوب قتل مرتد در میان آنها اختلاف است. اصل اختلاف در این مبحث بر سر این پرسش و بر پایه یکی از این دو احتمال است، آیا ارتداد یک جرم سیاسی و به معنای خروج از نظام حکومت است و در نتیجه به منظوز حفظ عقیده مسلمانان و پاسداری از نظام اسلامی، برخورد با آن به امام واگذار می‌شود. تا هرگونه مناسب می‌بیند وی را تعزیر کند؟ یا آن که ارتداد یک جرم عقیدنی است و در دایره جرم‌های مستوجب حدود جای می‌گیرد و در نتیجه امام هیچ چاره‌ای جز اجرای حد شرعی در این زمینه ندارد.

بنابراین دو دیدگاه در مورد مجازات ارتداد وجود دارد:

دیدگاه نخست: معتقدان به کشتن مرتد به عنوان حد شرعی است، که توده فقهیان بر قتل مرد مرتد اتفاق نظر دارند.

دیدگاه دوم: کسانی که حکم ارتداد را به تعزیر وا می‌گذارند. که عده‌ای از عالمان به ویژه متأخران بر این عقیده‌اند. بنابراین در این نوشتار ابتدا با تعریف حد و تعزیر و تفاوت میان آن دو، به مطالعه آزادی عقیده و ارتداد پرداخته و سپس آیه‌های قرآن و حدیثها و روایتهای وارده در مورد ارتداد را بررسی کرده‌ایم.
لازم به یادآوری است که در مورد ارتداد بحث‌های مختلفی مطرح می‌شود که این نوشتار به دنبال مشخص کردن این مساله است، که آیا مجازات ارتداد از نوع مجازاتهای مستوجب حد است یا در زمره مجازاتهای تعزیری به حساب می‌آید؟

2. ارتداد
از نظر لغوی ارتداد، از ماده ردّه به معنای رجوح و بازگشتن، رد شدن، از مسلمانی برگشتن است.[1]
راغب اصفهانی نیز می‌گوید: ارتداد و رده، به معنای بازگشت از راه پیموده شده است. با این تفاوت که واژه رده در خصوص کفر به کار می‌رود و لغت ارتداد در مورد کفر و غیر آن استعمال می‌گردد.
«یا ایها الذین آمنوا مَن یرتد منکم عن دینه» بنابراین ارتداد به معنای بازگشت از اسلام به کفر است.[2]
ارتداد در اصطلاح فقهی آن عبارت است از خروج فرد مسلمان از دین اسلام[3] یا به عبارتی کافر شدن از روی عمد پس از دوره‌ای مسلمانی، ارتداد با انکار آن دسته از عقاید، احکام و آیین‌های که در اسلام ثابت هستند یعنی با رفتارهایی چون اهانت به ساحت مقدس خداوندی با پیامبر اکرم(ص) و یا مباح شمردن حرام‌ها یا انکار واجبات و همانند آن تحقق می‌پذیرد.[4]

3. حَدّ
حد در لغت به معنای عقوبت[5] است و همچنین به معنای دفع، بازداشتن از کاری، تیز کردن، اندازه کرده خدای تعالی، جدا کردن چیزی از چیزی، حایل میان دو چیز، نهایت هر چیزی، اندازه و مقدار، حکم شرعی مرز و غیره نیز آمده که جمع آن نیز حدود است.[6]
در اصطلاح فقها، به مجازاتهایی که از طرف شارع مشخص گشته، اطلاق می‌شود.[7] به عبارت دیگر مجازات مقرر و مخصوص که نوع و مقدار آن از سوی قانونگذار اسلامی معین شده[8] و مانع بازگشت مرتکب به انجام دوباره آن فعل می‌گردد.[9] لفظ حد و جمع آن(حدود)14 مرتبه در قرآن تکرار شده است که از جمله آنها« تلک حدود الله‌ فلا تقربوها»...این احکام دین خداست زنهار در آن مخالفت مپویید «و من یتعد حدود الله‌ فقد ظلم نفسه» هر کس از مقدار و اندازه‌ای که خداوند قرار داده تجاوز کند به خود ظلم کرده. حاصل اینکه، حدود در قرآن به معنای احکام الهی، اوامر و نواهی پروردگار استعمال شده است.[10]


4. تعزیر
تعزیر از ریشه عزر به معنای منع کردن بازداشتن و نیز سرزنش کردن آمده است.[11] ابن اثیر می‌گوید: تعزیر به معانی رجوع، تعظیم، و کمک و یاری پشت سر هم آمده است ولی در اصل مانع شدن و بازداشتن را گویند به تنبیه کمتر از حد تعزیر گفته می‌شود زیرا با آن از تکرار جرم جلوگیری می‌شود.[12] راغب اصفهانی نیز تعزیر را به معنای نصرت و یاری گرفته است، که آیه19 سوره فتح «و تَعزروه و تو قروه» و آیه 12 سوره مائده «انتم برسلی و عزرتموه» به این معنا اشاره دارد. سپس اضافه می‌کند که معنای تأدیب از همین جا سرچشمه می‌گیرد. زیرا ادب کننده(تعزیرگر) در مقام یاری نمودن بر آمده و وی را از آنچه به زیان اوست دور می‌کند.[13] به طور کلی تعزیر و مشتقات آن سه مرتبه در قرآن تکرار شده است.
در اصطلاح فقها عبارت است؛ تأدیب به مقداری که حاکم آن مقدار را برای عدم ارتکاب مجدد کافی می‌داند. بنابراین کسی که عمل حرامی را که دارای حد قصاص و کفاره نباشد مرتکب شود، حاکم به انواع تعزیری که مجرم را از ارتکاب مجدد باز دارد، اعم از تنبیه بدنی، زندان یا توبیخ متوسل می‌شود.[14]

5. تفاوت حد و تعزیر[15]
1. در حدود قاضی و حاکم حق عفو و بخشش ندارند اما در تعزیر حاکم می‌تواند از اجرای حکم تعزیر صرف نظر کند.
2. قاضی و حاکم حق کم و یا زیاد کردن مجازات در حدود را ندارد ولی تعزیر تشخیص مصلحت با حاکم و قاضی است.
3. در حدود شفاعت جایز نیست، نه برای حاکم که شفاعت بپذیرد و نه برای شفیع که واسطه شود بر خلاف تعزیر.
4. اثبات حدود با یک شاهد ممکن نیست در برخی چهار و در برخی حداقل دو شاهد لازم است بر خلاف تعزیرات که با یک شاهد قابل اثبات است.


6. آزادی عقیده و ارتداد
مقصود از آزادی عقیده، حق فرد در انتخاب یک عقیده، دور از هر گونه اکراه است. آیین اسلام این آزادی را به عنوان یکی از آثار و لوازم مسئول بودن وی تضمین کرده و هر گونه عامل و زمینه اکراه و اجبار را ممنوع شمرده و در کنار آن از هیچ تلاشی در تأکید بر ضرورت بیان آشکار حق و اقامه برهان بر عقیده درست، فروگذار نکرده است. تقریباً همه کتابهای تفسیر و فقه بر این اتفاق و اجماع دارند که آیه «لا اکراه فی الدین»[16] یکی از اصول و قواعد بزرگ اسلام و رکنی از ارکان تسامح این دین است اسلام نه اجازه می‌دهد کسی برای پذیرش این دین و نه برای ترک این دین هدف اکراه قرار گیرد.[17]
کسی که حق داد دینی را اختیار کند چرا حق ندارد دینی را وانهد؟ آیا پس از انتخاب دین، این حق از او سلب می‌شود؟ مگر مسلمان از غیر مسلمان نمی‌خواهد دینشان را وانهند و اسلام را بپذیرند. پس چرا این امر را در جامعه مسلمین روا نمی‌شمارند؟ به راستی اگر بشر در انتخاب دین آزاد است و هیچ اکراه و فشاری قابل قبول نیست، چگونه می‌توان در استرار آن کسی را مجبور کرد. زیرا ملاک در هر دو یک حقیقت است و آن عدم قابلیت اجبار در عقیده است. اگر این اصل را پذیرفتم تفاوتی در شروع و استمرار آن نخواهد بود. پس انسان در گزینش هر آیینی آزاد و رها می‌باشد.[18]
خداوند مساله ایمان را به زور و اجبار و اکراه استوار نساخته، بلکه آن را بر انتخاب و اراده و اختیار بنا کرده است.
چرا که اجبار و اکراه در دین به به بطلان فلسفه ابتلا و آزمایش الهی می‌انجامد. گواه این حقیقت این سخن خداوند است که فرمود: فمن شاء فلیومن و من شاء فلیکفر»[19] پس هر که بخواهد ایمان آورد و هر که بخواهد کافر شود. اگر بپذیریم که جایگاه اعتقاد دل است اصلاً اکراه و اجبار درباره آن امکان نخواهد داشت.
افزون بر این فرض، هر گونه اجبار و اکراه در خصوص دین با دیدگاه کلی اسلام درباره تکلیف و محول شدن امانت الهی به انسان و همچنین با بسیاری از متون[20] و واقعیاتی که بر آزادی، اختیار و مسئولیت انسان تأکید دارد، در تعارض جدی است.[21]
تاریخ اسلام نیز گواه دیگری بر این قضیه است، هنگامی‌که مسلمانان در مکه اقلیتی ضعیف بودند از سوی قوای شرک و گمراهی که مخالفت مسلمان را با دین و آیین پدرانشان نکوهش می‌کرد و در ستم بر آنان و بازداشتن آنها از اعمال حق انتخاب خود از هیچ تلاشی دریغ نمی‌کرد و از انواع تحقیرها و تهدیدها بر علیه آنها کوتاهی نمی‌کرد.
اما پس از پیروزی و قدرت یافتن اسلام و مسلمان بر نیروهای جلاد و خونریز نه تنها به انتقام ظلمها و تحقیرها و تهدیدها نیامدند. بلکه شواهد تاریخی، پس از ادله عقل و نقل بر این اتفاق دارند که سرزمین اسلام پس از قدرت یافتن، سرزمین آزادیهای دینی شد و پیروان همه طوایفی که در دیگر جایها از سوی پیروان ادیان هدف ستم و آزار قرار گرفته، بدان پناه جسته و در پرتو حمایت اسلام از بقا و شکوفایی برخوردار شدند.[22] به همین دلیل هیچ تعجبی نیست که اندیشمندان اسلام درباره آزادی عقیده بگویند که «آزادی عقیده پیش ترین ِ همه آزادی‌های عمومی است. زیرا خود به منزله قاعده و اساس دیگر آزادی‌هاست.[23] و همان،خود: «.... نخستین حق از حقوق انسان است.»[24] و این است حکم دین که بسیاری از دشمنان آشکار و نهان گمان کرده‌اند با شمشیر و زور برپا شده است.[25]
البته اگر آزادی به منظور بیان عقیده در جامعه به افراد داده می‌شود. به منظور نادیده گرفتن سایر حقوق افراد جامعه از جمله حق حفظ عقیده افراد نیست. در جامعه اسلامی ضمن احترام و تقدیس عقیده، از عقیده افراد حمایت می‌شود و برای دفاع از آن، از هیچ کوششی دریغ نمی‌ورزد. اگر در این جامعه به غیر مسلمان این اجازه داده می‌شود که دین اسلام را نقد کنند، می‌بایستی در نقد خویش پایبند به حدود قانونی باشند[26]
همان طور که قرآن خطاب به مسلمان «جدال بالتی هی احسن» را تجویز می‌کند. اما ناگفته نگذاریم که شیوه تعرض در اینجا مهم است. اگر کسی خصمانه به مقدسات دیگری تعرض کرد. یک حکم دارد و اگر عاقلانه و مسئولانه تعرض کرد حکم دیگری دارد به تعبیر دیگر اگر با علت تعرض کرد یک حکم دارد و اگر با دلیل تعرض کرد حکم دیگری.[27] از آنجا که نباید پخش و رواج غذای سمی را بدهیم و نسبت به سلامت جسمانی فرد حساس باشیم، باید به سلامت روحی و فکری مردم نیز حساسیت داشته باشیم پس وقتی برای همگان مسلم شد که چه چیزی مضر است چه چیزی خطرناک و بیماری زاست در آن صورت باید از آن جلوگیری کرد.[28]
بنابراین اگر ابراز عقاید به گونه‌ای باشد که منجر به اغواگری و جنجال و بحران شود و احساسات جامعه اسلامی را جریحه دار نموده و امنیت عمومی را مختل و سلامت روانی را به چالش بکشاند، حکومت اسلامی در مقابل آن خواهد ایستاد و آیه «قاتلوهم حتی لاتکون فتنه»[29] بر همین حقیقت تأکید دارد. می‌توان گفت ارتداد تا زمانی که به جنجال و بحران تبدیل نشده و امنیت جامعه را به خطر نیاندازد، نه تنها جرم محسوب نمی‌شود بلکه مجازات هم ندارد و اگر فرد کافر بمیرد مجازاتش را به آخرت وا می‌گذارد. همان طور که خدای تعالی فرمود: «و مَن یرتدد منکم عن دینه فیمت و هو کافر فاولئک حبطت اعمالهم فی الدنیا والآخره و اولئک اصحاب النار هم فیها خالدون»[30]
اما اگر ارتداد وی موجب بر هم زدن امنیت و آسایش عمومی شود و هویت و یکپارچگی اجتماع را تهدید کند، عمل وی جرم و مجازات تنبیهی متناسب محکوم می‌گردد.

7- آیه‌های قرآن کریم در مورد ارتداد
ارتداد یا کفر ورزیدن پس از ایمان،در ده آیه از قرآن کریم ذکر شده است. در بعضی از این آیه‌ها از مشتقات ارتداد و در بعضی دیگر از کفر پس از ایمان تعبیر شده است.
« ولا یزالون یقاتلونکم حتی یردوکم عن دینکم اِن استطاعوا و من یرتد منکم عن دینه فیمت و هو کافر فاولئک حبطت اعمالُهم فی الدینا و الآخره و اولئک اصحاب النار هم فیها خالدون»[31]
(کافران) پیوسته با شما جنگ می‌کنند تا اگر توانستند شما را از دینتان بر گردانند و هرکس از شما از دین خود بر گردد و در حال کفر بمیرد، پس اینان اعمال شان در دنیا و آخرت باطل شده و اهل جهنم‌اند و همیشه در آن‌اند. در آیه‌های دیگری می‌فرماید: انّ الذین ارتدوا علی ادبارهم من بعد ما تبین لهم الهدی الشیطان سول لهم واملی لهم ذلک بانهم قالوا للذین کرهوا مانزل الله‌ سنطیکم فی بعض الامر و الله‌ یعلم اسراهم فکیف اذا توفتهم الملائکه یضربون وجوههم و ادبارهم »[32] براستی کسانی که پس از تبیین راه هدایت برای آنان به دین پشت کردند، شیطان کفر را برای آنان زینت داده و با آرزوی کاذب آنان را فریفته است. این را بدان جهت گفتیم که آنان به دشمنان قرآن گفتند که ما در پاره‌ای امور از شما پیروی خواهیم کرد و خدا بر اسرا نهان آنان آگاه است، پس چه حالی دارند هنگامی که فرشتگان جانشان را می‌گیرند و به چهره و پشت آنان می‌زنند.
تعبیر به کفر پس از ایمان در آیات زیر آمده است: «من کفر بالله من بعد ایمانه الا من اکراه و قلبه مطمئن با لایمان و لکن من شرح بالکفر صدرا فعلیهم غضب من الله‌و لهم عذاب عظیم. ذلک بانهم استحبوا الدنیا علی الاخره و ان الله‌ لایهدی القوم الکافرین اولئک الذین طبع الله‌ علی قلوبهم وسمعهم و ابصارهم و اولئک هم الغافلون. لاجرم انهم فی الاخره هم الخاسرون»[33] کسی که پس از ایمان آوردن به خدا کافر شود، نه کسی که تحت فشار باشد و قلب وی به ایمان آرامش دارد، بلکه آنان که سینه برای کفری می‌گشایند. خدا برای آنان خشم گیرد و برای آنان عذابی بزرگ آماده است. این بدان دلیل است که آنان زندگی دنیا را بر زندگی آخرت بر می‌گزیدند و خدا کافران را هدایت نمی‌کند، اینان همان‌هایی‌اند که بر دلها و گوشها چشمای شان مهر نهاده است و اینها همان بی خبر انند بی تردید، اینان همان زیانکاران‌اند.
در آیات90-86 سوره آل عمران، خداوند گروهی را که پس از ایمان به کفر گرویدند را مورد لعن و نفرین خدا و ملائکه و تمامی انسانها می‌داند و آنانی که بر کفر خویش افزودن گمراه دانسته که هرگز توبه از آنها پذیرفته نیست.
همین تعبیر در سوره نساء آیه137، عدم مغفرت و هدایت را برای مرتدین بر می‌شمرد. و در سوره توبه آیه‌های64و77 آنان را مجرم مورد خطاب قرار داده و وعده عذاب دردناک آخرت را به آنها می‌دهد که در آیه74 سوره توبه همراه با عذاب اخروی عذاب دنیا را نیز اشاره کرده است در سوره نحل آیه106، آنان را مورد خشم و غضب الهی می‌داند.
آیه‌های یاد شده هیچ اشاره نزدیک یا دوری به وجود مجازات دنیوی ندارد تا بر مرتد جاری شود، بلکه یک سلسله تهدیدات غلیظ و شدید اخروی و معنوی را به همراه دارد و آنچه آیه74 شوره توبه به آن اشاره دارد- عادی مجازات دردناک در دنیا و آخرت نمی‌تواند دلیل کافی در تعیین مجازات ارتداد باشد زیرا آیه در مورد کفر منافقان پس از پذیرش اسلام سخن می‌گوید و آشکار است که برای منافقان هیچ مجازات دنیوی ای تعیین نشده است زیرا آنان نه تنها کفر خود را بروز نداده بلکه اظهار مسلمانی می‌کنند و مبنای احکام قضایی در اسلام ظاهر اعمال و گفتار است نه باطن آنها که در نهاد آنان نهفته است.
بنابراین می‌توان گفت ارتداد از نظم قرآن کریم گناه بزرگی است. اما این آیه‌ها تنها تهدید و وعده شدید به عذاب اخروی است و بی تردید، این گونه وعده‌ها فقط در مورد گناهان بزرگ داده می‌شود همان طوری که متقابل به اهل ایمان وعده بخشایش همه گناهان داده می‌شود.

8- حدیثهای از پیامبر در مورد مجازات ارتداد
همانطور که در بررسی آیه‌های قرآن گذشت،هیچ کدام مجازات مرتد را بیان نفرموده‌اند بلکه تنها به وعده الهی مبنی بر مجازات مرتد در جهان آخرت اشاره شده است. ولی مستند اساسی فقیهان در مورد مجازات مرتد و قراردادن آن در زمره حدود، حدیثهای نبوی است که در اینجا به چند مورد از مهمترین آنها می‌پردازیم تا ببینیم که استنباط مجازات قتل برای مرتد به منزله حد از این حدیثها یا برخی از آنها تا چه اندازه می‌تواند درست باشد.

1-8) حدیث محاربین عکل و عرنیه
این حدیث را امام بخاری و امام مسلم و دیگران از انس روایت کرده‌اند مبنی بر اینکه « هشت نفر از قبیله عکل نزد پیامبر(ص) آمدند و با او بیعت کرده و مسلمان شدند. پس از آن، روزگار بر آنان سخت شد و دچار ضعف و ناتوانی شدند و از این بابت پیش پیامبر(ص) زبان به شکایت گشودند. پیامبر(ص) فرمود: آیا می‌خواهید با چوپان ما و شتر وی به صحرا بروید تا از شیر شتر و مزیتهای دیگر آن بهره مند شوید؟ گفتند: بله، پس همراه شتر رفتند و از شیرو لبنیات شتر خوردند و سلامتی خود را یافتند. پس چوپان پیامبر را کشتند و شتر را دزدیدند. این خبر به پیامبر رسید. پیامبر(ص) بی درنگ گروهی را به تعقیب آنان فرستاد. آنان را یافتند و نزد پیامبر(ص) آوردند. پیامبر(ص) دستور داد که دست و پاههای آنها را قطع کرده و چشمان آنان را کور کنند و زیر آفتاب بیاندازند و زیر آفتاب ماندند تا مردند».[34] برخی از عالمان این گونه از حدیث استنباط کرده‌اند که مجازاتی که رسول خدا(ص) اعمال کرده همان مجازات تعیین شده برای مرتد است.
به همین دلیل این روایت را با عنوان « حکم محاربان و مرتدان»[35] یا" باب محاربان کافر و ارتداد"[36] ذکر کرده‌اند. ولی رأی مشهور میان همه عالمان این است که شماری از قبیله عکل و عرنیه فقط به دلیل ارتداد کشته نشدند، بلکه بدین علت کشته شدند که محارب فی الارض بودند.[37] ابن تیمیه نیز می‌گوید: این افراد افزون بر ارتداد مرتکب قتل شده و اموال را ربوده بودند بنابراین محارب با خدا و رسول او به شمار می‌آمدند.[38]
بنابراین حدیث عرنیین – یا محاربان از عکل و عرنیه- نمی‌تواند مورد استناد کسانی که قائل به مجازات حدی قتل برای مرتد هستند، قرار گیرد. زیرا جرم این افراد فقط ارتداد نبود بلکه جرم آنها محاربه بود و به این دلیل به مجازات مقرر برای جرم محاربه محکوم شدند. یا اینکه مجازات آنها به علت قصاص بوده زیرا آنان چوپان یا چوپانان را که کشته بودند، مُثله کردند. بنابراین به همان شکل که این جنایت را مرتکب شده بودند قصاص شدند.[39] استفاده از لفظ از ارتداد یا مرتدان در برخی از کتابهای حدیث هنگام نقل روایت عرنیین به نظر می‌رسد به لحاظ بیان حال آن افراد است. زیرا آنان افزون بر محارب بودن، هرتد نیز به حساب می‌آمدند. از این رو ذکر ارتداد آنان به معنای آن نیست که مجازات اِعمال شده در مورد آنان همان مجازات مرتد است.

2-8 )حدیث مربوط به اسباب مهدور الدم بودن مسلمان
بنا بر فرموده پیامبر(ص)،کشتن مسلمان جز در یکی از این سه حالت جایز نیست زنا کار محصن قصاص نفس به نفس، کسی که دینش را ترک کرده یا از جماعت مسلمانان جدا شده است. دو سبب نخست ارتباطی به ارتداد و مجازات آن ندارند. ولی بسیاری از فقهیای «المارق من الدین، التارک الجماعه» را به مرتد تفسیر کرده و بر اساس این روایت گفته‌اند که مجازات مرتد بنا به نص این حدیث نبوی، مجازات حدی بوده و حد آن کشتن است.[40]
این تفسیر مورد اتفاق همه فقیهان نیست. به نظر ابن تیمیه، احتمالاً مقصود از این سخن پیامبر(ص) (المفارق من الدین التارک للجماعة) محارب است و در اینجا مرتد مورد نظر نیست. ابن تیمیه برای اثبات این نظر به حدیث دیگری استناد می‌کند و آن حدیثی است که ابوداود با سند آن از عایشه نقل می‌کند که رسول خدا فرمود: کشتن مسلمانی که به یگانگی خداوند و رسالت محمّد گواهی می‌دهد جایز نیست مگر در یکی از این حالتهای سه گانه: مردی که با وجود داشتن همسر(محصن) زنا می‌کند که رجم می‌شود، مردی که به منزله محارب با خدا و رسول او خروج می‌کند که یا کشته شده یا به صلیب کشیده شده یا تبعید می‌شود، یا کسی که نفس محترمی ‌را بکشد که قصاص می‌شود.[41]
ابن تیمیه با الهام از این حدیث می‌گوید: این مورد ذکر شده در روایت مهدور الدم است (التارک لدینه، المفارق للجماعة) این وصف در مورد محاربه صادق است.[42] با توجه به این تفسیر جواز ریختن خون مسلمان در حدیثی که بخاری و مسلم روایت کرده بودند همان مواردی است که در حدیث عایشه توسط ابوداود نقل شده است. یعنی منظور از التارک لدینه و المفارق للجماعة کسانی هستند که این کارها را به واسطه محاربه با خدا و رسول او انجام می‌دهند و صرف ارتداد آنان را در این جرگه قرار نمی‌دهند. این دیدگاه با آیه 33 سوره مائده نیزهمخوانی دارد. آنجا که می‌فرماید: انما جزاء الذین یحاربون الله‌ و رسوله و یسعون فی الارض فسادا انَ یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجلهم من خلاف او ینفوا من الارض»[43] همانا مجازات کسانی که با خدا و رسول او به جنگ بر خیزند و به فساد روی زمین بکوشند، جز این نیست که آنان را به قتل رسانند یا به دار زنند یا دست و پای شان را خلاف یکدیگر ببرند یا تبعید کنند.
آیه مجازات قتل را برای دو گروه یعنی محارب که می‌تواند مصداق« التارک لدینه المفارق للجماعه» باشد و دوم مفسد فی الارض که: از مصادیق آن می‌تواند زنای محصن باشد و مورد سوم حدیث یعنی قتل نفس می‌تواند با آیات مربوط به قصاص از جمله «ولکم فی القصاص حیاه»[44] برابری کند. بنابراین برای حکم مرتدی که ارتداد وی همراه با محاربه علیه جامعه مسلمان نباشد نمی‌توان به این حدیث استناد کرد. به بیان دیگر، این حدیث حکم صرف ارتداد را بیان نمی‌کند بلکه حکم محارب را بیان می‌کند و محارب اعم از مسلمان و غیر مسلمان در هر صورت کشته می‌شود.
بنابر آنچه گفته شد نمی‌توان به استناد به سخن پیامبر (ص) مبنی بر « الفارق من الدین المفارق من للجماعه» مجازات قتل را به منزله حد برای مرتد اثبات کرد.

8. حدیث «مَنْ بَدَّلَ دینَهُ فَاقْتُلُوهُ» (رواه البخاری و مسلم)
دلیل دیگری که موافقان به حد بردن مجازات مرتد به آن استناد می‌کنند، حدیثی است که بخاری و دیگران[45] آن را روایت کرده‌اند که پیامبر(ص) فرمود: «مَنْ بَدَّلَ دینَهُ فَاقْتُلُوهُ» یعنی هر کس دین خود را تغییر دهد او را بکشید، این حدیث قویترین سندی است که عقیده مشهور در فقه اسلامی را تأیید می‌کند. شیخ شتلوت و رشید رضا معتقدند: این حدیث عام است و این عمومیت، هر کسی را که دین خود را تغییر دهد شامل می‌شود.بنابراین یک یهودی که نصرانی می‌شود با یک مسیحی که اسلام را می‌پذیرد و مشمول حکم روایت می‌شود یعنی قتل او به منزله حد واجب است.[46]


اما فقیهان بر این باورند که حکم موجود در این حدیث در مورد هر کسی که دین خود را تغییر دهد، اعمال نمی‌شود. علت آن است که وقتی مرادمان از لفظ دین، دین حق باشد اسلام مورد نظر است بنابراین منظور از تبدیل دین تغییر دین اسلام به دینهای دیگر است.[47] همچنین استدلال شده که آیین کفر یک ملت واحد است بنابراین اگر یک یهودی، نصرانی شود از آیین کفر بیرون نمی‌رود.
واضح است که مراد حدیث کسانی هستند که مسلمان بوده و دین دیگر را جانشین اسلام کرده‌اند.
شیخ شلتوت در مورد تعیین مجازات ارتداد و اختلاف آنان در حدود اجرای حدیث نبوی اظهار می‌دارد که: وقتی بدانیم که بسیاری فقیهان معتقدند که حدود با خبر واحد ثابت نمی‌شود نگاه ما براین مساله تغییر خواهد کرد می‌دانیم که کفر به تنهایی موجب مباح بودن خون فرد نمی‌شود بلکه افزون بر آن قرآن کریم نیز در بسیاری از آیه‌ها اکراه و اجبار در دین را رد کرده است.[48]
پرسش مهمی که باید به آن پاسخ بدهیم این است که آیا صیغه امر موجود در این روایت مفید وجوب است یا اینکه قراین و شواهد دیگر آن را از حالت وجوب خارج کرده و حکم دیگری دارد؟
اگر رأی جمهور اصولیان را مبنی بر اینکه امر برای وجوب است مگر در مواردی که قراین یا شواهدی همراه باشد که به غیر وجوب دلالت کند.[49] رأی و دیدگاه راجح بدانیم، با بررسی حدیث، نخستین چیزی که به ذهن می‌رسد. سکوت قرآن کریم در مورد تعیین مجازات دنیوی مرتد می‌باشد. همچنین روایتهای صحیحی از پیامبر(ص) در دست است که بر اساس قراین موجود درآنها نمی‌توانیم معتقد به دستور موجود در حدیث مبنی بر کشتن مرتد باشیم. باید گفت این امر بر خلاف ظاهر آن، دلالت بر وجوب ندارد و مراد از این امر موجود جواز قتل است نه واجب بودن آن.

قراین و شواهد موجود به اختصار عبارتند از:
- موردی که پیامبر(ص) مرتدی را کشته باشد نقل نشده است و مواردی که ایشان دستور به قتل فرموده‌اند تنها ارتداد نبوده بلکه حکم دیگری را ضمیمه ارتداد نموده‌اند از جمله کاری که منجر به اذیت و آزار مسلمانان شده است مانند:مقیس بن حبابه و فرمان پیامبر(ص) در مورد قتل او در روز فتح مکه علاوه بر ارتدادش مرتکب قتل مسلمانی شده و مبادرت به گرفتن مال او نموده است. همچنین پیامبر(ص) فرمان به قتل عرنیین داد وقتی که علاوه بر ارتداد مرتکب قتل و چپاول مال مسلمانان شدند(که پیشتر بیان شد) و نیز فرمان به قتل ابن خطل دادند وقتی که مرتد و مرتکب قتل شده بود.[50]
- روایت نقل شده از مسلم و بخاری مبنی براینکه: یک اعرابی با پیامبر(ص) بیعت کرد(اسلام آورد) پس از آن اعرابی در مدینه بیمار شد و نزد پیامبر(ص) آمد و گفت: بیعت را از من بردار. پیامبر(ص) از این کار خودداری کرد. پس از آن اعرابی از مدینه بیرون رفت و پیامبر فرمود: مدینه از لوث وجود او پاک شد،[51] حافظ بن حجر و امام نووی به نقل از قاضی عیاض گفته‌اند که اعرابی از پیامبر(ص) خارج شدن از اسلام را می‌خواست و این حالت ارتداد او را نشان می‌داد.[52] با وجود اینکه پیامبر او را مجازات نکرد و امر به مجازات وی نفرمود بلکه او را آزاد گذاشت تا از مدینه بیرون رود بی آنکه کسی برای او مزاحمتی ایجاد کند.
- حدیثی که بخاری از انس روایت می‌کند مبنی بر اینکه «یک مرد نصرانی ایمان آورده و مسلمان شده بود. او سوره بقره و آل عمران را خواند.سپس برای پیامبر(ص) نامه نوشت و به دین مسیحیت بازگشت وی گفت: محمد چیزی جز آنکه من برای او نوشتم نمی‌داند. پس خداوند جان او را گرفت و مردم او را دفن کردند، صبح شد در حالی که زمین او را بیرون افکنده بود...»[53] در این روایت، این مرد پس از مسلمان شدن و یادگرفتن سوره‌های بقره و آل عمران مسیحی شده ولی پیامبر(ص) به دلیل ارتداد او را مجازات نکرد.
- پیامبر(ص) به هنگام ورود به مکه شماری از کسانی را که به قتل تهدید کرده بود مورد عفو قرار داد. عبد الله‌ ابن ابی سرح یکی از آنها بود. او یکی از کاتبان وحی بود و بعدها مرتد شد و پس از ارتدادش،وساطت عثمان درباره او مورد پذیرش قرار گرفت در حالی که پیامبر(ص) در همان زمان از عفو برخی دیگر خودداری ورزید. این به روشنی نشان می‌دهد که ارتداد جرمی تعزیزی است، چرا که تنها در تعزیز می‌توان وساطت پذیرفت. اما کسانی هم که پیامبر آنان را کشت قتل آنان مستند به جرمهایی دیگر بود که چنین کیفری را اقتضا می‌کرد.[54] (قبلاً مواردی ذکر شد) در قرآن کریم جریانی را در مورد یهودیان اشاره می‌کند که میان اسلام و کفر مردد بوده و صبح و شام دین خود را تغییر می‌دادند تا در دین مؤمنان فتنه ایجاد کنند و آنان را از اسلام برگردانند. خدای متعال می‌فرماید: «و قالت طائفه من اهل الکتاب امنوا بالذی انزل علی الذین آمنوا وجه النهار و کفروا آخره لعلهم یرجعون»[55] گروهی از اهل کتاب گفتند که به کتابی که بر مومنان نازل شده است، در طول روز ایمان آورید و در انتهای روز به آن کافر شوید، شاید از این رهگذر مومنان نیز از دین اسلام بازگردند. این ارتداد دسته جمعی در مدینه رخ داد، آن هم زمانی که حکومت اسلامی برپا بوده و پیامبر(ص) حاکم آن بود با وجود این پیامبر(ص) این گروه مرتد را که قصد فتنه انگیزی در دین مسلمانان را داشتند، مجازات نکرد.[56]
بنابراین با وجود این روایتها در مورد ارتداد، نمی‌توان پذیرفت که مجازات مرتد، قتل به منزله حد است زیرا همان گونه که پیشتر گفتیم، یکی از ویژگیهای حد آن است که به محض اثبات ارتکاب جرم حدی، باید حد بی کم و کاست اجرا شود.
اگر حدیث « من بدل دینه فاقتلوه» از پیامبر(ص) به لحاظ سندی صحیح باشد می‌گوییم که پیامبر(ص) با بیان این حدیث، قتل تعزیری مرتد را برای امت خود جایز اعلام کرده است.
برخی از روایتها و نظرهای فقهی که مجازاتهای دیگری به جز قتل را برای مرتد تجویز می‌کند، دیدگاه تعزیری بودن را تقویت می‌بخشد:
الف) ابن حزم روایت می‌کند که انس از تُستَر بازگشت و بر عمر وارد شد. عمر بن خطاب از او پرسید: آن عده از قوم بکر بن وائل چه کردند، همان کسانی که از اسلام برگشتند و به مشرکین پیوستند. انس گفت: مگر جز قتل راهی دیگر برایشان بود؟ عمر گفت: آری، اسلام را مجدداً بر آنان عرضه می‌نمودم پس اگر سر باز می‌زدند زندانشان می‌کردم.[57] معنی این روایات این است که عمر مجازات قتل را برای مرتد در همه حالات لازم نمی‌داند این مجازات اگر مصلحت ایجاب کند ساقط شود و یا به تأخیر انداخته شود. احتمال دیگر اینکه رای عمر ابن باشد که پیامبر وقتی فرمودند«مَن بدل دینه فاقتلوه» این را به عنوان امام امت و رئیس دولت فرموده باشد، بدین معنی که این از تصمیات اجرایی حکومت است و عملی از اعمال سیاست شرعی می‌باشد و حکم مجازات از طرف خدا نبوده تا امت در هر زمان و مکانی ملزم به آن باشد، این مطلب دیدگاه ابراهیم نخعی و ثوری است. چون آنان بر این باورند که تا همیشه می‌توان مرتد را توبه داد.[58] به بیان دیگر قتل مرتد به تأخیر انداخته می‌شود مادامی‌که امید به توبه اش باشد. این دیدگاه یعنی فرصت دادن به مرتد به منظور توبه، خود نوعی ترحم و کمک به مرتد است و این در حالی است که در اجرای حدود هیچ نوع ترحم و گذشتی در کار نیست و حاکم حق تعلل در اجرای حدود را ندارد.
قتل مرتدان از سوی ابوبکر نیز چنین توجیه می‌شود که آنها بر ضد حکومت قیام کرده بودند و موجودیت نوپای اسلامی را تهدید می‌کردند و آنچه ابوبکر در مورد آنان کرد کاری سیاسی بود، نه دینی. در حالی که اگر کشتن آنها حدی از حدود الهی بود، این مساله آن اندازه بر صحابه پنهان و پوشیده نبود که ابوبکر ناگریز باشد برای قانع کردن آنان به تلاشی وسیع دست بزند تا سرانجام بتواند آنها را به سیاستی که در برابر مرتدان در پیش گرفته است قانع کند.[59]
ج) روایت دیگری که از عمر بن عبدالعزیز روایت شده چنین است: قومی مسلمان شدند، سپس مدت اندکی مسلمان ماندند و آنگاه مرتد شدند. میمون بن مهران که در میان آنان بود برای عمر بن عبدالعزیز نامه نوشت و قضیه را به او گفت. عمر بن العزیز در پاسخ گفت که از آنها جزیه گرفته و آنان را رها کن.[60]
- استدلال پیامبر در مورد کشته نشدن زن مرتد بدین عبارت که «او در جنگ شرکت نداشته است» نیز دلالتی روشن بر این حقیقت دارد که قتل مرتد اقدام وی به تغییر دین خویش نیست، بلکه به علت تهدید نظام عمومی از سوی اوست. بنابراین تعیین میزان کیفر مرتد به امام را گذاشته می‌شود تا بر پایه مقدار خطری که این پدیده برای موجودیت سیاسی فراهم می‌آورد آن را معین کند. [61]
د) دکتر یوسف قرضاوی یکی از علمای معاصر می‌گوید: من بر این باورم که علما میان ارتداد شدید و ارتداد خفیف و مرتد دعوتگر و مرتد غیر دعوتگر تفاوت تأمل شده‌اند لذا ارتدادی که شدید باشد و مرتد با زبان و قلم به سوی بدعت دعوت کند باید در این مورد مجازات شدید قائل شد.[62] این تقسیم بندی در بین مرتد دعوتگر و مرتد غیر دعوتگر. دلیل دیگریست برای اینکه مجازات ارتداد از نوع تعزیر است و حاکم به تناسب شدت و ضعف جرم، مجازات تعیین می‌کند در ادامه می‌گوید: در غیر از مواردی که مرتد دعوتگر به منظور ریشه کن شدن شدن شرارت و مسدود شدن باب فتنه و آشوب بایستی کشته شود شاید بتوان قول نخعی و ثوری را پذیرفت. در واقع مرتد دعوتگر به سوی ارتداد، تنها به اسلام نمی‌ورزد بلکه بر علیه اسلام و امت اسلامی وارد جنگ می‌شود. پس در زمره کسانی که با خدا و رسولش محاربه کرده و در زمین فساد ایجاد می‌کند محاربه هم همان طور که ابن تیمیه می‌گوید دو نوع است:
جنگ با دست، جنگ با زبان. جنگ با زبان در مورد دین، گاهی آزادهنده تر از جنگ با دست است.[63] مرتدی که بر ارتدادش اصرار می‌ورزد به اعدام تادیبی(تعزیری)از سوی جامعه اسلامی محکوم می‌شود. و این فرد از سرپرستی و دوستی و یاری جماعت محروم می‌باشد.[64]
خداوند می‌فرماید: هر کس از شما با ایشان دوستی ورزد بی گمان او از زمره ایشان به شمار می‌رود.[65]
ه) حنفیه از میام مذاهب چهارگانه اهل سنت ارتداد را از تعزیرات دانسته‌اند. شافعی در کتاب الام هر مبحثی را تحت عنوان کتاب مطرح می‌کند و کتاب اهل البغی و اهل الرده را از کتاب الحدود جدا می‌کند.[66]
حدودی که مورد اتفاق بین علمای اهل سنت است سه مورد می‌باشد.
1. زنا 2. قذف 3.سرقت[67]
ز) محقق حلی از فقهای امامیه ارتداد را از تعزیرات دانسته است و می‌گوید «هر جرمی که مجازات آن از قبل مشخص شده باشد حد نام دارد و هر جرمی که چنین نباشد تعزیر است. [68]


نتیجه‌گیری
با توجه به مساله آزادی عقیده که اسلام آن را به رسمیت شناخته و نصوص فراوانی در تایید آن وجود دارد، مرتدی که ارتدادش را آشکار نمی‌کند و امنیت جامعه را به بحران و جنجال نمی‌کشاند، مرتکب جرمی نشده و بنابراین مجازاتی هم نخواهد داشت.اما اگر ارتدادش از بعد شخصی خارج شده و پا فراتر نهد و به هدف دعوت به سوی الحاد و بی دینی صورت گیرد، در این حالت به نوعی دشمنی با نظام عمومی در جامعه اسلامی و مقابله با بنیادهای اساسی در این نظام است که در این صورت حکومت اسلامی به منظور پاسداری از عقیده و حفاظت از تشکیلات نظام، ارتداد را جرم دانسته و مجازات تعزیری برای آن در نظر خواهد گرفت که حاکم یا دادرس یا امام یا رئیس حکومت، به صلاحدید خود مجازاتی مناسب بر پایه تعداد خطری که این پدیده برای جامعه اسلامی فراهم می‌آورد، تعیین می‌کند حکومت اسلامی می‌تواند برای ارتداد مجازات اعدام را تعیین کند که در این صورت میان آثار و روایتهای که از صحابه وارد شده و در روایتی که بر مبنای گروهی قتل مرتد و برخی دیگر عدم قتل او را استنباط کرده‌اند، جمع می‌شود.




منابع و مآخذ:
- ابن اثیر، مبارک بن ابی الکرام، نهایة فی غریب الحدیث، دارالحیاء التراث العربی، بیروت، بی‌‌تا
- ابن حجر، احمد بن علی، فتح الباری، بیروت، دارالفکر، 1419 ه.ق
- ابن حزم، المحلی، بیروت، دار الحیاء التراث العربی، 1418ه.ق
- ابن داود، السنن، بیروت، دارالجنان1409ه.ق
- ابن قدامه، عبدالله، المغنی، بیروت، دارالکتاب العربیه، بی تا
- ابن ماجه، السنن، بیروت، مکتبه العصریه 1426 ه.ق
- ابو زهره، محمد، الجریمه و العقوبه فی الفقه الاسلامی، بی جا، دارالفکر العربی، بی تا
- البخاری، محمد بن اسماعیل، صحیح البخاری، بیروت، دارالفکر، 1424 ه.ق
- اصفهانی، راغب، مفردات فی غریب القرآن، نشر کتاب، چاپ اول، 1404 ه.ق
- النوری، صحیح المسلم، شرح النوری، بیروت، دارالکتب العلمیه، بی تا
- بخاری، محمد بن اسماعیل، صحیح البخاری، بیروت، دارابن الکثیر، چاپ پنجم،1414 ه.ق
- بدران، ابوالعنیین، تاریخ الفقه الاسلامی، بیروت، دارالنهضه العربیه، بی تا
- جزیری، عبدالرحمن، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه، بیروت، احیاء التراث العربی، چاپ هفتم، 1406 ه.ق
- جوزی، ابن قیم، اعلام الموقعین عن رب العالمین، قاهره، دارالحدیث، بی تا
- حسینی دشتی، سید مصطفی، معارف و معاریف، تهران، آریه، چاپ سوم، 1379 ه.ش
- خرمدل، مصطفی، تفسیر نور، تهران، احسان، چاپ سوم، 1377 ه.ش
- رضا، رشید، المنار، بیروت، دارالمعرفه،1414 ه.ق
- زیدان، عبدالرکریم، الرجیز فی الاصول الفقه، تهران، احسان، چاپ سی و هفتم، 1998م
- سابق، سید، فقه السنه، ابراهیمی، محمود، سقز، محمدی، 1371 ه.ش
- شلتوت، شیخ محمود، آیین زندگی،ترجمه: سلیمی، عبدالعزیز، تهران، 1382 ه.ش
- عدالت نژاد، سعید، اندر باب اجتهاد، تهران، طرح نو، چاپ دوم،1384 خ.ش
- عزیزان، مهدی، ارتداد و آزادی، تهران، امام صادق، 1384 ه.ش
- عماره، محمد، اسلام و جنگ و جهاد،ترجمه: فلاحی، احمد، تهران، احسان، 1383 ه.ش
- عوده، عبدالقادر، التشریع الجنایی، قاهره، مکتبه دارالتراث، 1426 ه.ق
- غنوشی، راشد، آزادی‌های عمومی در حکومت اسلامی، ترجمه: صابری، حسین، تهران، علمی و فرهنگی، 1381 ه.ش
- قرضاوی، یوسف، ارتداد، مرتد و مجازات آن در شریعت، ترجمه: سلیمی، بهنام، تهران، احسان، 1381 ه.ش
- قطب، سید، فی ظلال القرآن، قاهره، دارالشروق، چاپ نهم، 1980 م
- محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخش جزایی، تهران، نشر علوم اسلامی، چاپ چهاردهم، 1386 ه.ش
- معلوف، لویس، المنجد فی اللغه و الاعلام، بیروت، دارالشرق، چاپ سی و هفتم، 1998 م
- موسوی بجنوردی، کاظم، دایره المعارف بزرگ اسلامی، تهران، موسسه فرهنگی انتشاراتی حیان، چاپ اول 1375 ه.ش
- موسوی غروی، سید محمد جواد، فقه استدلالی، غروی، علی اصغر، اقبال، 1377 ه.ش
- ولایی، عیسی، ارتداد در اسلام، تهران، نی، 1380 ه.ش


نوشته شده در تاريخ شنبه 3 مهر1389 توسط آرش یارانی
تاملی در ظهرنویسی برای وکالت
 

مقدمه

در این نوشته هدف این نیست که تمام شرایط مربوط به ظهرنویسی برای وکالت را بررسی کنیم بلکه انگیزه حقیر در نوشتن این مقال بررسی فوت موکل یا دارنده برات در ماده 247 قانون تجارت است البته این نوشتار در سه فصل آورده شده است که در فصل اول ابتدا فایده و شرایط ظهرنویسی برای وکالت بررسی میشود که صرفا برای آشنا شدن با بحث مربوطه است ،لذا فصول دوم و سوم بیشتر با انگیزه نوشتن این مقال در ارتباط هستند که به ترتیب در فصل دوم مساله فوت موکل از منظر قانون مدنی و دکترین حقوقی و در فصل سوم اندیشه های حقوقی ، حقوق تجارت مورد بررسی قرار خواهد گرفت.


 

فصل اول:تعریف و شرایط ظهرنویسی برای وکالت:

ظهرنویسی برای وکالت وسیله ای است که به دارنده امکان این را می دهد که برات را به دیگری واگذار کند تا به حساب او( دارنده اصلی) ، وجه برات را دریافت کند ،دراین نوع ظهرنویسی دارنده برات ، برات را امضاء وبه شخص دیگری برای وصول وجه آن تحویل می دهد . این عمل حقوقی که ظهرنویسی توکیلی نام دارد در ماده 247 قانون تجارت پیشبینی شده است ، این عمل فایده خوبی دارد که دریافت وجه برات توسط اشخاص دیگر را سهل و آسان می نماید و اصیل یا دارنده را از مراجعه به براتگیر و دیگر مسولان برات و همچنین انجام دادن سایر تشریفات برای وصول وجه برات معاف می سازد ، اما به نظر می رسد که غیر این فایده ، فایده اهم دیگری نیز از این نوع ظهرنویسی متصور می شود که آن هم این مهم است که دارنده برات ، مالک برات باقی می ماند و کلیه حقوق ناشی از سند تجاری مختص به خود دارنده خواهد بود البته نکته ای که باید به آن اذعان داشت این است که موضوع وکالت برای وصول باید صریحا در سند تجاری (برات) قید شود والا اصل بر انتقال خواهد بود .

1_آثار ظهرنویسی برای وکالت:

ظهرنویسی برای وکالت دارای آثاری است که در ذیل به اهم آنها اشاره می شود :

وکیل در وصول ، به نام ظهرنویس اقدام می کند نه به نام خود و هر اقدامی که از اعتراض و یا اقامه دعوی انجام می دهد برای موکل و به اسم موکل خواهد بود ، پس در این نوع ظهرنویسی کسانی که برات را از اشخاص قبول می کنند و واسطه وصول و ایصال هستند هیچگونه مالکیتی در برات نخواهند داشت، حال اگر آقای وکیل پس از وصول وجه برات ورشکست شود چون که برات جزء اموال شخصی وکیل نیست لذا دارنده برات جزء غرماء نخواهد بود بلکه ید وکیل امانی است و باید کلا وجه برات مسترد شود. زمانی که براتگیر در سند لفظ قبولی را آورد می تواند وجه برات را به وکیل تحویل دهد ، حال اگر قبل از پرداخت آن ، از طرف دارنده اصلی اطلاع داده شود که وکیل عزل شده است و وجه برات را به وکیل نپردازید باید براتگیر از پرداخت وجه برات خودداری کند لذا اگر براتگیر با اطلاع از عزل وکیل توسط اصیل، وجه برات را به وکیل بپردازد قهرا در مقابل دارنده برات (اصیل) مسئول خواهد بود .

وکیل در ظهرنویسی برای وکالت ، واسطه وصول و ایصال وجه برات است که باید برات را به رویت براتگیر برساند و اگر نکول کرد اعتراض نامه(واخواست) برای وی بفرستد(واخواست کند) و سپس برای وصول آن به ظهرنویسها و صادر کننده مراجعه نماید و درصورت قبولی وجه آن را تحویل گیرد و در هر صورت حق اقامه دعوی برای وصول وجه برات را دارد و چون خود مالک برات نیست نتیجه آن را به موکل تسلیم نماید و در هر لحظه که از طرف دارنده اصلی برات از وکالت عزل شد اقدام خود را متوقف کرده و برات را به ظهرنویس توکیلی رد نماید(1)

2_شرایط شکلی و ماهوی ظهرنویسی برای وکالت در حقوق داخلی و حقوق تطبیقی:

در حقوق داخلی حکم ظهرنویسی به وکالت در ماده 247 قانون تجارت آمده است ، اما قانونگذار شکل و شرایط خاصی را برای آن پیشبینی نکرده است ، برای مثال در این ماده تصریح عبارت وکالت در وصول را ضروری دانسته اما قانونگذار در این ماده به تبیین این موضوع نپرداخته و فقط مقرر کرده : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده ، ولی دارنده برات حق وصول ولدی الاقتضا ، حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت ، جزء در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد . ، لذا زمانی که در تفسیر این ماده برمی آییم با سوالات فراوانی روبرو می شویم ، که آیا وکالت مورد نظر در این ماده همان وکالت مطرح شده در قانون مدنی است؟، زمانی که دارنده سند فوت کند آیا با قواعد حقوق مدنی در ارتباط با این واقعه حقوقی عمل شود ؟یا اینکه عقد وکالت به قوت خود باقی است؟ ، آیا با وکالت عادی هم می توان اقامه دعوی کرد ، اگر اصیل حق توکیل را به وکیل ندهد ، وکیل باز حق توکیل را دارد؟ و یا باز باید قواعد قانون مدنی اعمال شود ؟، آیا با نوشتن هر لفظی می توان وکالت در وصول را ایجاد کرد و یا فقط و صرفا عبارت وکالت در وصول قید گردد؟ وخیلی از سوالات دیگر.، البته در قانون تجارت فرانسه و قانون متحد الشکل ژنو ، عباراتی نظیر ارزش برای دریافت ، برای وصول، به وکالت و یا هرنوع عبارت دیگری که مثبت وکالت باشد تجویز شده است(2)

گفتیم که قانونگذار ایران در مورد قواعد این نوع ظهرنویسی ساکت است اما در مقابل، قانون متحد الشکل ژنودر ماده 18 توضیحات کاملی را در این ارتباط ارائه داده است به این ترتیب:وقتی که ظهرنویس حاوی عبارت ارزش برای دریافت ، برای وصول، به وکالت ، و یا هر نوع عبارت دیگری که وکالت ساده را می رساند ، دارنده برات می تواند کلیه حقوقی را که که از برات ناشی می شود اجرا کند ولی نمی واند برات را جزء برای وکالت ظهرنویسی کند ، در این صورت مسئولان سند فقط همان ایراداتی را می توانند علیه ظهرنویس اقامه کنند که حق اقامه آنها را در مقابل دارنده ،دارنند ، وکالتی که به موجب ظهرنویسی برای وکالت داده شده با فوت موکل یا حدوث عدم اهلیت او پایان نمی پذیرد. لذا می بینیم که قواعد ماده 18 ، در حقوق ما اتخاذ نشده است و بسیاری از ویژگیهای این ماده مثلا مساله فوت دارنده برات و ادامه وکالت با وجود مساله فوت و حجر با قواعد عام حقوق داخلی (قانون مدنی)در تعارض آشکار است ، لذا می خواهیم بررسی کنیم که آیا می توان حکم ماده 18 قانون ژنو را در مورد ماده 247 قانون تجارت اعمال کردیا نه ،البته حکم ماده 18 در بسیاری از کشورهای اروپایی اعمال می شود (3) ،لذا قصد بر بررسی بحث حجر و فوت دارنده برات یا اصیل را در این قسمت خواهیم داشت لذا با این سوال به استقبال این موضوع می رویم ، آیا با فوت دارنده برات یا ظهرنویس توکیلی یا اصیل، عقد موجود که در بین طرفین بوده نیز مرتفع خواهد شد یا خیر ؟ لذا برای رسیدن به نتیجه ای برای این سوال اول باید قواعد مربوط به عقد وکالت بررسی شود و بعد از آن به بررسی نظرا ت دکترین حقوق داخلی برای رسیدن به نقطه مشترک خواهیم پرداخت .

فصل دوم : مساله فوت موکل از منظر قانون مدنی و دکترین حقوقی

وکالت مصدر و به معنی تفویض کردن و واگذار نمودن می باشد ودر اصطلاح چنانکه ماده 656 ق.م می گوید : وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین ، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید . در نتیجه عقد وکالت وکیل به جای موکل امر مورد وکالت را انجام می دهد و از نظر حقوق مانند آن است که موکل خود آن را انجام داده است (4)، بحث وکالت در قانون مدنی از ماده 656الی683 به خود جای داده است که هر مواد تفسیر ویژه خود را می طلبد ، عقد وکالت جزو عقود معینه است و علاوه بر شرایط اساسی مذکور در ماده 190 ق.م دارای شرایط مخصوص دیگری است که با اجتماع آن عقد وکالت محقق می گردد(۵)

کتاب وکالت از بحث های مهم قانون مدنی می باشد که پرداختن به تمام مواد آن از حوصله این بحث خارج است و ما صرفا مساله موت وحجر وکیل یا موکل را از دیدگاه ق.م بررسی خواهیم کرد.

ما می دانیم که عقد وکالت جزو عقود جایز است ، اگرچه قانون مدنی به این لفظ اشاره نکرده است ولی از روح قانون مدنی و قوانین خاص پی به جایز بودن این عقد می بریم پس طبیعی است که با فوت و حجر طرفین عقد وکالت مرتفع شود این موضوع در ماده 678 ق.م تصریح شده است : وکالت به طرق ذیل مرتفع می شود :1_ به عزل موکل 2_به استعفای وکیل 3_به موت یا به جنون وکیل یا موکل ، علاوه بر این ماده ، ماده 954ق.م مقرر می دارد: کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است. پس با پیشبینی کردن مساله فوت توسط قانون مدنی دیگر حرفی برای گفتن وجود ندارد ، همچنین وکالت عقدی است که بر مبنای اعتماد متقابل وکیل و موکل به یکدیگر نهاده شده است ، شخصیت هر کدام انگیزه دیگری در انعقاد قرارداد است و با فوت هر کدام یکی از ارکان عقد به هم می خورد (6)لذا چون طرفین بر اساس شخصیت طرف دیگر و به خاطر اوضاع و احوال خاصی که طرف دیگر در خود دارد قصد بر انعقاد عقد وکالت می کنند و در صورت فوت یکی از طرفین عاقلانه نخواهد بود که این عقد پایدار باشد ، اما یک سوال خیلی مهمی قابل مطرح شدن است که آیا می توان شرط کرد که بعد از فوت یا جنون عقد وکالت باقی بماند؟ دکترین حقوقی نظرات کامل و خاصی را برای این سوال در نظر گرفته اند که در ذیل آوریم :

استاد گرانقدر جناب دکتر کاتوزیان می فرمایند : در موردی که وکالت با عدم عزل ضمن عقد لازمی شرط شود اثر آن پای بند ساختن وکیل و موکل و از بین بردن حق فسخ آنان است ، طبیعت وکالت همچنان باقی می ماند و در اثر فوت و جنون هر یک از دو طرف عقد نیابت از بین می رود ، زیرا ظاهر این است که طرفین خواسته اند تا رابطه حقوقی میان آنها وکالت باشد ، منتها وکالتی که نتوانند به میل خویش بر هم زنند ، پس طبیعی است که آثار دیگر جایز بودن عقد ، از جمله انحلال آن به فوت و جنون حفظ شود و در فرضی هم که به بقای وکالت تصریح می شود ، باید گفت انچه به طرف قرارداد اعطا شده حق است نه نیابت و وکالت (۷)

مرحوم دکتر امامی معتقدند: از نظر تحلیل حقوقی علت انفساخ عقد وکالت در مورد فوت وکیل آن است که وکالت نیابت در تصرف می باشد و آن قابل انتقال به ورثه نیست و در مورد فوت موکل چون شخصیت حقوقی او در اثر فوت زایل می گردد نمایندگی و نیابت از بین خواهد رفت ، علاوه بر آنکه در وکالت استدامه اذن لازم می باشد و به فوت موکل اذن مرتفع می شود . و و چنانکه مورد وکالت راجع به امور مالی موکل باشد چون به فوت او دارایش منتقل به ورثه می گردد تصرفاتی که وکیل بعدا به عمل آورد نسبت به مال غیر خواهد بود ، همچنانکه در تمام موارد انفساخ است و نمی توان مورد مزبور را مانند مورد عزل وکیل دانست و برآن بود که تا اطلاع وکیل از قوت موکل وکالت باقی می باشد (8) ، همچنین چون اذن در تصرف که استدامه آن شرط بقاء وکالت است زایل می گردد و چون موکل نمی تواند در اموال خود تصرفی بنماید ، نایب او نیز نخواهد توانست به عنوان نمایندگی تصرفی بکند (9)

پس با جمع بندی تئوریهای مختلف می توان گفت که در عقد وکالت با فوت احد طرفین عقد نیز مرتفع خواهد شد .

برای بررسی بیشتر ، نظرات دکترین حقوق تجارت را جویا می شویم تا برای ما مساله فوت احد طرفین در ماده 247 ق.ت هویدا گردد.

فصل سوم :تاملی در اندیشه های حقوقی ، حقوق تجارت

گفتیم که ماده 18 قانون متحد الشکل ژنو مقرر می کند که در صورت فوت یا حجر موکل وکالت در وصول منتفی نمی شود . ، لذا این تصریح کاملا منطقی و عادلانه به نظر می رسد زیرا در وصول برات باید قواعد و تشریفات راجع به وصول و ایصال به دقت اجرا شود و الا حق دارنده برات زایل خواهد گشت ، همچنین این امر به بانکها امکان می دهد که بدون توجه به وقوع چنین حوادث و وقایعی در سررسید وجه برات را مطالبه و در صورت عدم پرداخت واخواست نمایند (10) ولی باز هم تاکید بر این داریم که قواعد ماده 18 در قانون تجارت اشاره نشده است و کاش قانونگذار حکیم به این امر مهم اشاره می کرد تا جای هیچ ابهامی به وجود نمی آمد ، برای اینکه وکیل بتواند به وظایف مقرر در وکالت نامه رسیده گی کند باید اختیارات خود را تا پایان کار (مورد وکالت) داشته باشد ، بنابراین طبیعت کار اقتضای آن را دارد که با فوت و یا حجر دارنده سند عقد وکالت زایل نشود ، ولی با سکوت قانونگذار در ماده 247 ق.ت ناچارا باید به قانون مدنی رجوع کنیم که در این قانون اذن حیات عقد وکالت بعد از فوت احد طرفین داده نشده است، اما استاد محترم آقای دکتر ستوده تهرانی با وارد کردن نظری اصرار دارنند که می توان این قضییه را در خود مواد ق.ت حل کرد برای همین در ابتدای امر نظر استاد فقید آورده شده سپس نظرات دیگری را که در این ارتباط وجود دارد ذکر خواهد شد.

جناب استاد دکتر ستوده تهرانی پیشنهاد داده اند که می توانیم وکیل در وصول برات را قائم مقام تجارتی تلقی کنیم و طبق ماده 400 ق.ت دارنده برات را حتی بعد از فوت یا حجر ظهرنویس ، محق در وصول برات و تعقیب مسئولان آن بدانیم (11)ماده 400 ق.ت مقرر میدارد که با فوت یا حجر رئیس تجارتخانه ، قائم مقام تجارتی منعزل نیست ، استاد با استفاده از این ماده تلاش در جهت رفع ایراد مذکور در ماده 247 بر آمده اند و نظر خوبی هم وارد حقوق ما کرده اند و لذا این نظر بیشتر به سمت انصاف و عدالت حرکت کرده است ، به نظر می رسد که مسئولانی که طرح پیش نویس اصلاح لایحه قانون تجارت را نوشته اند از این نظر نیز استفاده کرده اند زیرا ماده ۳۴۹مقرر کرده : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر این که ظهرنویس وکالت در وصول را قیدکرده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نمی شود ولی وکیل حسب مورد حق اعتراض عدم قبول و یا اعتراض عدم پرداخت را از طریق واخواست نامه یا گواهینامه عدم پرداخت خواهد داشت.
ماده ۳۵۰ : وکالت در وصول برات به شرح ماده ۳۴۹ با فوت یا حجر ظهرنویس (موکل) منتفی نمی شود.

پس در ماده 350 پیش نویس لایحه اصلاحی ق.ت با فوت موکل عقد وکالت مرتفع نمی شود ، البته به نظر می رسد که به خاطر تعارض صریح این ماده با قواعد حقوفی و فقهی از محمل ثبات برخوردارنباشد اما این ماده خود نویدی است برای حرکت قانون به سوی رفتار عادلانه .، اما برگردیم بر سر نظریه آقای ستوده ، ایرادات قانونی که این نظر بر خود جای داده است توسط آقای اسکینی آورده شده است که به ذکر آن می پردازیم .

آقای دکتر اسکینی ضمن رد نظریه آقای دکتر ستوده در نقد این نظریه می فرمایند ، ماده400 ق.ت در مورد وکالت در وصول قابل اجرا نیست ، زیرا نخست اینکه قائم مقام تجارتی تلقی کردن وکیل در وصول ، به این معنی است که ظهرنویس برات را تاجر تلقی کنیم ، در واقع کسی می تواند قائم مقام تجارتخانه محسوب شود که از طرف تاجر مامور شده باشد ، ماده 395 ق.ت این نکته را به صراحت بیان می کند : قائم مقام تجارتی کسی است که رئیس تجارتخانه او را برای انجام کلیه امور مربوط به تجارتخانه یا یکی از شعب آن نائب خود قرار داده... است...، در حالی که ظهرنویس به صرف ظهرنویسی برات تاجر نمی شود ، مگر آنکه معاملات برواتی را شغل معمولی خود قرار دهد (مواد 1و2ق.ت) ، دوم اینکه قائم مقام تجارتی کسی است که کلیه امور مربوط به تجارتخانه به او محول شده باشد و نمی توان کسی را که تاجر فقط وکیل در وصول برات کرده است ، را قائم مقام تجارتی تلقی کنیم(12)

با نگاه به ایرادات گرفته شده توسط دکتر اسکینی به خوبی متوجه می شویم که نظر آقای دکتر ستوده قابل دفاع نمی باشد و نمی تواند محمل قانونی داشته باشد با وجود اینکه در رسیدن به غایت حقوق که همان عدالت است تلاش شده ولی با توجه به ایرادات ماهوی نظر دکتر ستوده ،نمی تواند راه حلی برای ماده 247 ق.ت باشد ، البته آقای دکتر فخاری استاد فقید دانشگاه شهید بهشتی هم با توجه به اینکه خود شاگرد آقای ستوده بوده اند ، از نظر ایشان پیروی کرده و در تقریرات خود آورده اند ، از آنجا که قائم مقام تجارتی ماهیتا وکیل شناخته می شود می توان از وحدت ملاک این ماده (م 400 ق.ت) استفاده کرد و عقیده داشت که در صورت فوت یا حجر دارنده سند ، عقد وکالت همچنان باقی است و در غیر اینصورت حقوق بازماندگان دارنده متوفی و محجور پایمال می شود (13).

در مقابل حقوقدانانی که بر ثبات داشتن عقد بعد از فوت دارنده برات نظر دارنند ، حقوقدانانی نیز همچون دکتر اسکینی، ، دکتر بهروز اخلاقی، دکتر حسینقلی کاتبی، وجود دارنند که می فرمایند که با فوت دارنده برات عقد وکالت مرتفع خواهد شد.

آقای دکتر اسکینی می فرمایند : با توجه به اینکه قانون تجارت در این مورد فاقد صراحت است ، قواعد عام وکالت درباره فوت و یا حجر موکل لازم الرعایه است ، بنابراین با فوت و حجر ظهرنویس و دارنده برات وکیل منعزل می شود و در این صورت هرگاه براتگیر از این حوادث مطلع شود و مع ذلک برات را پرداخت کند در مقابل دارندگان اصلی حقوق ناشی از برات مسئول خواهد بود(14).

همچنین آقای دکتر بهروز اخلاقی می فرمایند : با فوت یا حجر موکل (ظهرنویس)دارنده(منظور وکیل است) منعزل می شود و اگر براتگیر با علم به حدوث این حوادث وجه برات را به دارنده (وکیل) پرداخت کند در مقابل اشخاص ذینفع مسئول خواهد بود (15).

به نظر می رسد چون عقد وکالت از عقود اذنی است پس بعد از فوت موکل عقد مرتفع می شود ، عقد اذنی ،عقدی است که اثر آن اذن و اختیار بوده و نقطه مقابل عقود اذنی عقود عهدی است ، عقد عهدی عقدی است که اثر اصلی آن ایجاد ،انتقال،یا سقوط تعهد و حق دینی است در عقد اذنی نیز تعهدات به تبع عقد به وجود می آیند اما تمایز این تعهدات با اثر عقد عهدی آن است که تعهد در عقد عهدی در شمار اثر اصلی است ودرحالی که در عقد اذنی به عنوان آثار فرعی عقد ظاهر می گردد ، ویژگی مهم عقد اذنی عدم ثبات و پایداری است و به خاطر همین امر است که عده ای از فقها از زمره عقود خارج کرده و اطلاق مفهوم عقد بر این عقود تسامحی انگاشته اند ، البته جناب دکتر لنگرودی براین نظر فقها خرده گرفته و آورده اند که هر اثر حقوقی که موقوف به تراضی طرفین باشد عقد است(16) ، برطبق قانون مدنی ایران عقود وکالت،شرکت،مضاربه،ودیعه،عاریه،در زمره عقود اذنی هستند ، لذا بدیهی است که استمرار عق دوکالت ارتباط و وابستگی کامل یه استمرار اذن دارد پس اگر موکل یا دارنده برات مطرح شده در ماده 247 قانون تجارت فوت کند عقد وکالت نیز زایل خواهد گشت.



--------------------------------------------------------------------------------


پی نوشتها:

1_کاتبی،(دکترحسینقلی)،حقوق تجارت،صفحه:201

2_اسکینی،(دکترربیعا)، حقوق تجارت،اسناد،صفحه:114

3_اسکینی،(دکترربیعا)،حقوق تجارت،اسناد،صفحه:115

4_امامی،(دکترحسن)،حقوق مدنی،جلد دوم،صفحه:292

5_امامی،(دکترحسن)،حقوق مدنی،جلد دوم،صفحه:293

6_ مازو ،دروس حقوق مدنی ، جلد 3، ش 1424 /شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، جلد 25، ص 167، / نقل از کاتوزیان(دکتر ناصر)، درسهایی از عقود معین ، جلد 2 ، ص 102

7_کاتوزیان (دکترناصر)،عقود معین، جلد 4، ش 129 و درسهایی از عقود معین، صفحه :103 شماره 100

8_امامی(دکتر حسن )، جلد 1، صفحه 138

9_امامی(دکتر حسن)، جلد 1 صفحه 319

10_اسکینی،(دکترربیعا)،حقوق تجارت،جلدسوم،صفحه: 116

11_ستوده تهرانی(دکتر حسن)، ، حقوق تجارت،جلدسوم ،صفحه 60

12_اسکینی (دکترربیعا)،حقوق تجارت،اسناد،صفحه:116

13_فخاری (دکتر امیر حسین)، جزوه حقوق تجارت 3،صفحه:47

14_اسکینی (دکترربیعا)،اسناد،صفحه:116

15_اخلاقی(دکتر بهروز)، جزوه درسی دوره لیسانس دانشکده حقوق دانشگاه تهران نیمسال اول 76صفحه:120، همچنین دمیرچیلی محمد،قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی ،صفحه:512

16_جعفری لنگرودی (دکترمحمدجعفر)،ترمینولوژی حقوق،صفحه:455


نوشته شده در تاريخ جمعه 2 مهر1389 توسط آرش یارانی
 اتانازی چیست؟

با پیشرفت‌های اخیر دانش پزشکی و تکنولوژی، مفهوم مرگ و مردن در فرهنگ غربی تغییر یافته است. این دستاوردها در کشور ما نیز تأثیرات خاص خود را داشته است؛ به گونه‌ای که مفهوم مرگ نیز با این تحولات تغییر یافته است. بسیاری از بیماری‌ها – که قبلا کشنده بودند– در حال حاضر قابل درمان یا کنترل شده‌اند؛ مانند آبله، سل، مالاریا، پنومونی، فلج اطفال، آنفلوآنزا و سرخک. انسان‌ها اکنون به ندرت با این بیماری‌ها می‌میرند.

 

کیفیت سازندگی نیز در 100 سال اخیر به طور اساسی تغییر یافته؛ مثلا مصرف گوشت و چربی‌های حیوانی در رژیم‌های غذایی جدید افزایش پیدا کرده است. این موارد با تغییر در شکل مرگ همراه بوده است. انسان‌ها اکنون با بیماری‌های قلبی، سرطان، ایدز و دیابت مواجه هستند که نتیجه تغییر در روش زندگی است. در این بیماری‌های جدید، رنج و عذاب بیمار طولانی‌تر و درمان آن نیز دردناک‌تر و پرهزینه‌تر است. علاوه بر این، چون مدت زندگی طولانی‌تر شده، بیماری‌های وابسته به سن (مخصوصا در سنین پیری) به طور فزاینده‌ای افزایش یافته است. بسیاری از مردم اکنون از مشکلاتی مانند دمانس پیری و آلزایمر رنج می‌برند.
در حالی که مفهوم مرگ و زمان آن تغییر کرده، روش‌های مرگ نیز فرق کرده است. شاید بتوان گفت در طول تاریخ، مرگ موضوعی «درون خانوادگی» بود. مردم معمولا در خانه‌هایشان بعد از مبارزه‌ای کوتاه با یک بیماری به دنبال وقوع حادثه‌ای می‌مردند اما امروزه به طور فزاینده‌ای مرگ در یک مؤسسه مانند خانه سالمندان یا بیمارستان – بعد از آنکه انواع تکنولوژی‌ها روی بیمار به کار برده می‌شود تا حیات او طولانی‌تر شود – رخ می‌دهد. البته اغلب این تکنولوژی‌ها کاملا مؤثرند و انسان‌ها می‌توانند برای ماه‌ها یا سال‌ها با وجود یک بیماری، زندگی کنند.
بحث چگونه مردن – مخصوصا در سال‌های اخیر - اهمیت فوق‌العاده‌ای پیدا کرده است. مهم‌ترین اصطلاحی که این موضوع را به بحث ما مربوط می‌کند «اتانازی» (euthanasia) است. مبحث اتانازی، عمدتا به بحث در این باره مربوط می‌شود که چه چیزی اخلاقی است؟ سؤالاتی بنیانی در این رابطه مطرح شده است؛ مثلا آیا حقی برای ارتکاب خودکشی وجود دارد؟ آیا کمک به دیگری برای خودکشی اخلاقی است؟ آیا حقی وجود دارد که بر اساس خواسته کسی یا اعضای خانواده‌اش، وقوع مرگ را در او تسهیل کنیم؟ آیا این کار اخلاقی است که برای نجات جان کسی، زندگی فرد دیگری را – که امیدی به زنده ماندنش نیست - خاتمه دهیم؟ مباحث اتانازی در صدد پاسخگویی به چنین سؤالاتی است. اتانازی بحث مهمی در اخلاق پزشکی است، زیرا تمام حوزه‌های اجتماعی و فرهنگی را دربر می‌گیرد. قبل از ورود به بحث، ضروری است بعضی اصطلاحات و تعاریف مربوط به اتانازی را توضیح دهیم، اگرچه خیلی از نویسندگان مدعی هستند که بین انواع اتانازی نمی‌توان تفاوت معنی‌داری قائل شد اما اکثر مباحث مربوط به این موضوع - به‌ویژه مباحث حقوقی - بر این تفاوت‌ها تکیه می‌کنند.
واژه اتانازی از اصطلاح یونانی «eu» به معنای «خوب و کام‌بخش» و واژه «thanasia» به معنای «مرگ» مشتق شده است. واژه Thanasia خود از «Thanatos» - که الهه مرگ در یونان بوده – گرفته شده است.
اتانازی اصطلاحی عمومی است که بالفعل می‌توان تعابیر مختلفی را – بر اساس زمینه‌ای که از آن استفاده می‌شود - از آن استنباط کرد. تعدادی از این اصطلاحات، قرارداد شده است که به دقیق‌تر شدن زمینه موضوع و تشخیص انواع اتانازی کمک می‌کنند. اما منابع گوناگون هریک به طریقی اصطلاحات مربوط به این واژه را تعریف کرده‌اند. برخی از این اصطلاحات عبارتند از:
1 – اتانازی فعال
2 – اتانازی غیرفعال (Passive)
3 – اتانازی داوطلبانه
4 – اتانازی غیرداوطلبانه (non Voluntary)
5 – اتانازی اجباری (involuntary)
6 – خودکشی بـا هـمکاری پـزشک (Physician assisted suicide)
شاید تعریف رالف برگن، تعریف جامع‌تری باشد. او در کتاب «اخلاقیات بیماران رو به موت» اتانازی را چنین تعریف می‌کند:
اتانازی فعال داوطلبانه: تزریق عامدانه دارو یا اقدامات دیگر که منجر به مرگ بیمار شود. این عمل بر اساس تقاضای صریح بیمار و با رضایت کاملا آگاهانه او انجام می‌شود. نکته مهم در این حالت این است که قصد و تمایل پزشک و بیمار – هر دو– در جهت خاتمه دادن به زندگی بیمار است. در اتانازی فعال داوطلبانه 2 شرط بسیار مهم است؛ 1 - تصمیم خود بیمار 2 – درد و رنج غیرقابل تحمل و بدون امید به بهبودی
اتانازی فعال غیرداوطلبانه: تزریق عامدانه دارو یا اقدامات دیگری که منجر به مرگ بیمار شود. در این حالت، بیمار صلاحیت تصمیم‌گیری (اهلیت یا صلاحیت قانونی) را ندارد و از لحاظ روانی قادر به درخواست صریح برای این عمل نیست.
اتانازی فعال اجباری: تزریق عامدانه دارو یا اقدامات دیگر که باعث مرگ بیمار شود. در این حالت، بیمار صلاحیت تصمیم‌گیری را داراست و هیچ‌گونه درخواست صریح برای این عمل نداشته است. این حالت را جمیع اخلاقیون، مجاز نمی‌دانند و قتل محسوب می‌شود.
اتانازی غیرفعال: عدم شروع درمان یا قطع درمان‌هایی که برای حفظ حیات بیمار لازم است. البته این نوع اتانازی می‌تواند داوطلبانه (بر اساس درخواست بیمار) یا غیرداوطلبانه (وقتی بیمار صلاحیت تصمیم‌گیری ندارد) باشد. این نوع اتانازی معمولا به صورت مستقیم، مانند تجویز دارو یا هر اقدام دیگری نیست.
اتانازی غیرفعال داوطلبانه: بیمار درمان خود را رد می‌کند تا در مرگش تسریع شود. به عبارت دیگر، بیمار از همان ابتدا از پذیرش درمان سر باز می‌زند. این نوع اتانازی معمولا در مورد بیمارانی به کار گرفته می‌شود که شرایط بسیار وخیمی دارند و پزشکان هم مطمئن‌اند که درمان آنها امکان‌پذیر نیست؛ بنابراین درمان را قطع کرده و بیمار را از مواد غذایی یا دارو محروم می‌کنند یا اگر بیمار در سیر بیماری‌اش، دچار عفونتی شود، درمانی برای عفونت او آغاز نمی‌شود.
اتانازی غیرمستقیم: در این حالت ضددردهای مخدر یا داروهای دیگر برای تسکین درد بیمار تجویز می‌شود اما پیامد عرضی آن، قطع سیستم تنفسی بیمار است (داروهای ضددرد مخدر اگر با دوز بالا تجویز شوند، مرکز تنفسی را مهار می‌کنند) که منجر به مرگ بیمار می‌شود. این نوع اتانازی با قصد عامدانه انجام نمی‌شود اما پیامد عرضی آن مرگ بیمار است.
خودکشی با همکاری پزشک: در این حالت، پزشک‌ها داروها یا اقدامات دیگر را برای بیمار فراهم می‌کنند؛ با توجه به اینکه آنها می‌دانند قصد بیمار خودکشی است.
مهم‌ترین استدلال‌ها به نفع اتانازی عبارت‌اند از: درد شدیدی که افراد مبتلا به بیماری‌های لاعلاج تحمل می‌کنند، سربار شدن افرادی که قادر نیستند در فعالیت‌های طبیعی انسانی شرکت کنند و حق مفروض افراد برای آنکه درباره زندگی خودشان تصمیم بگیرند.
استدلالات غیردینی علیه اتانازی شامل خطر تعمیم دادن اصل اتانازی به طیف وسیعی از انسان‌ها و مبهم‌بودن مرگ است؛ یعنی نمی‌توان با اطمینان قضاوت کرد که مردن برای شخص، بهترین گزینه است.
مخالفان اتانازی معتقدند هرگاه اتانازی قانونی شود، پتانسیلی برای سوءاستفاده در دست مراقبان سلامت خواهد بود. اولین قدم برای تحقق اتانازی در جامعه‌ای که انجام این کار قانونی شده است، باعث می‌شود قدم‌های بعدی آسان‌تر برداشته شود. به این استدلال، «شیب لغزنده» (Slippery Slope) گفته می‌شود. یکی از صریح‌ترین مخالفان اتانازی، ییل کامیسار – پروفسور حقوق دانشگاه میشیگان – است که حمله سه‌جانبه‌ای را علیه اتانازی ارائه کرده است؛ 1 - خطر سوءاستفاده از اتانازی توسط مراقبان سلامت؛ 2 – شیب لغزنده؛ 3– خطر اشتباه و لغزش (1). موافقان نظریه «شیب لغزنده» استدلال می‌کنند، هنگامی که کیفیت زندگی کاهش یافته باشد، جامعه می‌تواند پایان دادن به حیات را بپذیرد و هیچ روش عقلانی‌ای برای محدود کردن اتانازی و جلوگیری از سوءاستفاده از آن وجود ندارد. بر اساس نظریه شیب لغزنده، اتانازی مانند لبه نازک یک گوِه است که وقتی جا بیفتد، عمیقا در جامعه پیش رانده می‌شود. کامیسار نتیجه می‌گیرد قانونی‌کردن اتانازی ارادی، به ناچار، منجر به قانونی‌شدن اتانازی اجباری می‌شود چون تمایز عقلانی بین کسانی که می‌خواهند بمیرند (چون خود را سربار جامعه می‌دانند) و کسانی که می‌خواهند بکشند (چون این افراد را سرباری برای جامعه می‌دانند) غیرممکن است.(2)
موافقان اتانازی تلاش می‌کنند استدلال «شیب لغزنده» را به صور مختلف رد کنند. آنها معتقدند مکانیسم‌های رایجی که توسط دادگاه‌ها به کار گرفته شده است، از «اتانازی اجباری» جلوگیری می‌کند. در صورت قانونی شدن اتانازی غیرفعال، شیب، تماما لغزنده نیست چون هیچ برنامه کشتن وسیعی مد نظر نیست. برخی دیگر به خود مفهوم «شیب لغزنده» حمله کرده‌اند و استدلال‌شان این است که شیب لغزنده - که نوعی از عمل در نهایت منجر به برقراری نوع دیگری از عمل می‌شود– برهان مجاب‌کننده‌ای نیست و برای آنکه مقدمه صادق باشد، باید نشان دهد که فشار اولیه برای برداشتن قدم‌های بعدی آن‌قدر قوی است که قدم‌های بعدی رخ می‌دهد.
استدلال «خطر سوءاستفاده» که توسط کامیسار و برخی دیگر ارائه شده است، بر این ادعاست که اتانازی و خودکشی با همکاری پزشک در نهایت منجر به قتل (شنیع) می‌شود. درواقع کسانی ممکن است با راهنمایی فرد برای انجام خودکشی به‌دنبال منافع شخصی باشند و اگر اتانازی یا خودکشی با همکاری پزشک قانونی و در حوزه عمل پزشکی اجرا شود، ممکن است پزشکان حساسیت خود را از دست بدهند و در مواردی که می‌توان از اتانازی دوری کرد، آن را انجام دهند. از طرف دیگر این احساس که پزشکان مجوز کشتن را داشته باشند، باعث می‌شود که مردم و دست‌اندرکاران امر بهداشت و درمان به پزشکان اعتماد نکنند، چون مسئولیت آنها برای حفظ حیات، بدل به اهداکنندگان مرگ شده است. در این حالت، بین هیچ نوع اتانازی‌ای تمایزی مطرح نیست، چون پزشک نمی‌تواند اجازه دهد بیمار بمیرد و باید تا آخرین لحظات برای حفظ حیات او تلاش کند حتی اگر امیدی به زنده‌ماندن بیمار نباشد.
موافقان اتانازی استدلال می‌کنند که ریسک سوءاستفاده اگرچه قطعا وجود دارد اما واقعا تهدیدی برای انجام‌دادن اتانازی نیست؛ چراکه اولا تنظیم قوانین دقیق علیه اتانازی فعال و خودکشی با همکاری پزشک از این حالت پیشگیری می‌کند؛ ثانیا وجود مجموعه مشخصی از اصول راهنما برای انجام‌دادن اتانازی در موقعیت‌های خاص، از ایجاد ابهام جلوگیری خواهد کرد. به‌طور کلی می‌توان گفت اعتراضات به اتانازی فعال و ارادی در 5 مورد ارائه می‌شود:
1 – استدلال می‌شود درحال‌حاضر راه‌های پیشگیری از دردهای کشنده وجود دارد و با فراهم‌آوردن مراقبت‌های بهتر می‌توان جلوی آن را گرفت؛ بنابراین اتانازی ضرورتی نمی‌یابد اما چنین استدلالی مجاب‌کننده نیست. اگرچه درمان‌های تسکینی و مراقبت‌های بیمارستانی پیشرفت‌های مهمی در مراقبت از افراد درحال مرگ داشته است ولی بازهم مشکلاتی باقی است. برای اینکه بهترین درمان تسکینی برای هر فرد دریافت شود، نیاز به تلاش‌ها و خطاهایی است که عواقب دردناکی برای بیمار دارند و مهم‌تر از آن عوارض جانبی چنین درمان‌هایی مانند تهوع، ناتوانی در کنترل ادرار، از‌دست‌دادن هوشیاری به‌علت خواب‌آلودگی‌های نیمه‌دائمی و نظایر آن است.
2 – استدلال می‌شود ما هیچ‌گاه شواهد کافی‌ای برای توجیه این باور نداریم که تقاضای بیمار مبتلا به بیماری لاعلاج برای مردن، تقاضایی درست، ثابت و واقعا مختارانه است.
3 – برخی برای انجام اتانازی به «آموزه اثر دوگانه» (doctrine of double effect) متوسل شده‌اند اما مطابق با تفسیر این آموزه، انجام‌دادن اعمالی مجاز است که عواقب بد آن از پیش مشخص باشد به این شرط که: الف: این نتیجه بد به‌عنوان اثر جانبی یا غیرمستقیم عمل اصلی منظور شده باشد. ب: عملی که مقصود اصلی است به لحاظ اخلاقی خوب یا حداقل خنثی باشد. ج: اثر خوب به واسطه راه بدی حاصل نشود؛ یعنی بدی وسیله‌ای برای رسیدن به خوبی نباشد. نتایج بد نباید آن‌قدر جدی باشند که بر تأثیرات خوب فائق شوند. اما اتانازی این شرایط را برآورده نمی‌کند. جالب است که موافقان اتانازی نیز از همین آموزه نتیجه‌ای خلاف رأی مخالفان اتانازی می‌گیرند.
4 - استدلال شود تمایز میان اتانازی ارادی، اجباری و غیرارادی در نحوه عمل است ولی در اصل کار تفاوتی بین این دو وجود ندارد.
5 – اگر اتانازی ارادی و فعال را بپذیریم، راه را برای دیگر انواع اتانازی و خودکشی فراهم آورده‌ایم.
البته نظرات مختلف درباره اتانازی ضرورتا وابسته به نظرات مختلف در زمینه اخلاق است. مباحث مربوط به اتانازی، مباحثی درباره «ارزش»هاست. برخی اعتقاد دارند که حیات، حد اعلای خوبی است و دیگر خوبی‌ها باوجود حیات و زندگی معنا می‌یابند. بدون زندگی و حیات، هیچ ارزشی یا خوبی‌ای وجود ندارد (یعنی نمی‌تواند وجود داشته باشد) و حیات شرط لازم برای تحقق دیگر ارزش‌هاست. موافقان اتانازی ارزشی مافوق دیگر ارزش‌ها برای حیات قائل نیستند بلکه معتقدند حقوق فردی ارزش برتر است و بعضی دیگر از آنها کیفیت حیات را مهم‌تر از خود آن می‌دانند و منطق آنها این است که اگرچه زندگی، خود به گونه‌ای واضح یک ارزش مهم است اما ممکن است شرایطی به‌وجود آید که زندگی ارزش زیستن و بودن نداشته باشد. افرادی که حقوق فردی و کیفیت زندگی را ارزش برین می‌دانند، در حالت‌هایی که قدرت و توان آنها کاهش می‌یابد، نظام ارزشی خود را در معرض تهدید می‌بینند چون در یک نظام ارزشی، فرد ردیفی از ارزش‌ها را براساس اهمیت آنها طبقه‌بندی می‌کند. حال اگر این نظام ارزشی به خطر افتد، فرد ممکن است زندگی خود را خاتمه دهد چون دیگر ارزش زیستن طولانی و یک زندگی خوب وجود ندارد. یکی از مهم‌ترین دلایلی که باعث شده بحث درباره اتانازی این‌قدر مورد اعتراض قرار بگیرد، این است که نظام ارزشی انسان را به چالش می‌خواند. یکی از راه‌های ارزیابی ارزش‌ها برای آنکه دریابیم آنها واقعا ارزشی اخلاقی دارند، استفاده از نظریه‌های مختلف در اخلاق هنجاری است. با ارزیابی یک مشکل یا یک رویه خاص و با رجوع به نظریه‌های اخلاق هنجاری، می‌توانیم تعیین کنیم که نظام‌های ارزشی ما نیاز به تغییر دارند یا نه.
یکی از نظریه‌های اخلاق هنجاری «خودگرایی اخلاقی» (ethical egoism) است. این نظریه که در دوران جدید توسط توماس هابز در کتاب معروفش «لویاتان» (Leviathan) ارائه شده، یک قانون کلی دارد مبنی بر اینکه عمل در صورتی درست است که بیشترین خیر را برای خود انسان فراهم آورد. هابز استدلال می‌کند ما نمی‌توانیم به کسی کمک کنیم مگر آنکه در درازمدت به سود ما باشد. از این دیدگاه انجام‌دادن یا انجام‌ندادن اتانازی براساس نیاز و سودمندی خود شخص، مشخص می‌شود؛ بنابراین می‌تواند عملی اخلاقی باشد. ایراد این نظریه این است که تنها از منظر بیمار می‌نگرد و «خودگرایی اخلاقی» براساس آن تعیین می‌شود ولی از نگاه پزشک، عمل او چه سودی ممکن است برایش داشته باشد؟
نظریه دیگر اخلاق‌هنجاری، نظریه «پیامدگرایی» است که مهم‌ترین شاخه آن همان «فایده‌گرایی» است. «سودگرایی» توسط «جان استوارت میل» به‌طور کامل در کتاب معروفش «درباره آزادی» تشریح شده است. این دیدگاه بیان می دارد یک «عمل» در صورتی درست است که بیشترین خیر جمعی را داشته باشد. در زمینه اتانازی باید دید این عمل، خیر جمعی را افزایش می‌دهد یا نه؟ اگر خیر جمعی را افزایش دهد، عملی اخلاقی است.
نظریه‌های حق‌مدار از دیگر نظریه‌های اخلاق هنجاری هستند. مشخص‌ترین آنها رأی کانت و همان نظریه «تکلیف‌گرایانه» معروف اوست. بر مبنای دیدگاه کانت، انسان موجودی «عاقل» و مختار است؛ به این دلیل، اصل اخلاقی، ناظر به خود شخص درگیر در عمل است و پیامدهای اعمال مهم نیست. کانت می‌گوید: «چنان عمل کن که گویی با انسانیت – چه در شخص خودت و چه در دیگری – همیشه به مثابه یک غایت و نه فقط یک وسیله، سر و کار داری». (3)
در بررسی هریک از نظریه‌های اخلاق هنجاری باید حتما 4 سطح فرد، خانواده، پزشک و جامعه را درنظر گرفت. در سطح فردی، شخص باید تصمیم بگیرد که می‌خواهد به زندگی‌اش خاتمه دهد یا نه. از منظر «خودگرایی اخلاقی» اگر شخص براساس نفع خود به نتیجه برسد که باید بمیرد، این اخلاقی است. از طرف دیگر، ممکن است فرد به این نتیجه برسد که می‌خواهد زنده بماند و استدلال کند که تمام تکنولوژی پزشکی باید به‌کار گرفته شود تا زندگی‌اش را حفظ کنند. از منظر «سودگرایی» ممکن است فرد لاعلاج، زندگی را برای خیر دیگران انتخاب کند؛ یعنی به‌خاطر عشق به کسی یا کسانی که از مرگ او دچار رنج می‌شوند، یا به علت اجتماعی، فرد لاعلاج ممکن است زنده‌ماندن را انتخاب کند؛ درحالی که اگر این حالات وجود نداشت، وی مرگ را اختیار می‌کرد و از طرف دیگر ممکن است همین استدلال‌ها به نوعی دیگر موجب شود که او مرگ را برگزیند؛ یعنی درد و رنج و هزینه‌های درمانی که بر دوش اعضای خانواده یا جامعه است، ممکن است فرد را – باوجود اینکه دوست دارد زنده بماند - وادار به انتخاب مرگ کند.
اعضای خانواده نیز یک وضعیت دشوار اخلاقی را پیش‌رو دارند و این دشواری بیشتر مربوط به مواردی است که فرد لاعلاج فاقد صلاحیت لازم برای تصمیم‌گیری درباره مرگ خودش است. از دیدگاه «خودگرایی اخلاقی» ممکن است خانواده بخواهند فرد زنده بماند و این به دلیل علاقه و عشقی است که به او دارند. از سوی دیگر خانواده ممکن است به علت سود و منفعت خودشان - یعنی کمتر شدن هزینه‌های درمانی – بخواهند درمان‌های پزشکی قطع شود. از دیدگاه «سودگرایی اخلاقی، خانواده ممکن است مایل باشند بیمارشان زنده بماند به این دلیل که از بین‌بردن ارزش زندگی به حال جامعه مضر است و در هر حالی امکان نجات بیمار وجود دارد و این به‌هرحال خیر جمعی را درپی دارد. از طرف دیگر، ممکن است خانواده تمایل به مردن بیمارشان داشته باشند، زیرا مراقبت‌های پزشکی بیهوده، هزینه زیادی بر جامعه تحمیل می‌کند، در نتیجه مرگ او بیشترین خیر جمعی را دارد.
پزشک نیز در چالشی اخلاقی قرار دارد. نگاه جهانی به پزشکان این است که آنها وظیفه دارند به هر قیمتی زندگی بیمار را حفظ کنند. در مقابل این نگاه جهانی، آموزه «خودمختاری» و حق بیمار قرار دارد. طبق این آموزه، پزشکان در قبال امیال و آرزوهای بیماران‌شان مسئول هستند. براساس اصل «خودمختاری» توجیه اتانازی تنها بر مبنای اصل احترام برای تصمیم بیمار است و ارتباطی با این موضوع که اتانازی به سود بیمار است یا نیست، ندارد. طبق این دیدگاه وقتی بیمار با اختیار خود تصمیم به مرگ می‌گیرد، پزشک باید از داوری درباره «کیفیت زندگی» بیمار خود امتناع کند؛ یعنی پزشک باید به درخواست منطقی و حتی غیرمنطقی بیمار برای انجام‌دادن اتانازی رضایت دهد. اما پزشک از سوی دیگر متعهد است عملی بر خلاف سود و منفعت بیمار انجام ندهد؛ یعنی پزشک باید تصمیم بگیرد این عمل به سود و منفعت بیمار هست یا نه؛ که این مسئله هم وابسته به ملاحظاتی درباره کیفیت زندگی بیمار است.
اما در اینجا بحثی معرفت‌شناسانه پیش می‌آید که آیا پزشک این امکان را دارد که کیفیت زندگی بیمار را ارزیابی کند؟ و این ارزیابی بر چه ملاک‌هایی استوار است؟ درستی این ملاک‌ها را چگونه می‌توان تعیین کرد؟ تحلیل نظریه‌های اخلاق هنجاری جوابی روشن پیش‌روی ما نمی‌نهد چون هیچ اجماعی در تبیین مفهوم «خوبی» وجود ندارد و چون در 4سطح باید بررسی شوند، تناقضات بسیاری حاصل می‌شود. ولی آنچه واضح است این است که بیشتر استدلال‌های اخلاقی علیه یا له اتانازی برگرفته از همین نظریه‌های اخلاقی است ولی هیچ‌کدام نمی‌توانند نشان دهند کدام سازوکار برای گرفتن تصمیم در قبول یا رد اتانازی بهترین است.


نوشته شده در تاريخ جمعه 2 مهر1389 توسط آرش یارانی
حقوق خویشاوندان

خانواده مسلمان خانواده‌ای یکپارچه، هماهنگ، از درون استوار، از بیرون و در روابط با دیگران همه همّ و غمّ آن پاسداری از حرمت، کرامت و در پیش گرفتن راه پاکی و پرهیزکاری است. در واقع به هر میزانی که خانواده اسلامی همیار و پشتیبان هم باشند و با بهره‌مندی از اخلاق، فضیلت، پاکدامنی، عفت، خیرخواهی، بخشندگی و صمیمیت، خود را مسلح نمایند، بیشتر مورد احترام همسایگان و مردم جامعه‌اند.


خویشاوندان کسانی هستند که با انسان دارای روابط نسبی و نژادی می‌باشند و این حلقه ارتباط استحکام‌بخش به حلقه ارتباط برادری دینی و مؤید بر اخوت ایمانی است، اما بدون ارتباط با برادری دینی از ارزش و منزلت خاصی برخوردار نیست.

در راستای یکپارچگی و استحکام ارکان خانوادگی، اسلام حقوق مشترکی را میان خویشاوندان مقرر نموده که مهم‌ترین آنها عبارتند از:

 

١- نیکوکاری
اراده خداوند متعال بر این قرار گرفته که اساس ارتباط انسان مؤمن با خانواده و جامعه‌اش در همه امور و در همه زمینه‌ها با بهترین و زیباترین صورت ممکن باشد. انسان مسلمان موظف است که با خویشاوندان و بستگانش با کلام و سخن سنجیده و مطلوب و رفتار شایسته برخوردار نماید و چنانچه نیازمند باشند در حد توان نیازمندی‌شان را برآورده نماید. به طور مرتب به آنان سرکشی کند و چنانچه بیمار بودند به عیادت‌شان برود و از حال و احوال آنها جویا شود و از هیچ‌گونه همکاری و دلسوزی برای آنها کوتاهی نورزد و در تشییع جنازه آنها مشارکت کند؛ زیرا خداوند متعال می‌فرماید:
وَآتَى الْمَالَ عَلَى حُبِّهِ ذَوِی الْقُرْبَى .... (البقره / 177)
«و از اموال خود، هرچند آن را دوست می‌دارد به نزدیکان می‌دهد ...».
وَاعْبُدُوا اللَّهَ وَلا تُشْرِکُوا بِهِ شَیْئاً وَبِالْوَالِدَیْنِ إِحْسَاناً وَبِذِی الْقُرْبَى...
«خداوند را عبادت کنید (و کسی و) چیزی را با او شریک نگردانید و نسبت به پدر، مادر و نزدیکان به نیکی رفتار کنید».
وَآتِ ذَا الْقُرْبَى حَقَّهُ وَالْمِسْکِینَ وَابْنَ السَّبِیلِ وَلا تُبَذِّرْ تَبْذِیراً
(الاسراء / 26)

«حق خویشاوندان را (از قبیل صله رحم، محبت و تعاون) و حق مستمندان و وامانده در راه را (از قبیل زکات، صدقه و احسان) بپرداز و به هیچ‌وجه ریخت‌وپاش مکن».

هم‌چنین قرآن مسلمانان را به مراعات حق و عدالت ـ به ویژه در شرایط خاصی مانند هنگام تقسیم ارث میان خویشاوندان و نزدیکان و سپردن حق هر یک به آنها فراخوانده است. وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُوْلُوا الْقُرْبَى وَالْیَتَامَى وَالْمَسَاکِینُ فَارْزُقُوهُمْ مِنْهُ وَقُولُوا لَهُمْ قَوْلاً مَعْرُوفاً» (النساء / 8)

«هرگاه خویشاوندان (کسی که فوت کرده) و یتیمان و مستمندان (غیرخویشاوند) برای تقسیم (ارث) حضور پیدا کردند، بخشی از آن اموال را به آنها بدهید و به روش زیبا و شایسته با ایشان سخن بگویید».

انسان مسلمان نباید از صدقه و انفاق به خویشاوندان به ویژه زمانی که از خرج و هزینه خود چیزی اضافه داشته باشد، کوتاهی نماید و هم‌چنین لازم است برای اصلاح و آشتی میان خویشاوندان ـ زمانی که اختلافی میان آنها بروز کند ـ در اسرع وقت ممکن اقدام نماید و مطمئن باشد که چنانچه اخلاق و دادگری را مراعات نماید به خاطر آن دارای اجر و ثواب خواهد بود.

اقارب و خویشاوندان شامل برادران، خواهران و فرزندان آنها، عمو، عمه و فرزندانشان و دایی، خاله و فرزندان آنها می‌باشد. ترمذی روایت می‌نماید که رسول خدا (ص) فرموده است: «خاله به منزله مادر است». و لازم به یادآوری است که احسان و رفتار درست با خویشاوندان باید در جهت اجرای اوامر خداوند و پیامبر گرامیص باشد و با اهداف و اغراض مادی و دنیوی همراه نگردد؛ زیرا انسان مسلمان مخلص سعی می‌کند همه کردار و گفتارش در راستای رضایت خداوند انجام پذیرد.



2- وصیت برای خویشاوندان
وصیت برای خویشاوندان قسمتی از دارایی به خویشاوندان براساس این ایه قبلاً واجب بوده است:
کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَکُمْ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوَالِدَیْنِ وَالأَقْرَبِینَ بِالْمَعْرُوفِ حَقّاً عَلَى الْمُتَّقِینَ (البقره / 180)

«هنگامی که برای یکی از شما (بیماری سخت مشرف به) مرگ فرا رسید، اگر دارایی و ثروت را از خود برجای (می) گذاشت. از سوی خداوند) وصیت، بر شما واجب شده است (و باید) برای پدر، مادر و نزدیکان به طور شایسته وصیت کنید. این حقی است که بر دوش پرهیزکاران است».

اما پس از مدتی این آیه به وسیله آیات میراث که در سوره النساء آمده منسوخ گردیده و واجب بودن آن برای غیر وارثین به مستحب و مطلوب مبدل گردیده است و این کار در واقع زمینه‌ساز دوام الفت، مودت و حُسن روابط میان آنهاست.



3- محبت با خویشاندان
انسان مسلمان طبیعتاً دیگر مسلمانان را دوست می دارد و در مواقع سختی رفع نیازمندی‌های آنان را بر نیازهای خود ترجیح می‌دهد، به ویژه زمانی که آن مسلمان از اقوام و نزدیکان او باشد. در این صورت محبت، دلسوزی و احساس مسئولیتش در آشکار و نهان برای او بیشتر می‌گردد و در شادمانی ازدواج، تولد فرزند، موفقیت او در کار و تحصیل و ... مشارکت می‌نماید و به هنگام غم، ناراحتی و مشکلات هم، سعی خود را برای دلجویی و کمک به او به کار می‌گیرد و در موارد خیر، مفید و برپایی عدالت و حق از او پشتیبانی می‌نماید؛ زیرا خداوند متعال منزلت قرابت و خویشاوندی را بسیار گرامی نموده و آن را زمینه‌ای برای ایجاد تفاهم و وحدت میان اهل ایمان قرار داده و خطاب به پیامبر بزرگوار اسلام (ص) فرموده‌اند:
قُلْ لا أَسْأَلُکُمْ عَلَیْهِ أَجْراً إِلاَّ الْمَوَدَّةَ فِی الْقُرْبَى ... (الشوری / 23)

«(ای پیامبر) به آنان بگو من هیچ اجر و پاداشی را به جز محبت و دوستی با نزدیکان از شما نمی‌خواهم».

اما نباید فراموش کنیم که محبت خویشاوندان را نباید بر محبت خداوند، پیامبر و جهاد در راه خدا ترجیح بدهیم. زیرا محبت خداوند، پیامبر و اسلام بر همه مسائل بزرگ و کوچک زندگی اولویت دارند؛ زیرا خداوند می‌فرماید:
....وَالَّذِینَ آمَنُوا أَشَدُّ حُبّاً لِلَّهِ ... (البقره / 165)
«آنهایی که ایمان آورده‌اند بیشترین محبت را برای خداوند دارند».

رسول گرامی اسلام (ص) فرموده‌اند:

«هرکس دارای سه خصلت باشد، شیرینی ایمان را چشیده است: این‌که خداوند و پیامبرش را بیش از هر چیز دیگری دوست بدارد و دیگران را هم تنها به خاطر خداوند دوست بدارد و هم‌چنان که می‌ترسد که او را زنده زنده در آتش بیندازند، از بازکشت به کفر هراسی در دل داشته باشد».[1]

هم‌چنین لازمه محبت خداوند، پیامبر و دین آن است که حق و عدالت را از خویشاوندانش بیشتر دوست بدارد؛ زیرا پایبندی به حق و انصاف حتی بر مصالح و منافع خویشتن و پس از آن دوستان و نزدیکان برتری دارد؛ زیرا خداوند متعال فرموده‌اند:

یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوَّامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاءَ لِلَّهِ وَلَوْ عَلَى أَنفُسِکُمْ أَوْ الْوَالِدَیْنِ وَالأَقْرَبِینَ إِنْ یَکُنْ غَنِیّاً أَوْ فَقِیراً فَاللَّهُ أَوْلَى بِهِمَا فَلا تَتَّبِعُوا الْهَوَى أَنْ تَعْدِلُوا وَإِنْ تَلْوُوا أَوْ تُعْرِضُوا فَإِنَّ اللَّهَ کَانَ بِمَا تَعْمَلُونَ خَبِیراً (النساء / 135)

«ای کسانی که ایمان آورده‌اید دادگری را پیش خود سازید و در اقامه عدالت و دادگستری تلاش کنید و تنها به خاطر خداوند شهادت بدهید (و از این و آن به ناحق طرفداری نکنید) هرچند که شهادت و گواهی شما به زیان خود، پدر، مادر، و خویشاوندان‌تان تمام شود».

در واقع هرکس در حکم و قضاوت راه ستم و جور را در پیش گیرد در دنیا و آخرت زیان ‌بار و بدبخت خواهد شد. از این آیه این‌گونه فهمیده می‌شود که هرکس محبت خانواده و خویشاوندان را بر محبت خداوند، پیامبر، احکام دین و جهاد در راه آن ترجیح بدهد، از صراط مستقیم اسلام خارج شده است.



4- صله رحم
خداوند متعال انسان‌ها را به ارتباط با خویشاوندان و محبت با آنها دستور فرموده است؛ زیرا قطع ارتباط و عدم رفت و آمد با آنها زمینه نگرانی و دشمنی را میان افراد خانواده فراهم می‌نماید و سبب تفرقه و پراکندگی می‌شود و شرایطی را فراهم می‌نماید که به هیچ‌وجه با تفاهم و تعاونی که اسلام خواهان تحقق آن میان همه افراد جامعه مسلمان است، سازگار نیست. خداوند متعال می‌فرماید:
إِنَّ هَذِهِ أُمَّتُکُمْ أُمَّةً وَاحِدَةً وَأَنَا رَبُّکُمْ فَاعْبُدُونِ
(الانبیاء / 92)

«به راستی این (امت) امت واحد و (یکپارچه) است و من پروردگار همه شما هستم و پس تنها مرا پرستش کنید».

و در مورد پرهیز از قطع صله رحم و عدم ارتباط با خویشاوندان می‌فرماید:
فَهَلْ عَسَیْتُمْ إِنْ تَوَلَّیْتُمْ أَنْ تُفْسِدُوا فِی الأَرْضِ وَتُقَطِّعُوا أَرْحَامَکُمْ
(محمد / 22)

«آیا اگر (از قرآن و هدایت اسلام) روی گردان شوید، جز این انتظار دارید که در زمین به فساد بپردازید و پیوند خویشاوندی میان خود را قطع کنید؟»

هم‌چنین در مورد ضرورت رفت و آمد، الفت و محبت با خویشاوندان قرآن به صراحت می‌فرماید:
وَأُوْلُو الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِی کِتَابِ اللَّهِ مِنْ الْمُؤْمِنِینَ وَالْمُهَاجِرِینَ (الاحزاب / 6)
«و خویشاوندان نسبت به همدیگر در کتاب خداوند، از مؤمنان و مهاجران برترند».

این آیه به موضوع ارث بردن مهاجرین از دیگران پایان داد و موضوع ارث بردن را تنها براساس پیوند خویشاوندی قرار داد.

در مورد ترغیب به صله رحم احادیث بسیاری از رسول خدا (ص) روایت شده است که می‌توان به موارد زیر اشاره کرد: رسول خدا (ص) فرموده‌اند:

«هرکس که می‌خواهد روزیش بیشتر شود و عمرش طولانی شود، با خویشاوندان خویش رفت و آمد داشته باشد».[2]

و فرموده‌اند:

«صدقه و صله رحم عمر انسان را بیشتر نموده و از مرگ نامطلوب، سختی و مشکلات جلوگیری می‌نماید».[3]

خداوند کسانی را که با خویشاوندان خویش قطع ارتباط می‌نمایند، مورد ملامت قرار داده و قیام‌کنندگان به صله رحم و محبت با اقوام را به محبت و دوستی خود مژده داده است. رسول خدا (ص) فرموده است:

«مهربانی و صله رحم با عرش خداوند در ارتباط است و می‌گوید: هرکس مرا پیوند دهد، خداوند او را به خود پیوند می‌دهد و هرکس مرا قطع کند، خداوند ارتباطش را با او قطع خواهد نمود».[4]

و در حدیثی قدسی آمده است: «خداوند عزوجل فرموده‌اند: من خداوند رحمانم و خود مهربانی و رحمت را آفریده‌ام و آن را از اسم خود برگرفته‌ام، هرکس با دیگران مهربانی ورزد و با خویشاوندان در ارتباط باشد من هم با او مهربان خواهم بود و هرکس با آنها قطع رابطه نماید، با او قطع رابطه می‌نمایم و بنیانش را برمی‌اندازم».[5]

صله رحم با خویشاوندان هرچند مشرک باشند کاری مطلوب است؛ زیرا اسماء دختر حضرت ابوبکر صدیق(رض) فرموده است: «روزی خانم برده‌ای در زمان قریش که مشرک بود، برای درخواست کمکی نزد من آمد و از رسول خدا (ص) پرسیدم، اجازه دارم با او رفت و آمد و محبت بنمایم؟ رسول خدا (ص) فرمود: آری». هم‌چنین رسول خدا (ص) اجر و پاداش صدقه و احسان به خویشاوندان را چندین برابر بیان فرموده است: «صدقه به مستمندان یک چیز است. اما صدقه به خویشاوندان هم صدقه است هم صله رحم».[6]

یکی از ارزش‌های اخلاقی در روابط خانوادگی این است که با آن دسته از اقوامی که با انسان قطع ارتباط کرده‌اند، ارتباط برقرار شده و رفت و آمد نماید و آن‌که ایمان و پرهیزکاریش بیشتر است، زودتر به دیدار و سلام و احوال‌پرسی برود؛ زیرا قهر با خویشاوند نباید بیش از سه شبانه‌روز به طول بیانجامد. این نوع از اخلاق بسیار ارزشمند و متمدنانه است. رسول خدا (ص) فرموده است:

«صله رحم همین نیست که به دیدار آنهایی بروید که به دیدارتان آمده‌اند، بلکه صله رحم واقعی این است که به دیدار و سرکشی آنهایی بروید که با شما قطع ارتباط کرده‌اند».[7]

و ابوداود از ابو ایوب انصاری نقل می‌نماید که: رسول خدا (ص) فرموده است:

«به هیچ ‌وجه روا نیست مسلمانی بیش از سه شبانه‌روز با برادر مسلمان خود قطع رابطه بنماید و هنگامی که به هم می‌رسند به همدیگر پشت نمایند. بهترین آنها کسی است که سلام و احوال‌پرسی را زودتر آغاز کند».[8]

و همین اخلاق و ویژگی بوده که سبب شده رسول خدا (ص) به دارنده اخلاق برتر توصیف شود و این آیه نازل شود که:

خُذْ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ وَأَعْرِضْ عَنْ الْجَاهِلِینَ
(الاعراف / 199)

«گذشت و بخشش را برگزین و به نیکی دستور بده و از جاهلان روی برگردان».

و حضرت جبرئیل این آیه را برای رسول خدا (ص) این‌گونه تفسیر فرمودند که: «با آنهایی که با تو قطع رابطه کرده‌اند، رابطه برقرار کن! و به آنهایی که از دادن چیزی به تو دریغ ورزیده‌اند، عطا و بخشش داشته باش و کسانی را که به تو ستم ورزیده‌اند مورد عفو قرار بده!» [9]

یکی از بدترین عواقب قطع ارتباط با خویشاوندان عدم پذیرش اعمال انسان است. امام احمد از ابوهریره(رض) روایت کرده‌اند که از رسول خدا (ص) شنیده است:

«اعمال انسان‌ها پنجشنبه شب‌ها مورد بررسی قرار می‌گیرد و در میان آنها اعمال کسانی که با خویشاوندان خود قطع ارتباط کرده‌اند، مورد قبول قرار نمی‌گیرد».

و گلایه مردی در نزد رسول خدا (ص) این موضوع را مورد تأکید قرار می‌دهد. امام مسلم از ابوهریره روایت می‌نماید که: «روزی مردی نزد رسول خدا (ص) آمد و گفت: یا رسول اللهص! من به اقوام و خویشاوندانم سرکشی می‌نمایم. اما آنان با من هیچ‌ رفت و آمدی ندارند، و با آنان خوبی می‌نمایم. اما آنان با من بدرفتاری می‌کنند و خیر و مصلحت آنان را می‌خواهم اما آنها توجهی به من ندارند»! رسول خدا (ص) فرمود: «اگر این سخنان تو صحیح باشد، مثل آن است که آنها زنده زنده در شن داغ فرو روند (و دچار عذاب و ناراحتی بشوند) و اگر هم‌چنان با آنها رفتار نمایی خداوند مدام یار و پشتیبان تو خواهد بود».

کسانی که با خویشاوندان خود قطع ارتباط می‌نمایند در دنیا دچار عذاب وجدان می‌شوند؛ زیرا در تنهایی و غربت روزگار به سر خواهند برد و در قیامت مورد خشم خداوند قرار خواهند گرفت؛ زیرا رسول خدا (ص) می‌فرمایند:

«سوگند به خداوندی که براساس حق و راستی مرا مبعوث نموده، او صدقه و احسان کسانی را که خویشاوندان مستمند دارند و صدقه و کمک خود را به دیگران می‌دهند، نخواهد پذیرفت. سوگند به خداوند او در روز قیامت به آنان نگاه نخواهد فرمود».[10


نوشته شده در تاريخ جمعه 2 مهر1389 توسط آرش یارانی

بررسی عمل اتانازی در دستگاه اخلاقی کانت



متن پیش رو حاصل تلاش من برای تبیین و بررسی اتانازی در دستگاه اخلاقی کانت است. اتانازی یا مرگ مشفقانه دو وجه متمایز دارد که در هر دو وجه انسان را دچار مشکل و تردید می‌کند؛ یکی وجه عاطفی این عمل است و دیگری وجه عقلانی آن. البته من در این متن خواهان بررسی وجه عقلانی آن هستم و برای این منظور فلسفه اخلاقی مناسب تر از فلسفه اخلاق کانت ندیدم.


کانت در فلسفه اخلاق خود دستگاهی ارائه می‌دهد که از هرگونه احساس و عاطفه بشری دور است چون او به هیچ وجه راهی برای دخول این ساحت بشری در امر اخلاقی را مجاز نمی‌داند و عملی را که متاثر از کمترین عاطفه‌ای باشد غیراخلاقی می‌داند. او با نقد عقل عملی پیش می‌رود و اخلاق را بر مفاهیم کاملاً عقلی پی ریزی می‌کند و حاصل کار کاملاً نظام مند است و دقت موجود در آن صدور هر نوع حکم اخلاقی را که پای عقلانیت آن کمی بلنگد غیرممکن می‌کند.


 

تاریخچه و مثال‌‌‌هایی از اتانازی
اتانازی به عنوان واقعیتی است که در تاریخ بشر جان گرفت و به صورت‌‌‌های مختلف به حیات خود ادامه داد تا به دوران ما پا گذاشت. اتانازی با معانی بسیار خود مثل مرگ بدون درد و رنج، کشتن دلسوزانه، خودکشی مرگی، خوب میری، بیمارکشی طبی و مرگ آرام و راحت، تنها با یک وجه واقعی و عمیق وجود انسان برخورد دارد و آن هم مرگ است؛ مرگ به عنوان نقطه‌ای برای خط حیات انسان.

اینکه در طول تاریخ چه افعالی شامل اطلاق این لفظ می‌شدند سابقه‌ای طولانی و بحث‌‌‌های بسیار دارد مثل اتانازی برای افرادی با بیماری‌‌‌های بسیار دردناک و غیرقابل درمان و تایید آن توسط سقراط و افلاطون و تجویز دارو‌‌‌های ارزان تر برای بیماران در حال مرگ توسط مایکل بودونیز. برداشتن بالش از زیر سر بیماران رو به مرگ برای تسریع مرگ آنها و درد و زجر کمتر، کشتن سربازان بدحال در جنگ در حالی که امکان معالجه و تسکین درد آنها وجود ندارد، کشتن نوزادان عجیب الخلقه، کشیدن پای انسان‌‌‌های آویخته از دار برای تسریع در مرگ و عذاب کمتر برای آنها و کشتن سالمندان در شرایط بحرانی همه نمونه‌‌‌هایی از واقعیت مرگ بودند که لفظ اتانازی به آنها اطلاق می‌شده.

گرچه در مواجهه دین با این امر موضع گیری بسیاری را شاهد هستیم به خصوص ادیان ابراهیمی که زندگی و حق حیات انسان‌‌‌ها را تنها در انحصار ذات باری تعالی می‌دانند در نتیجه اتانازی به هر شیوه و عنوانی را غیرقابل قبول می‌دانند و حتی درد کشیدن و رنج را عاملی برای پاک شدن انسان‌‌‌ها از گناهان شان می‌دانند ولی شواهد بسیاری از تناقضات و پیچیدگی‌‌‌های اخلاقی ما را به سمت تفکر عمیق تر در این باره سوق می‌دهد. نمونه و شواهدی وجود دارند که به سادگی و بدون تعقلات عمیق فلسفی نمی‌توان از آنها گذشت. صحنه‌ای در فیلمی را به یاد می‌آورم که در یک درمانگاه صحرایی در میان میدان جنگ پزشک با دیدن تانک دشمن که از روی بیماران و مجروحان جنگی عبور می‌کرد با خوراندن قطره‌ای از ماده‌ای کشنده به بیمارانش در واقع آنها را با مرگی ساده تر و بدون رنج از درد و رنج مرگی که در انتظارشان بود خلاص می‌کرد. از این نمونه‌‌‌ها بسیار دیده و شنیده ایم.حتی جدا کردن دستگاه از بیماران مرگ مغزی و اقدام به پیوند اعضای آنها که هنوز در علم اخلاق پزشکی در رابطه با آن بحث‌‌‌های بسیاری جریان دارد و دقیقاً مشخص نشده که جزء موارد اتانازی به حساب می‌آید یا نه.

البته اتانازی شامل شرایطی نیز می‌شود که شخص در تناقض اخلاقی بین دو عمل می‌ماند که اینجا وظیفه فیلسوف اخلاق است که امکانات موجود در قواعد مربوط به هر عملی را برای او مشخص کند. مثلاً زمانی را تصور کنید که بیماری مبتلا به مرضی بدون علاج که هر لحظه امکان مرگ او نزدیک است، تنها به کمک یک دستگاه تنفسی زنده است ولی در این حال ما بیماران دیگری را داریم که برای زنده بودن به آن دستگاه نیاز دارند و در صورت استفاده از آن دستگاه است که می‌توانند زنده بمانند در اینجا وظیفه پزشک چیست؟ جدا کردن دستگاه از بیمار اول و مرگ او برای نجات جان بیماری دیگر؟ به هر حال او مجبور به انتخاب است.

بررسی اتانازی و اقسام آن

اتانازی فرآیندی است که طی آن شخص «الف» به وسیله شخص «ب» و با پیشنهاد و درخواست شخص «الف» از بین می‌رود. اگر شخصی که قرار است از بین برود هوشیار باشد و خود از روی تامل و رضایت چنین تقاضایی کند، اتانازی داوطلبانه خواهد بود. اگر شخص بیمار مبتلا به بیماری کشنده باشد که هوشیار نباشد یا نوزادی که قادر به سخن گفتن نباشد و نمی‌توان از رای او در این باب کسب خبر کرد، اتانازی از نوع غیرداوطلبانه خواهد بود. اتانازی اضطراری هنگامی رخ می‌دهد که شخص الف شخص ب را بدون رضایت ب ولی به خاطر خود ب، از بین ببرد مانند مثال اول در بخش پیشین که در آنجا پزشک بیماران را بدون رضایت آنها ولی به خاطر خودشان کشت که چنین عملی را می‌توان از مصادیق اتانازی اضطراری قلمداد کرد.

هر سه اتانازی یاد شده می‌توانند یا به صورت فعال انجام شوند یا غیرفعال. اگر شخص دخیل در فرآیند اتانازی، فعالانه آغازگر سلسله پدیده‌‌‌هایی باشد که منجر به کشته شدن بیمار می‌شوند، اتانازی از نوع فعال خواهد بود نظیر همان تزریق یا خوراندن ماده سمی و کشنده به بیمار که سبب مرگ وی خواهد شد. از سوی دیگر اگر فعالیت دیگری انجام شود، به طوری که نهایتاً وی بر اثر این اعمال از بین برود، اتانازی از نوع غیرفعال خواهد بود. در واقع در اتانازی فعال، شخص دخیل به کشتن بیمار مبادرت می‌ورزد، در حالی که در اتانازی غیرفعال، شخص دخیل اجازه می‌دهد بیمار از بین برود، بدون اینکه فعالانه در کشته شدن وی دخالت داشته باشد.

پس با این وجود به شش تقسیم بندی از اتانازی می‌رسیم؛ 1- اتانازی داوطلبانه فعال 2- اتانازی داوطلبانه غیرفعال 3- اتانازی غیرداوطلبانه فعال 4- اتانازی غیرداوطلبانه غیرفعال 5- اتانازی اضطراری فعال 6- اتانازی اضطراری غیرفعال.

نگاهی به فلسفه اخلاق کانت

فلسفه اخلاقی که کانت ارائه می‌دهد در دسته اخلاق هنجاری قرار می‌گیرد. فلسفه اخلاق فیلسوفی که در دسته اخلاق هنجاری جای می‌گیرد در واقع می‌خواهد دریابد چه اموری خوب و بایسته هستند. در کل بحث سر این است که فیلسوف چه ملاک و ضابطه‌ای در تشخیص اعمال موجه و غیرموجه اخلاقی می‌تواند ارائه دهد. از این رو فلسفه اخلاق کانت در جرگه اخلاق وظیفه گرا و از نوع قاعده محور است که در کسب اصول جهانشمول عقل گرا است. وظیفه گرایان قاعده محور به اصول جهانشمولی معتقدند که ما آنها را در رسیدن به احکام اخلاقی موجه به کار می‌بریم و انسان، در مقام یک کنشگر اخلاقی، وظایفی دارد که عقلاً موظف به انجام آنها است.

معرفت اخلاقی از دید کانت علم به امر واقع نیست و به ما نمی‌گوید مردم چگونه رفتار می‌کنند بلکه می‌گوید مردم چگونه باید رفتار کنند. از این حیث اخلاق کانتی اخلاقی ناواقع گراست و مدعی به این امر که قواعد اخلاقی را از ارجاع به تجربه نمی‌توان کسب کرد چون قبل از او به دست آوردن کلیت و ضرورت از تجربه، به دست «هیوم» منسوخ شده بود. کانت مبانی عقلی اخلاق را مانند ریاضیات بر ضرورت و کلیت می‌داند، از این رو است که کانت می‌گوید هر کس بکوشد احکام اخلاقی را به کمک هر عامل تجربی بنیان کند اخلاق را از بین برده مثل متاثر دانستن اخلاق از تربیت. تمام تلاش کانت برای جدایی اخلاق از تجربه مبتنی بر این امر است که تجربیات اموری متغیر و غیرضروری است و با آنچه کانت از اخلاق انتظار دارد به عنوان یک امر کلی و ضروری، همخوانی ندارد. گرچه این جدایی سخت و دور از واقع تجلی می‌کند اما به صوری شدن بحث کانت در اخلاق کمک می‌کند.

کانت به دنبال آن امر اخلاقی بود که همیشه درست باشد یعنی ضرورت و کلیت داشته باشد. او به دنبال احکام تالیفی ماتقدم در حوزه اخلاق بود تا یک جایگاه محکم برای احکام اخلاقی ایجاد کند. کانت منشاء احکام اخلاقی را من استعلایی می‌داند یعنی اخلاقیات از خود ما نشات می‌گیرند که سرچشمه آن عقل عملی محض است، به این معنا که در هر جای دنیا که عقل عملی وجود داشته باشد باید به این احکام اخلاقی ضروری و کلی برسند چون احکام اخلاقی برخاسته از خود عقل است. عقل عملی مشتغل به مبانی تعین و تقدیر اراده است، قوانین عملی تنها ناظر به اراده هستند چون در این احکام اراده از حالت بی تفاوتی درآمده و به مرحله تصمیم می‌رسد و انجام یا ترک فعل را اختیار می‌کند. این یعنی تاکیدی مهم بر اراده آزاد یعنی اراده‌ای که هیچ امر خارجی نتواند بر آن قیدی بزند و تاثیر بگذارد و او وجه انسانیت را در این اراده آزاد می‌بیند و این استعلایی دیدن آزادی است. برای کانت یگانه امر خیری که وجود دارد اراده خیر و نیک است؛ همان اراده‌ای که تکلیف می‌کند و منظور او از تکلیف همان ادای تکلیف است نه عمل مطابق با تکلیف. مثلاً اگر ما راست بگوییم چون می‌ترسیم نه اینکه بخواهیم راست بگوییم یک عمل مطابق با تکلیف است نه ادای تکلیف که برای احترام به قانون است، یعنی همان قانون اخلاقی دارای کلیت و ضرورت.

کانت برای وارد کردن تفکرات اخلاقی اش در حوزه عمل قواعدی را بیان می‌کند و با ساختن دستگاه اخلاقی صوری خود معتقد است احکام اخلاقی تصویب می‌شوند که اگر آنها را درون این دستگاه نظام مند قرار دهیم به تناقض نرسیم.

قاعده اول؛ «هرگز نباید به شیوه‌ای عمل کنم که نتوانم اراده کنم که ضابطه رفتاری من به صورت قانون عام درآید.» که با عبارتی ساده تر می‌توان گفت من باید به نحوی رفتار کنم که بتوانم اراده کنم ضابطه رفتاری من یک قاعده کلی شود.

قاعده دوم؛ «چنان عمل کن که انسان را، خواه شخص خودت و خواه دیگران را، همواره غایت بدانی نه هرگز صرفاً وسیله.»

قاعده سوم؛ «همه رابطه‌‌‌های ناشی از قانونگذاری خود ما باید با یک ملکوت امکانی غایات چنان هماهنگ باشد که گویی آن ملکوت ملک طبیعت است.»

این سه قاعده اساس صدق و کذب احکام اخلاقی کانت را تشکیل می‌دهند و هر حکمی برای رسیدن به یک قانون اخلاقی عام و جامع باید از این سه قاعده به سلامت عبور کند. ولی نکته بسیار مهم دیگری که بنده روی آن تاکید دارم بحث اراده، اختیار و آزادی در دستگاه اخلاقی کانت است.

کانت «خودمختاری اراده» را اصل اعلای اخلاقی می‌نامد و معتقد است این اصل یگانه اصل کلیه قوانین اخلاقی است و عدم حاکمیت اراده را منشاء همه مفاسد اخلاقی تلقی می‌کند. در منظر او ابتدا خودمختاری اراده باید ما را قانع کند که از احکام اخلاقی تبعیت کنیم و در نهایت اخلاق است که بازمی‌گردد به اراده. در نظر کانت امر مطلق یا امکان اخلاقی که به همان گذاره تالیفی ماتقدم بازمی‌گردد تنها در زیر سایه اراده معنا پیدا می‌کند و آزادی شرط ورودی امکان امر مطلق است و این اثبات آزادی انسان از طریق عمل است.

اخلاق کانتی و اتانازی غیرداوطلبانه

برای بررسی اتانازی در دستگاه اخلاقی کانت ابتدا از بین تقسیم بندی اتانازی به سراغ اتانازی غیرداوطلبانه می‌رویم. در اتانازی غیرداوطلبانه شخص الف که در شرایط خاص (به هوش نبودن، مریضی غیرقابل علاج، درد و رنج و عذاب...) قرار دارد با صلاحدید شخص ب از بین می‌رود. اگر بخواهیم این عمل را با استفاده از قاعده اول کانت به صورت یک قاعده کلی و عمومی دربیاوریم باید ببینیم شامل چه نکاتی در این نظام اخلاقی خواهد شد.

چون طبق تعاریف کانت فرد الف فاقد اختیار در این عمل است و در این حال خواست و اراده شخص ب مطرح می‌شود پس عمل شخص ب مدنظر ماست. آیا وقتی شخص ب عمل اتانازی را روی فرد الف با آن شرایط خاص انجام می‌دهد می‌تواند اراده کند که رفتارش به صورت قانون عام درآید؟

یعنی هرگاه فرد بیماری با چنین شرایط خاصی وجود داشت فرد دیگری می‌تواند بدون در نظر گرفتن خواست فرد بیمار او را از بین ببرد؟

حال چه نکاتی شامل این رفتار خواهد شد. فرد ب چون تنها به خواست و اراده خود احاطه دارد نه عموم مردم، پس نمی‌تواند از کلی و عام شدن چنین عملی سخن گوید. و از همه مهم تر این است که با کلی و عمومی شدن چنین عملی شرط اصل اراده که جزء اصل اعلای اخلاقی کانت در اخلاق است نقض می‌شود.

در حالاتی دیگر با در نظر گرفتن چنین قانونی در جامعه به نوعی قاعده دوم کانت که تاکیدی بر حفظ کرامت انسانی است نیز زیر پا نهاده می‌شود. از سوی دیگر وجود این قانون در جامعه چنین دیدی را متصور می‌سازد که تلاش بیشتر برای نجات بیماران و مداوای بیماری‌‌‌های سخت تر در بین پزشکان از بین برود و از این رو ترس و ناامیدی در وجود بیماران و انسان‌‌‌ها بیشتر بشود که هم ضعف پزشکی را و هم بدبینی مردم به نظام پزشکی را به دنبال خواهد داشت. و این با اصل کرامت انسانی و احترام به آن در قاعده دوم کانت جور درنمی‌آید.

اخلاق کانتی و اتانازی اضطراری

از طرفی اتانازی اضطراری هم شامل همین نکات می‌شود البته با این نکته اضافی که در شکل قانون عام آیا تشخیص شرایط اضطراری برای تمام افراد و در تمام حالات امکان پذیر است یا خیر؟

اخلاق کانتی و اتانازی داوطلبانه

اما اتانازی داوطلبانه شرایط دیگری را در این دستگاه شامل می‌شود. یعنی وقتی شخص الف به وسیله شخص ب و با پیشنهاد و درخواست شخص الف از بین برود. در این گزاره چون خواست و اراده شخص مریض مطرح است پس قاعده اول کانت شامل عمل شخص او می‌شود یعنی هر گاه شخصی با این شرایط خاص مثل بیماری غیرقابل علاج و درد و رنج و عذاب بسیار و... خواستار تسریع در مرگ خود بود، می‌توان به درخواست او عمل کرد. این قانون با مطرح کردن اراده خود بیمار و با قید زدن به وسیله آن به این عمل آن را بسیار محدود می‌کند. یعنی انجام عمل اتانازی تمام و کمال در گرو اراده فردی است که عمل اتانازی می‌خواهد روی آن انجام شود. در این قانون حاکمیت اراده آزاد را در قبال جان خود فرد شاهد هستیم. پس این قانون قابل کنترل توسط اراده فرد بیمار است و از این حیث دچار اشکال و تناقض در قاعده اول نخواهد شد.

چون تمام عمل معطوف به اراده فرد می‌شود، غایتمندی عمل در سایه غایت دانستن اراده انسانی معنا می‌یابد و اینجا اراده شخص در گرو انسانیت اوست. چون انسانیت، آزادی، اراده و اخلاق مبتنی بر اراده، در دستگاه اخلاقی کانت همه در یک راستا و امتداد معنا و ارزش پیدا می‌کنند. پس می‌توان ادعا کرد عمل اتانازی داوطلبانه در قاعده دوم کانتی دچار تناقض نخواهد شد.

اما از سوی دیگر چنین دیدی وجود دارد که چون اتانازی داوطلبانه زیرمجموعه عمل «خودکشی» قرار می‌گیرد با توجه به قاعده کرامت انسانی به عنوان نکته برجسته این دستگاه اخلاقی هر نوع خودکشی عمل غیراخلاقی محسوب می‌شود چون از نادیده گرفتن کرامت انسانی سرچشمه می‌گیرد. اما با بررسی بیشتر روی جمله آخر و اینکه آیا واقعاً عمل اتانازی داوطلبانه که برای تسکین درد و رنج بیمار و به خواست و اراده خود بیمار انجام می‌شود حاکی از نادیده گرفتن کرامت انسانی است؟

نکته اول در این باره این است که عمل اتانازی داوطلبانه اگر از نوع غیرفعال آن باشد چون تنها اراده خود بیمار در ادامه زندگی او دخیل می‌شود و نه دیگری، با تکیه بر اصل خودآیینی اراده که تنسیق‌‌‌های چندگانه کانت از آن سرچشمه می‌گیرد امری کاملاً معقول و اخلاقی محسوب می‌شود. چون قاعده کرامت انسانی وابسته و برخاسته از این اصل اساسی است و با مقدم شمردن تعین اراده بر کرامت انسانی عمل اتانازی داوطلبانه دیگر عملی غیراخلاقی به حساب نمی‌آید.

نکته دوم این است که عمل اتانازی داوطلبانه چه از نوع فعال و چه از نوع غیرفعال آن با توجه به اوضاع و شرایط وخیمی که بیمار در آن قرار دارد برای تسکین درد و در سمت و سوی رحم و شفقت نسبت به بیمار است که انجام می‌شود و در تمام این حالات، شخص خود بیمار مطرح است، پس کرامت انسانی یکی از مشخصه‌‌‌های این عمل محسوب می‌شود نه نادیده گرفتن آن.

نتیجه

نتیجه‌ای که در این بررسی به آن می‌رسیم موجه دانستن عمل اتانازی داوطلبانه غیرفعال است با استناد بر نظر کانت مبنی بر امکان اخلاقی زیر سایه اراده آزاد. اما آنچه نظام اخلاقی کانت در این حوزه از پاسخگویی به آن بازمی‌ماند در دوراهی‌‌‌های تضاد اخلاقی خودش را آشکار می‌کند. به عنوان نمونه شرایطی را متصور می‌شویم که بیماری به علت کما چند ماه است زندگی خود را با دستگاه تنفسی مصنوعی ادامه می‌دهد. بیمار دیگری به علت تصادف با اتومبیل به بیمارستان آورده می‌شود. وجود دستگاه تنفس مصنوعی طبق نظر پزشکان جان فرد را نجات می‌دهد. در بخش آی سی یو بیمارستان تخت خالی دیگری وجود ندارد و نیاز به دستگاه مکانیکی الزامی است. آیا می‌توان بیمار اول را از دستگاه جدا کرد و با اتصال دستگاه به بیمار دوم جان او را نجات داد؟

در چنین شرایطی است که نظام اخلاقی کانت هیچ راه حل و انتخابی پیش روی ما نمی‌گذارد.


نوشته شده در تاريخ جمعه 2 مهر1389 توسط آرش یارانی
مواردی که زن و مرد در سهم ارث برابرند، یا زن بیشتر ارث می‌برد


مقدمه:
یکی از مسائلی که گاهاً از جانب مخالفان دین، علی الخصوص آنها که مدعی دفاع از حقوق زنان هستند، مطرح می‌شود و چنان با آب و تاب از آن صحبت می‌کنند و به قول مشهور پیاز داغش را زیاد می‌کنند که اشک بعضی‌ها را در می‌آورد، مسأله تقسیم ارث و میراث در شریعت اسلام است. مسأله تقسیم ارث ده‌ها حالت مختلف دارد که در اغلب موارد زن در تقسیم ارث با مردان یا برابر بوده یا از آنها بیشتر ارث می‌برد و فقط در یک حالت نصف مرد ارث می‌برد و آن هم زمانی است که مردی بمیرد و یک پسر و دو دختر داشته باشد.


 

از میان ده‌ها مورد ظاهراً فقط در همین مورد زن کمتر از مردان ارث می‌برد اما مخالفان از ناآگاهی ما مسلمانان سوء استفاده نموده و از میان ده‌ها موردی که زن ارث بیشتری می‌برد، فقط و فقط به ذکر همین یک مورد اکتفا می‌کنند تا به عنوان حربه‌ای جهت تضعیف ایمان زنان از آن بهره گیرند وآنان را از ایمان و باور راستین‌شان باز دارند. با کمی تأمل در تقسیمات ارث من جمله در همین مورد فوق، در می‌یابیم که اسلام به زن سروری بخشیده و احترام زیادی برای او قائل شده که در هر حال و شرایطی نفقه‌اش را به عهده‌ی مردها گذاشته است. یعنی تا زمانی که در منزل پدری‌اش به سر می‌برد و پدرش زنده است، پدرش مسئول نفقه‌ی اوست، وقتی پدرش فوت کند، برادرش و زمانی که شوهر کند، شوهرش نفقه‌ی او را تقبل می‌کند. پس در هیچ حالتی مجبور به کار کردن نیست از طرفی اسلام او را از کار کردن منع نکرده و می‌تواند کار کند و منبع درآمد هم داشته باشد، اما حتی در آن حالت هم نفقه‌اش به عهده‌ی مردهاست. راستی کدام آیین و مکتبی تا این حد برای زن ارزش و احترام قائل شده است؟ آیا این تقسیمات جز بزرگی و حرمت زن، چیز دیگری در بردارد؟  

 

مواردی که زن و مرد در سهم ارث برابرند، یا زن بیشتر ارث می‌برد:

1-اگر مردی بمیرد و یک خواهر پدر و مادری، با چند برادر پدری داشته باشد، (تعدادشان مهم نیست) خواهرش به تنهایی به اندازه‌ی تمام برادران سهم خواهد برد. یعنی 50 درصد آن را خواهرش به ارث می‌برد.

وارثان

خواهر

10برادر پدری

میزان کل ارث (برای مثال)

سهم ارث به‌صورت کسری

2/1

2/1

 

00 100

تومان

سهم ارث بر اساس تومان

5000 تومان

5000 تومان برای همه برادران

 

2-اگر زنی بمیرد و همسر، دختر و پدر ومادر داشته باشد، دختر به تنهایی نصف ارث را خواهد برد، همسرش، 4/1و پدر مادرش هرکدام 6/1ارث خواهند برد.

 

وارثان

دختر

مادر

پدر

همسر

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسر

2/1

6/1

6/1

4/1

 

12000تومان

سهم ارث بر اساس تومان

6000 ت

2000 ت

2000 ت

3000 ت

 

3-اگر مردی بمیرد وفقط دو یا چند دختر داشته باشد (پسر و همسر نداشته باشد) 3/2ارث به دخترانش تعلق می‌گیرد و پدر و مادرش هرکدام 6/1 ارث می‌برند. *

 

وارثان

دخترها

مادر

پدر

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

3/2

6/1

6/1

 

6000تومان

سهم ارث بر اساس تومان

4000

1000

1000

 

* دلیل قرآنی این موردکه متأسفانه معمولاً نصف دوم این آیه فراموش می‌شود و فقط نیمه‌ی اول آن آورده می‌شود. آیه‌ی 11سوره‌ی نساء می‌باشد.

 

4- اگر زنی بمیرد و همسر و دختر پسرش و پدرش وارث او باشند، 4/1ارث به همسرش تعلق می‌گیرد، به پدرش6/1 و به دختر پسرش2/1 ارث می‌رسد.

وارثان

همسر

پدر

دختر پسر

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

4/1

6/1

2/1

 

12000

تومان

سهم ارث بر اساس تومان

 

3000

 

2000

6000+

1000

با تعصیب

 

5-اگر شخصی فوت کند و بیش از یک دختر پسری داشته باشد و پدر و مادرش نیز در قید حیات باشند، (به فرض 2دختر دارد)آن دو3/2سهم الارث دارند، اما پدر و مادر هرکدام 6/1ارث می‌برند.

 

وارثان

2دختر پسر (یا بیشتر)

پدر

مادر

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسر

3/2

6/1

6/1

 

6000تومان

سهم ارث بر اساس تومان

4000 ت

1000 ت

1000 ت

6-اگرکسی بمیرد و دو خواهر و یک برادر مادری داشته باشد، خواهران 3/2، اما برادرش 3/1ارث می‌برد.

وارثان

2خواهرپدرومادری

برادرمادری

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

3/2

3/1

 

3000تومان

سهم ارث بر اساس تومان

2000 ت

1000 ت

 

7-اگر فرد بمیرد ویک دختر پسری و نیز پدربزرگ داشته باشد، آن دختر2/1وپدربزرگ6/1(البته به علاوه‌ی تعصیب) ارث می‌برند.

وارثان

دخترپسر

پدربزرگ(پدر پدر)

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

2/1

6/1

 

6000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

3000 ت

1000ت+2000ت با تعصیب

8-اگر مردی بمیرد و همسر و یک برادر مادری و پدربزرگ داشته باشد، برادر و پدربزرگش جمعا2/1، اما همسرش به تنهایی 2/1ارث خواهد برد.

وارثان

همسر(زن)

پدربزرگ‘ برادر مادری

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

2/1

2/1

 

6000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

3000 ت

2000ت

 

9-اگر مردی فوت کند و همسر و خواهر و یک برادر پدری داشته باشد، همسر و برادرش هرکدام4/1ارث برده، اما خواهرش به تنهایی2/1ارث می‌برد.

 

وارثان

همسر(زن)

خواهر

برادر پدری

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

4/1

2/1

4/1

10000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

2500ت

5000ت

 

2500ت

 

10-اگر شخصی بمیرد و مادر ودو دختر پسری و پدربزرگ و یک برادر داشته باشد، دخترها 3/2، پدربزرگ پدری و مادر هم هرکدام 6/1ارث می‌برند، اما برادرش ارث نخواهد برد.

وارثان

مادر

دو دخترپسری

پدربزرگ(پدر پدر)

برادر

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

6/1

3/2

6/1

0

 

6000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

1000 ت

4000 ت

1000 ت

0

11-اگر مردی فوت کند و زن و یک عموی پدر مادری و یک عموی پدری داشته باشد، عموی پدری ارث نخواهد برد ولی زنش 4/1و عموی پدر مادری‌اش بقیه را به ارث می‌برند.

وارثان

همسر(زن)

عموی پدرمادری

عموی پدری

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

4/1

بقیه

0

 

4000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

1000 ت

3000ت

0

12-اگر شخصی بمیرد و مادربزرگ و یک عموی پدری و یک پسرعمو داشته باشد، مادربزرگ 6/1، عمو مابقی، ارث می‌برند ولی عموزاده ارثی نخواهد برد.

وارثان

مادربزرگ

عموی پدری

پسر عمو

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

6/1

مابقی

0

 

6000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

1000 ت

5000 ت

0

 

13-اگرزنی بمیرد و همسر ویک خواهر پدری وعمویی داشته باشد، عمویش ارث نمی‌برد ولی شوهر وخواهر پدری اش هر کدام 2/1ارث می‌برند.

وارثان

همسر(شوهر)

خواهر پدری

عمو

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

2/1

2/1

0

 

2000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

1000 ت

1000 ت

0

 

14-اگر زنی بمیرد و همسر و یک دختر پسری داشته باشد، شوهر و پسر دخترش هرکدام 4/1 و دختر پسرش به تنهایی 2/1 ارث می‌برد.

وارثان

شوهر

دخترپسر

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

2/1

2/1

 

4000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

2000ت

2000 ت

 

15-اگرزنی بمیرد و شوهر و یک دختر خواهر داشته باشد، هرکدام 2/1 ارث می‌برند.

وارثان

شوهر

دختر خواهر

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

2/1

2/1

 

2000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

1000 ت

1000 ت

 

16-اگر شخصی بمیرد و فقط یک عمه‌ی پدر ومادری داشته ویک عموی مادری داشته باشد، عمه اش 100% ارث را خواهد برد وچیزی به عمویش نمی‌رسد.

 

وارثان

عمه‌ی پدر مادری

عموی مادری

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

100%

0

 

10000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

10000 تومان

0

 

17-اگر زنی بمیرد و شوهر و یک خواهر مادری ودو برادر پدرمادری داشته باشد، شوهرش 2/1، خواهرش 6/1، ودو برادرش 6/1 ثروت او را به ارث می‌برند.

وارثان

شوهر

خواهر مادری

دوبرادرپدرمادری

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

 

2/1

 

6/1

 

6/1

 

12000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

6000 ت

2000 ت

4000ت

(هرکدام 2000)

18-اگر مردی بمیرد و زن ومادر و دو خواهرمادری و دو برادر پدر مادری داشته باشد، زنش 4/1، مادرش 6/1، و دو خواهرش 3/1، ارث می‌برند و بقیه به برادران خواهد رسید.

وارثان

زن (همسر)

مادر

دو خواهر مادری

دو برادر مادر پدری

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

4/1

6/1

3/1

باقیمانده باتعصیب

 

12000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

3000 ت

2000 ت

4000 ت

3000 ت

 

19-اگر زنی بمیرد و شوهر و مادر و یک خواهر مادری و دو برادر پدرمادری داشته باشد، شوهرش 2/1، مادر و خواهر مادری‌اش هرکدام 6/1، ارث می‌برند، و بقیه به برادران خواهد رسید.

وارثان

شوهر

مادر

خواهر مادری

دو برادر پدر مادری

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

2/1

6/1

6/1

باقیمانده باتعصیب

 

6000 ت

سهم ارث بر اساس تومان

3000ت

1000 ت

1000 ت

هریک 500 ت

 

20-اگر مردی بمیرد، زن وپدر ومادر و یک دختر و یک دختر پسری داشته باشد، زنش 8/1، پدر و مادر و دختر پسرش هرکدام 6/1، اما دخترش به تنهایی 2/1 ارث می‌برد.

(توضیح: اگر به جای دختر پسر، وارث پسر پسر باشد، آنگاه دختر به جای 2/1، مابقی ارث را می‌برد که طبق مثال جدول 4500تومان می‌شود و بقیه‌ی افراد به همین ترتیب ارث می‌برند، با این روش دختر حتما باید 2/1سهم ببرد و بدین ترتیب از سهم بقیه کم می‌شود. )

 

 

وارثان

زن(همسر)

پدر

مادر

دختر پسر

دختر

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

8/1

6/1

6/1

6/1

2/1

 

12000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

1500 ت

2000 ت

2000ت

2000 ت

6000 ت

 

21-اگرزنی بمیرد وشوهر ومادر ودو خواهرداشته باشد، شوهرش 2/1، مادرش 6/1، ودو خواهرش 3/2 ارث خواهند برد. (توضیح : اگر به جای دو خواهر، دو برادر بودند، جمعا 4000 ارث می‌بردندکه در آن صورت با میزان ارثیه جور در می‌آمد، اما اکنون که دو خواهر هستند و 3/2ارث می‌گیرند از سهم بقیه کم خواهد شد. )

 

وارثان

شوهر

مادر

دو خواهر

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

2/1

6/1

3/2

 

12000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

6000 ت

2000 ت

8000 ت

 

22-اگر زنی بمیرد وشوهر وپدر ومادرودو دختر داشته باشد، شوهرش 4/1، پدر ومادرش هرکدام 6/1، ودو دخترش 3/2 ارث خواهند برد. (توضیح:در این مورد هم دو دختر بایستی حتما3/2ارث ببرند که به این ترتیب با مبلغی که کم می‌آید، سهم بقیه کم خواهد شد، اما اگر به جای این دو دختر، دو پسر بودند، به جای 3/2، بقیه‌ی ارث به آنها تعلق می‌گرفت که طبق جدول زیر5000تومان می‌شود. )

وارثان

شوهر

پدر

مادر

دودختر

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

4/1

6/1

6/1

3/2

 

12000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

3000 ت

2000 ت

2000 ت

8000 ت

 

23-اگر زنی بمیرد وشوهر و ماد رو یک خواهر مادری ویک برادر پدری داشته باشد‘شوهرش 2/1وبقیه هرکدام 6/1 ارث خواهند برد.

وارثان

شوهر

مادر

خواهر مادر

برادر

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

2/1

6/1

6/1

6/1

 

12000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

6000 ت

2000 ت

2000 ت

2000 ت

 

 

24-اگر زنی بمیرد و شوهر ویک خواهر یا یک برادر داشته باشد، هرکدام 2/1 ارث می‌برند.

 

وارثان

شوهر

خواهر یا برادر

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

2/1

2/1

 

12000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

6000 ت

6000 ت

 

25-اگر زنی بمیردوشوهر و مادر و دو خواهر مادر و یک برادر داشته باشد، شوهر 2/1، مادر6/1 ودو خواهر مادری‌اش 3/1 ارث خواهند برد ولی برادر اصلاً ارث نخواهد برد.

وارثان

شوهر

مادر

دو خواهرمادری

برادر

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

2/1

6/1

3/1

0

 

12000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

6000 ت

2000 ت

4000 ت

0

 

26-اگر زنی بمیرد وشوهر و مادر و یک برادر مادری داشته باشد، شوهر 2/1، مادر3/1 و برادرش 6/1 ارث می‌برد.

وارثان

شوهر

مادر

برادر

میزان کل ارث

سهم ارث به‌صورت کسری

2/1

3/1

6/1

 

12000 تومان

سهم ارث بر اساس تومان

6000 ت

4000 ت

2000 ت

 


نوشته شده در تاريخ جمعه 2 مهر1389 توسط آرش یارانی
سود بانکی

 

مفتی: دکتر یوسف قرضاوی

سؤال: کارمندی بودم با حقوق متوسط، مبلغی از آن را در بانک پس‌انداز می‌کردم و سودی از آن می‌گرفتم. آیا چنین کاری صحیح است؟ ضمناً مرحوم شیخ شلتوت به جواز دریافت اینگونه بهره بانکی فتوا داده است از بعضی عالمان دیگر نیز سؤال کردم؛ عده‌ای آن را جایز دانسته و عده‌ای از آن نهی کرده‌اند تا آنجا که به یاد دارم زکات مالم را پرداخت می‌نمودم، ولی بهره بانکی بیشتر از آن مبلغی بوده که به عنوان زکات می‌دادم. در صورتی که دریافت آن سود بانکی بیشتر از آن مبلغی بوده که به عنوان زکات می‌دادم. در صورتی که دریافت آن سود بانکی جایز نباشد، تکلیف من چیست؟


 

جواب: سودهایی که شخص سپرده‌گذار در بانک می‌گیرد ربا و حرام است. ربا عبارت است از هر گونه افزایش مشروط بر اصل سرمایه. به عبارت دیگر، آنچه بدون تجارت و زحمت افزودن بر اصل سرمایه به دست آید ربا می‌باشد. خداوند متعال می‌فرماید:

«یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ اتَّقُواْ اللّهَ وَذَرُواْ مَا بَقِیَ مِنَ الرِّبَا إِن کُنتُم مُّؤْمِنِینَ * فَإِن لَّمْ تَفْعَلُواْ فَأْذَنُواْ بِحَرْبٍ مِّنَ اللّهِ وَرَسُولِهِ وَإِن تُبْتُمْ فَلَکُمْ رُؤُوسُ أَمْوَالِکُمْ لاَ تَظْلِمُونَ وَلاَ تُظْلَمُونَ»[1]

«: ای کسانی که ایمان آورده‌اید! از عذاب خدا پرهیز نمایید و از گرفتن باقیمانده ربا خودداری کنید اگر به راستی اهل ایمانید و اگر از این کار شنیع دست بردار نشوید باید با خدا و پیامبر (ص) اعلان جنگ کنید و هر گاه از گرفتن ربا بازگشتید و توبه کردید تنها حق بازپس گرفتن اصل مال خودتان را دارید تا نه شما ظلم کنید و نه کسی به شما ظلم کند.»

بنابراین توبه در اینجا به این معناست که فقط اصل سرمایه برای صاحب سرمایه باقی بماند و اضافه بر آن به عنوان ربا تلقی می‌گردد؛ زیرا، بهره‌ی افزوده شده بر سرمایه، نه از طریق مشارکت و نه از طریق تحمل سختی و نه از طریق مضاربه و نه از طریق تجارت بدست آمده است و این همان ربای حرام است و تا آنجا که من اطلاع دارم، استاد ما شیخ شلتوت بهره‌ی بانکی را مباح نشمرده، بلکه فرموده است: هر گاه ضرورتی، اعم از، فردی و اجتماعی پیش آید، ممکن است در آن هنگام بهره بانکی مباح و جایز باشد، و ایشان در معنای ضرورت توسعه بیش از حد قایل می‌شدند که من با این گستردگی در معنای ضرورت، با ایشان موافق نیستم. آنچه را شیخ جایز دانسته بهره صندوق پس‌انداز است که با بهره‌ی بانکها فرق می‌کند، و حتی در این مسأله نیز با شیخ موافق نیستم.

اسلام، برای انسان جایز نمی‌داند که سرمایه‌اش را در جایی بگذارد و سود معینی از آن دریافت دارد؛ زیرا، اگر صاحب سرمایه واقعاً شریک است باید هم در سود و هم در خسارت و زیان به هر مبلغی که باشند، شریک و سهیم باشند.

در میزان سود چه کم باشد و چه زیاد به همان نسبت شریک است، و اگر سودی در کار نباشد، گرفتن هر نوع مبلغی مازاد بر سرمایه حرام است یا اگر در آن شراکت زیان دیده باشند متناسب با سرمایه‌ی خود در خسارت شریک می‌باشد، معنای مشارکت که مسؤولیت بردار و سختی بردار است، چنین می‌باشد، ولی تضمین سود معین و مشخص، خواه واقعاً سودی حاصل شده باشد، خواه سودی در کار نباشد. چه بسا ممکن است مقدار زیادی سود یعنی 80% یا 90% باشد ولی سهم او درصد اندکی که متجاوز از 5% یا 6% نباشد دریافت دارد، یا اینکه خسارت قابل توجهی در میان باشد و او در آن خسارت سهیم نگردد، در این مورد نیز معامله برخلاف روش اسلامی است؛ اگر چه شیخ شلتوت [رحمه‌الله] حکم به جواز آن داده باشد.

حال پاسخ برادری که در مورد بهره‌ی بانکی سؤال کرده است که آیا آن بهره را دریافت کند یا نه؟ این است که بهره‌ی بانکها حلال نیست و دریافت آن جایز نمی‌باشد و زکات مالِ خود را که از آن بهره‌ی بانکی پرداخت نموده است صحیح نمی‌باشد؛ زیرا، این نوع بهره حرام است و نه متعلق به او نه متعلق به خود بانک است. در این حالت چه باید کرد؟ به نظر من، حرام، به تملک کسی در نمی‌آید و بنا به گفته تعدادی از علما و محققین، باید آن را صدقه داد. بعضی از علمای اهل زهد و ورع گفته‌اند:

«دریافت بهره‌ی بانکی اگر چه در راه صدقه و خیرات باشد، جایز نیست و باید شخص از آن دست بردارد و یا آن را به دریا بیندازد؛ زیرا، صدقه دادن از مال نجس روا نیست.»

اما، به خاطر اینکه این کار نیز بر خلاف قواعد شرعی است و ما از هدر دادن مال و عدم استفاده‌ی کسی از آن نهی شده‌ایم و ناگزیر کسی باید از آن مال استفاده کند و به دلیل اینکه مال، ملک خود انسان نیست، می‌تواند آن را دریافت دارد و به فقرا و محرومان بدهد یا آن را در امور خیریه و به دلیل این که هر کار دیگری که سپرده‌گذار بداند که آن مال در راه مصالح و منافع اسلام و مسلمانان صرف شده است، مصرف نماید. و همانطور که بیان شده، آن مبلغ بهره بانکی متعلق به هیچ‌کس نیست؛ نه متعلق به بانک است و نه متعلق به سپرده‌گذار و باید در جهت مصالح عمومی مسلمانان صرف گردد.

چنین قاعده‌ای در مورد هر گونه مال حرامی جاری است و پرداخت زکات از آن مال حرام، نفعی عاید صاحب مال نمی‌نماید؛ زیرا، دادن زکات، مال حرام را پاک و حلال نمی‌گرداند، تنها چیزی که آن را پاک می‌گرداند، دست کشیدن از آن مال حرام است؛ در این باره پیامبر خدا (ص) می‌فرماید:

«اِنَّ الله لا یَقْبَلُ صَدَقَةً مِنْ غلولٍ»[2]

«: خداوند صدقه را از مال غلول (مالی که از راه غیرشرعی به دست آمده باشد) نمی‌پذیرد.» [زیرا این مال متعلق به دارنده‌ی آن نیست.]

آیا به خاطر حرام بودن بهره بانکی شخص می‌تواند آنرا در بانک بگذارد و آن را دریافت ندارد؟

خیر! قطعاً چنین کاری جایز نیست؛ زیرا، این کارها موجب تقویت بانکها در انجام معاملات ربوی می‌گردد. همچنین نباید صاحب پول آن را برای خود دریافت کند، بلکه باید آن را دریافت کرده و در امور خیریه و مصالح عمومی مسلمانان صرف نماید.

اگر بعضی بگویند: چنانچه به هر دلیلی یا تحت هر شرایطی، بانک زیان ببیند یا دچار ورشکستگی گردد، در این صورت سپرده‌گذار نیز در معرض خسارت قرار خواهد گرفت.

می‌گویم آن خسارت یا ورشکستگی مورد نظر قاعده را باطل نمی‌کند، هر چند سپرده‌گذار هم به علت آن ورشکستگی، متحمل ضرر و زیان گردد. این مورد جزء موارد استثنایی و نادر است که موجب تثبیت قاعده می‌گردد؛ زیرا هر قاعده‌ای استثناهایی دارد، و صدور حکم در شریعتهای الهی، همچنین در قوانین موضوعه‌ی بشری متکی به موارد استثناء و نادر نمی‌باشد، و همه‌ی علما اتفاق نظر دارند بر اینکه موارد شاذ و استثنا، فاقد حکم هستند و حم کلی، متوجه اکثریت است و یک قاعده‌ی کلی را نمی‌توان به خاطر یک مورد استثنایی و نادر، باطل کرد.

قاعده‌ی کلی بر این است که هر کس سرمایه‌اش را وارد بازار ربا می‌نماید، خواستار سود و منفعت است نه ضرر و زیان؛ و اگر یک بار متضرر گردد، استثنایی است و احکام بر اساس موارد شاذ و استثنایی وضع نخواهد شد. حال اگر کسی اعتراض کند و بگوید: بانکها با سپرده‌های مردم فعالیت تجاری انجام می‌دهند، چرا سپرده‌گذار یا صاحب پول نمی‌تواند از سود آن استفاده نماید؟

می‌گویم: درست است بانک با آن سپرده‌ها تجارت و سرمایه‌گذاری می‌کند، ولی آیا سپرده‌گذار در این فعالیت تجاری شرکت دارد؟ البته جواب منفی خواهد بود، اما چنانچه قراردادی مابین بانک و سپرده‌گذار امضاء شده باشد که مطابق آن سپرده‌گذار در فعالیت تجاری بانک شریک باشد و این تعهد از ابتدا آغاز شده باشد، مبنی بر اینکه اگر بانک در معرض خسارت و زیان قرار گرفت، شخص سپرده‌گذار نیز در این خسارت و زیان شریک باشد، آنگاه ممکن است اعتراض وارد باشد، ولی واقعیت این است که وقتی بانک ورشکسته شود و خسارت به بار آورد در آن هنگام سپرده‌گذاران اموالشان را مطالبه می‌نمایند و بانک هم در این امر انکار یا اعتراض نخواهد نمود و چه بسا بانک سرمایه‌ی آنان را اگر زیاد باشد، به طور اقساط و اگر اندک باشد یک جا به آنان پرداخت نماید... به هر حال سپرده‌گذاران خود را در قبال ورشکستگی یا خسارت بانک، مسؤول و شریک بانک نمی‌دانند، بلکه تمامی سرمایه‌شان را به طور کامل مطالبه می‌نمایند.

اشتغال در بانکها:

سؤال: من فارغ التحصیل دانشکده‌ی بازرگانی می‌باشم به دنبال کسب روزی و اشتغال بودم دستم به جایی نرسید جز استخدام در یکی از بانکها و می‌دانم که کار و فعالیت بانکها مبنی بر ربا است و می‌دانم که دین بر نویسنده ربا لعنت کرده است آیا با این وصف این شغل را بپذیرم یا آن را رها کنم؟ ضمناً تنها منبع درآمد من می‌باشد.

جواب: نظام اقتصادی در اسلام بر اساس مبارزه با ربا پایه‌گذاری شده است؛ زیرا، از گناهان کبیره به شمار آمد و برکت فرد و جامعه را از بین می‌برد و بلا و مصیبت را در دنیا و آخرت به بار می‌آورد. در کتاب و سنت بدان تصریح شده و امت اسلامی بر آن اجماع دارند. کافی است، که در این ارتباط قول خداوند متعال را بشنویم که می‌فرماید:

«یَمْحَقُ اللّهُ الْرِّبَا وَیُرْبِی الصَّدَقَاتِ وَاللّهُ لاَ یُحِبُّ کُلَّ کَفَّارٍ أَثِیمٍ»

«: خدا از برکت ربا می‌کاهد و بر صدقات می‌افزاید و خداوند هیچ ناسپاس گناهکاری را دوست نمی‌دارد.»

« یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ اتَّقُواْ اللّهَ وَذَرُواْ مَا بَقِیَ مِنَ الرِّبَا إِن کُنتُم مُّؤْمِنِینَ * فَإِن لَّمْ تَفْعَلُواْ فَأْذَنُواْ بِحَرْبٍ مِّنَ اللّهِ وَرَسُولِهِ»[3]

«: ای کسانی که ایمان آورده‌اید! از خدا پروا کنید و اگر مؤمنید آنچه از ربا باقیمانده است واگذارید و اگر چنین نکردید بدانید به جنگ با خدا و فرستاده‌ی وی برخاسته‌اید.»

و پیامبر اکرم (ص) می‌فرماید:

«اِذَا ظَهَرَ الزِّنَا و الرِّبَا فی قَرْیَةٍ فَقَد اَحَلُّوا بِاَنْفُسِهِمْ عَذَابَ اللهِ»[4]

«: وقتی زناکاری و رباخواری در دهکده‌ای آشکار شود، مردم آن روستا به دست خودشان، عذاب خدا را برای خود فراهم ساخته‌اند.»

روش اسلام در تشریع احکام و قوانین آن است که به فرد مسلمان دستور می‌دهد تا با گناهان مبارزه کند و اگر قدرت و توان مبارزه با آن معصیت را نداشت، دست کم باید از مشارکت عملی و قولی در آن گناه اجتناب ورزد. بنابراین، هر گونه پشتیبانی و همکاری با دیگران، هنگام ارتکاب گناه و معصیت، حرام می‌باشد و هر نوع کمکی به معصیت شریک جرم به حساب می‌آید. خواه آن یاری، در راستای کمک‌رسانی مادی باشد یا معنوی؛ خواه عملی باشد یا گفتاری.

در مورد گناه قتل عمد پیامبر (ص) می‌فرماید:

(لَوْ اَنَّ اَهْلَ السِّماءِ وَ اَهْلَ الاَرْضِ اِشْتَرَکُوا فی دَمِ مُؤمِنٍ لَاَکَبَّهُمُ اللهُ فی النَّارِ)[5]

«: اگر ساکنین آسمان و زمین در ریختن خون مسلمانی شرکت داشته باشند، خداوند آنان را روانه‌ی آتش جهنم خواهد نمود.»

در ارتباط با جرم شراب و شرابخواری نیز می‌فرماید:

«لَعَنَ اللهُ الخَمْرَ و شَارِبَها وَ سَاقِیها و عاصِرَها وَ مُعْتَصِرَها وَ حَامِلَها و المَحمولَةَ اِلَیْهِ»[6]

«:‌خداوند شراب و نوشنده‌ی آن و ساقی و سازنده‌ی آن، صاحب و حامل و گیرنده‌ی آن را لعنت و نفرین کرده است.»

درباره رشوه، پیامبر اکرم (ص) این گونه فرموده‌اند که:

(ألرَّاشِی و المُرْتَشِی وَ الرَّائِش – وَ هو الساعی بینهما)[7]

«: لعنت خدا بر رشوه‌گیر و رشوه دهنده و واسطه میان آندو.»

همچنین درباره ربا، جابر بن عبدالله از پیامبر اکرم (ص) روایت می‌کند که پیامبر اکرم (ص) فرموده‌اند:

(لَعَنَ آکِلَ الرِّبَا و موکِّلَه و شاهِدَیْهِ و هُمْ سواءٌ)[8]

«: ربا خوار و کسی که وام ربوی می‌گیرد و شاهد آن را لعنت کرده و همه را در جرم مساوی دانسته‌اند.»

ابن مسعود روایت می‌کند که پیامبر اکرم (ص) فرموده‌اند:

(لَعَنّ آکِلَ الربا و موکِّلَه و شَاهِدَیْهِ و کاتِبَه)[9]

در این روایت «و کاتبه» اضافه شده است، ولی روایت نسائی با این عبارت است:

(آکِلُ الرِبا و شاهِداهُ [ اذا عَمِلوا ذلک] مَلعُونُون عَلَى لِسانِ مُحَمِّدٍ (ص) اِلَى یَوْمِ القیامةِ)

«: ربا خوار و موکل آن و شاهدان آن در صورت آگاهی تا روز قیامت مورد نفرین پیامبر خدا هستند.»

این احادیث صحیحِ صریح، وجدان مسلمانانی را آزار می‌دهد که در مؤسسات ربوی و بانکهایی اشتغال دارند که خالی از عمل ربا و قراردادهای ربوی نخواهد بود.

امروزه، مسأله ربا به حدی فراگیر شده که تنها گریبان کارمند بانک یا منشی شرکت را نمی‌گیرد، بلکه ربا وارد کل نظام اقتصادی و پولی شده و به شکل یک بلا و مصیبت عمومی درآمده است چنانکه پیامبر اکرم (ص) پیش‌بینی کرده بودند:

(لَیَاْتِیَنَّ عَلَى النَاسِ زَمانٌ لا یَبْقَى منهم احدٌ اِلاَّ اَکَلَ الرِّبَا فَمَنْ لم یَاْکُلْهُ اَصَابَهُ مِنْ غُبارِه)

«: روزگاری بر مردم فرا می‌رسد که یکی نمایند مگر اینکه ربا خورد و اگر نخورد غبار ربا به وی رسد.»

در چنین شرایطی امتناع یک کارمند از کارکردن در بانک یا شرکت چیزی را عوض نخواهد کرد و اثری هم ندارد، بلکه فقط متقاعد کردن مردم –کسانی که سرنوشت خود را در دست دارند- به فاسد بودن آن نظام ربویِ وارداتی از غرب سرمایه‌داری و استثمار، و کوشش برای تغییر تدریجی و بدون شتاب این نظام است تا بحران‌های اقتصادی دامن ممالک اسلامی و بندگان خدا قرار نگیرد و اسلام برای حل اینگونه مشکلات اساسی این شویه تدریجی را سفارش می‌نماید و مخالف آن نمی‌باشد. هماهنگونه برای تحریم ربا و شراب و امثال اینها در دوران آغازین ظهور اسلام این روش را به کار برده است.

آنچه قابل توجه است، اقتناع و اراده‌ی مردم در معالجه این مشکل می‌باشد و هرگاه صداقت در عزم باشد، راه را روشن خواهد کرد. بر هر مسلمان غیرتمند واجب است که در جهت پیشبرد نظام اقتصادی به گونه‌ای که با مبانی اسلام توافق داشته و با هر وسیله‌ی شرعی ممکن باشد، در این راه قلب، زبان و نیرویش را به کار گیرد و از هیچ کوششی دریغ نورزد و این کار شدنی است. در این جهان، کشورهایی هستند که صدها میلیون نفر جمعیت دارند و از نظام ربا استفاده نمی‌کنند. (کشورهای کمونیستی)

اگر ما امروزه مسلمانان را از اشتغال در بانکها بازداریم و نگذاریم آنان در بانک گمارده شوند نتیجه آن خواهد شد که غیر مسلمانان از یهود و غیره در بانکها و امثال آن اشتغال ورزند و چنین کاری برای اسلام و مسلمانان امری ساده نیست و به نفع آنان نخواهد بود.

به هر حال نمی‌توان گفت که تمام فعالیتهای بانکی رباست که چه بسا بیشتر فعالیتهای آن مباح، پاک و هیچ اشکالی در آن نباشد. مانند فعالیت سمساری و دلالی، پس‌انداز و غیره مقدار کمی از اعمال آن حرام است بنابراین، اشکالی ندارد که مسلمانان در بانکها اشتغال داشته باشند [اگر چه از آن راضی نباشد] تا زمانی وضعیت سیستم مالی به نحوی تغییر یابد که دین و قلب او از آن راضی گردد. به شرط اینکه کارش خوب وظایف خود را به طور احسن در برابر خود و خداوند و ملّتش انجام دهد و در مقابل حسن نیتش منتظر ثواب نیکو باشد.

(اِنَّما لِکُلِّ امْرِیءٍ مَا نَوَى)

«: ثواب اعمال مقرون با نیت شخص است.»

و قبل از اینکه به فتوا خاتمه دهم لازم می‌دانم بگویم نباید مسأله‌ی نیاز زندگی و احتیاج را که نزد فقها به عنوان ضرورت تلقی می‌گردد، فراموش کنیم. مانند صاحب این سؤال که این کار را وسیله‌ای برای امرار معاش و زندگی خود قبول کرده است و خداوند تعالی می‌فرماید:

(فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَلا اِثْمَ عَلَیْهِ اِنَّ اللهَ غَفُورٌ رَحیمٌ)[10]

«: ولی کسی که برای حفظ جان خود به خوردن آنها ناچار شود در صورتی که ستمگر و متجاوز نباشد بر او گناهی نیست زیرا خداوند آمرزنده و مهربان است.»


منابع و ارجاعات
---------------------------
[1] - بقره، 278-279.

[2] - صحیح مسلم.

[3] - بقره/ 278-279.

[4] - این حدیث را حاکم روایت کرده و گفته که سند آن صحیح است.

[5] - ترمذی این حدیث را روایت کرده و آن را حسن دانسته است.

[6] - ابو داود و ابن ماجه این حدیث را روایت کرده‌اند.

[7] - ابن حبان و حاکم این حدیث را روایت نموده اند.

[8] - احمد، ابوداود، ترمذی، نسائی و ابن ماجه این حدیث را روایت کرده‌اند.

[9] - ابو داود و ابن ماجه این حدیث را روایت کرده‌اند.

[10] - بقره/ 173.


نوشته شده در تاريخ پنجشنبه 1 مهر1389 توسط آرش یارانی

ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری

 

شعبه ... تشخیص دیوان عالی کشور: طبق ماده1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری ،  صدور حکم به رد مال در صورتی جایز است که اصل مال کشف شده و موجود باشد . در رابطه با موضوع نظر خوانندگان محترم را به آرای ذیل جلب می نماییم.

رأی دادگاه

1ـ دادنامه شماره  3483 مورخ 3/11/81  شعبه ... دادگاه عمومی تهران

«در خصوص اتهام آقای (س.ا) دایربه کلاهبرداری از آقای ( م.ص) به مبلغ چهل میلیون ریال نظر به محتویات پرونده و گزارش واصله که حاکی است شاکی جهت اخذ ویزای فرانسه به سفارتخانه آن کشورمراجعه می کند و در مقابل سفارتخانه با متهم که دارای سوابق کیفری مشابه( کلاهبرداری ) می باشد روبه رو می شود،  مشارالیه با معرفی خود به نام (ر.س) وانمود می کند از کارمندان سفارتخانه می باشد و قادر است در ازای دریافت مبلغ فوق الذکر ویزای فرانسه تهیه نماید که پس از جلب اطمینان شاکی و اخذ مدارک، ویزای مذکور را به طور جعلی تهیه که این موضوع در هنگام خروج شاکی از کشور توسط مامورین اداره گذرنامه کشف می گردد.

علی هذا نظر به اظهارات شاکی و شناسایی متهم توسط وی از طریق مشاهده عکس متهم در آلبوم اداره آگاهی فرودگاه و علی رغم دفاعیات بلاوجه متهم مبنی بر اینکه به عنوان عامل اطلاعات درصدد کشف جاعلین با آژانس گلنام مراجعه می نمودم و جهت اخذ ویزای شاکی مبلغ چهارصد و هشتاد هزار ریال پرداخت نمودم که درتحقیقات معموله و استعلام انجام شده اظهارات وی تکذیب گردیده و با توجه به سابقه مشابه وی در همین رابطه اتهام انتسابی از نظر دادگاه ثابت تشخیص فلذا متهم را مستندا به ماده یک از قانون تشدید مجازات مرتکبین به اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری به تحمل چهارسال حبس و پرداخت مبلغ چهل میلیون ریال معادل مال موضوع کلاهبرداری به عنوان جزای نقدی و پرداخت همین مبلغ در حق شاکی محکوم می نماید و در خصوص اتهام آقای (م.ص) دایر بر معاونت در جعل نظر به عدم احراز اطلاع وی از جعلی بودن ویزا مستندا به اصل 37 قانون اساسی رأی برائت صادر می گردد رأی صادره حضوری و ظرف مهلت بیست روز قابل تجدیدنظر خواهی در دادگاههای تجدیدنظر استان تهران می باشد.»

دادرس شعبه...دادگاه عمومی و قاضی ستاد مبارزه با جرائم ویژه

2ـ دادنامه شماره 2492 مورخ 29/11/81 شعبه... دادگاه تجدیدنظر استان تهران

تجدیدنظر خواهی آقای (س.ا) نسبت به دادنامه شماره3483ـ 3/11/82 صادره از شعبه ... دادگاه عمومی تهران در قسمتی که مشعر بر محکومیت او به تحمل چهار سال حبس و پرداخت چهل میلیون ریال جزای نقدی به صندوق دولت و رد مال به شاکی به مبلغ چهل میلیون ریال بابت کلاهبرداری موضوع شکایت آقای (م.ص ) می باشد وارد نیست زیرا رأی تجدیدنظر خواسته موافق موازین قانونی و با رعایت اصول و قواعد دادرسی صادر گردیده و ایراد و اشکال اساسی که نقض آن را ایجاب کند متوجه آن نمی باشد تجدیدنظر خواه نیز در این مرحله مطلب مؤثر و قابل اعتنائی عنوان نکرده لذا ضمن تقلیل میزان مجازات حبس مقرر در دادنامه تجدیدنظر خواسته از چهارسال به 18 ماه حبس دادنامه مذکور در قسمت مورد اعتراض به استناد قسمت الف ماده 257 قانون آیین دادرسی کیفری تائید می شود . این رأی قطعی است.

رئیس شعبه...دادگاه تجدیدنظر استان تهران - مستشار دادگاه...

3ـ دادنامه شماره1397/3مورخ27/5/82 شعبه... تشخیص دیوان عالی کشور

خلاصه جریان پرونده :
به موجب دادنامه شماره2483مورخ 3/11/81  صادره از شعبه ... دادگاه عمومی تهران آقای (س.ا) به اتهام کلاهبرداری از آقای (م.ص) تحت تعقیب قرار می گیرد، بدین توضیح که شاکی جهت اخذ ویزای فرانسه به سفارتخانه کشور مذکور مراجعه می کند و در مقابل سفارتخانه با متهم که دارای سابقه کیفری مشابه می باشد روبه رو می شود و مشارالیه خود را به نام (ر.س) از کارمندان سفارتخانه معرفی می کند که قادر است در ازای دریافت وجه ویزای فرانسه تهیه کند،  پس از جلب اطمینان شاکی و اخذ مدارک، ویزای مذکور به طور جعلی تهیه و در اختیار شاکی قرار گرفته که این موضوع هنگام خروج شاکی از کشور توسط مأمورین اداره گذرنامه کشف شده به نحو استدلال مندرج در رأی با احراز مجرمیت به استناد ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ... کلاهبرداری به تحمل چهار سال حبس و پرداخت مبلغ چهل میلیون ریال معادل مال موضوع کلاهبرداری به عنوان جزای نقدی و رد همین مبلغ به شاکی محکوم شده است. با تجدیدنظر خواهی محکوم علیه طی دادنامه شماره 2492 مورخ 29/11/82 صادره از شعبه 32 دادگاه تجدیدنظر تهران ضمن رد تجدید نظرخواهی دادنامه تجدیدنظر خواسته تأیید شده است . محکوم علیه در مهلت قانونی تقاضای اعمال تبصره 2 ماده 18 قانون ... را نموده درخواست متقاضی پس از وصول به دفتر کل.. . و ثبت به این شعبه ارجاع شده که به کلاسه 82/3/1273 ثبت و در جریان رسیدگی قرار گرفته است.

هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای ... عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می دهد .

بسمه تعالی

«با توجه به رأی صادره از دادگاه عمومی و تجدیدنظر استان و اینکه مطابقت آرای مزبور با مقررات قانون قابل توجیه و مورد تأیید است درخواست آقای (س.ا) در خصوص احراز مجرمیت و محکومیت به حبس و پرداخت جزای نقدی موجه و قابل پذیرش نیست و قرار رد آن صادر و اعلام می گردد . اما در مورد رد مال با توجه به اینکه طبق ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری صدور حکم به رد مال در صورتی جایز است که اصل مال کشف شود و موجود باشد و در مانحن فیه شرط مزبور محقق نیست درخواست مشارالیه موجه است و بنابراین آرای صادره از دادگاه عمومی و تجدیدنظراستان در این قسمت نقض و محکومیت به رد مال کان لم یکن و منتفی اعلام می گردد . مقرر است دفتر اقدامات لازم در مورد اعلام مراتب به اجرای احکام معمول دارند . رأی صادره قطعی است .»

هیأت شعبه آقایان 1ـ ...رئیس 2ـ ...مستشار  3 و4 ... اعضاء معاونین

توضیحی در مسئله رشاء و ارتشاء

 

هیات تحریریه

از لحاظ اینکه رشاء و ارتشاء با یکدیگر ملازمه دارند یا نه دو نظریه ابزاز میگردد یکدسته آنها که طرفدار ملازمه آندو جرم میباشند و اعتقاد دارند که تا یکی واقع نشود دیگری تحقق نمییابد یا بعبارت دیگر باید هر دو محقق شود تا هم رشاء وجود داشته باشد و هم ارتشاء و در اثقات نظریه خود چنین استدلال میکنند،
راشی بهنگام دادن رشوه باید قصد داشته باشد یعنی در عمل جرم آمیز رشاء قصد مجرمانه وجود داشته شود تا بتوان گیرنده را نیز مرتشی و بالاخره مجرم دانست نتیجه آنکه اگر راشی قصد دادن رشوه نداشته باشد چون رشاء محقق نمیشود ارتشاء نیز معدوم است هرچند که مرتشی در اخذ رشوه قاصد بوده باشد. چه وقتی راشی یعنی دهنده رشوه وجود خارجی ندارد چگونه میتوان قبول کرد مرتشی یا گیرنده به تنهائی وجود داشته باشد. و اگر بخواهیم در بیان فارسی تری خلاصه کنیم باید بگوئیم که چون دهندهای نیست گیرنده ای هم نمیتواند باشد.
طرفداران این نظریه بعنوان احتجاج آرائی را شاهد مثال میآورند که شاید خصوص مورد موجب صدور آنها شده است.
این نظریه را اگر قبول کنیم آثاری از آنرا نیز باید بپذییم از جمله آنکه: وقتی کارمند منحرفی از مراجعهکنندهای رشوه میخواهد و شخص اخیر الذکر مقامات صالحه را قبل از دادن رشوه مطلع میکند و در وقت و مکان معین رشوه نشان داده میشود چون راشی در دادن رشوه قاصد با آن معنا که مفهوم ماست نبوده است پس راشی نیست و نتیجتاً نمیتواند مرتشی هم وجود داشته باشد. و چون بخواهیم در کلام حقوقی بگنجانیم میگوئیم عنصر اخلاقی در دادن رشوه معدوم بوده است پس این رشوه نبوده و جرم نیست و طرف مالی که رشوه نیست دریافت داشته پس دیگر مرتشی نیست.
البته شاید عمل مذکور عمل نکوهیدهای باشد و خود نوعی جرم از طرف مقامات صلاحیتداری که قبول میکنند مال مورد رشوه را قبل از دادن بمرتشی نشان کنند و سپس در جلسه حضور یافته صورتمجلس نمایند تلقی گردد چنانکه قانون هم چنین امری را پیش بینی نکرده است و فقط بموجب ماده 143 قانون مجازات عمومی ثبوت یا عدم ثبوت و اجبار یا عدم اجبار آنرا بعد از پرداخت مورد توجه قرار دهد و ایجاد جرم نماید یا اینکه احیاناً بعد از متهم کردنها و تحت تعقیب قرار دادنها ثابت شود که پرداخت این وجه جز ادای دین یا پرداخت قرض چیزی دیگری نبوده و آبروی کارمندی با وسیله شدن مقامات صلاحیتدار بباد رفته است.
بلی این عمل را نگارنده و خیلی از قضات نمیپسندیم ولی دفع آن از این طریق نیست که رشوه را لازم و ملزوم یکدیگر بدانیم و معتقد شویم که تا یکی محقق نشود دیگری قابل تحقق نیست.
نظریه دوم که از فحوای کلام استنباط میگردد که نویسنده هم از طرفداران آن هستم نظریه دوگانگی رشاء و ارتشاء است. زیرا:
قانون خود آندو را از یکدیگر جدا ساخته و یکی را از درجه جنایت ودیگری را در وضعی عادی جنحه میداند.
ماده یک سال 1307 دنبال ماده 138 قانون مجازات عمومی مقرر می دارد . هر یک از مستخدمین ….. وجه یا مالی قبول کند ….مرتشی محسوب و بدو سال تا پنج سال مجزد ….محکوم خواهند گردید و قسمت آخد ماده 142 مقرر می دارد که مجازات راشی عادی از دو ماه تا یکسال حبس تادیبی است .
2- ارکان و عناصر تشکیل دهنده دو جرم یکسان نیست. چه جرم ارتشاء دارای مختصاتی است مخصوص بخود از جمله اینکه اولا مرتشی باید حکماً کارمند دولت باشد بآن شرح که در مادة اول قانون مجازات ارتشاء مصوب سال 1307 آمده است ثانیا، وجهی را دریافت دارد البته این شرایط اضافه بر سه رکن اصلی جرم است. ماده 140 داوران و ممیزین و مصدقینی که رشوه میگیرند از کارمندان دولت جدا کرده است و آنها را از لحاظ مجازات در ردیف راشی گذاشته که بعد شرح آن خواهد آمد.
3- شرایط اختصاصی رشاء اینستکه اولا شخص مال یا وجهی بدهد البته برای آنچه که شرحش در ماده آمده است ثانیاً شخص عادی باشد و اگر برعکس کارمند دولت بود گرچه راشی است ولی مجازات مرتشی را دارد.
4- معمولا و برحسب یک عرف عمومی جزائی قصد دو نفر در ارتکاب جرائم مخصوص بخود نمیتواند بیکدیگر مربوط باشد مثلا اگر راشی قصد دادن رشوه دارد این بقصد مرتشی مربوط نیست که قصد اخذ رشوه دارد. درست است که در یک مورد دو جرم بیکدیگر ارتباط پیدا میکند باین عبارت که اگر راشی در یک دادگاه عادی تبرئه شد باین عنوان که اصلا رشوهای نداده است اثر قضیه مختوم بها را برای تعقیب مرتشی خواهد داشت ولی این از لحاظ اصول محاکماتی است نه ماهوی.
5- اگر قبول کنیم که قصد راشی میتواند در قصد مرتشی مؤثر باشد باید خواه ناخواه عکس آنرا ه بپذیریم یعنی قبول که قصد مرتشی نیز در قصد راشی مؤثر است چنین تأییدی این نتیجه را میدهد که همانطور که راشی بهنگام رشوه دادن مأمورین را خبر میکند تا صورت مجلس نمایند نتیجتاً چون راشی قصد پرداخت رشوه نداشته رشاء و بالاخره ارتشاء تحقق نیافته است اگر راشی قصد دادن رشوه داشت ولی مرتشی صورت مجلس کرد و اعلام نمود بازرشاء واقع نشده چه وقتی ارتشائی نبود چگونه میتواند رشائی وجود داشته باشد. در حالیکه این برخلاف نصوص مندرج در مواد مربوط برشوه است که حکم راشی ومرتشیهای متعدده را جداگانه تعیین کرده است.
وانگهی مادة 144 قانون مجازات عمومی عنوان رشاء و ارتشاء را از یادبرده میگوید «هرگاه حکام محاکم جنائی برای حکم دادن بر علیه یا له متهم بهراسم و رسم که باشد و چه یا مالی بگیرند محکوم …» (بگذریم از اینکه جمله قانون بعبارت برعلیه از لحاظ دستوری غلط است) ولی ملاحظه میشود که راشی و مرتشی از یکدیگر جدا شناخته شده و نمیتواند قصد معلول یکی قصد دیگری را نیز معلول کند.
در خور توجه است که جزء 13 از ماده واحده مصوب 30 آبان و سوم آذر ماه 1308 نوعی راشی را میشناسد که غیر از راشی مندرج در ماده 143 است و باید همان راشئی باشد که قل از پرداخت وجه مقامات صلاحیتدار را مطلع میکند. جزء 13 اینطور انشاء شده است.
«هر راشی که مشمول ماده 143 قانون مجازات عمومی نباشد در صورتی که به واسطه اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید بنا بر پیشنهاد وزیر عدلیه و تصویب هیأت وزراء از تعقیب معاف خواهد شد».
اگر عنوان شود که جمله مندرج در ماده 143 «… اگر راشی مقامات صلاحیتدار را از دادن رشوه مطلع سازد و ادعای خود را نیز ثابت کند…» منظور قبل از پرداخت رشوه است صحیح نمیباشد زیرا جملات بعدی معنا و مفهومی در ماضی دارد نه حال و مستقبل. پس این جزء 13 است که چنین وضعی را مقرر میدارد (گرچه در هر دو حال نظریه ما ر مبنی بر دوگانگی رشاء و ارتشاء تأیید مینماید) ولی بعنوان بیان دقیق نص قانونی باید قبول کرد که جزء 13 است که مبین راشی جدا از مرتشی است و شاید قصد پرداخت رشوه را با اعلام و اقرار قبلی یا بعدی آن بمقامات ندارد ولی باز قانون اورا راشی میشناسد اما معاف از مجازات و مرتشی را قابل تعقیب تشخیص مینماید.
6- در آخرین کلام لازم بتذکر است که قانون مجازات در هیچ نص یا اشارهای راشی را فاقد قصد مجرمانه و نتیجتاً غیر متهم نشناخته است تبصرة ماده اول، ماده 143 و جزء 13 مذکور در فوق همه جا او را بعنوان راشی خطاب میکند منهای مراتب چون ناچار بوده است مالش مسترد میگردد و چون مقامات صلاحیتدار را مطلع کرده یا اقرار کرده است از مجازات معاف است بهرحال ملاحظه میشود که قابل مجازات هست ولی گاهی از مجازات معاف میباشد نتیجه آن که هیچگاه امکان مخدوش کردن قصد مجرمانه مرتشی بعلت مخدوش بودن قصد راشی که تازه این یکی هم مخدوش نیست وجود ندارد.
دکتر یحیی مروستی
همکار ارجمند ما آقای علیرضا رضائی نیا با نوشتن مقالهای راجع به (حق جور) باب جدیدی را در میان مقالات این مجله باز کردهاند که اگر این روش تعقیب شود نکات مجهولی از حقوق عرفی این مرزبوم روشن میشود و در نتیجه بفرهنگ ملی ما کمک گرانبهائی خواهد بود و اگر سایر همکاران ما که در اقصی نقاط کشور مشغول انجام وظیفة مقدس خود میباشند و در ضمن انجام کار بنکاتی از آنگونه که در مقاله بالا مورد توجه واقع شده برخورند و آنرا بضمیمة تحقیقات علمی و عملی خود برای درج در مجله بفرستند منتی بر ما و خدمتگزاران بدانش حقوق کردهاند.
اما برای اینکه کمک علمی مؤثرتر باشد بهتر است در اینگونه مسائل آنطور که رسم تحقیق جدید است عناصر یک ماهیت حقوقی ناشناخته (کم شناخته) دقیقاً برشمرده شود مثلاً در مورد حق جور با استفاده از همین مقاله میتوان نکات زیر را احصاء کرد:
الف – موضوعی که حق جوربان تعلق میگیرد زمین است.
ب – زمین باید متعلق به مالک باشد یعنی مالک داشته باشد و موات نباشد.
ج – زمین باید بعلتی از علل از حالت زمین آباد خارج شده و نوعی ویرانی و خرابی عارض آن شده باشد. زحمتی که زارع باذن مالک برای رفع ویرانی و بسامان آوردن آن میکشد باو حقی میدهد که در عرف پارهای از نقاط این سرزمین با آن حق جور اطلاق میشود.
و – آباد کردن باید باذن مالک باشد.
هـ- آباد کننده باید بقصد کشت و زرع از طرف مالک اقدام به آبادی کرده باشد و الا اجیر روز مزد که بدستور مالک زمین او را آباد کند دارای حق جور نمیشود. و باین ترتیب تا اندازهای اشتفاق لغت جور در اصطلاح (حق جور) روشن میسازد زیرا جوار (بر وزن عطار) بکسی گفته میشود که در باغ کسی کار کند اگر جور از لغت جوار و بمناسبت آن ولو با تصرف در معنی اصلی آن گرفته شده باشد آنوقت تلفظ جور هم بفتح جیم خواهد بود.
و – آیا حق جور بتراضی قابل انتقال به ثالث است؟ این را باید در محل تحقیق کرد.
ز – مقایسة حق جور با حق تقدم و مترادف داشتن آن تا چه حد صحیح است اگر طبع حق تقدم جور یک حق تقدم باشد لااقل باید بین حق تقدم و حق جور نسبت عموم و خصوص مطلق دانست یعنی هر حق جور حق تقدم است ولی هر حق تقدم حق جور نیست مانند حق حاصل از تحجیر که حق تقدم و الویت است ولی مصداق حق جور نمیباشد.
ح – حق جور را ظاهراً نمیتوان عین تشرف و حق مرغوبیت و حق سرقفلی دانست این مطلب برای ما روشن نشد شاید توضیحی داده شود که رفع شبهه گردد.
ط – چون حق ارتفاق حقی است که مالک ملکی. به تبع مالکیت خود بر آن ملک. در ملک دیگری دارد (مانند حق المجری و حق العبور) نمیتوان حق جور را مصداق ارتفاق دانست. ولی حق ارتفاق نبودن حق جور مستلزم این نیست که مالک هر وقت اراده کند بتواند حق جور را از بین ببرد و حق ارتفاق محکمتر از حق انتفاع است.
و علی القاعده این بمیلها نیست که یک حق موجود در عرف را مصداق حق ارتفاق یا حق انتفاع یا حق دیگر بدانیم بلکه باید دید عناصر سازندة آن حق با کدامیک از پدیدههای حقوقی تطبیق میکند.
ی – مستفید از حق جور فقط بعنوان زراعت میتواند از آن استفاده کند نه بعنوان دیگر
اکنون با توجه بعناصر فوق میتوان تصوری روشنتر از حق جور بدست آورد و البته با استفاده از اطلاعات محلی بهتر میتوان در اینگونه امور تحقیق کرد.

 اختلاس

 

اختلاس , ارتشاء , تصرف غیرقانونی تدلیس و کلاهبرداری از دولت عناوین بزرگ و حائز اهمیت حقوق جزاست که علیرغم مصادیق فراوان خود بلحاظ نقش و اثری که مرتکبین آن در اجتماع ما داشته یا دارند کمتر مورد مواخذه قانون و تعقیب قرار گرفته اند و بهمین علت هم بحث نظری درباره این جرائم به اندازه مسائل و جرائم ساده بعمل نیامده است.
راست است که رسیدگی به جرائم بزرگ کارمندان دولت که هر یک متضمن چندین رشته عمل خلاف قانون ومضر بخزانه کشور می تواند باشد دشوار و پیچیده به نظر می آید و تصمیمی کهمراجع قضائی در این زمینه اتخاذ می کنند در سرنوشت و زندگی مردم موثر خواهد بود اما با توجه به مصالح اجتماعی و اصول معروف گویا به مصلحت دستگاه قضائی و صرفه مردم باشد که دامنه رسیدگی و صلاحیت قضات را در این زمینه ها توسعه دهیم و تعداد زیادتری از متصدیان مشاغل قضائی را در این امور ورزیدگی و دخالت بخشیم زیرا تاخیر در رسیدگی و انجام تشریفات خاص پیوسته بسود تباهکاران تمام می شود.
در هر حال اکنون که فعالیت دادسرا و محاکم دیوان کیفر تشدید یافته بحث و بررسی در این مسائل مفیدتر از همیشه به نظر می رسد و مطلب زیر را که یکی از همکاران گرامی تدوین نموده برای استفاده و نقد عموم درج می کنیم.
مجله حقوقی

علی اصغر فراز
اختلاس
در این بحث از نظر فقهی و حقوق اروپائی و قوانین ایران موضوع اختلاس مورد مطالعه و تطبیق قرارگرفته و با سرقت و خیانت در امانت مقایسه می شود:
اختلاس جرمی است که از یک جهت سرقت و از جهت دیگر خیانت در امانت است.
از لحاظ لغوی خلس و اختلاس به معنی ربودن و ربودن با خدعه و فریب است (خلس الشئی سلبه بمخاتلته و عاجلا النجد ص 187) از لحاظ فقهی اختلاس مالی را از حرز و بطور مخفی ربودن بوده در این معنی مرادف با سرقت است. زیرا در فقه فقط تعریف سرقت شده و سرقت بیت المال که تقریباً در ردیف اختلاس می باشد تعریف نشده است.
چون اختلاس هم از نظر کلی ربودن مال دولت و از مصادیق سرقت بوده وبرای تعریف آن مقدمه ئی لازم است لذا مقدمتاً از نظر فقهی و قانون ایران و حقوق فرانسه بشرح زیر به تعریف سرقت مبادرت می شود تا فرقهای موجوده بین سرقت و اختلاس پس از تعریف لغوی و قانونی موضوع روشن گردد.
سرقت را در فقه به این طریق تعریف کرده اند که : السرقه اخذالشئی من الحرز سراً _ یعنی دزدی ربودن چیزی است از جای محصور بطور پنهانی . چنانکه می رسید شریف جرجانی در کتاب (مختصر التعریفات) از حیث لغوی و شرعی سرقت را چنین تعریف کرده است:
السرقه هی فی اللغته اخذالشئی من الغیر علی وجه الخفیه و فی الشریعه فی حق القطع اخذ مکلف خفیه قدر عشره در اهم مضروبه محرزه بمکان او حافظ : یعنی سرقت در لغت ربودن مال غیر است بطریق پنهانی و در شرع برای اینکه مستلزم قطع دست باشد عبارت است از ربودن شخص مکلف بطور پنهانی مالی را که ده درهم قیمت داشته و در محلی بسته و محفوظ (محرز) بوده یا حافظی بر آن گمارده شده باشد.
در موضوع سرقت و اختلاس موضوع شناختن دو لفظ (حرز) و سری مهم است: زیرا : چون از شرایط اصلی سرقت دزدیدن از جای محفوظ و بسته و مقفل وبطور پنهانی است بنا بر این اگر این دو شرط موجود نباشد سرقت هم بوجود نخواهد آمد.
حرز را در لغت (المنجد ص 121) موضع حصین و محرز را مال محفوظی دانسته اند که برداشتن آن بوسیله غیر ممنوع است و مانع اعم است از در و قفل و دیوار و نگهبان (1) (المحرز هومان ممنوع ان یصل الیه یدالغیر سواء مان المانع بیتاً او حافظاً التعریفات ص 89 چاپ مصر).
همچنین در ترجمه (النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی) تالیف شیخ الطایفه محمد بن الحسن الطوسی حرز , چنین تعریف شده : و حرز آن موضعی بود که جز آن کس که در وی تصرف می کند کسی را نبود که در آن جایگاه شود الا بدستور وی یا قفل بر وی زده باشند یا در زیر خاک کرده باشند.
اما شرائطی که در فقه اسلامی برای تحقق سرقت مستوجب حد ذکر شده عبارت است از:
بلوغ و عقل اختیار مرتکب مالیت مال و مسروقه بحد نصاب رسیدن قیمت مال مسروقه و آن ربع مثقال طلای خالص است مال مسروقه متعلق بفرزند و غلام شخص نباشد اگر مال مسروقه طعام است در زمان قحطی نباشد مال مسروقه مال سارق نباشد که به شکل رهن و وثیقه و اجاره و امثال آن امانت داده باشد . توهم حلیت نرود یعنی سارق خیال نکند که مال خود اوست مال مسروقه از محرمات نباشد مال مسروقه از حرز دزدیده شده باشد دزد شخصاً ا زحرز بیرون آورد و اگر او حرز را بشکند و دیگری بیرون آورد حد نیست دزد متاع را شخصاً ببرد دزد پنهانی ببرد چه اگر بظاهر و به قهر و غلبه یا غیر آن ببرد قطع نیست.
از شرایط مزبور آنچه در این مقام بیشتر مورد توجه و در تعریف فقهی و لغوی سرقت مندرج است و وجود دورکن اساسی ربودن سری از جای محفوظ و ممنوع است یعنی پنهان از دیگران بوده در جای بسته و محفوظ بوده و شخص ممنوع از دخول در آنجا باشد.
این دو شرط اصلی مورد نظر تمام فقهاست بطوریکه محقق (ره) در کتاب مستطاب شرایع الاسلام در سرقت مستوجب حد قطع هتک حرز و ربودن بطور پنهانی را ذکر کرده (ان یهتک الحرز منفرداً کان او مشارکاً _ و _ ان یاخذه سراً فلوهتک قهراً ظاهراً و اخذ لم یقطع).
نظر به همین شرایط و ارکان اصلی سرقت است که قانون مجازات ایران در ماده (222) به شرایط مقرره در شرع اشاره کرده است و سپس اقسام مختلف سرقت را شمرده بدون آنکه نیازی به تعریف سرقت دیده باشد یعنی مقنن در این مورد مفهوم دزدی را مشخص و معین فرض کرده و خود را از تعریف آن مستغنی دانسته منتها برای انواع دزدیها مجازاتها متفاوت تعیین نموده است.
در حقوق فرانسه سرقت چنین تعریف شده است : سرقت عبارت از ربودن غیر مشروع مال غیر است (2) و با این تعریف سرقت را از نوع جرائم بر علیه اموال و در ردیف کلاهبرداری و خیانت در امانت می شمارد ولی از لحاظ تعریف و کیفیت مجازات و آثار جزائی از هم فرقی می گذارد.
مولفین جزائی فرانسه مثل (گارسون) و (گویه ) سرقت را دارای چهاررکن شمرده اند که عبارتست از :
1 _ ربودن : soustraction
2_ غیر مشروع : Frauduleuse
3 _ مال منقول : Chise mobiliere
4 _ متعلق بغیر : Chose autrui
و این تعریف مستخرج از همان تعریف قانونی است. الا آنکه شرط پنجمی هم بیان کرده اند و آن نبودن مصونیت قانونی است
(Immunite legal) به این معنی که قانون بعضی از اشخاص را که مرتکب سرقت شوند سارق نمی شناسد و از مجازات مصون می دارد و آن مطابق ماده 380 سرقت همسر است از مال همسر متوفی و سرقت اقربای درجه اول با شرایط خاص.
پیش ا زتعریف اختلاس باید در نظر بگیریم که از قدیم الایام سرقت اموال متعلق بحکومت عنوانی خاص در نظر عرف و قوانین موضوعه داشته است و علت آن اهمیت حفظ حیثیت حکام در نظر عامه بوده است و مجازات را در این مورد شدید قرار می دارند تا سرقت از اموال دولتی کمتر اتفاق افتد.
از قدیمترین قواننی که برای سرقت از خزائن سلطنتی شدیدترین مجازات یعنی اعدام قائل شده قانون حامورایی است که منسوب به (2000سال) قبل از میلاد مسیح و مربوط بحکومت باب می باشد . ماده 6 این قانون می گوید:
هر سرقتی از خزائنی که در کاخ سلطان یا معبد حفاظت می شود ارتکاب گردد مرتکب اعدان می کردد و اخفاء کننده نیز به همان مجازات می رسد.
همچنین ماده 8 قانون مزبور می گوید:
هر گاه کسی گاو , بز, خوک یا قایق را بدزدد اگر این اموال متعلق بقصر حاکم یا معبد باشد . سی برابر قیمت شئی مسروق و اگر متعلق به افراد دیگر باشد ده برابر قیمت مال مسروقه را باید بپردازد و اگر چیزی نداشته باشد اعدام می شود.
در حقوق رم موارد زیادی راجع به سرقت و اختلاس بحث شده است چنانکه : در الواح دوازده گانه نام سرقت به میان آمده وکیفر آن در موارد مختلف ذکر گردیده است.
سرقت باصطلاح حقوق رم (Furum) نامیده شده و بدو نوع تقسیم می گردد:
1 _ اگر سارق در حین ارتکاب گرفتار شود یعنی سرقت مشهود: Furtum manifestum باشد صاحب مال حق دارد او را بقتل برساند.
2 _ اگر سرقت بشکل غیر مشهود : Furtum nec manifesum باشد و دزد بعد از ارتکاب گرفتار گردد صاحب مال حق دارد دو برابر قیمت اموال مسروقه را بگیرد.
ولی بعدها موضوع قتل از بین رفت و در نوع چهار برابر و در نوع دوم دو برابر قیمت مال مسروقه از سارق گرفته می شد.
همچنین در دوره های بعد دو نوع دیگر سرقت در حقوق رم مورد بحث قرار گرفته :
1 _ سرقت در استعمال (Furtum usus) و آن چنان بوده که امین مال امانتی را بدون اجازه مالک استعمال نماید.
2 _ سرقت در تصرف : (Furtum possessi) و آن چنان بوده که مالک مال مرهونه را از تصاحب مرتهن خارج و خود متصرف شود.
موضوع اول یعنی سرقت در استعمال , یکی از موارد جرم خیانت در امانت _ Abus de confiance می باشد اما موضوع اختلاس که
(peculat) نامیده شده است خیانت در اموال عمومی است . یعنی اگر کسی اموال عمومی سپرده شده بوی را بنفع خود تصرف نماید قابل تعقیب کیفری بوده و دراین باره بوسیله مجلس سنا senat حکم senatus Consulte صادر می شد.
مجازات جرم ارتکابی از طرف افراد عادی تبعید و از طرف مامورین دولتی اعدام بود.
این جرم یعنی اختلاس در حقوق دوره فئودالیته هم دیده می شود و در آن دوره ممتد هر کس مال فئودال و امیر: Seigneur یا ارباب Suzerain را سرقت می کرد بقتل می رسید.
حقوق قدیم فرانسه هم در مورد جرم اختلاس بشدت عمل معتقد بود و تا مرحله اعدام مجازات داشت ولی در سال 1791 بر اثر انقلاب کبیر کیفر اختلاس فقط حبس تعیین شد و آن هم برای مامورین مختلف متفاوت بود کما اینکه اگر حسابداری اختلاس می کرد پانزده سال حبس می شد و اگر انباردار مرتکب این جرم می گردید دوازده سال محکومیت به زندان پیدا می کرد.
اینک ببینیم امروز حقوق فرانسه اختلاس را چگونه تعریف کرده و مجازات آن چیست:
قانون مجازات فرانسه فصل مخصوصی برای جرائم ارتکابی کارمندان حین انجام وظیفه یا به سبب آن (3) دارد که ذیلاً فراز اول آن را سرقتهای ارتکابی امناء اموال عمومی (4) را بیان می کند.
ماده 169 قانون مجازات فرانسه از قانون 24 مه 1946 چنین می گوید.
هر تحصیلدار هر مامور وصول هر امین دارائی یا هر حسابدار که وجوه عمومی یا اختصاصی و اسناد بهادار را که بجهت شغل سپرده به آنها بوده سرقت نماید بحبس موقت با اعمال شاقه محکوم خواهد شد بشرطی که قیمت مال مسروقه بیش از صدهزار فرانک باشد.
باید اضافه کرد که بموجب ماده 19 قانون مزبور حداقل حبس با اعمال شاقه پنجم و حداکثر آن بیشت سال است اما اگر قیمت مال مسروقه از یکصدهزار فرانک کمتر باشد مجازات مختلس بین دو تا پنجسال خواهد بود( ماده 171 قانون مجازات فرانسه) .
این دو ماه مربوط به تحصیلداران و حسابداران و ماده 173 مربوط به سایر کارمندانست که به موجب ماده اخیر:
هر قاضی هر کارمند یا هر مامور خدمات دولتی که اوراق بهادار و اسناد دولتی و اسهام سپرده به آنها را از بین ببرد یا سرقت نماید محکوم بحبس با اعمال شاقه خواهد بود…
تعریف و ارکان جرم اختلاس در حقوق فرانسه این موضوع بشرح زیر تحت دو عنوان مطالعه می شود:
1 _ اختلاس های ارتکابی بوسیله تحصیلداران و حسابداران.
2_ از بین بردن اسناد بوسیله کارمندان .
اختلاس های ارتکابی بوسیله کارمندان جرائم مندرج در مواد 169 تا 172 را در حقوق قدیم فرانسه (peculat) می نامیدند و عوامل مشکله آن عبارت است از :
الف _ تصرف غیر مجاز : درست است که قانون در این مورد صحبت از ربودن و سرقت کرده است ولی باید دانست که در جرم اختلاس کارمند چیزی را تصرف می کند که سپرده بخود او بوده با این ترتیب عمل او خیانت در امانت Abus de Coanfince می باشد.
ب _ مال مورد اختلاس باید وجه نقد یا اسناد بهادار قابل تقویم به پول باشد. مثل پول یا بلیط های بانکی یا سفته ها و چکها یا حواله های دولتی یا اسهام یا اوارق اعتباری بورس و اموال منقول .
ج _ سمت مرتکب _ مرتکب باید دارای یکی از سمتهای تحصیلداری صندوقداری امانت دارائی ماموریت وصول باشد و یا کسی باشد که مال دولتی بوی سپرده شده باشد اعم از اینکه این عناوین به مشارالیه اطلاق شود یا نه مثل مامور پست که تمبر دولتی می فروشد و نظامی و همردیف که ابوالجمعی دولتی دارد.
د _ سرقت بجهت شغل دولتی واقع شود آنچه مسلم است این جرم , جرم بسبب وظیفه بوده و مرتکب باید کسی باشد که اموال و وجوه و اسناد دولتی بسبب شغل بوی سپرده شده و باین جهت اگر کسی که شغل دیگری داشته باشد یا موقتاً اموال و یا وجوه دولتی به او سپرده شد مرتکب گردد بعنوان مختلس تعقیب نخواهد شد بلکه در این مورد عمل مشارالیه با مواد جزائی دیگر انطباق خواهد داشت.
ه _ سوء قصد و اراده _ مرتکب باید قصد ارتکاب اختلاس داشته و مرتکب گردد و الا اگر در نتیجه تقصیر یا اشتباه اموال دولتی حیف و میل شود مثلاً هزینه ای برای مزایده پرداخت شود در صورتی که لزوم نداشته و با پولی در محلی خرج شود که اجازه خرج در آن مورد نبوده است عمل اختلاس تلقی نخواهد شد. باید دانست که این عنصر برای این ذکر شده که عمل مزبور نوعی تصرف غیرمجاز است ولی چون سوء قصد برای تصرف شخصی وجود ندارد فاقد جنبه کیفری اختلاس است.
از بین بردن اسناد بوسیله کارمندان عناصر مشکله این جرم هم که در ماده 173 ذکر شده عبارتست از :
1 _ یک عمل مادی مانند از بین بردن یا ربودن واقع شود.
2_ مال موضوع جرم اسناد و اوراق بهادار و اسهام دولتی باشد.
3_ سمت مرتکب که باید قاضی یا کارمند یا مامور خدمات دولتی باشد.
4 _ عمل ارتکابی بجهت شغل دولتی انجام گیرد.
5_ اسناد و اوراق و اسهام سپرده بوی باشد.
بطوریکه دیده می شود این عمل هم به بعنوان اختلاس ذکر شده از نظر تعریف جزائی با جرم خیانت در امانت انطباق دارد.
اختلاس در قانون جزائی ایران
در قانون مجازات عمومی ایران بخش اول از مبحث سوم بعنوان اختلاس اموال دولتی و خیانت مامورین بذکر این جرم و مجازات آن اختصاص یافته است.
ماده 152 قانون مزبور می گوید: هر یک از تحصیلداران و معاونین آنها و امانت داران و محاسبین و امناء صندوق دولتی که نقدینه متعلق به دولت یا اشخاص یا اسناد یا مطالبات که به منزله تقدینه است یا اوراق یا حوالجات یا اسناد یا اشیاء منقوله که برحسب وظیفه سپرده با نهاست اختلاس یا هر تصرف غیرقانونی دیگر نماید بعلاوه رد مال و تادیه غرامتی معادل ضعف مال محکوم به انفصال از خدمت دولت از یک تا ده سال خواهند گردید.
این ماده بوسیله قانون مجازات مختلسین اموال دولتی مصوب 16 آذر ماه 1306 تکمیل گردیده است. چنانکه ماده 2 قانون مذکور می گوید:
اشخاصی که پس از تصویب این قانون مرتکب جرمهای مندرجه در مواد سه گانه 152 _ 153 _ 157 شوند علاوه بر مجازاتهای مذکوره در مواد فوق الذکر محکوم به مجازات ذیل خواهند شد هر گاه میزان اختلاس و انتفاع کمتر از پانصد تومان باشد حبس تادیبی از شماه تا دو سال هر گاه میزان آن بیش از پانصد تومان باشد حبس مجرد از دو تا ده سال .
ماده 3 _ راجع بانفصال از خدمات دولتی است و تصریح کرده که انفصال موقت مندرج در ماده 152 از یک تا ده سال انفصال ابدی خواهد بود.
بنا به مواد مزبور و با توجه به آراء محاکم و روش دیوان کشور مطالب زیر در مورد اختلاس قابل ذکر است . علاوه بر اختلاس در نظر مقنن ایران تصرف غیرقانونی هم در حکم اختلاس و از حیث مجازات در ردیف آن می باشد.
اختلاس بشرحی که مواد جزائی قانون فرانسه گذشت دارای عناصر مشکله ای است که عبارتند از اولاً : مرتکب کارمند باشد اعم از کارمند دولتی یا شهرداری یا بانکها و اعم از مستخدم رسمی یا غیر رسمی ماده 26 قانون متمم قانون جزای عمال دولت مصوب اسفند 1307 و جزء 9 از متمم قانون دیوان جزای عمال دولت مصوب آبان 1308 :
ثانیاً _ اموال و نقود از لحاظ وظیفه سپرده بدست کارمند باشد . بنا بر این اگر کارمندی اموال یا وجوه سپرده بدست کارمند دیگر را ربوده وتصرف نماید عمل وی اختلاس نبوده بلکه سرقت تلقی خواهد گردید و یا ممکن است عنوان دیگر جزائی داشته باشد و همچنین اگر عمل ارتکابی ناشی از وظیفه رسمی دولتی نباشد مثل اینکه وجوه با اموالی بعنوان موقتی از طرف کارمند موظف بدیگری سپرده شود و وی آنها را بنفع خود برداشت و تصرف نماید این عمل نامبرده عنوان اختلاس نداشته بلکه عنوان خیانت در امانت خواهد داشت.
بنابراین عنوان سپرده بودن وجوه یا اموال بجهت وظیفه اداری عنصر دیگر جرم اختلاس است و به این جهت است که این قبیل کارمندان عناوین خاص دولتی از قبیل صندوقدار حسابدار انباردار متصدی وصول متصدی فروش و نظایر اینها را داشته و استخدام آنان در ادارات و شهرداریها و بانکها با اخذ ضامن یا وثیقه بمبلغی که در حدود وجوه یا اموال سپرده بنامبردگان است انجام می گردد.
ثالثاً _ مرتکب باید سوء قصد ارتکاب اختلاس داشته باشد بناء علیه اگر کسر و نقصانی درصندوق یا اموال بوجود آید که نتیجه اشتباه یا قصور کارمند بدون سوء نیت بود باشد این امر اختلاس تلقی نخواهد شد.
رابعاً _ مرتکب باید قصد ارتکاب را بمرحله عمل درآورد و گرنه صرف قصد موجب تعقیب کیفری نیست و عمل ارتکابی است که قصد را اثبات می نماید.
حامساً _ در نتیجه ارتکاب تحصیل مال یا نفعی بکند و مال مورد اختلاس همان باشد که در قانون ذکر شده . با توجه به ماده 152 اموال و اسناد مورد اختلاس عبارتند از :
1 _ نقدینه متعلق بدولت یا سپرده های اشخاص .
2 _ اسناد و اوارق بهادار از قبیل چک و سهام شرکتها و غیره
3 _ مطالبات دولتی که بمنزله نقدینه است
4 _ حواله های دولتی
5_ اشیاء منقوله .
و آنچه مسلم است اموال و نقود و اسناد سپرده غیر از موارد مذکور نبوده و ملاک آن داشتن مالیت و قابلیت تقویم به پول است. پس اگر فاقد این شرط باشد اختلاس بوقوع نپیوسته.
اما تصرف غیر قانونی دامنه وسیعی دارد.
مثلاً اگر صندوقداری وجهی از وجوه دولتی را به یکنفر از کارمندان بعنوان (مساعده) بدهد که در آخر ماه از حقوق وی کسر نماید همین عمل تصرف غیرقانونی است زیرا قانون دادن مساعده را بکارمندان از وجوه دولتی پیش بینی نکرده است. یا مثلاً مقداری از وجوه موجوده را در خرید و فروش بقصد انتفاع شخصی بکار اندازد بدون اینکه کسری در صندوق حاصل شود متصرف غیرقانونی تلقی و به مجازات مختلس خواهد رسید.
بنابراین بهتر بود این جرم از نظر مجازات و آثار کیفری دردرجه دوم بعد از اختلاس قرار گیرد.
در خاتمه این بحث باید گفته شود همانطور که در شرح قانون جزای فرانسه راجع به اختلاس ذکر شد جرم اختلاس از نظر تعریف قضائی بیشتر از آنچه مشمول تعریف سرقت باشد مشمول تعریف خیانت در امانت است زیرا درسرقت رکن اساسی ربودن مال غیر بطور سری از محل محفوظ است و به این ترتیب در سرقت مالی بشخص سپرده نشده است و بلکه از محل دیگری که مال در آن محفوظ است عمل ربودن انجام می گیرد . در صورتی که در اختلاس مال سپرده دست خود شخص بوده و شخص امین است و از این جهت اختلاس بین سرقت و اختلاس نمودار است. ولی چیزی که جهت جامعه می باشد عبارت از:
ممنوعیت در تصرف است که هم در سرقت و هم در اختلاس صدق می نماید.
در این مورد باید به این نکته توجه نمود که منظور از حرز را بعضی از فقها این طور تفسیر کرده اند که مال ممنوع التصرف باشد یعنی اگر در حرز باشد ولی کسی که آن را برمی دارد ممنوع از تصرف در آن نباشد این عمل سرقت نیست. علیهذا اختلاس و سرقت با هم فرقی ندارد زیرا در سرقت مال مسروقه چیزی است که سارق ممنوع از تصرف در آن است و در اختلاس هم مال مورد اختلاس مالیست که مختلس مجاز در تصرف و تملک آن نیست برای اینکه اهمیت اختلاس از نقطه نظر حفظ مال و دارائی دولت معلوم گردد با مثالی وضع دو نفر صندوقدار یکی صندوقدار شرکت دولتی و دیگری صندوقدار شرکت خصوصی را مقایسه می کنیم :
این دو صندوقدار در شرایط واحدی وجوهی را که سپرده به آنان بوده برداشته تملک می کنند بعداً هر دو صندوقدار وجوه برداشتی را در صندوقدار می گذارند. در نظر قانون صندوقدار دولتی مرتکب جرم منطبق با ماده 152 قانون مجازات عمومی گردیده و حال آنکه صندوق دار شرکت خصوصی جرمی مرتکب نشده است. اگر هر دو صندوقدار وجوه برداشتی را مسترد نکنند صندوقدار دولتی بمجرد برداشت مرتکب اختلاس شده ولی صندوقدار شرکت مرتکب جرمی نگردیده مگر آن که از طرف مدیر شرکت با اظهار نامه رسمی وجوه برداشته شده مطالبه شود _ ه در این صورت اگر صندوقدار وجوه را مسترد داشت دیگر جرمی واقع نشده و اگر مسترد نکرد جرم خیانت در امانت مطابق ماده 241 قانون مجازات عمومی به وقوع پیوسته است.
همچنین اگر آن صندوقدار دولتی مساعده ای برای یکی از همقطاران خود بدهد بر فرض اینکه آن مساعده رابصندوق برگرداند این عمل وی مشمول ماده 152 قانون مجازات است ولی برای صندوقدار شرکت فقط ممکن است مسئولیت مدنی ایجاد گردد مگر اینکه مطالبه نمایند و او نتواند مسترد دارد . در اینجا بی مناسبت نیست که ماده 241 عیناً نقل و با ماده 152 مقایسه شود:
ماده 241 قانون مجازات عمومی می گوید:
هر گاه اموال و اسباب یا نقود یا اجناس و امتعه یا بلیطهای بانک یا نوشجاتی از قبیل تمسک و قبض و غیره بعنوان اجاره یا امانت یا رهن و یا آنکه برای وکالت یا هر کار با اجرت به کسی داده شده و بنا بر این بوده که اشیاء مذکوره مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را بضرر مالکین یا متصرفین آنها تصاحب یا تلف یا مفقود یا استعمال نماید به حبس تادیبی از ششماه تا سه سال محکوم خواهد شد و ممکن است به تادیه غرامت از پنجاه الی پانصد تومان نیز محکوم شود.
وجوه اشتراک خیانت در امانت و اختلاس
1_ در هر دو جرم اموال و اشیاء سپرده شده و در تحویل شخص است.
2_ در هر دو جرم مرتکب بضرر مالکین در اموال و اشیاء تصرف و تملک می کند.
3_ هر دو جرم فاقد رکن اساسی سرقت یعنی ربودن بطور پنهانی از حرز است.
اما وجوه افتراق :
1_ اختلاس را کارمند دولت مرتکب می شود ولی خیانت در امانت را عموم افراد می توانند ارتکاب نمایند.
2_ مجازات اختلاس در یک تادیبی و در مورد دیگر جنائی است ولی مجازات خیانت در امانت در همه موارد تادیبی است.
3_ در مجازات اختلاس تعیین غرامت دو برابر مال مورد اختلاس حتمی است ولی در خیانت در امانت این مجازات آن هم از پنجاه الی پانصد تومان به اختیار دادگاه است.
4_ در اختلاس بمجرد تملک سوء نیت محرز است ولی در خیانت در امانت چون ید دارنده ید امانی است پس از ابلاغ اظهار نامه و عدم استرداد سوء نیت محرز می گردد .
5 _ با توجه به وجوه افتراق مزبور از لحاظ سایر عناوین جزائی از قبیل سابقه و اعاده حیثیت و عفو و غیره نیز جهات افتراقی وجود دارد که نیازی بشرح آنها نیست.
با توجه به مراتب فوق الذکر دیده می شود که اختلاس از نظر تعریف قضائی و ارکان اساسی جرم همان خیانت در امانت است که مقنن خاص حفظ منال و حقوق و دارائی دولت آن را ذیل عنوان خاصی با مجازات شدیدتر جرم مستقلی قرارداده است.


 

دریافت مال یا سند پرداخت هر نوع وجه را توسط مستخدمین و مامورین دولتی

 

 با توجه به اینکه ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، دریافت مال یا سند پرداخت هر نوع وجه را توسط هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی در حکم مرتشی تلقی کرده است و از سوی دیگر ماده 592 قانون مجازات اسلامی پرداخت هر نوع وجه یا مال را برای اقدام به امری که از وظایف اشخاص مذکور در ماده 3 یاد شده می‌باشد در حکم راشی محسوب نموده است آیا مجازات راشی به حبس از شش ماه تا سه سال و یا تا 74 ضربه شلاق مقید به آن است که انجام امر مورد نظر از وظایف اشخاص مذکور در ماده 3 باشد یا خیر؟

آقای یاوری (دادیار دادسرای دیوانعالی کشور):
در تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و... مجازات راشی صرفا ضبط مال است در حالی که در ماده 295 قانون مجازات اسلامی علاوه بر ضبط مال، حبس یا شلاق نیز در نظر گرفته شده است. به علاوه، سیاق مواد مذکور به گونه‌ای است که به نظر می‌رسد قانون‌گذار قصد توسعه مصادیق ارتشاء را داشته است زیرا در ماده 3 تصریح گردیده است «اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا ....» در حالی که در مورد رشوه‌دهنده این طور نیست و به همین جهت در ماده 295 مقرر داشته «اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور...». بنابراین به عقیده اینجانب، چنانچه رشوه به شخصی پرداخت شود که انجام امور مورد نظر از وظایف مستقیم اوست، رشوه‌دهنده طبق ماده 295 مجازات خواهد شد ولی اگر به کسی پرداخت شود که این امر مربوط به وظایف مامور دیگری است که در آن سازمان اشتغال دارد طبق تبصره 2 ماده 3 فقط مال ناشی از ارتشاء ضبط خواهد شد.

آقای صدقی (دفتر تشکیلات قوه قضائیه):
در ذیل عبارت ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء آمده که «... برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان‌های مزبور می‌باشد... اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا آنکه مربوط به مامور دیگری در آن سازمان باشد، مجازات می‌شود.» با این توضیح، اطلاق عنوان بزه رشوه به مامورین، اعم از اینکه از وظایف اشخاص مذکور در ماده 3 باشد یا نباشد، قطعی و مسلم می‌باشد، به عبارت دیگر ماده 295 قانون مجازات اسلامی، صرفا در مقام بیان میزان مجازات راشی است نه آنکه در صدد بیان تفصیلی و خصایص جزیی احکام مربوط به رشوه، از جمله شرایط وقوع آن باشد و یا آنکه بخواهد در مواردی قلمرو ماده 3 قانون تشدید را مضیق نماید. مضافا آنکه معنا ندارد در موضوعی جرم رشوه اتفاق بیفتد، مرتشی هم مجازات شود ولیکن وجود راشی اصولا منتفی باشد. تبصره ذیل ماده 295 هم در مقام حذف عنوان مجرمانه برای راشی نیست، بلکه با حصول شرایط مذکور صرفا راشی را از مجازات مقرره معاف نموده است.

آقای موسوی (مجتمع قضائی شهید بهشتی):
قبل از پاسخ به سوال، اشاره به این مقدمه مفید است که به‌رغم جرم انگاری بزه ارتشاء در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری، قانون‌گذار با ملاحظه دو واقعیت دیگر ناگزیر از انعکاس موضوع در مواد 588 تا 594 قانون مجازات اسلامی شد.
واقعیت اول اینکه، بودند افرادی که مصداق ماده 3 قانون تشدید نبوده اما اقدام آنها در تحصیل رشوه نظم عمومی را مختل ساخته و روند سالم مناسبات حقوقی و اقتصادی را به مخاطره می‌انداخت. لذا برای داوران، ممیزان و کارشناسان که در قلمرو مستخدمین و مامورین دولتی و شوراها – شهرداری‌ها – نهادهای انقلابی – قوای سه‌گانه مسلح و شرکت‌های دولتی و سازمان‌های وابسته به دولت و مامورین خدمات عمومی، قرار نمی‌گرفتند در صورت دریافت رشوه، در ماده 588 ق.م.ا وضع کیفر شده است. واقعیت دوم اینکه برای راشی که با پرداخت رشوه در صدد تحصیل منافع یا امتیازات نامشروع است با ترسیم شرایطی وضع کیفر شده است (ماده 295 ق.م.ا)
از جمع مواد مذکور نتایج ذیل حاصل خواهد شد:
1- پرداخت وجه، مال، سند پرداخت وجه یا تسلیم مال، در صورتی عنوان رشوه می‌یابد که امر مورد نظر راشی از وظایف اشخاص مذکوردر ماده 3 قانون تشدید ... باشد. منظور از وظایف اشخاص وفق ماده 3 قانون تشدید ... وظایف سازمانی است، خواه وظیفه همان کارمند مرتشی باشد و یا همکار وی. بنابراین اگر کارمند مستقر در یک مجتمع قضائی برای امری که از وظایف اداری او و یا همکار وی در مجتمع است وجه یا مال مزبور را دریافت دارد، در حکم مرتشی بوده و پرداخت‌کننده هم در حکم راشی خواهد بود. اما اگر کارمند یک مجتمع برای انجام امری که از وظایف او و همکار او نبوده بلکه در قلمرو وظایف کارمند دیگر است (فرضا اجرای احکام دادگستری دیگر) وجهی دریافت کند، نمی‌توان مواد 295 ق.م.ا و 3 ق تشدید ... را در مورد دو طرف اعمال کرد.
2- پرداخت وجه و... به داوران، ممیزان و کارشناسان، اگرچه این افراد را داخل در عنوان مرتشی می‌نماید اما پرداخت‌کننده را مشمول مجازات راشی نخواهد کرد.
3- با توجه به مراتب، ممکن است در یک رابطه رشاء، پرداخت‌کننده راشی تلقی نشود اما دریافت‌کننده مرتشی تلقی شود اما عکس آن صادق نیست.
4- برای یافتن حکم موردی که دریافت‌کننده مرتشی تلقی نمی‌شود (فرضا برای انجام امری که خارج از وظیفه سازمانی او و همکارش است وجهی دریافت می‌کند) می توان از دیگر عناوین جزایی و یا حقوقی بهره برد (برای مثال ماده 2 قانون تشدید...: دریافت وجه یا مالی که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی است.)

آقای معدنی (دادسرای ناحیه 1 تهران):
اگرچه ممکن است عبارت «اشخاص مذکور در ماده 3مندرج» در ماده 295 ناظر به اشخاص حقوقی مذکور در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری باشد و لذا در اعمال مجازات راشی تفاوتی بین اینکه رشوه‌گیرنده در خصوص امری که مربوط به وظایف او می‌باشد رشوه گرفته باشد یا در خصوص امری که مربوط به مامور دیگری در آن سازمان وجود نداشته باشد، اما با توجه به ظواهر الفاظ قانونی، اصل تفسیر قوانین جزایی به طور مضیق و به نفع متهم، اصل برائت و اصل قانونی بودن جرم و مجازات چنین به نظر می‌رسد که مجازات راشی تنها در صورتی است که امری که در خصوص آن رشوه پرداخته است مربوط به وظایف مامورین سازمان‌های مذکور باشد و لاغیر به عبارت دیگر حساسیت قانون‌گذار نسبت به مامورین دولتی و عمومی موجب شده است که اعمال مجازات در مورد آنان را در صورت اخذ رشوه، مقید به وظایف آنان نکرده و به عبارت دیگر در این خصوص شدت عمل به خرج داده است اما در مورد راشی به جهت اینکه ارتباط و موقعیت او نسبت به دولت و امور عمومی از شخص مرتشی ضعیف‌تر است چنین حساسیتی نداشته و مجازات او را صرفا مقید به صورتی نموده است که امر مورد نظر جزء وظایف مامورین مربوط باشد. عقیده اکثریت همکاران دادسرای ناحیه یک همان است که مرقوم شد.

آقای رضایی‌نژاد (دادگستری اسلامشهر):
قواعد حقوقی با هر مبنایی، دارای اهدافی مشترک می‌باشند که حفظ نظم و امنیت در روابط اجتماعی یکی از این اهداف است. در این سوال مبنای قواعد موضوع، تأمین سلامت در روابط اداری و پیشگیری از فساد اداری می‌باشد.
به طور طبیعی از این دیدگاه مسئولیت بیشتری برای کارکنان دولتی (به معنای اعم) متصور است چه به مثابه ضرب‌المثل احترام امام‌زاده بر متولی است، کارکنان سازمانی باید در امساک از اعمال مخالف نظم عمومی جامعه بیشتر کوشا باشند و همین اختلاف دیدگاه قانون‌گذار در مورد کارکنان و ارباب رجوع موجب قواعد تبعیض‌آمیز در خصوص آنان شده است. در فرض سوال نیز، کارمندی که به هر توجیهی وجه را برای تامین هدف پرداخت‌کننده وجه و ارائه خدمت مورد نظر وی دریافت می‌نماید، چه در راستای وظایف سازمانی وی باشد چه نباشد مستوجب کیفر است و این دیدگاه در مورد پرداخت‌کننده تلطیف می‌شود و زمانی وی مستوجب کیفر می‌باشد که در راستای به هم زدن نظم بوروکراتیک مقنن و صرفا جهت تحقق هدف خود این امر یعنی پرداخت نامشروع را مرتکب شود. دیگر استدلال آن که ترتب زمانی و فرض عاقل بودن قانون‌گذار همه موید این است که قانون‌گذار و شیوه تنظیم مواد با قرینه واضحی همراه است که قانون‌گذار خواسته است با این تدبیر جنایی تبعیضی عادلانه را روا دارد.

آقای مومنی (شورای حل اختلاف):
با توجه به اصول «تفسیر قانون جزا به نفع متهم» و «قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها» می‌توان گفت مجازات‌های مقرر در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 51/9/76 مجمع تشخیص مصلحت نظام صرفا محدود می‌شود به مواردی که امر مورد نظر از وظایف اشخاص یاد شده در ماده مذکور باشد و در غیر این موارد مطابق تبصره 2 همان ماده به ضبط مال رشوه‌دهنده و لغو امتیازاتی که به وسیله رشوه، تحصیل کرده اکتفا می‌شود.

آقای اهوارکی (محاکم تجدیدنظر استان تهران):
قانون‌گذار عنصر قانونی دو جرم راشی و مرتشی را در دو قانون مختلف تشریح نموده است. در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری جرم مرتشی تعریف و ارکان تشکیل‌دهنده آن بیان گردیده و در ماده 295 قانون مجازات اسلامی جرم راشی تعریف شده است. قانون‌گذار در تعریف جرم راشی می‌گوید: پرداخت وجه یا مال باید به کسی باشد که انجام آن امر جزء وظایف او باشد در غیر این صورت مشمول عنوان راشی نخواهد بود هرچند ممکن است دریافت‌کننده، که وجه یا مال را به لحاظ انجام امری که جزو وظایف خود نبوده، مثلا مربوط به همکار دیگرش در آن اداره بوده، دریافت نموده باشد مرتشی محسوب شود.

آقای سفلایی (مجتمع قضائی بعثت):
در این مورد دو نظر مطرح است. بر اساس عقیده نخست با عنایت به اینکه قانون مجازات اسلامی موخر بر قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 7631 است می‌بایست در موارد مصرح، به این قانون مراجعه نماییم لذا با توجه به اینکه مطابق ماده 295 قانون مجازات اسلامی، برای بیان عمل و مجازات راشی می‌بایست آن وجه یا مال به کسی داده شود که وظیفه و مسئولیت عمل مورد نظر را داشته، لذا اگر وجه یا مال یا ... به کارمند دیگری داده شده باشد، پرداخت‌کننده راشی نیست و باید به این نکته توجه داشت که جرم ارتشاء ملازمه با این ندارد که ما هم راشی داشته باشیم هم مرتشی چرا که در تبصره 295 پذیرفته شده که پرداخت کننده را راشی ندانیم و مجازات نکنیم.
بر اساس نظر دوم: عقیده کسانی که عمل پرداخت‌کننده را مستوجب مجازات نمی‌دانند در این حد قابل پذیرش است که وجه یا مال برای انجام عمل به دریافت‌کننده، پرداخت شده باشد لیکن نظر به اینکه عمدتا این وجوه پرداخت تا دریافت‌کننده آن را به مامور دولتی که انجام آن عمل جزء وظایف اوست برساند، می‌توان موضوع را مشمول ماده 295 قانون مجازات اسلامی دانست زیرا پرداخت غیرمستقیم نیز در این ماده پیش‌بینی شده است لذا در چنین صورتی این شخص، راشی محسوب و باید به مجازات قانونی محکوم شود.

آقای شهریاری (نظریه اکثریت همکاران قضائی دادسرای جنایی):
با توجه به تصریح ماده 295 قانون مجازات اسلامی که صراحتا اعلام نموده است که از وظایف اشخاص مذکور باشد بنابراین ابهامی در این خصوص وجود ندارد و تفسیر مضیق قوانین جزایی چنین مجوزی را جهت توسعه شمولیت ماده 295 به غیر وظایف اشخاص مذکور نمی‌دهد.

آقای نصرالله‌پور (دادسرای ناحیه 12 تهران):
هرچند بزه ارتشاء و رشا دو جرم مستقل هستند و بین آنها از لحاظ علم منطق، عموم و خصوص من وجه حاکم است، یعنی تحقق رشا منوط به تحقق ارتشا نیست در حالی که تحقق ارتشا منوط به تحقق رشا می‌باشد. به عبارتی هر ارتشایی موجب ارتکاب رشا نیز می‌شود ولی هر رشایی با ارتکاب ارتشا ملازمه ندارد. اما با توجه به صراحت ماده 295 قانون مجازات اسلامی که آمده است «هرکسی عالما و عامدا برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکوردر ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، مصوب 51/9/7631 مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیم یا غیرمستقیم بدهد در حکم راشی است و...» قانون‌گذار صراحتا از عبارت «از وظایف اشخاص مذکور در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری و...» استفاده کرده که با توجه به نص صریح ماده فوق لازمه شمول ماده 295 قانون مجازات اسلامی از وظایف اشخاص مذکور در ماده 3 ق.ت.م.ا.ا بودن می‌باشد.
اما از آنجایی که ماده 3 ق.ت.م.ا.ا صراحتا عبارتی همچون «... اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا آنکه مربوط به مامور دیگری در آن سازمان باشد...» را آورده عام‌الشمول تراز ماده 295 قانون مجازات اسلامی است. بنابراین می‌بایست گفت در تحقق بزه ارتشاء در مواردی که از وظایف اشخاص مذکور در ماده 3 ق.ت.م.ا.ا نباشد راشی قابل مجازات نیست و فعل ارتکابی فرد مذکور فاقد عنصر قانونی جرم و مجازات می‌باشد و متهم را می‌بایست با توجه به اصل قانونی بودن جرم مجازات و با تمسک به اصل برائت و اصل 73 قانون اساسی و ماده 771 قانون آیین دادرسی کیفری تبرئه نمود.

آقای پسندیده (دادسرای ناحیه 5 تهران):
به نظر می‌رسد که پاسخ سوال مثبت باشد. چرا که قانون‌گذار با تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، در جهت مبارزه با فساد اداری گام برداشته است. سیاست کیفری تقویت‌کننده این قانون علی‌الخصوص ماده 3 آن، مبارزه با فساد اداری و مجازات کارمندان دولت در معنای عام و سایر اشخاص موضوع این ماده است که با استفاده از موقعیت کاری و شغلی خود، از مراجعین به ادارات با وعده انجام کاری در اداره و یا سازمان متبوع خود، اعم از اینکه در حیطه و در زمره وظایف خود باشد یا نباشد، وجه یا مالی دریافت می‌کنند. بنابراین منظور مقنن در این ماده، مجازات کارمندان دولت و یا سایر اشخاص موضوع این قانون می‌باشد. تحولی که در این حوزه به موجب قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات از ماده 885 به بعد اتفاق افتاد در دو بخش بود:
1- مصادیق ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری افزایش یابد، چرا که اشخاص مندرج در ماده 885 قانون مجازات اسلامی یعنی داوران، ممیزان و کارشناسان در قانون تشدید و در ماده 3 این قانون ذکر نشده است. بنابراین اشخاص و افرادی که مخاطب بزه ارتشاء هستند و می‌توانند به عنوان مرتشی تحت تعقیب قرار بگیرند، افراد و اشخاص مندرج در ماده 3 قانون تشدید و ماده 885 قانون مجازات اسلامی می‌باشند.
2- تحول دیگر در این حوزه، تصویب ماده 295 قانون مجازات اسلامی می‌باشد. پیرو این قانون، یک عنصر قانونی برای بزه رشا پا به عرصه حقوق گذاشت و آن پرداخت وجه از جانب افرادی است که در نزد مقامات و کارمندان دولتی، کار اداری داشته، و برای انجام امری و یا امتناع از انجام امری که در حیطه وظایف کارمند دولت و یا اشخاص منعکس در قانون می‌باشد، وجهی و یا مالی به نامبردگان پرداخت می‌نمایند. سیاست کیفری تقویت‌کننده این تئوری قانون‌گذار، مبارزه با انجام امر در مراجع دولتی و اداری برای مراجعین، یا پرداخت وجه به مامورین دولت می‌باشد.
قانون‌گذار، در این ماده، با فساد متوجه به مراجعین به ادارات، که در نزد مقامات دولتی و کارمندان، امر اداری دارند مبارزه می‌کند. مخاطب این ماده قانون، اشخاص غیرکارمند و مردم عادی‌اند که برای انجام امری به ادارات دولتی مراجعه می‌کنند. نکته قابل توجه اینکه تحقق این بزه مشروط به شرطی است، شرط این است که انجام امر و امتناع از انجام امر طبق مقررات اداری و چارت سازمانی، در حیطه وظایف کارمندی باشد که وجه را دریافت نموده است تا بزه رشا محقق شده و راشی قابل تعقیب و مجازات باشد. بنابراین اگر شخص برای انجام امری و یا امتناع از انجام امری وجهی را به کارمندی بپردازد که انجام آن امر و یا امتناع از انجام امر خارج از حیطه وظایف اشخاص مذکور درماده 3 قانون تشدید و ماده 885 قانون مجازات اسلامی باشد، بزه موضوع ماده 3 قانون تشدید محقق شده ولی بزه موضوع ماده 295 قانون مجازات اسلامی محقق نشده است.
کلام آخر اینکه، برای تحقق بزه موضوع ماده 295 قانون مجازات اسلامی، باید انجام یا امتناع از انجام امر، از وظایف اشخاص مذکور در ماده 3 قانون تشدید و ماده 885 قانون مجازات اسلامی قلمداد شود.

آقای پورقربانی (دادسرای ناحیه 10 تهران):
همانگونه که از منطوق ماده 295 ق.م.ا مستفاد می‌گردد پرداخت وجه، مال یا غیره بایستی به منظور انجام کار به کسی که آن کار به وی مربوط است یا به عبارتی دیگر از وظایف آن شخص است صورت گیرد.
اگر وجوهی را به شخصی که کار مورد نظر، به وی مربوط نمی‌باشد پرداخت شود نمی‌توان پرداخت‌کننده وجه را راشی تلقی کرد، چرا که در ماده 295 صراحتا گفته شده که از وظایف اشخاص مزبور در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری باشد و از مفهوم مخالف این ماده نیز استفاده می‌گردد. بنابراین در مسائل کیفری از تفسیر موسع به ضرر متهم اجتناب می‌نماییم هدف قانون‌گذار در ماده 3 این بوده که اشخاص مذکور را از کارچاق‌کنی یا اعمال خلاف شئون اداری بر حذر دارد و توجه بیشتری به کارکنان دولت داشته است در حالی که این مقصود در مورد راشی استفاده نمی‌گردد چرا که اگر غیر از این بود قانون‌گذار در سال 76 علاوه بر ضبط مال، مجازات هم تعیین می‌کرد. هدف قانون‌گذار از اینکه در ماده 295، برای راشی مجازات تعیین کرده این بود که وی را از وسوسه نمودن اشخاص مذکور در ماده 3 و اینکه راشی نفعی برای خودش از انجام یا عدم انجام کار تصور کند بر حذر دارد.

آقای طاهری (مجتمع قضائی شهید صدر):
چند نکته مقدماتی راجع به این بحث داشته باشیم:
1- با تفحص در متن هر نوع مقررات قانونی، یکی از ارکان موثر در وقوع این بزه بحث وظایف اشخاص مذکور است و قانون‌گذار علم و تعهد و فعل را منوط به وظایف این افراد دانسته است (در ماده 295)
در ماده 3 نیز به وظایف اشاره دارد. این دو ماده اگر بگوییم از وظایف اشخاص نیست اشکال دارد؟ که به نظر می‌رسد اراده قاطع قانون‌گذاردر تبیین این جرم از باب راشی و مرتشی اشاره به وظایف این اشخاص بوده است.
2- بر فرض مجمل بودن بیان قانون‌گذار، بایستی اصل تفسیر به نفع متهم را اعمال ‌کنیم که در ارتباط با وظایف شغلی فرد است و در سازمان مربوطه ممکن است که بزه محقق شود.
3- آراء فراوانی از اشخاص به نام وجود دارد که در که در دیوانعالی کشور به همین بهانه نقض گردید؛ مثلا کارمند مرجع الف در مرجع ب نسبت به اخذ وجه اقدام کرده و گفته‌اند که این امر برای راشی، رشاء و برای مرتشی مشمول اخذ رشوه نمی‌شود. دیوانعالی کشور در مورد اشخاصی نیز نقض بلاارجاع نموده است به جهت اینکه کار انجام گرفته توسط فرد کارمند در ارتباط با مسائل شغلی وی نبوده است.
اگر عنصر مادی را در لابراتوار اندیشه تجزیه کرده و تحلیل کنیم برای تحقق عنصر مادی الزاما فرد متخلف از جمله افرادی است که در سازمان متبوع خدمتی، وظیفه‌ای را انجام داده یا نداده و بابت آن وجهی را اخذ نموده است.
شرط است که گیرنده وجه وظیفه‌ای را که در حیطه اختیارات وی بوده انجام داده یا نداده باشد و راشی نیز برای همین کار وجه را پرداخت کرده باشد.

آقای سلیمی (دانشکده حقوق واحد مراکز)
صرف‌نظر از تحولاتی که در سطح بین‌المللی داریم عملا دایره شمول بحث تحت عنوان فساد مالی که کنوانسیون جامعی در سال 3002 به امضای دولت‌ها رسید و در مجلس و دولت ما بحث، ولی به تصویب نرسیده است موارد زیادی را شامل می‌شود در کنوانسیون بحث پولشویی و اختلاس نیز وجود دارد و بحث رشوه در قسمت خصوصی نیز مطرح است و فقط شامل بخش دولتی نمی‌شود از این دو قانون اینگونه فهمیده می‌شود که لزوما بایستی از وظایف شخصی بوده باشد ولی اگر در تعریف رشوه تعارضی وجود دارد کدامیک مرجح است؟
یک نظر اینکه به دلیل خاص بودن قانون مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری سال 76 و عام بودن قانون فعلی، آن را برتری می‌دهیم که مرجع صدور آنها نیز یکی نمی‌باشد یکی مجمع تشخیص مصلحت نظام و دیگری قانون مصوب مجلس است از باب عام و خاص نبایستی به عنوان رشوه یا تعداد مواد توجه کنیم بلکه حکم موضوع قانون بایستی در نظر گرفته شود که از این جهت هر دو در مقام بیان تعریف رشوه و شرایط آن بوده و نبایستی در اینجا بحث عام و خاص داشته باشیم، مطابق نظریه شورای نگهبان، مصوبات مجلس را قانون‌گذار عادی نمی‌تواند نسخ نماید ولیکن مجمع تشخیص زمانی این را تصویب نموده که در قانون اساسی وجود نداشته است یعنی مجمع تشخیص در سال 86 وارد قانون اساسی شده این قانون در 76 تصویب شده و البته از این جهت هم به دلیل طی شدن پروسه قانونی، نمی‌توان معترض لاحق بودن آن شد و اگر هم تعارضی داشته بایستی حکم باشد و نهایتا نتیجه این است که بایستی از وظایف اشخاص مذکور باشد.

آقای رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):
مطلب خاصی نیست و النهایه در ماده 592 گفته کسی در دستگاه دولتی ممکن است غیرمستقیم گرفته و یا اینکه برای پرداخت رشوه از طریق دوست خود اقدام نموده باشد و مسئله عام و خاص مطرح نمی‌شود.

نظریه قریب به اتفاق اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه (11/11/86):
در پاسخ به سوال فوق با توجه به بحث و تبادل نظرهای به عمل آمده باید گفت، مجازات راشی مقید به آن است که انجام امر مورد نظر از وظایف اشخاص مذکور در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 7631 باشد. یعنی راشی وجه یا مال یا سند پرداخت را مستقیم یا غیرمستقیم در اختیار مستخدم قرار دهد اعم از اینکه انجام آن امر از وظایف مستخدم مذکور باشد یا اینکه مربوط به مامور دیگری در آن سازمان باشد.
در این صورت بزه ارتشاء تحقق یافته و راشی طبق ماده 592 قانون مجازات اسلامی تحت تعقیب قرار خواهد گرفت در غیر این صورت و با توجه به موضوع سوال شخص پرداخت‌کننده وجه یا مال یا سند پرداخت، به فرد یا افراد غیر از ماده 3 را نمی‌توان به عنوان راشی تحت تعقیب قرار داد زیرا که بزه ارتشاء تحقق پیدا نکرده است بلکه فرد تحصیل‌کننده مال مذکور را می‌توان با عنوان تحصیل مال فاقد مشروعیت قانونی تحت تعقیب قرار داد.

 قانون تشدید مجازات مجمع تشخیص و وضعیت بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی

 

 آیا تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 67 مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی با توجه به بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی قابل اعمال می‌باشد؟

آقای دکتر نهرینی (وکیل دادگستری):
اولا – در مقام مقایسه نمی‌توان این دو نص قانونی را به اعتبار عناوین قانونی آن یعنی قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری (خاص) و قانون مجازات اسلامی (عام)، خاص و عام نامید و عام موخر را به جهت خاص مقدم، تخصیص زد. چه از منظر اصول فقه و ضوابط حاکم بر نسخ، عام و خاص بودن احکام قانونی و شرعی، به اعتبار عناوین آنها نیست بلکه به اعتبار موضوع آنها است. در جایی که هر دو نص قانونی قطر نظر از عنوان خود، از حیث موضوع، یکسان بوده و وحدت داشته باشند و یکی اعم از دیگری نباشد، به کار بردن ضابطه عام و خاص جایی ندارد، بلکه تاریخ تقدم و تاخر وضع و تصویب آنها موثر خواهد افتاد و قانون موخر، قانون مقدم را نسخ ضمنی می‌کند. توضیح اینکه از یک طرف تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس مصوب سال 1367 ناظر بر امکان تعلیق اجرای مجازات حبس مرتکب اختلاس است و از سویی دیگر نیز بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی در سال 1375 و موخر بر آن مجازات کسانی را که به جرم اختلاس محکوم می‌شوند قابل تعلیق نمی‌داند. بنابراین موضوع هر دو قانون در بحث حاضر، مرتبط با امکان یا عدم امکان تعلیق اجرای مجازات مرتکب اختلاس است که در اولی، آن را قابل تعلیق اعلام داشته و در دومی یعنی قانون موخر، مجازات همان جرم را قابل تعلیق ندانسته است. در چنین مواردی که دو نص قانونی از جهت موضوع وحدت دارند و عینا و نصا بر هم تطبیق می‌کنند، قانون موخرالتصویب ناسخ قانون مقدم‌التصویب خواهد شد، که در اینجا نیز به نظر می‌رسد صرفا از نقطه نظر تعلیق اجرای مجازات حبس مرتکب اختلاس، بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی حاکمیت داشته و تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس مصوب سال 1367 صرفا در باب امکان تعلیق اجرای مجازات، نسخ ضمنی می‌گردد.
ثانیا – توجه به این نکته ضروری است که قانون تشدید مجازات سال 1367 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده و این امر در حالی است که بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی سال 1375 مصوب مجلس شورای اسلامی است. به موجب نظریه شورای نگهبان به شماره 5318 مورخ 24/7/1372 مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام از سوی دیگر مراجع قانونگذاری مانند مجلس شورای اسلامی، قابل ابطال و نقض و نسخ نیست. ولی سوال اینجاست که هرگاه مجلس شورای اسلامی، دست به وضع و تصویب قانونی زد که از حیث موضوع با مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام وحدت داشته ولی حکمی مغایر با آن به دست دهد، چه باید کرد؟ به هر رو مطابق اصل 58 قانون اساسی، اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است و وضع قانون اصالتا بر عهده مجلس است. پس در صورت وضع قانون از سوی مجلس و در عین حال مغایر با مصوبه مقدم‌التصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام، نمی‌توان مصوبه مجلس را نادیده گرفت و آن را ناسخ مصوبه مجمع تشخیص مصلحت ندانست.
ثالثا – قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس مصوب سال 1367 و قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1375، در دو مقطع زمانی مختلف از حیث ترکیب سازمان قضائی ایران از وضع مراجع قانونگذاری گذشت. بدین توضیح که مصوبه قانون تشدید مجازات سال 1367 در زمانی به تصویب رسید که دادسراهای عمومی و انقلاب در سازمان قضائی ایران، جایگاه قانونی داشت و فعال بود ولی در زمان تصویب قانون مجازات اسلامی در سال 1375، دادسراها از نظام قضائی ایران و به موجب قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب در سال 1373 حذف شد. بنابراین شاید علت عدم درج عبارت «.... قبل از صدور کیفرخواست...» در بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی سال 1375، حذف دادسراها از سازمان قضائی ایران در آن زمان باشد. ولی به هر ترتیب بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی از این جهت مطلق است و خواه مرتکب اختلاس تمام وجه یا مال مورد اختلاس را قبل از صدور کیفرخواست از سوی دادسرای عمومی و انقلاب، مسترد نماید یا خیر، اجرای مجازات حبس او، معلق نخواهد شد.
آقای امیری (دادسرای ناحیه 29 تهران):
با دقت در مواد قانونی مربوط به تعلیق اجرای مجازات، که در مواد 25 الی 37 قانون مجازات اسلامی به آن پرداخته شده است و تطبیق این مواد با تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری به این نتیجه می‌رسیم که تاسیس تعلیق مجازات مندرج در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری از لحاظ شرایط اعمال تعلیق و کیفیت اعمال تعلیق با تعلیق اجرای مجازات قانون مجازات اسلامی متفاوت است.
الف:تنها شرط تعلیق مجازات مختلس، استرداد تمام وجه یا مال مورد اختلاس تا قبل از صدور کیفرخواست ذکر شده است در صورتی که شرایط تعلیق اجرای مجازات مندرج در ماده 25 قانون مجازات اسلامی در قالب دو بند الف و ب بوده که در مجموع دارای 6 شرط برای تعلیق اجرای مجازات است و در تبصره این ماده تعلیق محکومیت‌های غیرتعزیری و بازدارنده را جایز ندانسته است.
ب: کیفیت اجرای تعلیق در دو مورد فوق هم با هم متفاوت است در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، محکوم تنها از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می‌شود و مدتی هم برای تعلیق مجازات تعیین نشده، بلکه به محض صدور قرار تعلیق، از پرداخت آن معاف می‌شود و این تعلیق دارای مدت نیست و از طرف دیگر حکم انفصال او تعلیق نمی‌شود و اجرا می‌گردد. این در حالی است که بر اساس صدر ماده 25 قانون مجازات اسلامی در صورت قبول تعلیق محکومیت محکوم، حاکم می‌تواند اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را از 2 تا 5 سال معلق کند.
با توجه به موارد فوق به نظر می‌رسد این دو قانون در بحث تعلیق دو موضوع متفاوت را مطرح نموده و با هم تعارضی ندارند لذا تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 67 با وجود بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی قابلیت اجرا دارد.

آقای پسندیده (دادسرای ناحیه 5 تهران):
به نظر می‌رسد که پاسخ سوال مثبت باشد به چند استدلال:
1- اینکه قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد در حالی که قانون مجازات اسلامی مصوب مجلس شورای اسلامی. نتیجه این امر این است که با فرض اینکه قانون مجازات اسلامی، موخر بر قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، نمی‌تواند ناسخ مصوبه‌ای باشد که اراده مرجع تصویب‌کننده خود نمی‌باشد. بنابراین بحث نسخ ضمنی قانون تشدید، توسط قانون مجازات اسلامی امری به سالبه به انتفای موضوع است. هرچند که نکته قابل توجه در این حوزه این است که قانون تشدید یک قانون خاص است و قانون مجازات عام.
2- با قدری دقت‌نظر در هر دو ماده از دو قانون متفاوت استنباط می‌شود که هیچ‌گونه تعارضی بین آن دو مشاهده نمی‌شود. چرا که بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی در مقام بیان فرضی است که مختلس تحت تعقیب قرار گرفته و تعقیب وی منجر به محکومیت ایشان می‌شود و متهم هیچ اقدامی در جهت اعاده وجوه اختلاس شده به حساب بیت‌المال به عمل نمی آورد. با این فرض که هیچ تلاشی در جهت جبران زیان وارده به بیت‌المال توسط متهم به عمل نمی‌آید، این متهم با این وصف به هیچ عنوان قابل رافت قانونی نمی‌باشند و قضات صادرکننده حکم نمی‌توانند محکومیت ایشان را به حکم بند 2 ماده 30 از قانون مجازات اسلامی معلق نمایند. این تصور و فرض مسئله در جایی است که حالت خاصی به عنوان استثنا بر حالت مطلق فوق در تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری آمده است. شاید طرح حالت استثنا در تبصره ماده 5 مسبوق به یک تئوری حفظ و استرداد حقوق بیت‌المال باشد. نظر به اینکه در بسیاری از پرونده‌های مربوط به اختلاس، به لحاظ اینکه هیچ‌گونه عنایت و توجهی در خصوص تخفیف یا تعلیق مجازات نهایی نسبت به استرداد وجوه مورد اختلاس قبل از صدور کیفرخواست لحاظ نشده بود، متهمان هیچ‌گونه انگیزه‌ای در جهت اقدام به استرداد وجوه به صندوق بیت‌المال در خود نمی‌یافتند و در نهایت بعد از صدور حکم محکومیت و برملا شدن اتهام ایشان و شروع به اجرای حکم صادره، به علت‌ها و انگیزه‌های متفاوت، شاید برای انتقام، از استرداد وجوه خودداری می‌نمودند. نتیجه این می‌شد که تعقیب متهم و محکوم‌علیه هیچ نتیجه‌ای در استرداد وجوه مورد اختلاس را به دنبال نداشت. با ملاحظه این وضعیت حاکم بر پرونده‌های اختلاس بود که مقام تصویب‌کننده قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشا با آگاهی کامل از این وضعیت در مقام تلاش در جهت استرداد وجوه به صندوق بیت‌المال، با تصویب تبصره 3 ماده 5 قانون فوق، متهمانی را که قبل از صدور کیفرخواست نسبت به استرداد وجوه اختلاس شده به صندوق دولت اقدام می‌نمایند را مستحق عطوفت دانسته و محکومیت جزای نقدی را کلا یا جزئا قابل بخشش قانونی دانسته و حبس وی را نیز معلق نموده، ولی حکم انفصال قابل اجرا تلقی شده است. نکات قابل توجه در این بند این است که اولا: تمام مال یا وجوه مورد اختلاس باید مسترد شود، استرداد بخشی از آن نمی‌تواند برای دادگاه تکلیف اعمال تخفیفات را در پی داشته باشد.
ثانیا: استرداد وجوه یا مال مورد اختلاس، باید قبل از صدور کیفرخواست باشد و چنانچه این امر بعد از صدور کیفرخواست باشد اعمال تبصره 3 ماده 5 مقرون به واقع و صحت نمی‌باشد.
ثالثا: با تحقق شرایط فوق، اعمال موارد مندرج در تبصره 3 ماده 5 قانون فوق مبنی بر معافیت متهم از پرداخت جزای نقدی و تعلیق حبس برای دادگاه تکلیف قانونی است نه اختیار تخفیف یا تعلیق مجازات.
این اراده قانون‌گذار به شرح تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری در متن قانون دیگر نیز آمده است. به عنوان مثال در ماده 122 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح آمده است چنانچه نظامی مرتکب اختلاس، قبل از صدور کیفرخواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد کند، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می‌نماید و اجرای مجازات حبس را معلق می‌نماید ولی حکم تنزیل درجه یا رتبه درباره او اجرا خواهد شد. بنابراین این فرض خاص نه تنها در قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشا و کلاهبرداری، بلکه در ستون قانونی دیگر نیز مورد نظر قانون‌گذار واقع شده است که این امر به کرات از اداره حقوق قوه قضائیه استعلام شده است که آن اداره در نظریه شماره 4912/7 و نظریه 6297/7 مورخه 4/7/81 به صراحت بیان داشته است که حکم مقرر در بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی ناسخ آن قسمت از تبصره 3 ماده 5 قاون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری که راجع به مورد خاص است نیست. پس نتیجه این که تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری قابل اعمال و اجرا با تحقق شرایط مندرج در آن می‌باشد و ارتباطی به محدودیت مندرج در بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی ندارد.

آقای صدقی (تشکیلات و برنامه‌ریزی قوه قضائیه):
صرف‌نظر از اینکه تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات، جزء مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام است در حالی که بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی جز مصوبات مجلس شورای اسلامی است و مطابق نظریه تفسیری شورای محترم نگهبان مصوبات مجلس نمی‌تواند ناسخ مصوبات مجمع باشد، نظر به اینکه اصولا تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات، قانونی خاص می‌باشد که تعلیق مجازات را با قیودی مجاز دانسته است به عبارت دیگر تعلیق مجازات در مورد سوال منوط است به اینکه مرتکب تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید. بنابراین و بر فرض که بند 2 ماده 30 قانون مجازات را نیز حکم خاص قانونی بدانیم، با توجه به اینکه فاقد قیود مندرج در تبصره 3 قانون مذکور می‌باشد قابل جمع بوده است و هیچ تعارضی بین دو حکم قانونی مشاهده نمی‌شود و به مصداق الجمع مهما امکن اولی من الطرح، نتیجتا تعلیق مجازات حبس مرتکب اختلاس، با حصول شرایط مندرج در تبصره 3 ماده مذکور مجاز می‌باشد.

آقای مومنی (شورای حل اختلاف):
تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 3/8/1367، تاسیسی خاص است و قانون مجازات اسلامی مصوب 8/5/70 به عنوان عام لاحق نمی‌تواند ناسخ آن باشد. بنابراین تخصیص تبصره 3 قانون مذکور نسبت به ماده 30 قانون مجازات اسلامی به قوت خود باقی است و نظریه شماره 273/7 اداره حقوقی دادگستری نیز مشعر بر همین معنا است و نیز از نظریه شماره 674/7 مورخ 31/12/68 چنین استفاده می‌شود که صرفا مجازات انفصال از شغل به لحاظ ارتشا (که در قسمت اخیر تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشا و... به آن تصریح دارد) قابل تعلیق نیست. بنابراین در پاسخ به سوال چنین نتیجه می‌گیریم که تبصره 3 در مورد خاص نسخ نشده و قابل اعمال است.

آقای دالوند (دادسرای ناحیه 14 تهران):
تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است که فقط در مورد جرم اختلاس وضع شده است و تعلیق مجازات حبس در مورد مختلس را قبل از صدور کیفرخواست با وجود شرایط مقرر در تبصره مذکور، پذیرفته است و این یک روش برای تشویق متخلف به استرداد مال است که به وسیله آن دادگاه بتواند مجازات را تعلیق نماید و تعارضی با بند 2 ماده 3 ق.م.ا ندارد و ماده 30 [ق.م.ا]، حکم کلی قضیه را بیان کرده که اگر در مورد اختلاس شرایط تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید، فراهم شد حسب تبصره 3 ماده 5 عمل خواهد شد. چنانچه اگر اختلاس‌کننده بعد از کیفرخواست، مال را مسترد نماید حسب ماده 30 داخل در عمومات قرار می‌گیرد و تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید، خاص قبل از صدور کیفرخواست بوده و به راحتی با ماده 30 ق.م.ا قابل جمع است.

آقای موسوی (مجتمع قضائی شهید بهشتی):
اگرچه این دو مقرره از مبنای توجیهی و سیاست جنایی واحدی متابعت می‌کنند و آن تشویق و ترغیب مجرم به همراهی با مرجع قضائی و کاهش آثار ناشی از جرم است، اما این دو مقرره در دو موقعیت خاص اعمال می‌شود و تعارضی در اجرا ندارد.
با تجزیه و تحلیل دو نص قانونی می‌توان نتایج ذیل را به دست آورد:
اولا مقصود قانون‌گذار در بند 2 ماده 30 ق.م.ا عدم قابلیت استفاده از تاسیس تعلیق اجرای مجازات موضوع مواد 25 به بعد ق.م.ا با توجه به شرایط در نظر گرفته شده برای این تاسیس نسبت به مجرم مختلس است. شرایطی که مربوط به جرم، مجرم، مرجع قضائی و قانون می‌باشد. در حالی که مقصود مقنن در تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید ...، لزوم تعلیق مجازات مختلس در صورتی که پیش از صدور کیفرخواست وجه یا مال موضوع اختلاس را استرداد نماید، می‌باشد.
ثانیا تاسیس تعلیق اجرای مجازات، اساسا اختیاری است و اعمال آن منوط به صلاحدید دادگاه می باشد در حالی که تعلیق اجرای مجازات حبس مختلس، وفق تبصره 3 ماده 5 ق. تشدید...، اختیاری نیست بلکه دادگاه ملزم به اعمال آن است.
ثالثا در فرضی که دادگاه تعلیق اجرای مجازات را مطابق مواد 25 به بعد ق.م.ا در نظر داشته باشد مجرم باید شرایطی را پیش و پس از ارتکاب جرم داشته و تحمل کند در حالی که تنها شرط استفاده از مقرره تبصره 3 ماده 5 استرداد وجه یا مال مورداختلاس قبل از صدور کیفرخواست است و بعد از تعلیق هم مجرم هیچ شرط و محدودیتی را متحمل نمی‌شود.
رابعا اعمال تاسیس نهاد تعلیق اجرای مجازات منوط به صدور قرار تعلیق توام با حکم محکومیت از سوی دادگاه می‌باشد در حالی که برای اعمال تبصره 3 ماده 5 ق. تشدید...، دادگاه ملزم به صدور قرار مزبور نمی‌باشد.
نتیجه آنکه نه تنها بند 2 ماده 30 ق.م.ا محدودیتی برای مختلسی که قبل از صدور کیفرخواست مال یا وجه مورد اختلاس را استرداد نموده، ایجاد نمی‌کند بلکه با توجه به تبصره 3 ماده 5 ق. تشدید ...، لزوما مجازات حبس وی با رعایت شرط مزبور معلق خواهد شد اما تعلیق مجازات وی و اعمال مقررات مواد 25 به بعد ق.م.ا برای وی در هر صورت منتفی است. به عبارتی ماده 30 ق.م.ا حاکمیت داشته باشد یا نداشته باشد، تبصره 3 ماده 5 ق. تشدید...، محقق می‌شود و تبصره اخیر هم مزاحمتی در اعمال ماده 30 ق.م.ا ندارد زیرا اساسا دو مقرره، محتوی دو نهاد مجزا از حیث نظری و مادی است. بنابراین بحث اینکه ماده 30 ق.م.ا محتوی قاعده عام و تبصره 3 ماده 5 ق. تشدید ...، محتوی قاعده خاص است یا شان حقوقی دو مرجع تصویب‌کننده دو مقرره متفاوت می‌باشد و یا قاعده تفسیر مضیق مقررات کیفری اقتضای عدم رعایت ماده 30 ق.م.ا را دارد و ... که ناشی از تلقی تعارض بین دو مقرره و ترجیح یکی بر دیگری است منتفی است.

آقای طاهری (مجتمع قضائی شهید صدر):
دو نظریه مختلف وجود دارد:
1- نظریه مخالفین: مجازات شروع به اختلاس قابل تعلیق نمی‌باشد و به عمومات استناد می‌کنند معتقدند که قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام، قانون خاص است و کلیات ذکر شده در ق.م.ا عام است و عام، خاص را نسخ نمی‌کند و مقررات قانونی بند 2 ماده 30 راجع به تعلیق اجرای مجازات را در مورد این دسته از مرتکبین قابل قبول نمی‌دانند.
2- نظریه موافقین: استدلال‌های مختلفی دارند که به شرح ذیل است:
1/2- مقال، مقال مقایسه قانون عام و خاص نیست بلکه دو دسته مقررات لازم‌الاجرا وجود دارد که بایستی آنها را جمع کرد.
2/2- قانون‌گذار که در سال 79 حقوق راجع به تعلیق را وضع می‌نمود واقف به مقررات قانون تشدید بوده است و اراده خود را در بند 2 ماده 30 ق.م.ا متبلور کرده است.
3/2- در امور کیفری موظف هستیم که به اراده قانون‌گذار رجوع کنیم و اصل تعطیلی تفسیر را داریم آن هم تفسیر مضیق به نفع متهم.
4/2- نظام‌های قضائی در دنیا به نظام‌های تفتیشی و اتهامی تقسیم می‌شود. نظام‌های کیفری نظام جمهوری اسلامی نیز تلفیقی از این دو نظام است. نظام اتهامی اجازه می‌دهد که این مقررات را راجع به متهم اعمال نماییم.
5/2- نمی‌توان از مقررات قانونی تبصره 3 ماده 5 وحدت ملاک گرفت و بند 2 ماده 30 را قابل اعمال ندانست.
6/2- برای اجرای بند 2 ماده 30 ق.م.ا (تعلیق) مقتضی (اراده قانون‌گذار) موجود و مانع مفقود است.
7/2- قانون‌گذار در مقررات اخیر در مقام بیان بوده و سکوت نکرده است.
8/2- قانون‌گذار در تبصره 3 ذیل ماده 5، راجع به «شروع» صحبتی به میان نیاورده و به نظر می‌رسد که حداقل، در باب شروع به اختلاس، بتوانیم آن را قابل تعلیق بدانیم.
با تبعیت از مفهوم دلالی، مقررات بند 2 ماده 3 دلالت بر اطاعت از نظر قانون‌گذار و امکان تعلیق این مجازات دارد.
در مجتمع صدر، 14 نفر از جمع 15نفر جزء گروه موافقین بودند.
آقای پورقربان (دادسرای ناحیه 10 تهران):
به نظر می‌رسد که این دو ماده با یکدیگر متعارض باشند ولی بند 2 ماده 30 حکم عام و مربوط به زمانی است که کیفرخواست صادر شده و پرونده در دادگاه مطرح باشد و به دادگاه اجازه تعلیق داده نشده است در حالی که تبصره 3 ماده 5 حکم خاص و مربوط به استرداد مال قبل از صدور کیفرخواست است.در رای شعبه سوم دادگاه انتظامی قضات به شماره 51 مورخه 20/2/79 اینگونه آمده است؛ تخلف رئیس دادگستری از حیث تعلیق مجازات حبس متهمین به اختلاس ثابت تشخیص داده شده و مدافعات قاضی متخلف مبنی بر اینکه اموال مورد اختلاس مسترد شده موجه و موثر در مقام تشخیص داده نشده است.

آقای شکربیگی (محاکم کیفری استان تهران):
تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید در ماده 122 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح هم تکرار شده است. ماده 122 ق.م.ح.ن.م بدین شرح است: ظاهرا منظور از تصویب این تبصره، بازگرداندن مبلغ مورد اختلاس به بیت‌المال بوده است. در بند 2 ماده 30 ق.م.ا هیچ شرطی قائل نشده است و تعلیق به اختیار دادگاه می‌باشد ولی در تبصره 3 ماده 5 مشروط به «قبل از کیفرخواست» است. اکثریت همکاران در کیفری استان بر این عقیده بودند که با وجود تبصره 2 ماده 30، تبصره 3 ماده 5 قابلیت اعمال را دارد.
استدلال: 1- یکی از انها مصوب مجلس و دیگری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد و با توجه به اینکه قانون تعزیرات ابتدا در مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب شد و شامل تخلفات شرکت‌های دولتی یا خصوصی می‌شد در سال 82 که قانون تخلفات صنفی به تصویب رسید در ماده آخر آن به صراحت قید شده که؛ کلیه قوانین مغایر با این قانون ملغی اعلام می‌شود. شورای نگهبان معترض نشد و تاکید کرد مجمع تشخیص مصلحت نظام هم اعتراضی در این خصوص نداشته و چندین سال است که این قانون اجرا می‌شود. لذا این استدلال در شرایط حاضر قابلیت توجه را ندارد.
2- قوانین به نفع متهم را بایستی پذیرفت.
3- نظر اقلیت: تبصره 3 ماده 5 مشروط است و بند 2 ماده 30 ق.م.ا بدون قید و شرط می‌باشد و در تعارض با یکدیگر نیستند و در صورت استرداد مبلغ مورد اختلاس پس از کیفرخواست دادگاه نمی‌تواند اجرای مجازات را تعلیق کند.

آقای رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):
نیازی به بحث عام و خاص این دو قانون نداریم: مصوبه تشخیص مصلحت مساله کلی است و به شرط شیء، یعنی «اختلاس» و «استرداد مال قبل از کیفرخواست» از شروط آن است اما بند 2 ماده 30 نیز به شرط لا نمی‌باشد و قید عدم استرداد را ندارد لذا مطلق می‌باشد. اگر «عدم استرداد» را عام بگیریم و با عام بند 2 ماده 30 در نظر بگیریم، هردو قید و شرط ندارند مصوبه مجمع تشخیص مصلحت در باب «عدم استرداد» سکوت کرده و بایستی تلاش شود هر آنچه ناطق است به دست آید. بند 2ماده 30 ناطق بوده و حکم موضوع را بیان کرده است. وقتی استرداد نشده باشد برابر بند 2 ماده 30 عمل نموده و وقتی استرداد شده مطابق مصوبه تشخیص مصلحت نظام. اگر قبل از کیفرخواست (شکایت دادستان به نمایندگی از جامعه) مال مسترد شود بنابراین شکایت دادستان معنا نخواهد یافت و نظر دادگاه برای تعلیق قابل اعمال خواهد بود و بعد از کیفرخواست خیر.

آقای دکتر زندی (معاون آموزش دادگستری استان تهران):
1- در ماده 30 ق.م.ا بحث ممنوعیت تعلیق مجازات مطلق و بدون شرط بیان شده است.
2- تعلیق در مجازات‌های تعزیری اختیاری بیان شده و اصل هم بر قطعیت اجرای حکم است.
3- قانون مجازات اسلامی، موخر بر تصویب مصوبه تشدید مجازات ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری سال 67 می‌باشد به نظر می‌رسد قانون‌گذار توجه به این امر داشته لذا اختلاس را چه بعد از کیفرخواست و چه قبل از آن مطلقا قابل تعلیق ندانسته است.
نظریه قریب به اتفاق اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه (22/12/87):
تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی در صورتی قابل اعمال و اجرا است که شرایط مندرج در آن تحقق یافته باشد یعنی مال مورد اختلاس قبل از صدور کیفرخواست مسترد شده باشد در این صورت بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی مانع اعمال و اجرای تبصره یاد شده نخواهد بود.


نوشته شده در تاريخ پنجشنبه 1 مهر1389 توسط آرش یارانی

بررسی و تحلیل فقهی وحقوقی قاعده (تدرء الحدود بالشبهات)

نگارش : محمد بهرامی
مدرسه عالی شهید مطهری (ره)

مقدمه :
نوشتاری که در پیش روی داریم به راهنمایی استاد بزرگوار حضرت آیت الله مرعشی دام ظله العالی به رشته تحریردر آمده است . از آنجا که موضوع این تحقق، بررسی و تحلیل فقهی وحقوقی قاعده تدرء الحدود بالشبهات می باشد، ابتداء دیدگاه دانشمندان فقه و حدیث پیرامون سند این حدیث مد نظر قرار گرفت واز آنجا که این قاعده در فقه و قوانین جزایی کاربرد بسزایی دارد تاحد توان از کتب فقهی و اصولی و آراء دانشمندان علم حقوق بهره برده شد واز طرفی آراء دانشمندان اهل سنت از دیده پنهان نماند .
در متن این نوشتار آن دسته از مواد قانون مجازات اسلامی که مربوط به بحث می شد و مستند آنها قاعده درء بود بررسی گردید و تحقیقی کامل پیرامون آنها به عمل آمد . این نوشتار مشتمل بر هفت فصل می باشد که هرفصلی به موضوعی خاص پیرامون این قاعده پرداخته است .
فصل اول : تحقیق و بررسی منبع روائی قاعده تدرء الحدود بالشبهات
قاعده درءکه همان قاعده « تدرء الحدود بالشبهات » می باشد از قواعد فقهی مهم در حقوق اسلامی است این قاعده در حقوق اسلام کاربرد فراوان دارد وخصوصاً درحقوق جزای اسلامی بطور چشمگیری قابل ملاحظه است .
در مباحث زیرین سعی ما بر این است که این قاعده را بطور مبسوط مورد مطالعه و بررسی قرار دهیم .
گفتار اول - منابع روائی قاعده
شیخ صدوق رحمه الله تعالی درکتاب من لایحضره الفقیه می فرماید : (32) قال رسول الله صلی الله علیه واله وسلم « ادرؤ والحدود بالشبهات » . همچنین او در کتاب مقنع می فرماید : (33) قال امیر المومنین علیه السلام ادرؤ الحدود بالشبهات
در سنن ترمذی آمده است : (34) عن رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم «ادرئو الحدود عن المسلمین فان کان له مخرج فخلو سبیله فان الامام ان یخطئ فی العقوبه .
در سنن ابن ماجد آمده است : (35) ادفعوا الحدود ما وجدتم له مدفعاً .
گفتار دوم - بررسی سند حدیث « ادروؤ الحدود بالشبهات »
همچنانکه ملاحظه می شود در فقه امامیه این حدیث بطور مرسل نقل شده است . ازدیدگاه دانشمندان علم حدیث، اخبار در یک تقسیم بندی به خبر متواتر وخبر واحد تقسیم می شوند . در حجیت خبر متواتر هیچ شکی وجود ندارد، اما در حجیت خبرواحد می توان گفت آن خبری مورد قبول است که تمام سلسله راویان آن ذکر شده باشد و آن خبر در یکی از تقسیم بندیهای زیر جای بگیرد یعنی یا صحیح باشد بطوری که تمام سلسله راویان آن امامی و عادل باشند یا حسن باشد یعنی تمام سلسله راویان آن امامی و ممدوح باشند یا اینکه آن خبر موثق باشد ( یعنی تمام سلسله راویان آن یا بعضی از آنها ، از اهل سنت می باشند ثقه باشند )؛ پس برای اینکه خبر واحد از اعتبار حجیت برخوردار باشد اولاً باید مسند باشد ، ثانیاً ، صحیح یا حسن یا موثق باشد اما حدیث مورد نظر ما یعنی ادرؤو الحدود بالشبهات از آنجا که مرسل می باشد فاقد شروط حجیت خبر واحد می باشد و ارسال آن بدین جهت است که سلسله راویان آن از شیخ صدوق رحمه الله تا معصوم علیه السلام حذف شده است ، اما نمی توان مسئله را به همین ج ختم نمود و گفت که این حدیث حجت نبوده و فاقد اعتبار است ، زیرا اگرما دراحوال و نوشته های شیخ صدوق مراجعه نمائیم و تمام نظریات و دانشمندان علم حدیث را پیرامون حجیت اخبار مطالعه کنیم تصدیق خواهیم نمود که حدیث در مورد نظر ما از حجیت برخوردار است .
شیخ صدوق رحمه الله تعالی در مقدمه کتاب من لاحیضره الفقیه که این روایت را در آن آورده است ، می فرماید : (36) صنفت هذا الکتاب بحذف الاسانید لئلا تکثر طرقه وان کثرت فوائده ولم اقصد فیه قصد المصنفین فی ایراد جمیع ما رووه بل قصدت الی ایراد ما اختی واحکم بصحته واعتقدفیه انه حجه فیما بینی وبین ربی تقدس ذکره وتعالت قدرته - و جمیع ما فیه مستخرج من کتب مشهوره ، علیها المعول والیها المرجع . او می گوید : من این کتاب را تصنیف کردم و سندهای احادیث را حذف نمودم ، اگر چه آن سندها فایده های زیادی دارند ولی قصد من این نبود که تمام چیزها را مثل سایرمصنفین دیگر روایت کنم بلکه منظور من این بود که آنچه که فتوی می دهم وحکم به صراحت آن می نمایم ایراد کنم و اعتقاد دارم که آنها بین خداوند متعال و من حجت خواهند بود ، وتمام چیزهایی که در این کتاب است از کتب مشهور بین علماء اخراج کرده ام که این کتب تکیه گاه مرجع سایرین هستند .
همچنین شیخ صدوق رحمه الله تعالی در اول کتاب مقنع بیان میدارد : (37) و حذفت الاسنادلئلا یثقل حمله ولایصعب حفظه ولا یمله قاریه اذکان ما ابنیه فی الکتب الاصولیه موجوداً مبیناً عن المشایخ العلماء الفقهاء الثقات رحمهم الله .
دو عبارتی که از شیخ صدوق درکتاب من لایحضره الفقیه و کتاب مقنع ذکر کردیم ، این دو عبارت مشعربه این است که شیخ صدوق بطور اجمال شهادت داده است که راویان مذکور در این دو کتب ثقه بوده و روایاتی که بدون ذکر راویان آورده شده اند ، مورد اعتماد می باشند .
دانشمندان علم رجال بطور قاطع از ثقه بودن شیخ صدوق یاد کرده اند وبر این باور هستند که این دانشمند احادیث مجهول را درکتب خود نقل نمی کند شیخ طوسی درباره او می گوید : (38) محمد بن علی بن الحسین بن موسی بن بابویه القمی جلیل القدر، یکنی ابا جعفر، کان جلیلاً ، حافظاً للاحادیث ، بصیراً بالرحال، ناقداً للاخبار ،لم یرفی القمیین مثله فی حفظه وکثره علمه .
ابن ادریس درباره شیخ صدوق می فرماید : (39) فانه کان ثقه ، جلیل القدر، بصیراً بالاخبار ، ناقداً للاثار، عالماً بالرجال ، حفظه ، و هو استاذ شیخنا المفید ، محمد بن محمد بن النعمان ، و همچنین سید بن طاووس (40) درباره شیخ صدوق بیان می دارد که برعدالت او اجماع شده است .
تا اینجا بیان کردیم که شخص شیخ صدوق رحمه الله عادل وثقه بوده و خود این شخص شهادت داده است که احادیث منقول درکتب او از ثقات نقل شده اند ، علاوه بر این مطالب در علم رجال و در نظر بعضی از فقیهان ، مراسیل بعضی از بزرگان در حکم مسانید هستند و از آن بزرگان یکی شیخ صدوق می باشد که مراسیل او به منزله مسانید گرفته شده است یعنی زمانی که ایشان روایتی را بطور مرسل نقل می کند و میگوید : قال رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم … یا قال الصادق علیه السلام … ، این مراسیل در حکم مسانید هستند و برای اختصار بوده است که سند حذف شده است واین روایت بصورت یک اصل مسلم نقل شده است ، البته درباره مراسیل محمد بن ابی عمیر نیز این فرض وجود دادر و مراسیل او درحکم مسانید گرفته شده اند .
در نزد فقیهان و دانشمندان علم حدیث، اگر خبر موثوق الصدور باشد حجت است و وثوق به صدورممکن است از این جهت باشد که راویان سلسله سند عادل وثقه هستند و ممکن است که چون اصحاب و بزرگان به این حدیث عمل کرده اند و مطابق آن فتوی داده اند حکم به موثوق الصدور بودن آن بکنیم . خصوصاً اگر این اصحاب و بزرگان قریب العصر به امام معصوم علیه السلام باشند واگر علی بن بابویه وصدوقین و شیخ مفید وسید مرتضی و شیخ طوسی رحمه الله علیهم به روایتی عمل کرده باشند ما وثوق پیدا می کنیم که آن از معصوم علیه السلام صادر شده است . (41)
گفتار سوم : دیدگاه پاره ای از فقیهان پیرامون سند حدیث ادرؤواالحدود بالشبهات
فقیه بزرگوار ابن ادریس حلی از این حدیث بنام حدیثی که معصوم علیه السلام آن را فرموده است و امت آن را روایت کرده و بدون هیچ اختلافی برآن اجماع نموده است ، یاد می کند . (42)
اودرجایی که کسی خمر استفراغ کند وبعداً ادعا کند که از روی اکراه این خمر را نوشیده است می گوید حد از او برداشته می شود و ضمن اینکه به این حدیث تمسک می کند می فرماید : فانه قال علیه السلام و روه الامه واجمعت علیه بغیر خلاغف ادرأوالحدود بالشبهات . آیه الله حاج سید احمد خوانساری رحمه الله از این حدیث بنام حدیث نبوی مشهور یاد می کند ودر بحث حد زنا می فرماید : (43) مع الاشکال لایبعد لزوم الاحتیاط من جهه مادل علی درء الحدود بالشبهه و هوالحدیث النبوی المشهور تدرء الحدود بالشبهات .
صاحب ریاض تعبیر نص متواتر را درباره این حدیث شریف می آورد و می فرماید : والاولی التمسک بعصمعالدم لا فی موضع الیقین عملاً بالنص المتواتر بدفع الشبهات .
ابن ادریس حلی در جایی دیگر از این حدیث بنام حدیثی که بر آن اتفاق شده است ، نام می رود ، او درجایی که نزدیکی به شبه را مطرح می کند استدلال شیخ طوسی را برائت شخص واطی مطرح کرده و می گوید : یعضد استدلال شیخنا قوله علیه السلام المتفق علیه ادرأو الحدود باشبهات . (44)
همین فقه در بحث حد قذف به مناسبتی ازاین حدیث بنام کلامی که بر آن اجماع شده است نام می برد و می فرماید : و بالشبهات لا یحد لقوله علیه السلام المجمع علیه ادأو الحدود بالشبهات (45)
فصل دوم : بررسی تطبیقی معنی شبهه
دراین فصل معنی و تفسیر « شبهه » که در قاعده تدرء الحدود بالشبهات » از آن سخن به میان آمده است بطور گسترده مورد بحث و تحلیل قرار گرفته است .
در گفتار اول ضمن آنکه پاره ای ازمواد قانون مجازات اسلامی که مربوط به شبهه می باشند ، بررسی گردیده است ، دیدگاه فقیهان امامیه در دامنه ای وسیع مطرح شده و مورد نقض و ابرام قرار گرفته است . در گفتار دوم ، نظریات و اقوال دانشمندان و فقیهان اهل سنت پیرامون شبهه و انواع آن ارائه گردیده است .
گفتار اول : بررسی شبهه از دیدگاه فقیهان امامیه
در این گفتار بطور مبسوط معنی شبهه از دیدگاه فقیهان امامیه و قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار می گیرد ، ناگفته نماندکه فقیهان شیعه این مبحث را بیشتر در ذیل عنوان نزدیکی به شبهه مطرح کرده اند ونظریات خود را در این قالب بیان کرده اند اگر چه استخوانبندی بحث همان معنی « شبهه » می باشد .
در ماده 63 قانون مجازات اسلامی آمده است : زنا عبارت است از جماع مرد با زنی که براو ذاتاً حرام است گرچه در دبر باشد، در غیر موارد وطی به شبهه. همچنانکه مشاهده میشود در این ماده نزدیکی به شبهه از موارد زنا استثناء شده است . در ماده 66 این قانون آمده است : هرگاه مرد یا زنی که با هم جماع نموده اند ادعای اشتباه و ناآگاهی کند در صورتی که احتمال صدق مدعی داده شود، ادعای مذکور، بدون شاهد و سوگند پذیرفته می شود و حد ساقط می گردد .
برای مشخص شدن معنی وتفسیر شبهه واشتباه در قاعده تدرء الحدود بالشبهات و در مواد فوق الذکر ، نظریات دانشمندان فقه شیعه می تواند راهگشا باشد .
فقیه بزرگوار صاحب جواهر بیان می دارد : (46) نزدیکی به شبهه آن عملی است که انسان فی نفس الامر وواقع مستحق آن نیست اما فاعل این عمل اعتقاد دارد که مستحق است یا اینکه این عمل به سبب جهالت از آن فاعل صادر می شود البته آن جهالتی که از نظر شرع پذیرفته شده باشد یا اینکه شبهه از آن جهت است که فاعل تکلیف ندارد وتکلیف از او به سببی که حرام نیست برداشته شده است .
منظور از جهالت پذیرفته شده در شرع این است که انسان نمی داند مستحق می باشد یا مستحق نمی باشد درهر صورت به استحقاق جاهل است ولی با این وجود ازدواج جایز است . مثل اینکه خانمی می گوید همسر ندارم که در اینصورت با اتکاء به گفته او می توان با او ازدواج نمود ، یا خانمی از تمام شدن عده ی خود خبر می دهد ، یا اینکه دو نفر عادل می گویند این زوجه را زوج او طلاق داده است درتمام این صورتها ازدواج با این خانم جایز است واحتمال عدم استحقاق از عقد ازدواج جلوگیری نمی کند .
در تعریف یاد شده « عمل » به منزله جنس تعریف است وعمل بدون شبهه وبا شبهه را در بر می گیرد ولی با آمدن قید مستحق نیست نکاح صحیح ودرست از تعریف خارج می شود زیرا که در نکاح صحیح فاعل مستحق است وبا آمدن قیود جهالتی که پذیرفته شده باشد و تکلیف به سبب غیر حرامی برداشته شده باشد » اقسام زیر از شبهه مورد نظر خارج می شوند که در اینصورت شخص مرتکب ، معذور نیست ، آن اقسام عبارتند از :
1- شخصی که میداند مستحق نیست در اینصورت عمل او شبهه محسوب نمی شود وبه آن اطلاق « زنا » می گردد .
2- شخصی که جهالت دارد ولی جهل او از نظر شرع وقانون پذیرفته شده نیست اگر چه خود او « ظن استحقاق » را بدهد مثلاً خانمی که همسر او مفقود شده است دراینجا بدون تحقیق و بدون مراجعه به محاکم اقدام به ازدواج بنماید از آنجا که صرفاً به جهت طولانی شدن این فقدان ، خیال کرده است همسرش وفات نموده است یا اعتماد به اخبار کسانی کرده است که در خبر دادن راستگو نیستند یا اینکه مردی با خانمی که در عده است ازدواج کرده است با اینکه به مقدار عده جاهل است یا با خانمی ازدواج کرده است که شبهه رضاع در میان بوده است و احتمال می رفته است که به جهت «رضاع» این ازدواج منع شده باشد . در تمام این صورتها ازدواج صحیح نبوده ونزدیکی به شبهه صدق نمی کند و جهالت او پذیرفته نیست اما اگردر تمام این صورتها به خاطر شبهه ای که بر این شخص عارض شده است اعتقاد صحت نکاح را می داده است این ازدواج صحیح است ونزدیکی به شبهه صدق می کند . البته به شرط آنکه احتمال این شبهه درباره او داده شود مثلاً ازآن افرادی باشد که با احکام اسلامی آشنا نیست از آن جهت که از گرویدن آن به اسلام هنوز مدت کوتاهی می گذرد . در تمام این صورتها ازدواج به جهت شبهه صحیح است اما نه از آن جهت که جهل او پذیرفته است بلکه از آن جهت که اعتقاد استحقاق را داشته است و الا شارع صرفاً به جهت احتمال یاظن ،عمل نزدیکی را اجازه نمی دهد ، بکله آن عملی مباح است که انسان علم به استحقاق داشته باشد یا حداقل اماره حلیت از نظر شارع موجود باشد . بنابراین چنانچه ملاحظه کردیم در موارد فوق جهالت نمی تواند دلیل ارتکاب عمل گردد و شارع مقدس همیشه جهل را نپذیرفته است . روایات زیر صحت مطلب فوق را که جاهل همیشه معذور نیست ، تأیید می نمایند :
یزید کناسی نقل می کند (47) از امام صادق عیه السلام راجع به زنی که در عده ازدواج کرده است پرسیدم ، آن حضرت در جواب، پاسخ فرمود: اگر این زن در عده طلاقی که همسر او حق رجوع داشته است ازدواج کرده است حکم او رجم است ، اگر در عده ای ازدواج کرده است که همسر او حق رجوع نداشته است حکم او حد زانی غیر محض می باشد و اگر در عده وفات زوج ازدواج کرده است حکم او صد ضربه شلاق است ؛ به آن حضرت عرض کردم : اگر از روی جهالت این کاررا کرده باشد حکم او چیست ؟ حضرت پاسخ فرمود : امروزه تمام زنان مسلمان می دانند عده طلاق یا وفات باید نگه دارند حتی زنان عهد جاهلیت نیز این را می دانستند ، به آن حضرت گفتم عده را می دانسته است ولی مقدار آن را نمی دانسته است . حضرت فرمود : اگر می دانسته است که باید عده نگه دارد باید سئوال کند تا اینکه مقدار آن را بداند . (48)
متن حدیث :
محمد بن یعقوب کلینی عن عده من اصحابنا عن سهل بن زیاد و عن علی بن ابراهیم عن ابیه جمیعاً عن ابن محبوب عن ابی ایوب عن یزید الکناسی قال :
سألت أباعبدالله علیه السلام عن امرأه تزوجت فی عدتها فقال : ان کانت تزوجت فی عده طلاق لزوجها علیها الرجعه فان علیها الرجم ان کانت تزوجت فی عده لیس لزوجها علیها الرجعه فان علیها حد الزانی غیر المحصن وان کانت تزوجت فی عده بعد موت زوجها من قبل انقضاء الاربعه اشهر و العشره ایام فال رجم علیها وعلیها ضرب مأئه جلده ، قلت : أرایت ان کان ذلک منها بجهاله ؟ قال : فقال : ما من امرأه الیوم من نساء المسلمین الا وهی تعلم ان علیها عده فی طلاق أو موت، و لقد کن نساء الجاهلیه یعرفن ذلک ، قلت : فان کانت تعلم ان علیها عده ولاتدری کم هیء فقال : اذا علمت ان علیها العده لزمتها الحجه ، فتسأل حتی تعلم .
روایت دیگری نیز وجود دارد که بیانگر این است که جهالت همیشه قابل بخشش نیست بلکه در بعضی موارد شارع مقدس جهل را بعنوان عذر شرعی قبول ندارد .
ابوغبیده خداء از امام صادق علیه السلام نقل می کند : (49) از آن حضرت راجع به زنی سئوال کردم که با مردی ازدواج کرده است وحال آنکه این زن دارای همسر است حضرت فرمود اگر با همسر اول خود با هم در شهری زندگی می کنند که به یکدیگر دسترسی دارند در اینصورت حکم این زن حد زانی محصن است که همان رجم می باشد اما اگر همسر اول با او زندگی نمی کند و ازدیده او پنهان است یا اینکه اگر دریک شهر زندگی می کنند و به یکدیگر دسترسی ندارند در اینصورت حکم این زن ، حد زانی غیر محصن است ودیگر هیچ لعان وتفریقی بین این دو صورت نمیگیرد . تا اینکه ابو عبید خداء می گوید : به آن حضرت عرض کردم : اگر جاهل به عمل خود بوده است حکم او چیست ؟ حضرت فرمود : آیا او در دار هجرت زندگی نمی کند ، گفتم بلی زندگی می کند حضرت فرمود : امروزه تمام زنان مسلمان می دانند که یک زن با دو شوهر نمی تواند زادواج کند و اگر زنی مرتکب گناه شود و بگوید من نمی دانستم ، یا اینکه جاهل بودم تا اینکه حد براو اقامه نشود در اینصورت حدود تعطیل می شوند .
3- سومین جایی که از نزدیکی به شبهه خارج می شود جایی است که تکلیف به سبب کار حرامی از انسان برداشته شده باشد مثل اینکه شخصی از روی اختیار شرب خمر بنماید ، قول مشهور این است که اگر این انسان مست با کسی نزدیکی کند عمل او شبهه محسوب نشده وحد زنا براو ثابت است اما علامه درکتاب تحریر بیان می کند که حد زنا براو جاری نمی شود .
اینکه اعمال انسان مست تا چه اندازه مسئولیت کیفری دارد وتا چه اندازه این اعمال در گستره « شبهه » قرارمیگیرند قابل بحث و بررسی می باشد .
در ماده 53 قانون مجازات اسلامی آمده است : اگر کسی بر اثر شرب خمر، مسلوب الاراده شده لکن ثابت شودکه شرب خمر به منظور ارتکاب جرم بوده است مجرم علاوه بر مجازات استعمال شرب خمر به مجازات جرمی که مرتکب شده است نیز محکوم خواهد شد . از مفهوم این ماده اینطور استنباط می شود که اگر شرب خمر به منظور ارتکاب جرم نبوده باشد واین شخص که مرتکب جرمی شده ، مجازاتی ندارد .
ماده 224 قانون مجازات اسلامی بیان می دارد : قتل در حال مستی موجب قصاص است مگر اینکه ثابت شود که در اثر مستی بکلی مسلوب الاختیار بوده و قصد از او سلب شده باشد و قبلاً برای چنین عملی خود را مست نکرده باشد … با استفاده از این دو ماده حالات زیر را برای انسان مست می توان تصور نمود :
1- انسانی که مست است و اراده از او سلب نشده است در این هنگام مرتکب جرم می شود .
2- انسانی که مست است واراده از او سلب شده است در این هنگام مرتکب جرم می شود اما قبل از شرب خمر و مستی قصد ارتکاب جرم را نداشته است.
3- انسانی که مست است و اراده از او سلب شده است ودر این هنگام مرتکب جرم می گردد و قبل از شرب خمر ومستی قصد ارتکاب جرم را داشته است وبه جهت ارتکاب این جرم خود را مست نموده و شرب خمر کرده است .
بر طبق ماده 224 قانون مجازات اسلامی درحالت اول انسان مست مجرم است و برطبق ماده 53 قانون مجازات اسلامی درحالت سوم انسان مست نیز مجرم شناخته میشود دراینجا نمی توان گفت که چون عنصر معنوی جرم وجود ندارد به جهت اینکه شارب خمر قصد واراده اصلاً ندارد یا اینکه علم به عمل خود ندارد درنتیجه باید از مجازات معاف باشد ، زیرا او قبل از مستی توجه و علم داشته است وبه اعتبار همین توجه وعلم قبلی ، تکلیف هم متوجه او می شود و اکنون که خود را مست کرده است نمی تواند از مسئولیت کیفری کارخود معاف باشد زیرا « الامتناع بالاختیار لاینافی الاختیار » بلکه به منزله آن شخصی است که در حالت آگاهی و بصیرت کامل مرتکب جرم شده است .
اما اگر شخصی دراثر شرب خمر مسلوب الاراده شود و در این هنگام مرتکب جرمی گردد این بحث مطرح است که ایا اعمال او در دامنه شبهه قرار می گیرند یا خیر ؟ بر طبق مواد 53 و 224 قانون مجازات اسلامی از آنجا که چنین انسانی اصلاً قصد ندارد و اراده بطور کلی از او سلب شده است ، مسئولیت کیفری ندارد .
صاحب جواهر در این زمینه بیان می دارد : (50) که اگر شخصی به سبب کار حرامی مثل شرب خمر ودرحال اختیار خود را مست نمود و مرتکب جرمی گردید از هیچگونه مسئولیت کیفری معاف نمی گردد واین نظریه را به مشهور نسبت می دهد او بیان می دارد که خود این شخص اراده را از خود سلب کرده است و ما بالاختیار لاینافی الاختیار این فقیه بزرگ معتقد است که به اعتبار قبل از مستی تکلیف متوجه این انسان می باشد و در زمینه مکلف بودن این انسان مست به روایاتی نیز استناد می جوید و در نتیجه این شخص را از موارد شبهه خارج می کند .
صاحب شرایع در ثبوت قصاص بر انسان مست تردید کرده است ولی بیان می دارد که ثبوت قصاص از قوت بیشتری برخوردار است زیرا در تعلق احکام بین انسان مست وغیر مست هیچ فرقی وجود ندارد . (51)
شهید ثانی بیان میدارد ، از آنجا که شارع عذر سکران را قبول نکرده است واو را به منزله صاحی و انسانی که مست نیست قرار داده است پس باید قصاص شود و این نظریه را به اکثر فقیهان نسبت می دهد . و از طرف دیگر بیان می کند شرط اینکه کاری بطور عمده صورت بگیرد، این است که فاعل قصد داشته باشد وانسانی که شرب خمر کرده است و مست گردیده قصدی ندارد و در نتیجه قصاص از او منتفی است وخود او متمایل به این نظریه می شود . (52)
صاحب جواهر ثبوت قصاص را برای انسان مست تقویت می نماید و این نظریه را در راستای توافق اکثر فقها می داند وبیان می دارد که سکران از روی اختیار خود را بی اختیار و مست نموده است و در نتیجه باید مسئولیت کیفری اعمال خود را به عهده بگیرد و در این زمینه روایتی را نقل می نماید.(53) خلاصه اینکه فردی که شرب خمر کرده است و اراده را از خود در واقع بطور عمد سلب کرده است آیا می شود او را ملحق به انسان مجنون و خواب و بیهوش نمود و همچنانکه مواد 51 (54) و 225 (55) قانون مجازات اسلامی این افراد را از مسئولیت کیفری معاف کرده است انسان مست را نیز از مسئولیت کیفری معاف کنیم چون اساساً قصد وعنصر معنوی جرم در انسان مست وجود ندارد و قانون بر انسانهای فاقد قصد هیچگونه مسئولیتی بار نمی کند یا اینکه به این نظریه معتقد شویم که چون انسان مست اساساً کار خلافی مرتکب شده است وبا این کار خلاف، خود را از اراده وقصد سلب کرده است در نتیجه باید مسئولیت تمامی جرایمی را که درحال مستی مرتکب می شود دامنگیر خود او شود ، به نظر می رسد که اگر دلیل شرعی قانع کننده ای برمسئولیت انسان مست نداشته باشیم نظریه اخیر از قوت بیشتری برخوردار بوده وبا سایر قواعد حقوقی سازگاری بهتری دارد و برخلاف نظریه صاحب جواهر می توان آن را از موارد شبهه شمرد و در اینصورت اعمال این انسان دردامنه شمول تدء الحدود بالشبهات قرار می گیرد البته صرفنظر از اینکه اگر انسانی خود را به جهت ارتکاب جرمی مست کند اعمال او به هیچ وجه از موارد شبهه محسوب نشده وتمام کیفرها را باید تحمل نماید .
از مجموع مطالبی که تا اینجا بیان شد نتیجه میگیریم که شبهه مورد بحث سه قسم می باشد :
1- آن عمل ونزدیکی که شخص مستحق آن نیست وحال آنکه اعتقاد استحقاق را دارد زیرا یا جهل به موضوع دارد ویا جهل به حکم ، البته آن جهلی که از طرف شارع پذیرفته شده باشد .
2- آن عمل ونزدیکی آن شخص مستحق آن نیست و اعتقاد استحقاق را نیز ندارد ولی در اینصورت نکاح جایز است مثل اینکه زنی را در نداشتن همسر تصدیق نموده وبا آن ازدواج کند .
3- آن عمل و نزدیکی که شخص مستحق نیست اما این عمل از شخصی صادر شده است که تکلیف نداشته است مثل شخصی که دیوانه است .
اما غیر از موارد بالا وغیر از نکاح صحیح ، سایر موارد شبهناک نبوده و زنا محسوب می شوند و فاعل آن مجرم بوده و مستحق حد است .
از دیدگاه صاحب جواهر شبهه فقط درجایی وجود دارد که فاعل مستحق نبوده اما اعتقاد و علم به استحقاق را داشته باشید یا اینکه ظن معتبری داشته باشد که نکاح با توجه به آن جایز باشد (56) اما در صورتی که ظن به استحقاق انجام عمل داشته باشد ودرصورتی که انسان احتمال استحقاق انجام عمل را بدهد ویا ظن غیر معتبری داشته باشد و مرتکب عمل شود شبهه محسوب نشده وکار او جرم محسوب نمی شود وحال آنکه عبارات بسیاری از فقیهان بیانگر این است که شبهه به صرف حصول ظن تحقیق پیدا می کند ولو اینکه این از ظنون معتبر نباشد وحتی بعضی از عبارات بیانگر این است که شبهه با احتمال و شک نیز محقق می گردد . مثلاً دراین عبارت آمده است که اگر مردی با این خیال که زنی همسر ندارد با او ازدواج کند و دارای فرزندی گردد وبعداً معلوم شود که همسر داشته است دراینجا فرزند ملحق به مرد می گردد یا اگر مردی خیال می کرده است که این زن همسراو است با او نزدیکی کرده است وبعداً معلوم شده است که زنی اجنبی است در اینصورت فرزند ملحق به مرد است و این فقیهان در کلام خود قید نکرده اند که این ظن ایجاد شده باید از ظنون معتبر باشد بلکه به ظن مطلق اکتفا کرده اند .
اکنون تعدادی از عبارات این فقیهان را در ذیل از نظر می گذرانیم :
شهید ثانی درکتاب مسالک در تعریف شبهه می فرماید: آن نزدیکی است که شخص مستحق نیست و علم به تحریم ندارد .(57) این تعریف بیانگر این است که شبهه با احتمال استحقاق هم محقق می گردد .
شیخ در نهایه بیان می فرماید : (58) اگر خبر مرگ مردی را به خانواده اش بدهند یا خبر شود که همسرش او را طلاق داده است در اینصورت او عده نگه داشته وازدواج مجدد بنماید و صاحب اولاد شود وبعد از گذشت مدت زمانی ، همسر اول او پیدا شود و بگوید من طلاق نداده ام و شهادت شاهدان دروغ بوده است در اینصورت این خانم باید از همسر دوم جدا شود اما فرزندان از آن همسر دوم هستند .
درکتاب خلاف آمده است : (59) اگر مردی زنی را در فراش خود بیابد بخیال اینکه زوجه اش می باشد وبا او نزدیکی کند در اینصورت آن مرد مستحق حد نیست .
ابن ادریس می گوید : (60) اگر خبر مرگ همسر به زوجه او برسد یا به زوجه خبر بدهند که زوج او، او را طلاق داده است ، زن باید عده نگه دارد و می تواند ازدواج نموده وصاحب فرزند شود اما اگر همسر اول او پیدا شد وطلاق را انکار کرد در اینصورت خانم باید از همسر دوم جداشود و بعدا از تمام شدن عده ، به خانه همسر اول برگردد بدون اینکه لازم به عقد جدید باشد و ابن ادریس در ادامه می فرماید : اگر کسی با کنیزی که از غنایم است قبل از تقسیم نزدیکی کند و سپس ادعای شبهه نماید در اینصورت حد از او برداشته می شود به دلیل خبری که برآن اجماع شده است .
در کتاب نافع آمده است: (61) اگر مردی با زنی که خیال می کرده است همسر ندارد ازدواج کند و سپس معلوم شود که این زن دارای همسر است زن بعد از عده نگه داشتن باید به خانه همسر اولی رجوع کند واگر از همسر دوم فرزندانی پیدا شده است ملحق به خود این مرد دوم می شوند .
درکتاب تحریر آمده است : (62) فرزندانی که از نزدیکی به شبهه بوجود می آیند ملحق به ابوین هستند ، پس اگر مردی با زنی اجنبی نزدیکی کند به خیال اینکه همسر او است ، فرزندان در اینصورت ملحق به مرد می شوند .
درکتاب قواعد آمده است : (63) اگر مردی با زنی با این خیال که همسرندارد ازدواج نموده یا گمان می کرده که همسر او مرده است یا اینکه او را طلاق داده است اما بعداً معلوم شد که این زن همسردارد دراینجا این خانم باید به خانه همسر اولی بعد از نگه داشتن عده ، مراجعه کند و فرزندانی که محصول این ازدواچ هستند از آن مرد دوم می باشند .
اکنون اگر ما عبارات را به دقت مطالعه کنیم درمی یابیم که در هیچکدام از آنها قیدظن معتبر وجود ندارد ودر هیچ کدام از این عبارات این قید که فاعل باید اعتقاد وعلم به استحقاق داشته باشد نیزوجود ندارد اگر این قیود لازم بود این فقیهان نمی بایست از آنها غافل باشند .
از این عبارات که بگذریم ما روایاتی نیز داریم که درآنها این قیود وجود ندارد بلکه در ظاهر بنظر می رسد که مطلق ظن را در ایجاد شبهه کافی دانسته اند .
زراره از امام باقر علیه السلام نقل می کند : اگر خبرمرگ مردی را به خانواده او دادند یا خبردادند که این مرد همسر خود را طلاق داده است واین زن ازدواج نماید اما بعد از مدتی همسر اول او پیدا شود ، در اینصورت همسر اول ، اولی است حال چه همسردوم دخول کرده باشد یا دخول نکرده باشد و این زن باید از همسر دوم مهریه دریافت نماید . (64)
محمد بن قیس از امام باقر علیه السلام نقل می کند که پرسیدم : اگر زنی بپندارد که همسرش مرده است یا کشته شده است او با دیگری ازدواج کند و کنیز این مرد نیز با دیگری ازدواج کند وهر کدام از اینها صاحب فرزندی بشوند وسپس آن همسر اولی و مولی آن کنیز پیدا شود در اینصورت آن خانم همسر آن مرد اولی است وکنیز و فرزندش نیز مال همان مرد اولی هستند یا اینکه بجای بچه قیمت آن را می گیرد . (65)
ابوبصیر از امام صادق علیه السلام نقل می کند : که دو شاهد اگر شهادت دادند که فلان مرد زن خود را طلاق داده است یا شهادت دادند که مرده است و آن زن با اعتماد به این شهادت با مرد دیگری ازدواج کرد اما بعداز مدتی زوج اول پیدا شد و طلاق را انکار کرد در اینصورت دو شاهد باید حد زده شوند ومهریه را به زوج دوم بپردازند زیرا که سبب فریب او شده اند واین زن باید عده نگه داشته وبه خانه مرد اول باز گردد . (66)
همچنانکه مشاهده می شود در این روایات احکام شبهه مترتب شده اند یعنی اینکه زن باید عده نگه دارد و اینکه مهریه او را زوج دوم بدهد و اینکه فرزندان متعلق به زوج دوم هستند همه حاکی ازاین مطلب می باشند که ازدواج دوم باطل نمی باشد واحکام شبهه برآن مترتب می شود نکته قابل توجه دراین روایات این است که حضرت از سئوال کنندگان نمی پرسد که آیا ظنی که برای زوج دوم و زن حاصل شده است از طریق معتبری بدست آمده است ونیز حضرت درکلام خود این مطلب را اضافه ننموده است که در صورتی ازدواج دوم صحیح است که زوج علم به استحقاق را داشته باشد بلکه حضرت بطور مطلق کلام خود را بیان نموده است .
صاحب جواهر نظریه بالا را نمی پذیرد(67) و بیان میدارد چون ما علم داریم که اباحه فروج توقف بر اذن شارع دارند لذا ظن واحتمال استحقاق هیچ فایده ای ندارد و آن ظنی در این مسئله برای ما مفید است که شارع خودش آن را اجازه داده باشد و در غیر اینصورت از آنجا که اذن شرعی وجود ندارد نکاح حرام بوده و از مصادیق شبهه نمی شود و اقسام شبهه را منحصر می داند در همان سه قسمی که در مطالب گذشته بیان شد وبیان می دارد که در اینصورت اطلاق نص و فتوی را باید به ظن معتبر و علم به استحقاق قید زد ، اکنون با استفاده ازمطالب یاد شده می توان نتیجه گرفت که شبهه در بحث مورد نظر قابلیت سه گونه تعریف دارد :
1- شبهه آن عملی است که شخص در واقع مستحق آن نیست ولی فاعل علم واعتقاد به استحقاق دارد یا اینکه با اتکاء به یک ظن معتبر مرتکب عمل گردیده است .
2- شبهه آن عملی است که شخص درواقع مستحق آن نیست ولی فاعل چون ظن استحقاق دارد، مرتکب آن عمل می شود .
3- شبهه آن عملی است که شخص اگر چه در واقع مستحق آن نیست ولی علم به تحریم عمل ندارد .
همچنانکه ملاحظه می شود وقتی این تعاریف را به ترتیب مذکور ملاحظه میکنیم وسعت نظر به همان ترتیب افزایش پیدا می کند ودامنه تعریف را گسترده تر می یابیم ، اما تعریف اول متین تر به نظر می رسد زیرا اعمال مردم باید در چهارچوب قوانین انجام بپذیرد واین قانون است که بیان می کند که کدام عمل مباح است وکدام عمل جرم است در نتیجه حتی المقدور باید عین قانون را رعایت کنند و یا اعتقاد وعلم به رعایت عین قانون داشته باشند و الا اگر انسانها بخواهند با ظن و احتمال وگمان مرتکب اعمال وافعالی بشوند وبه این مطلب دلخوش باشند که احتمالاً قانون رارعایت کرده اند در اینصورت امنیت اجتماعی جایگاه خود را از دست می دهد وتعادل نظم عمومی بهم می خورد زیرا هر کسی به استناد ظن وگمان خود مرتکب جرم شده و توقع دارد که قانون را به حمایت از آن بپردازد .
گفتار دوم : بررسی شبهه از دیدگاه فقیهان اهل سنت
فقیهان اهل سنت درتعریف شبهه بیان می دارند : شبهه آن چیزی است که شباهت به شییء ثابت و واقع می رساند ولی در واقع هیچ ثبوت وحقیقتی ندارد (68)یا بیان می دارد که شبهه یعنی اینکه مبیح صورت و ظاهراً وجود دارد ولی حکم او معدوم بوده ویا اصلاً درحقیقت وجود ندارد . (69)
مثال می زنند که اگر ملکی بین دونفر مشترک باشد ویکی از آنها از آن ملک سرقت کند در اینجا شبهه ملک (70) مطرح می گردد وبر طبق قاعده تدرء الحدود بالشبهات حد از این فرد رفع می گردد زیرا سرقت زمانی محقق می شود که مال دیگری را شخصی بطور پنهانی برباید ودر اینجا این شخص مالی را که صرفاً مال دیگری است ربوده است بلکه به مالی دستبرد زده است که خود او در آن شریک بوده است . یازمانی که پدری از پسر خود مالی را سرقت کند در اینجا نیز شبهه ملک مطرح است و حد از پدر ساقط میشود زیرا قرآن کریم می فرماید : « السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما » و از طرفی رسول اکرم فرموده است : « انت ومالک لابیک » تو ومال تو از آن پدرت هستید، وقتی این دو دلیل راکنار هم می گذاریم شک می کنیم که آیا حکم قرآن براین پدر صدق می کند یا صدق نمی کند در نتیجه شبهه بوجود آمده و شبهه ملک مطرح میگردد و در اینصورت است که قاعده درء حاکم می گردد . اگر کسی اقرار کند که جرمی خاص را مرتکب شده است در اینصورت حد براوثابت است اما اگر از اقرار خود عدول نمود این عدول از اقرار ایجاد شبهه می کند که شبهه عدم ثبوت نام گرفته است زیرا این احتمال می رود که اقرار او صحیح نبوده در نتیجه بر طبق تدرء الحدود بالشبهات حدی بر او ثابت نمی گردد عین این مطلب در جایی که شهود از شهادت خود عدول کنند نیز جاری است .
فقیهان اهل سنت تطبیق این قاعده را برشبهات قبول دارند اما مواردی وجود دارد که بین این فقهاء در اطلاق شبهه برآن مورد اختلاف است مثلاً اگر مردی با زنی که در فراش او می باشد نزدیکی نماید از آن جهت که خیال می کرده همسر او است مالک و شافعی و احمد بر طبق این قاعده حد را از او دفع می کنند .(71) زیرا وجود زن در فراش یک مرد خود دلیلی بر قبول سخن این مردی که می گوید من خیال می کردم همسرخود می باشد. اما ابوحنیفه این نظریه را قبول ندارد و می گوید در اینگونه موارد هیچ شبهه ای وجود ندارد زیرا در فراش یک مرد ممکن است زنان دیگری مثل ارقاب و خویشاوندان پیدا شوند . (72) ابوحنیفه معتقد است زنانی که نکاح با آنان باطل است مثل زن شوهردار یا زنی که در عده می باشد اگر به عقد دیگری درآیند در اینصورت حد از آنها ساقط است زیرا عقد خود یک نوع شبهه ایجاد می کند اگر چه شخص مجرم علم به تحریم این نکاح را داشته باشد . اما مالک و شافعی واحمد تدرء الحدود بالشبهات را در این مورد جاری نمی دانند زیرا اعتقاد دارند که عقد ایجاد شبهه نمی کند . (73)
تقسیم بندی شبهه از دیدگاه فقیهان اهل سنت
از نظر شافعیه شبهه سه قسم است : (74)
1- شبهه در محل : اگر مردی باهمسر حائض خود یا روزه دار خود جماع نماید دراینصورت شبهه در محل بوجود می آید ، در اینجا حق زوج این است که مباشرت با زوجه داشته باشد اما در هنگم حیض یادر وقت روزه این حق ازاو سلب می شود ولی از آنجا که در هرصورت محل ارتکاب جرم در اختیار وملک این همسر می باشد ، شبهه ایجاد شده وهمین شبهه سبب جریان قاعده درء می گردد .
2- شبهه در فاعل : اگر مردی به گمان اینکه فلان خانم همسر اوست با اونزدیکی نماید و سپس معلوم شود که زنی بیگانه بوده است دراینجا شبهه در فاعل بوجود می آید زیرا اساس شبهه ظن واعتقاد فاعل می باشد چون اعتقاد او براین بوده است که کارحرامی را انجام نمی دهد . براساس این نظریه حد از این شخص ساقط می شود .
3- شبهه در جهت : درجایی که بین فقهاء درباره موردی اختلاف در حلیت وحرمت باشد این شبهه بوجود می آید، مثلاً اگر عده ای از فقهاء نکاح متعه را جایز می دانند و عده ای از آنها آن را حرام می دانند و شخصی زنی را بعنوان نکاح متعه به عقد خود درآورد شبهه در جهت ایجاد شده و حد زنا ازاین شخص برداشته می شود اگر چه این شخص خود اعتقاد حرمت این فعل را داشته باشد زیرا مادامی که فقیهان در حلیت وحرمت اختلاف دارند نظر این شخص اثری ندارد . از نظر حنفیه شبهه دو قسم است : (75)
1- شبهه در فعل : این شبهه درباره کسی اجراء می شود که حلیت وحرمت بر او مشتبه شده است، مثلاً مردی که همسرخود را سه بار طلاق داده است درعده طلاق سوم با او نزدیکی می کند به گمان اینکه به او حلال است ، درایجاد این شبهه شخص مجرم باید اعتقاد حلیت را داشته باشد ودلیلی برتحریم هم اصلاً وجود نداشته باشد اما اگر دلیلی برتحریم وجود داشته باشد یا اینکه اعتقاد حلیت را نداشته باشد شبهه ثابت نمی شود ، این شبهه موسوم به شبهه اشتباه یا شبهه مشابهت نیز می باشد .
2- شبهه در محل : سرقت برطبق قانون شریعت به موجب آیه شریفه « السارق والسارقه فاقطعوا ایدیهما » منع گردیده است ، شخصی مرتکب این جرم می گردد در صورت فراهم آمدن شرایط دست او قطع می گردد . اکنون اگر پدری از پسری مالی را ربود و پیامبر اکرم فرموده است انت ومالک لابیک تو ومال تو از آن پدرت هستید ، مادر صورتی که آیه قرآن واین حدیث را درکنار هم می گذاریم ، شبهه وشک پیدا می کنیم که آیا می توان به پدر اطلاق سارق نمود یا خیر ؟ در اینجا این شبهه دفع حدی از پدر می نماید .
فصل سوم : محل عروص شبهه
دراینکه مخاطب چه کسانی هستند و این شبهه برچه کسانی باید عارض شود تا اینکه جرم ساقط شود سه تصویر وجود دارد :
1- ممکن است مورد شبهه متهم باشد یعنی اگر شبهه بر متهم عارض شود قاعده الحدود تدرء بالشبهات به کمک او آمده ودر نتیجه قاضی با توجه به این قاعده حد را درباره متهم جاری نمی کند .
2- ممکن است مورد شبهه قاضی باشد یعنی اگر شبهه بر قاضی عارض شد وقاضی در موردی شک و شبهه نمود دراینصورت با توجه به این قاعده حد از متهم ساقط می شود .
3- ممکن است که بگوییم مورد شبهه هم قاضی وهم متهم باشد یعنی در صورتی که شبهه برهردو عارض شود دراینصورت قاضی حد را از متهم ساقط می کند .
اما از آنجا که کلمه الشبهات عام است می تواند تمام تصاویر یاد شده را در بربگیرد یعنی چه آنجا که قاضی دچار شبهه می شود و چه آنجا که متهم را شبهه عارض شود وچه آنجا که هردو مورد شبهه قرار گیرند ، در این مورد شبهه که ممکن است برقاضی عارض شود و ممکن است که بر متهم عارض شود سخن صاحب جواهر را بعنوان شاهد می آوریم : صاحب جواهر درمبحث حد سارق می فرماید : (76)
« لو حصلت الشبهه للحاکم سقط القطع کما یسقط بالشبهه للسارق کمالو اخرج متاعاً لشخص من حرزه فی منزله فقال صاحب المنزل سرقته وقال المخرج و هبتنیه أو اذنت فی اخراجه سقط الحد للشبهه . » اگر شبهه برای حاکم حاصل شود قطع دست سارق صورت نمیگرد همچنانکه اگر شبهه برای سارق حاصل شود قطع دست او صورت نمیگرد مثلاً اگر کسی کالای دیگری را از حرزی که در خانه آن است خارج کند دراین هنگام صاحبخانه می گوید این شخص کالای مرا دزدیده است اما شخصی که کالا را خارج کرده است می گوید صاحبخانه بمن هبه کرده است یا اینکه اذن به اخراج آن داده است دراینصورت حد ساقط می شود .
در بسیاری ازموارد شبهه متهم لازمه با شبهه قاضی دارد مثلاً اگر قاضی به دروغ گویی متهم یقین نداشته باشد ومتهم با توجه به اکراه و اضطرار ونسیان بخواهد خود را از اتهام وارده بریء نماید در اینجا قاضی هم به شبهه می افتد و احتمال راستگویی متهم را داده و لذا با توجه با قاعده درء او را از اتهام بریء می کند . روایت زیر بیانگر مطلب فوق الذکر می باشد . عن ابی بصیر عن ابی عبدالله علیه السلام : « ان علیا علیه السلام قضی فی الرجل تزوج امرأه لها زوج فرجم المرأه وضرب الرجل الحد وقال : لو علمت انک علمت افضخت رأسک بالحجاره » .(77)
یکی از مواردی که سبب عروض شبهه در نزد قاضی می شود جایی است که مثلاً خنثی مشکل مرتد فطری شود ، (78) دراینجا نخستین حکم درمورد مرتد فطری درصورتی که مرد باشد قتل است یعنی اینکه مرد چه توبه کند وچه توبه نکند وچه توبه او قبول شود یا اینکه قبول نشود حکم او مرگ است اما در صورتی که این مرتد خنثی مشکل باشد دوران امر بین قتل و توبه دادن است پس اگر خنثی مشکل را مرد بگیریم حکم قتل است و اگر او را زن بگیریم حکم او توبه است ، اکنون که قاضی نمی داند این مرتد مرد است یا زن ، کدامیک از این دو حکم باید جاری شود، پس از آنجا که قاضی شبهه دارد و حقیقت را نمی داند حد قتل از این شخص خنثی ساقط می شود .
فصل چهارم : دامنه شمول قاعده نسبت به شبهات موضوع و حکمیه
آیا این قاعده هم شبهات موضوعیه وهم شبهات حکمیه را در بر میگیرد یا اینکه فقط مخصوص شبهات موضوعیه می باشد ؟ باید گفت که شبهات موضوعیه بطور مسلم دردامنه شمول قاعده تدرء الحدود بالشبهات قرار می گیرند ، زیرا تا زمانی که موضوع احراز نشود و موضوعی وجود نداشته باشد، نمی توان حکمی را بر آن مترتب کرد ، برای اینکه اثرحکمی روشن شود باید موضوعی وجود داشته باشد ، وجود موضوع علت است برای اینکه حکمی مترتب شود، پس اگر علت منتفی بود معلول هم منتفی است ، فعلیت حکم بستگی به این دارد که درعالم خارج موضوع محقق گردد ، پس اگر شخص آگاه به محتویات این ظرف مخصوص نبود و آن را سرکشید وبعد معلوم شد که این شخص خمر نوشیده است مجازاتی ندارد . از آنجا که کلمه الشبهات دراین قاعده بطور عمومی استعمال شده است از عموم آن استفاده می کنیم که این قاعده شبهات حکمیه را نیز در بر میگیرد مثل اینکه شخصی در اثرجهل به حکم ، ازدواج با خواهر رضاعی را حلال می داند ، و چنین نکاحی صورت میگیرد ولی بعداً مشخص می شود که او به حکم جاهل بوده واین ازدواج درواقع حرام بوده است در اینجا جهل مرکب این شخص از ترتب مسئولیت جلوگیری می کند .
ماده 166 قانون مجازات اسلامی بیان می دارد : حد مسکر بر کسی ثابت می شود که بالغ و عاقل و مختار و آگاه به مسکر بودن وحرام بودن آن باشد .
تبصره 1- در صورتی که شراب خورده مدعی به جهل به حکم یا جهل به موضوع باشد وصحت دعوای وی محتمل باشد محکوم به حد نخواهد بود .
همچنانکه ملاحظه می شود ماده 166 حد مسکر را بر کسی ثابت می داند که به حکم حرمت واسکار آگاه باشد ودر تبصره آن کسی که ادعای جهل به موضوع یا ادعای جهل به حکم دارد ، از حد معاف شده است ، در نتیجه بر طبق این ماده اشخاصی که با توجه به شبهات موضوعیه یا شبهات حکمیه عملی را مرتکب شده اند که بعداً مشخص شده است که درواقع این عمل جرم بوده است از مسئولیت کیفری معاف هستند .
صاحب جامع المدارک درکلام زیر اشاره به این مطلب دارد که قاعده تدرء الحدود بالشبهات اختصاص به شبهات موضوعیه ندارد .او بیان می دارد : « در صورت غیبت حشفه درد بر صدق زنا مسلم نیست و عده ای از فقیهان غیبت حشفه را علاوه در قب ، به غیبت درد برهم تعمیم داده اند و گفته اند که درصورت غیبت در دبرهم زنا صدق می کند ، مستند خود را اخبار صحیح وغیر صحیح که دراین مورد اطلاق دارند قرارداده اند وحال آنکه اطلاق گیری از این روایات مشکل است و درصورت اشکال احتیاط را نباید از دست داد زیرا در اینجا مصداق درء حدود بوسیله شبهه می باشد که براین مطلب حدیث نبوی مشهور تدرء الحدود بالشبهات دلالت دارد واین حدیث اختصاص به شبهات موضوعیه ندارد . (79)
ذکر این نکته ضروری است که اگر چه عموم قاعده تدرء الحدود بالشبهات هم شامل شبهات موضوعیه وهم شامل حکمیه می شود اما بعید به نظر می رسد که این قاعده را در شبهات حکمیه در زمانی که مکلف جاهل مقصر می باشد بتوان جاری نمود .
امام خمینی رحمت الله دراین زمینه می فرماید : (80) فلو جهل الحکم ولکن کان ملتفتاً واحتمل الحرمه ولم یسأل فالظاهر عدم کونه شبهه نعم لوکان جاهلاً قاصراً او مقصراً غیر ملتفت الی الحکم و السؤال فالظاهر کونه شبهه دارئه . » یعنی اگر مکلف به حکم جاهل باشد ولی متوجه و ملتفت به آن باشد و احتمال حرمت را بدهد وبا این وجود سئوال و تحقیق پیرامون آن ننماید دیگر نمی توان گفت که این شخص شبهه داشته است اما اگر جاهل قاصر باش یا اینکه جاهل مقصر باشد اما به حکم التفاتی ندارد وذهن او متوجه تحقیق وتفحص نشده است دراینجا می توان گفت که این مکلف در شبهه بسر می برد واین شبهه بوسیله قاعده درء برداشته می شود بیان کردیم که این قاعده در شبهات حکمیه در زمانی که مکلف جاهل مقصر باشد و بتواند تحقیق وتفحص کند جاری نمی شود زیرا ما ادله ای داریم که دلالت بر وجوب تعلم احکام دارند وبر انسانها واجب شده است که از احکام خداوند متعال فحص وجستجو نمایند و بعد از فحص و تحقیق اگر مرتکب اشتباهی شدند قابل بخشش هستند .
در مباحث زیرین ما ادله وجوب تعلیم احکام را بیان کرده وسپس توضیح می دهیم که این ادله مخصص عموم قاعده درء می شوند یعنی این قاعده حجت است مگر در جایی که جاهل مقصر بوده و می توانسته است از احکام تحقیق و فحص کند ولی در اثر کاهلی مرتکب اشتباه شده است .
دلیل اول، عقلی است ،(81) جاهلی که قادر بر استعلام و سئوال است درصورتی که از خود کاهلی نشان بدهد وبه بهانه جهل خود به تکلیف عمل نکند عذراو قبول نمی شود ، بحکم عقل در آنجا که احتمال حکم الزامی داده می شود فحص واجب است واگر بدون تفحص برائت جاری کند چه بسا که از وظیفه عبودیت خارج شود . پس ملکف باید تا حد توان خود برای آموختن احکام شرعی اقدام کند که درغیراینصورت اگر در موارد مشکوک اراده خود را اعمال کند وبا حکم واقع مخالفت نماید عذر او پذیرفته نیست ومسئول می باشد و همچنین برشخص فقیه لازم است که تا حد توان خود به کتابهای مکتوب رجوع کند وازهر مسئله ای فحص وجسجو کند که درصورت فقدان دلیل نوبت به برائت می رسد .
دلیل دوم ، اجماع می باشد ، (82) اجماع اقامه شده است بر اینکه قبل از فحص و تعلم برای مکلف عمل به برائت جایز نیست .
دلیل سوم ، آیات قرآنی می باشد مثل « فاسئلوا اهل الذکر ان کنتم لا تعلمون»(83)
دلیل چهارم، اخبار می باشند مثل اخباری که مؤاخذه شخص جاهل را درصورتی که مرتکب گناه بشود جایز می دانند .
مسعده بن زیاده می گوید : شنیدم که امام صادق علیه السلام در تفسیر آیه کریمه « فلله الحجه البالغه » می گوید : خداوند متعال در روز قیامت خطاب به بنده خود می گوید : ای بنده من آیا به این مسئله عالم نبودی که آن را مرتکب شدی اگر بنده درجواب بگوید عالم بودم ، خداوند متعال می گوید : چرا بر طبق علم خود عمل نکردی ؟ واگر در جواب گوید جاهل بودم خداوند متعال می گوید چرا به دنبال دانش نرفتی تا اینکه برطبق آن عمل کنی واین است حجت بالغه خداوند متعال نسبت به بندگانش . (84)
روایت فوق الذکر تصریح دارد که مکلفین باید به تعلم وتفحص از احکام پرداخته تا اینکه اعمال آنها طبق احکام خداوند متعال صورت بگیرد و روایات بسیار دیگری داریم که طلب علم بر افراد واجب شده است .
لازم به ذکر است که وجوب فحص وتعلم در شبهات حکمیه لازم است اما در شبهات موضوعیه ادله برائت اطلاق دارند و لزوم فحص قبل از اجرای این ادله احتیاج به دلیل دارد، بنابراین عدم وجوب در شبهات موضوعیه طبق قاعده می باشد (85) و احتیاج به دلیل نداریم .
از روایاتی که به عدم وجوب فحص در شبهات موضوعیه تصریح دارند می توان روایات زیر را نام برد : در صحیصه زراره آمده است : به حضرت عرض کردم که اگر شک کردم چیزی به لباس من اصابت کرده است آیا باید جستجو کنم تا بدانم چه هست ؟ حضرت فرمود :خیر، اما توسعی کن شکی را که درنفست واقع شده از بین ببری . (86)
در روایت دیگری آمده است که از امام صادق علیه السلام پرسیده می شود، من زنی را به ازدواج خود درآورده ام و سپس درباره عده اش تحقیق کردم دانستم که در عده می باش امام علیه السلام فرمود : چرا سئوال کردی ؟ بر شما تحقیق و تفتیش واجب نیست . (87)
تا اینجا به تبیین ادله ای پرداختیم که کاوش وتحقق آدمی را شرط ارتکاب عمل در شبهات حکمیه می داند، البته این ادعا که همه این ادله می توانند دلیل بروجوب فحص وتعلم باشند مورد قبول واقع نشده است . مثلاً اجماع یکی از ادله ای است که شیخ اعظم انصاری(88) وتلمیذش (89) میرزا محمد حسن آشتیانی بروجوب فحص وتعلم اقامه کرده اند اما بسیاری از اندیشمندان علم اصول آن را قبول نکرده اند(90) وگفته اند که مدرک اجماع کنندگان ممکن است یکی دیگر از ادله وجوب فحص وتعلم باشد پس آن اجماع اصطلاحی که کشف از قول معصوم می کند ،نمی باشد .
اکنون که وجوب فحص وتعلم را با دلالت بعضی از دلیلهای مذکور ثابت کردیم ذکر این نکته ضروری به نظر می رسد که مناط وجوب فحص وتعلم غیر از مقدمات مفوته می باشد مقدمات مفوته از مقدمات وجودیه عمل مأمور حساب می شوند واگر این مقدمات فوت بشوند ، دیگر مکلف قدرت ندارد که عمل مأمور را انجام بدهد مثلاً اگر غسل فجر را ترک بکند روزه هم نمی تواند بگیرد و در صورتی که بطور عمد غسل را ترک بکند عصیان کرده و روزه او باطل است . اما نمی توان گفت که اگر فحص ترک شوند مکلف حتماً فعل حرام را انجام می دهد ممکن شخصی فحص را ترک کند و برائت جاری نماید و درعین حال مخالف حکم شارع عمل نکرده باشد .
تا اینجا دلایلی را بیان کردیم که کاوش وتحقیق دراحکام را لازم می دانند اما دلیل دیگری همواره علم اجمالی دارد به اینکه در شبهات حکمی یک سری تکلیف وجود دارد و این علم اجمالی اقتضای آن را دارد که در تمام مسائل فحص کرده ودرصورت یأس می تواند مرتکب عمل بشود .
اما دراینجا ذکر این نکته را ضروری می دانیم که بیان کنیم محقق برزگوار، آقاضیاءالدین عراقی درباره این ادله دیدگاه دیگری دارد(91) او پس از آنکه این ادله را بر می شمرد بیان می دارد که :
اولاً ، آیات و روایاتی که بروجوب فحص وتحقیق اقامه شده است، صلاحیت اینکه ادله ای مثل حدیث رفع و ( قاعده درء ) را قید بزنند ندارند زیرا این ادله به حکم عقل ارشاد می کنند چون عقل حکم می کند به اینکه انسان باید جهل خود را برطرف بکند درنتیجه این ادله ارشادی می باشند و عموم ادله برائت بر ادله ای که فحص را واجب می دانند وارد بوده و موضوع آنها را بر می دارند زیرا با ورود حکم شرعی و ترخیص از طرف شارع درارتکاب بعضی از مسائل قبل از فحص، دیگر حکم عقل به وجوب فحص برداشته می شود . مضاف براینکه ممکن است فقط علم اجمالی در دامنه این احادیث قرار بگیرد که دراینصورت هم ارشاد به حکم عقل می کنند .
ثانیاً، این ادله خواستارآن علمی هستند که فحص در آنجا منجر به علم به واقع بشود اما آنچه که مطلوب است اعم از این علم می باشد واما اجماعی که اقامه شده است اطمینانی به آن نیست چون ممکن است مدرک مجمعین همان حکم عقل بوده باشد .
اما اینکه عقل حکم می کند اگر شخص جاهل قادر بر فحص بوده باشد و فحص نکند معذور نبوده و مستحق عقاب می باشد باید گفت ادله ای مثل رفع مالایعلمون براین حکم عقل وارد هستند و موضوع آن را بر میدارند و وقتی که شارع اجازه داد که قبل از فحص وتحقیق می توان عمل را مرتکب شد دیگر موضوع حکم عقل برداشته می شود .
به نظر می رسد که تمام این کلام را نمی توان پذیرفت وباید گفت ادله ای داریم که تصریح کرده اند که اگر جاهل توانایی فراگرفتن احکام را داشته باشد ودنبال آن نرود و در نتیجه مرتکب گناه بشود مورد توبیخ خداوند متعال واقع می شود ، آیا می توان گفت که رفع مالایعلمون موضوع این ادله را بر میدارد ؟ در روایت آمده است که اگر علم نداشتی چرا دنبال دانش نرفتی ؟ نفس این روایت بیان میدارد که این دلیل حاکم بر ادله «رفع مالایعلمون » می باشد . حضرت امام خمینی رحمه الله دراین زمینه می فرماید : (92) اگر بنا باشد که ادله برائت و رفع مالایعلمون ، موضوع ادله فحص وتعلم را بردارند پس چرا در بعضی از اخبار اشخاصی که در جستجوی علم نرفته اند مورد سرزنش قرار گرفته اند وچرا در بعضی از اخبار آمده است مردمی که سئوال نمی کنند هلاک می شوند این مطالب خود دلالت دارند که ادله برائت اصلاً اطلاق ندارند .
اینکه محقق بزرگوار آقاضیاء الدین عراقی می فرماید : این ادله ممکن است اختصاص به علم اجمالی داشته باشند . باید گفت آنچه که ازظاهر این ادله فهمیده می شود این است که شبهات بدوی را در بر می گیرند زیرا ادله وجوب فحص وتعلم اطلاق دارند و هیچ دلیلی نداریم که بگوییم فقط مخصوص به علم اجمالی می باشند. واما نمی توان گفت که ادله برائت موضوع حکم عقل را بر میدارند زیرا این عقل است که حکم می کند هرجا شما شک کردید باید در جستجوی حکم مولی برآیید وقتی که انسان متعبد به آئینی شد باید از دستورات آن آئین تاحد امکان اطلاع پیدا بکند تا اطمینان برای او حاصل شود که وظیفه عبودیت خود را انجام داده است . آنچه که دراین گفتار آمد تبیین ادله وجوب فحص وتعلم احکام بود که علاوه بر بیان به نقض وابرام آنها نیز پرداختیم ، اما این نکته را ناگفته نگذاریم وقتی که سخن از کاوش وتحقق واطلاع یافتن از احکام الهی به میان می آید، این کندو کاو را آنقدر باید ادامه داد تا اینکه یأس وناامیدی از وجدان دلیل پیدا بشود .
همانطوری که درابتدای این گفتار بیان کردیم عمومیت قاعده تدرء الحدود بالشبهات اقتضاء دارد که هم شبهات موضوعیه وهم شبهات حکمیه دردامنه شمول آن قرار گیرند ، اکنون برطبق این ادله ای که بیان کردیم روشن گردید که نمی توان این قاعده را نسبت به جاهل مقصر، در شبهات حکمیه جاری نمود و او را از مسئولیت معاف کرد پس عمومیت قاعده درء بوسیله این ادله تخصیص می خورد .
فصل پنجم : دامنه شمول قاعده نسبت به قصاص
در قاعده تدرء الحدود بالشبهات کلمه الحدود بکار رفته است و در بادی امر نظر این کلمه انصراف به حدود در مقابل قصاص وتعزیرات دارد ، در اینصورت جای این ادعا وجود داردکه گفته شود این قاعده فقط اختصاص به حدود دارد و قصاص را در بر نمی گیرد پس بی اشکال به نظر می رسد که اگر این مبحث را مطرح کنیم که آیا قصاص در دامنه شمول این قاعده قرار می گیرد یا اینکه فقط در برگیرنده باب حدود می باشد ؟
به نظر می رسد که در لسان شارع مقدس حدود فقط درمقابل قصاص ودیات وتعزیرات بیان نشده است بلکه از آنجا که در شرع مقدس برای کسی که از حدود تجاوز نکند یعنی حق الله و حق الناس را زیر پا گذارد مجازات در نظر گرفته شده است و روایاتی که حدودالله را مطرح می کنند در آنجا حدود را به معنی اعم از حق الله و حق الناس گرفته اند که شامل حدود و قصاص وتعزیرات می شود ، می توان این ادعا را نمود که شارع مقدس هم در روایت درء حدود را به معنی اعم گرفته است در اینجا یکی از آن روایات را از نظر می گذرانیم : محمد بن یعقوب کلینی عن ابی علی الاشعری عن محمد بن حسان عن محمدبن علی عن ابی جمیل عن ابی دبیس الکوفی عن عمروبن قیس قال : قال ابوعبدالله علیه السلام یا عمروبن قیس أشعرت ان الله ارسل رسولاً وانزل علیه کتاباً وانزل فی الکتاب کل مایجتاح الیه وجعل لمن جاوز الحد حداً ؟ قال : ان الله حد فی الاموال ان لاتؤخذ من حلها ، فمن اخذها من غیر حلها قطعت یده حداً لمجاوره الحد وان الله حد ان لاینکح النکاح الا من حله و من فعل غیر ذلک ان کان عزباً حد وان کان محصناً رجم مجاوزته الحد . (93)
امام صادق علیه السلام فرمود : ای عمروبن قیس آیا میدانی که خداوند متعال رسولی فرستاد و براو کتاب نازل فرمود ودراین کتاب هرچیزی که به آن نیاز بود نازل کرد وبرای او دلیلی قرارداد که بر او دلالت دارد و برای هرچیزی حدی قرارداد وبرای هرکسی که از آن حد تجاوز نماید حدی قرارداد تا آنجا که عمروبن قیس می گوید : گفتم چگونه برای کسی که از حد تجاوز نماید حد قرارداد ، حضرت فرمود خداوندمتعال حدی در اموال قرارداد که آنها را ازغیر حلال بدست نیاورند وهر کسی که آنها را از غیر حلال بدست آورد دست او قطع می شود واین قطع دست ، حدی است برای هرکسی که از حد خداوند تجاوز کرده است، خداوند متعال درنکاح حدی قرارداد که هرکسی از طریق حلال نکاح کند ، اگر کسی از طریق غیرحلال نکاح کند اگر عزب ومجرد باشد حد می خورد واگر محصن باشد سنگسار می شود زیرا که اینان از حد تجاوز کرده اند .
همچنانکه ملاحظه می شود در این روایت بیان شده است که درکتاب خدا هر چیزی که مردم به آن احتیاج دارند نازل شده است و سپس فرموده است برای هرچیزی اعم از حق الله وحق الناس حقی قرارداده است وبعد ازآن آمده است که برای تجاوز کار از این حدود نیز حدی وجود دارد ، از آنجا که در کتاب خدا حق الناس وحق الله جملگی مطرح گردیده اند و اینها هرکدام حدی دارند و تجاوز از این حدود خود حدی ومجازاتی دارد که این حد شامل قصاص و حدود به معنی الاخص می شود زیرا که تمام آنها درکتاب خدا آمده اند . بلکه نکته ای که قابل ذکر است اینکه مجازاتهایی که درمحدوده حق الله هستند مثل مجازات زنا، لواط وشرب خمر ، شاکی خصوصی احتیاج ندارند و زمانی که قاضی از وقوع جرم اطلاع پیداکرد خود او وظیفه دارد که متهم را تحت پیگرد قانونی قرار دهد واورا محاکمه نماید ودر صورت اثبات جرم او ار محکوم نماید ودر صورت ایجاد شبهه حکم برائت را صادر نماید اما در مجازاتهایی که در محدوده حق الناس هستند قاضی با درخواست طرف دعوی متهم را تحت پیگرد قانونی قرار می دهد . در این مورد قانون مجازات اسلامی درماده 105 بیان می دارد : … اجرای حد در حق الله متوقف به درخواست کسی نیست ولی در حق الناس حد موقوف به درخواست صاحب حق می باشد .
دانشمندان علم فقه دراین مورد نیز اشاراتی دارندکه در ذیل پاره ای از آنها را از نظر می گذرانیم .
در کتاب کشف اللثام آمده است : (94) القصاء فی حقوقهم یقف علی المطالبه . قضاوت در حق الناس توقف برمطالبه طرف دعوی دارد .
مرحوم آشتیانی می فرماید :
قدادعی جماعه الاجماع علی توقف القضاء فی حقوق الناس علی مطالبه ذی الحق وهو کذلک .(95) یعنی جماعتی ازعلماء ادعای اجماع کرده اند که در حق الناس قضاوت توقف برمطالبه ذی حق دارد واین اجماع درست است . در جامع المدارک آمده است : (96) یقیم الحاکم حدودالله اما حقوق الناس فتقف علی المطالبه . بیان می دارد حدودالله را حاکم اقامه می کند اما حق الناس ، اقامه آنها توقف بر مطالبه دارد .
اکنون که حدودالله یعنی حق الله و حق الناس را بیان کردیم و این مطلب روشن شد که تجاوز از هر کدام مجازاتی را بدنبال دارد بیان می کنیم که هرجا موضوع قاعده تدرء الحدود بالشبهات مشخص شد در اینصورت این قاعده مجازات متهم را دفع کرده واو رااز اتهام بری می کند چه آن شبه مربوط به حدود باشد یا اینکه مربوط به قصاص باشد . اما به نظر برخی(97) از فقیهان چون قصاص از جمله حقوق الناس می باشد ومبنای حقوق الناس بر مداقه و تحقیق است چنانچه شبهه ای در باب قصاص عارض شود نمی توان به این قاعده تمسک کرد و اصالت عدم النسیان واصالت عدم الغفله و عدم الاشتباه و اصالت عدم الاکراه مانع از جریان این قاعده می باشند ، اینان بیان می دارند اگر این اصول عقلایی در حدودالله جاری نمی شوند از آن جهت است که حدودالله مبنی بر تخفیف و تسامح می باشند اما در قصاص که جزء حقوق الناس است باید تحقیق کرد واین اصول در اینجا جاری می شوند ، هرجا شبهه ای پدید آید این شبهه چه بر حاکم عارض شود یا بر متهم ، یا بر هردو ، در اینصورت قاضی حتی المقدور باید اصالت عدم را جاری نموده وبه صرف پدید آمدن شبهه نمی تواند قصاص را ساقط کند .
در پاسخ (98) می توان گفت که قصاص نیز در واقع از حدود الله است وهرکیفری که ازجانب خداوند متعال تعیین شود جزء حدودالله می باشد اما تعدادی از این کیفرها چون جزء حقوق شخصی هستند حتماً مدعی خصوصی می خواهند وتا این مدعی شکایت نکند وبه مطالبه آن اقدام ننماید قابل اجرا نیستند . مثلاً حد قذف جزء حقوق شخصی می باشد وتا مدعی شخصی نداشته باشد قابل اجراء نیست وقصاص از آنجا که از جانب خداوند متعال تعیین شده است مانند حد قذف تا مطالبه نشود قابل اجرا نیست ، اما اینکه گفته شده است حدودالله بنای آنها برتسامح و تخفیف است ودر هنگام عروض شبهه اصول عقلایی مثل اصالت عدم نسیان و غیره جاری نمی شود ولی در مورد قصاص جاری می شود در جواب آنها گفته می شود که در مورد قصاص هم این اصول جاری نمی شوند زیرا قبول داریم که حقوق الناس مبنی برمداقه وتحقیق هستند ولی این درجایی است که مربوط به مسائل حقوقی ومالی باشد ولی در مسئله دماء و نفوس آنطور که ازروایات و مذاق شرع فهمیده می شود ، بایدتا آنجا که امکان دارد احتیاط نمود ، پس خلاصه اینکه در مورد قصاص قاعده الحدود تدرء بالشبهات جاری می شود واگرما نوشته ها وآثار فقیهان مورد مطالعه قراردهیم در می یابیم که در مورد قصاص به این قاعده استناد کرده اند .
شهید ثانی می فرماید : (99) من دعا غیره من منزله لیلاً فاخرجه من منزله فهو ضامن له ان وجد مقتولاً بالدیه علی الاقرب، اما ضمانه بالدیه فلشک فی موجب القصاص فینتفی الشبهه . یعنی کسی که شبانه دیگری را از منزلش خارج کند و آن شخص درخارج منزل کشته شده پیدا شود باید دیه او را بپردازد ،به جهت اینکه در سبب قصاص شک می کنیم پس بر طبق قاعده الحدود تدرء بالشبهات قصاص منتفی می شود .
محقق حلی می فرماید : (100) ولواقر بقتله عمداً فاقر آخرانه هوالذی قتله ورجع الاول دریء عنهما القصاص والدیه . یعنی اگر شخصی اقرار بر قتل عمدی بنماید ودیگری نیز اقرار کند که بطور عمدی مقتول را کشته است و شخص اول از اقرار خود برگردد در اینجا قصاص و دیه از هر دو برداشته می شود .
در جای دیگر نیز می فرماید : (101) لو شهد اثنانانه قتل و اخر ان علی غیره انه قتل سقط القصاص و وجبت الدیه علیهما نصفین . اگر دونفر شهادت بدهندکه مثلاً زید مقتول را از پای درآورده است ودو نفر دیگرشهادت بدهند که عمر او رااز پای درآورده است در اینجا قصاص ساقط شده وهریک از این دو بایدنصف دیه را بپردازند . در ادامه می فرماید : ولعله احتیاط فی عصمه الدم لما عرض من الشبهه بتصادم البینتین . وجه سقوط قصاص این است در اینجا که بینه دو طرف با هم تعارض می کنند شبهه عارض شده وبه جهت احتیاط در دماء ونفوس قصاص ساقط می شود .
این محقق در جای دیگر می فرماید : (102) لوادعی اثنان ولداً مجهولاً فان قتله احد هما قبل القرعه فلاقود لتحقق الاحتمال فی طرف لاقاتل. یعنی اگر دو نفر ادعا کنند که این فرزند آنها است وقبل از آنکه مشخص سود فرزند کدامیک است یکی از آنها او را بکشد در اینصورت قصاص برداشته می شود زیرا این شبهه واحتمال وجود دارد که قاتل پدر باشد .
فصل ششم : دامنه شمول قاعده نسبت به تعزیرات
حدود قصاص وتعزیرات از جمله مجازاتهای مقرردر حقوق اسلام می باشند. درماده 12 قانون مجازات اسلامی آمده است : مجازاتهای مقرر در این قانون پنج قسم است : 1- حدود 2- قصاص 3- دیات 4- تعزیرات 5- مجازاتهای بازدارنده .
در مباحث پیشین ما بیان کردیم که حدود و قصاص در گستره شمول این قاعده قرار می گیرند ، اکنون سخن بر سر این مطلب است که آیا تعزیرات در دامنه شمول این حدیث قرار می گیرند یا خیر ؟ علت طرح این بحث این است که مجازاتها در کتب فقهی و قوانین جزایی به حدود و قصاص و تعزیرات تفکیک شده اند وهرکدام از اینها بطور جداگانه تعریف شده اند ، ماده 13 قانون مجازات اسلامی بیان می دارد : حد به مجازاتی گفته می شود که نوع و میزان وکیفیت آن در شرع تعیین شده است . ماده 14 این قانون بیان می دارد: قصاص کیفری است که جانی به آن محکوم می شود وباید با جنایت او برابر باشد . و بالاخره ماده 16 این قانون در تعریف تعزیرات بیان داشته است :تعزیر، تأدیب و یا عقوبتی است که نوع ومقدار آن در شرع تعیین نشده وبنظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس و جزای نقدی وشلاق که میزان شلاق بایستی از مقدار حد کمتر باشد .
درکتب فقهی بیان شده است : ان الحد ما هوالمقرر شرعاً فی مقابل التعزیر الذی لیس معیناً شرعاً یکون بنظر الامام اوالمنصوب من قبله اوالفقیه فی عصر الغیبه . (103) یعنی حد چیزی است که میزان آن در شرع تعیین شده است اما مقدار تعزیر در شرع تعیین نشده است بلکه بستگی دارد که امام معصوم یا شخصی که از طرف او برای این کار نصب شده است یا فقیه در عصر غیبت امام زمان عجل الله تعالی فرجه الشریف چه نظری داشته باشد .
اما از آنجا که درقاعده مورد نظر ما فقط لفظ الحدود بکار رفته است در بادی امر این شبهه بوجود می آید که این قاعده فقط مخصوص مجازات حدود می باشد و ربطی به قصاص وتعزیرات ندارد . ولی دلایل زیر می تواند این نظریه را تقویت بنماید که تعزیرات و قصاص نیز در دامنه شمول این قاعده قرار می گیرند .
1- کلمه حدود که در این قاعده بکار رفته است حدود به معنی الاخص نمی باشد بلکه می توان گفت که حدود در اینجا به معنی مجازات است و حدیث زیر مشعر به این معنی می باشد : عن ابی عبدالله علیه السلام قال : قال رسول الله (ص) ان الله عزوجل جعل لکل شیء حداً وجعل علی من تعدی حداً من حدودالله حداً .(104) امام صادق (ع) نقل می کند که پیامبر اکرم فرمود : خداوند متعال برای هر چیزی حد قرار داد وبرای هرکسی که تعدی و تجاوز از حدود خدا کند نیز حدی قرارداد . اینکه در این حدیث برای تجاوز کار حدی قرار داده شده است این حد به معنی مجازات بوده واعم از حد اصطلاحی می باشد . حدیث زیر نیز مؤید این معنی می باشد .
عمروبن قیس قال : قال ابوعبدالله علیه السلام یا عمربن قیس اشعرت ان الله ارسل رسولاً … وجعل لکل شیء حداً و لمن جاوزالحد حداً (105) دراین حدیث نیز آمده است که خداوند برای هرچیزی حدی قرار داده است وبرای کسی که از حد خداوند تجاوز نکند نیز حدی قرار داده است . حد تجاوزی، دراینجا همان مجازات می باشد بدلیل حضرت درادامه حدیث یکی از مصادیق تجاوز را سرقت شمرد . وحد آن را به عنوان مجازات قطع ید قرارداده است پس همانطور که پیامبر (ص) و امام صادق (ع) در این دو حدیث حد را به معنی مجازات بکار برده اند بعید نیست که در قاعده مورد نظر ما هم حد به معنی اعم استعمال شده باشد .
2- مجلسی که خود متخصص درفن حدیث شناسی وتشخیص معانی آنها می باشد در شرحی که بر « من لا یحضره الفقیه » شیخ صدوق می نگارد در تفسیر حدیثی که قاعده درء را مطرح کرده است ، حدود را به معنی حد وقصاص وتعزیر گرفته است . او بیان می دارد : قال رسول الله (ص) : ادرؤا (ادفعوا) الحدود شامله للحد و التعزیر والقصاص بالشبهات بکل ما اشتبه علیکم . (106) همچنانکه ملاحظه می کنید حدود به معنی قصاص و حد و تعزیر گرفته شده است .
3- اینکه پیامبر اکرم (ص) می فرماید : تدرء الحدود بالشبهات به جهت این است که اگر افرادی در معرض اتهام قرار گرفتند اما در واقع افرادی صالح بودند از مسئولیت معاف شوند و عدالت درباره آنها اجراء گردد زیرا این مخالف عدالت است که متهم را صرفاً به جهت شبهه ای که بر او عارض شده است کیفر دهیم اکنون همین ملاک و مناط عیناً درتعزیرات هم جاری است و می توان گفت عدالتی که این قاعده در حدود به ارمغان می آورد شامل باب تعزیرات هم می شود .
4- در حدیثی که در سنن ترمذی آمده است پیامبر اکرم (ص) بعد از آنکه می فرماید : ادرؤا الحدود عن المسلمین بیان می کندن : فان الامام ان یخطیء فی العفو خیر من این یخطیء فی العقوبه . جمله دوم در واقع یک گونه علتی برای درء حدود می باشد قاضی اگر خطا و اشتباه درعفو بکند و حکم به برائت بدهد بهتر از این است که خطا واشتباه در عقوبت بکند و حکم نادرستی را انشاء بنماید ، اگر حکم و مجازاتی را دستوربدهدکه منشأ آن فقط یک شبهه است چه بسا که به خطا بیفتد ، پس بهتر است که در هنگام وجود شبهه هیچگونه حدی جاری ننماید . همچنانکه ملاحظه می شود این تعلیلی که در ذیل این قاعده آمده است تعزیرات و قصاص را نیز در بر می گیرد و درتعزیرات هم خطا قاضی در عفو وحکم به برائت بهتر از این است که در مجازات خطا کند وحکم نادرست بدهد .
فصل هفتم : موارد استناد به قاعده « تدرء الحدود بالشبهات » در فتاوی ونظریات فقیهان
در مباحث زیر پاره ای ازمواردی را که فقیهان درفتاوی ونظرات خود به قاعده تدرء الحدود بالشبهات یا حدیث و ادرؤا الحدود بالشبهات استناد کرده اند ، مطرح می کنیم این مطالب خود بیانگر این می باشد که فقهای عظام در بخش جزائیات اسلام توبه ویژه ای به این قاعده داشته اند واز طرفی این مستندات استحکام بیشتری به این قاعده می بخشد . ابن ادریس حلی در کتاب معروف خود بنام السرائر می فرماید : (107) من عقد علی امرأه فی عدتها ودخل بها عالماً بذلک وجب علیه الحدتاماً فان کان عدتهاعده الطلاق الرجعی کان علیها الرجم … فان کانت التطلیقه باینه لارجعه للبعل علیها فیها … کان علیها الجلد دون الرجم … فان ادعیا انهما لم یعلما ان ذلک لایجوز فی شرع الاسلام وکانا قریبی العهد بالاسلام فانه یدرأ الحد عنها لقوله علیه السلام : ادرؤا الحدود بالشبهات و هذه شبهه بغیر خلاف . می فرماید : اگر کسی زنی را در عده به عقد خود درآورد وبه آن دخول نماید ویان شخص بداند که این زن درعده می باشد در اینصورت حد بر این مرد واجب است واگر عده زن ، عده طلاق رجعی باشد مجازات او رجم است واگر زن مطلقه باین باشد که همسر او حق رجوع ندارد دراین صورت مجازات او جلد است، اگر هر دو ادعا کنندکه نمی توانستند که در شرع اسلام این ازدواج جایز نیست وقریب العهد هم به اسلام باشند در اینصورت حد از آنها برداشته می شود زیرا که پیامبر اسلام (ص) فرمود : ادرؤا الحدود بالشبهات ودراینجا بدون خلاف شبهه وجود دارد .
آیت الله حاج سید احمد خوانساری در کتاب جامع المدارک می فرماید:(108) یسقط الحد بادعاء الزوجیه ما لم یعلم خلافها فلوادعی احدهما اوکلا هما مع عدم امکانها الا بالنسبه الی احدهما سقط عنه دون صاحبه وادعی الاجماع علی عدم التکلیف بالیمین والبینه والمقام من مقام الشبهه الداره للحد. می فرماید :اگر دونفر ادعا کردند که زوج وزوجه یکدیگر هستند حد از آنها ساقط می شود مادامی که خلاف آن ثابت نگردد اگر یکی از آنها یا هردو نفر آنها ادعای زوجیت کردند با اینکه امکان زوجیت فقط برای یکی از اینها درست است از همان یک نفر فقط حد ساقط می شود ادعای اجماع شده است که دراینجا تکلیف به یمین وبینه وجود ندارد و این مقام از جاهایی است که شبهه وجود دارد .
مرحوم فخر المحققین صاحب ایضاح الفوائد می فرماید : (109) الذمی اذا عقد المسله فالعقد باطل و یجب قتله مع وطیها عالماً بالترحیم ومع جهله هل یکون حکمه حکم الزانی الجاهل بترحیم ذلک علیه قال المصنف لیه اشکال ینشا من انه شبهه فیسقط الحد لعموم قوله علیه السلام ادرء الحدود بالشبهات و … اگر مردی ذمی زن مسلمانی را به عقد خود درآورد عقد باطل است و قتل آن ذمی واجب می شود البته درصورتی که با آن نزدیکی کرده باشد وعالم به حرمت این ازدواج هم باشد ، اما درصورتی که جاهل به تحریم این ازدواج باشد آیا حکم این ذمی مثل حکم شخص زانی جاهل به تحریم این ازدواج است مصنف دراینجا فرمود که اشکال است واشکال اوناشی از این می شود که در اینجا چون شبهه وجود دارد پس حد ساقط می شود زیرا که معصوم علیه السلام فرمود : ادرؤا الحدود بالشبهات .
صاحب سرائر می فرماید : (110) اما شبهه العقد فهوان یعقد الرجل ذی محرم له من ام او بنت او اخت او عمه او خاله … وهو لایعرفها ولا یتحقها اویعقد علی امرأه لها زوج وهو لایعلم ذلک اویعقد علی امرأه وهی فی عده لزوج لها … ثم علم شیئاً من ذلک فانه یدرأ عنه الحد و لم یحکم فیه بالزنا لقوله علیه السلام : ادرؤالحدود بالشبهات .
صاحب جواهر بیان میدارد : (111) لو اخرج متاعاً لشخص من حرزه فی منزله فقال صاحب المنزل سرقته وقال المخرج وهبتنیه او ادنت فی اخراجه ،سقط الحد للشبهه . اگر شخصی کالایی را که در حرز است ومتعلق به دیگری می باشد از منزل او خارج کند دراینصورت صاحبخانه بگوید آن را دزدیده ای ولی خارج کنند . می گوید خودت آن را به من هبه کرده ای یا اینکه اذن در اخراج آن داده ای، در اینجا حد خارج کننده به جهت شبهه وارده ساقط می شود .
همچنین بیان میدارد : لوقال المال لی انکر صاحب المنزل فان القول قوله مع یمینه لانه ذوالید بعد اعتراف الاانه اخذه من منزله وحینئذ فیغرم المخرج ولکن لاتقطع لمکان الشبهه الدارئه . اگر شخصی بگوید این کالا مال من است ولی صاحبخانه انکار نماید در اینصورت اگر صاحبخانه قسم بخورد قول او مقدم است زیرا وقتی که آخذ اعتراف کرد که از منزل او برداشته است دراین صورت صاحبخانه ذوالید محسوب می شود . پس اگر صاحبخانه قسم خورد،شخص خارج کننده باید غرامت کالا را بدهد ، اگرچه دست او قطع نمی شود زیرا که شبهه وارده سبب منع قطع می شود .
صاحب ریاض بیان میدارد : والاولی التمسک بعصمه الدم الا فی موضع الیقین عملاً بالنص المتواتر بدفع الحد بالشبهات می فرماید : اولی وبهتر این است که با توجه به عصمت دم افراد واینکه دردماء ونفوس باید احتیاط نمود وحکم به قصاص ننمود مگر درجایی که به قصاص یقین داریم ،چرا که در اینصورت عمل نموده ایم به نص متواتری که فرموده است بوسیله شبهات حد را دفع کنید .
محقق حلی بیان می دارد : (112) لوتزوج محرمه به کالام والمرضعه والمحصنه وزوجه الولد و زوجه الاب فوطیء مع الجهل بالتحریم فلا حد ولا ینهض العقد بانفراده شبهه فی سقوط الحد .
شهید ثانی می فرماید : (113) ولوادعی العبد الاکراه من مولاه علیه درء عنه الحد دون المولی لقیام القرنیه علی ذلک ولانه شبهه محتمله فیذء الحد بها . اگر عبد ادعا کند که مولی او را به اکراه وادار کرده است در اینصورت حد از او برداشته می شود زیرا که قرینه بر اکراه موجود است واز طرفی احتمال شبهه می رود پس بوسیله این شبهه حد از او دفع می شود .
در جایی دیگر می فرماید : (114) من دعا غیره من منزله لیلاً فاخرجه من منزله فهو ضامن له ان وجد مقتولاً بالدیه علی الاقرب اما ضمانه بالدیه فللشک فی موجب القصاص فینتفی للشبهه . کسی که در شب دیگری را فراخوانده واز منزل خارج کند در اینصورت اگر کشته شده پیدا شود ضامن دیه او می باشد ، ضامن دیه از آن جهت است که ما شک در قصاص می کنیم ، و بخاطری شبهه قصاص دفع می شود و دیه ثابت می گردد .
در مبحث حد زانی آمده است که شرایطاحصان زن مثل شرایط احصان مرد است ویکی از شرایط احصان مرد حر بودن آنی می باشد ، اکنون بحث است که ایا حریت هم در زن هم شرط است تا اینکه صدق محصنه بکند یا اینکه شرط نیست ؟مرحوم آیه الله حاج سید احمد خوانساری در این زمینه می فرماید : (115) واما اشتراط الحریه فی المرأه فاذا لم یدل علیه الدلیل یشکل اعتبارها فی المرأه وظاهر کلمات الفقهاء - رضوان الله تعالی علیهم- التسویه بین الرجل والمرأه واعتبارها الا ان یقال مع احتمال لا مدخلیه فی حقیقه الاحصان نرجع الی عمومی الایه الشریفه الزانیه والزانی مضافاً تحقق الشبه الدارءه .
ابن ادریس می فرماید : (116) من کان له جاریه یشرکه فیها غیره فوطأها مع علمه انه لایجوز له وطؤها وله فیها شریک کان علیه الحد بحساب مالا یملک منها ویدرأ عنه الحد بحساب ما یملکه منها فاما ان اشتبه الامر علیه وادعی الشبهه علیه فی ذلک فانه یدرأعنه الحد لقوله علیه السلام : ادرؤا لاحدود بالشبهات .
در کتاب جامع المدارک آمده است : (117) اذا وقع الاجتماع بدون الایقاب بل بالتفخیذ… فالمعروف جلد مأته … واستدل بخبرسلیمان بن هلال المنجبر بما ذکر عن الصادق (ع) فی الرجل یفعل بالرجل فقال : ان کان دون الثقب فالحد … ویمکن منع الظهور فان الحد ما هوالمقرر شرعاً من المأته والثمانین والخمسین فی مقابل التعزیر الذی لیس معیناً شرعاً … فلعل نظر الامام الی ان فیه الحد ولایکتفی بالتعزیر . فمع هذالاحتمال کیف یسلم لزوم مائه جلده مع ان الحدود تدرأ بالشبهه .
ابن ادریس حلی این فقیه بزرگ می فرماید : (118) ومن زوج جاریته من رجل ثم وقع علیها ولم یدع شبهه فی ذلک وجب علیه الحد کاملاً فان کان شاهد حاله انه لایعلم ذلک وادعی جهالته دریء عنه الحد لقوله علیه السلام، ادرؤا الحدود بالشبهات . ایشان بیان می دارند اگر کسی جاریه خود را به عقد ازدواج مردی درآورد وسپس با آن نزدیکی نماید وادعای شبهه نکند در اینصورت حد براو واجب می شود اما اگر شاهد حال او این است که نمی داند وادعای جهالت می کند در اینصورت حد از او برداشته می شود زیرا که معصوم علیه السلام فرمود : ادرؤا الحدود بالشبهات .
فقیه بزرگوار آیه الله حاج سید احمد خوانساری می فرمایند : (119) واما غیبوته الحشفه دبراً فصدق الزنی معها غیر مسلم … وقد یتمسک للتمیم بما فی الصحیح وغیرالصحیح من الاخبار اذا ادخله فقد وجب الغسل والمهر والرجم والاطلاق مشکل… و مع الاشکال لاببعدلزوم الاحتیاط من جهه مادل علی درء الحدود بالشبهه والحدیث النبوی المشهور تدرء الحدود بالشبهات لعدم الدلیل علی الاختصاص بالشبهه الموضوعیه . می فرماید :درصورت غیبت حشفه در دبر ، نمی توان گفت که صدق زنا مسلم است . عده ای از فقیهان غیبت حشفه را علاوه در قبل ، به غیبت در دبر هم تعمیم داده اند وگفته اندکه در صورت غیبت در دبر زنا نیز صدق می کند . مستند خود را اخبار صحیح و غیر صحیح که در این مورد اطلاق دارد ، قرار داده اند ، اطلاق دیگری ازاین روایات مشکل است ودر صورت اشکال احتیاط را نباید از دست داد زیرا در اینجا مصداق درء حدود بوسیله شبهه می باشد که براین مطلب حدیث نبوی مشهور تدرء الحدود بالشبهات دلالت دارد واین حدیث اختصاص به شبهات موضوعیه ندارد .
مرحوم فخر المحققین رحمه الله می فرماید : (120) هنا مسألتان (الف) : اذا تاب السارق بعد اقراره مرتین قال المنصف وابن ادریس یقطع قطعاً وقال الشیخ فی النهایه یتخیرالامام بین اقامه الحد علیه وبین العفو عنه بحسب مایراه اردع (ب) اذا اقربالسرقه مرتین ثم رجع عن اقراره قال فی النهایه سقط عنه لاقطع وکذا قال فی الخلاف و تبعه ابن البراج وابوالصلاح و قواه فیالمبسوط وقال ابن ادریس یجب علیه القطع واختاره والدی هنا واختار فیالمختلف مذهب الشیخ فی النهایه وهوالاقوی عندی لقوله علیه السلام ادرؤا الحدود بالشبهات .
مرحوم فخر المحققین رحمه الله همچنین در ادامه این کلام علامه که گفته است : ولو شهدا ربعه علی امراه بالزنا قبلاً فادعت انها بکرفشهد لها اربع نسوه بالبکاره سقط الحد عنها وفی سقوط حدالشهوردقولان می فرماید (121) سقوط الحد عن الشهود اختیار الشیخ فی المبسوط وابن ادریس و ابن حمزه وقال الشیخ فی النهایه انهم یجلدون حد الفریه والاحول عندالمنصف السقوط وهوالاصح عندی لحصول الشبهه بتعارض الشهادتین فیدرأ الحد لقوله علیه السلام ادرؤا الحدود بالشبهات .
ابن ادریس حلی می گوید : (122) واذا کان لرجل عبد فتلوط به کان علیه وعلی العبد جمیعاً الحد کاملاً فان ادعی العبد علی سیده انه اکرهه علی دلک دریء الحد واقیم علی سیده ( ان هیهنا شبهه الرق، وقد قال علیه السلام ، اردأوالحدود بالشبهات . اگر مردی با عبد خودش لواط کند هردو حد زده می شوند، اما اگر عبد ادعا کندکه صاحب وسید او، آنرا به لواط واداشته است دراینجا از عبد حد برداشته می شود ولی سید و صاحب او باید حد بخورد زیرا که در اینجا شبهه رقیت وجود دارد و معصوم علیه السلام فرمود : ادرأو الحدود بالشبهات .
در کتاب سرائر آمده است : (123) فاذا اخرج المال من الحرز وجب علیه القطع الا ان یکون شریکاً فی المال الذی سرقه اوله حظ فی المال الذی سرقه ، بمقدار ما ان طرح من المال المسروق، کان الباقی اقل من النصاب الذی یجب فیه القطع، فان کان الباقی قد بلغ المقدار الذی یجب فیه القطع کان علیه القطع علی کل حال الا ان یدعی الشبهه فی ذلک وانه حسبه بمقدار حصته فیسقط حینئذ ایضاً القطع ، لحصول الشبهه هیهنا لانه قال علیه السلام ادرأوالحدود بالشبهات وهذه شبهه .
در کتاب سرائر نیز آمده است: (124) وقد قلنا ان القطع لا یجب الا بعد المطالبه من المسروق منه وهیهنا لا مطالب له فلا حل ذلک لم یقطع لانه حق من حقوق الادمیین فلا یقام الا بعد مطالبتهم بهی علی ماقدمناه فاما اقامه حدالزنا فلا وجه لترکه مجال لانه حق الله محض الا ان یدعی الزانی بالامه المذکوره ( بأمه عنائب ) ان مولاها أباحه نکاحها فیصر شبهه فلا یقام لاجل ذلک، لا لأجل غیبه سیدها بل لقوله علیه السلام : ادرأو الحدود بالشبهات .
مرحوم فخر المحققین می فرماید : (125) اذا اختلف القاذف والمقذوف فادعی المقذوف حریه القاذف فانکره القاذف ففی تقدیم ایهما قولان منشأ هما ماذکره المنصف والقولان ذکر هما الشیخ قال فی الخلاف القول قول القاذف لاحاله البرائه وقال فی المبسوط وان جهل قال قوم القول قول القاذف لاصاله البرائه وقال :آخرون القول قول المقذوف لاصاله الحریه وهما جمیعاً قویان واختارالمصنف فی المختلف الاول واحتج علیه بان الاشتباه حاصل من تعارض الاصلین وتکافوء القولین والاشتباه فسیقط الحد لقوله علیه السلام : ادرأو الحدود بالشبهات وهذا هوالاصح عندی. ایشان بیان می دارند وقتی که قاذف ومقذوف اختلاف نمایند ومقذوف بگوید که قاذف حراست وقاذف این مطلب را انکار نماید دراینجا براینکه قول کدام یک را مقدم کنیم دونظریه وجود دارد منشأ این دو را منصف ذکر نمود واین دو قول را شیخ نیز ذکر نمود او درکتاب خلاف فرمود : به جهت اصالت برائت قول قاذف مقدم است و درکتاب مبسوط فرمود : در صورتی که جاهل باشد عده ای گفته اند که به جهت اصالت برائت قول قاذف مقدم است وعده ای گفته اند به جهت اصالت حریت قول مقذوف مقدم است ، هر دو نظریه قوی هستند ، مصنف در کتاب مختلف نظریه اول راقبول کرد واستدلال آورد به جهت تعارض دو اصل وتکافو دو قول اشتباه حاصل می شود وبر طبق « ادرأو الحدود بالشبهات» حد ساقط می شود واین نظریه در نزد من صحیح تر می باشد .
مرحوم فخرالمحققین درشرح این کلام علامه که فرموده است : (126) « لو شهد احدهما بالشرب والاخربالقی حد علی اشکال می فرماید : منشأه ان السبب الشرب مختاراً ولایدل القی علیه لا مکان الاکراه ومن ان القی یستلزم الشرب والاصل الاختیار ومؤیده قول الامام علیه السلام ما قائها الا وهذه العله موجوده فی هذه المسئله فیثبت الحکم وهذا احد وجهی الاشکال والاخر ان النص انماورد فی صوره مخصوصه والاصل برائه الذمه ولقوله علیه السلام ادرأو الحدود بالشبهات وهوالاقوی عندی. مرحوم فخرالمحققین در شرح این کلام علامه که فرموده است: « ولو قال السارق هو ملک شریکی فی السرقه فلا قطع فلوانکر شریکه لم یقطع یدالمدعی وفی المنکر اشکال اقربه القطع » می گوید : (127) « ینشأ من انه سرق نصاباً فیقطع لعموم الایه ومن وجوده الشبهه فان الشریک قد یصدق فی دعواه والحدود تسقط بالشبهات للحدیث ( ادرأو الحدود بالشبهات ) والاقرب الاول لانه نفی الشبهه بانکاره فهو اقرار فی الحقیقه واقرار العقلاء علی انفسهم جایز .


نوشته شده در تاريخ پنجشنبه 1 مهر1389 توسط آرش یارانی

چک ، مباحث فقهى ـ حقوقى

 

چک ، مباحث فقهى ـ حقوقى. در حقوق تجارت، چک سندى تجارى است براى انتقال تمام یا بخشى از وجوه موجود در بانک به حسابِ دارنده چک یا حواله‌کرد دارنده. صادرکننده چک، وجوهى را که نزد بانک مُحالٌ علیه دارد، به‌گونه کلى یا جزئى مسترد می‌کند یا دستور پرداخت آن را به شخص ثالث یا حواله‌کرد او می‌دهد (ایران. قوانین و احکام، 1378ش الف، «قانون تجارت»، مادّه 310؛ نیز رجوع کنید به اسکینى، ص 182؛ ولیدى، ج 1، ص 234ـ235). هرچند واژه چَک (یا صک) به معناى حواله یا سند انتقال و مانند اینها، در جهان اسلام سابقه‌اى طولانى دارد (رجوع کنید به بخش :1 مباحث تاریخى)، ولى به نظر برخى مؤلفان، چک به صورت سند تجارى نخستین بار در ایتالیا استفاده شده است (براى نمونه رجوع کنید به میرمحمد صادقى، ص338). به‌تدریج، باتوجه به فواید و مزایاى چک، کاربرد این سند تجارى به جاى پرداخت پول نقد رواج یافت. مهم‌ترین عوامل رواج چک، به جاى پول، عبارت‌اند از: دشوارى و مخاطرات حمل و نقل پول و شمارش آن، امکان جعل اسکناس (باتوجه به بی‌نام بودنش)، دشوارىِ نظارت دولت بر چگونگى جابه‌جایى پول و درنتیجه دشوارى کشف درآمدهاى مالیاتى و مفاسد اقتصادى، مدت نداشتن پول، تعدیل حجم پول در گردش با کاربرد چک و افزایش ذخیره پول در بانکها و درنتیجه، تقویت پول ملى و تسهیل مبادلات بازرگانى و امکان پرداخت پول با تهاتر (صقرى، ج 2، ص 473ـ474؛ عرفانى، ج 3، ص 89؛ اسکینى، ص 183ـ 184). رواج چک در کشورهاى گوناگون، به کوششهایى در صحنه بین‌المللى براى یکسان‌سازى قوانین چک انجامید و در نهایت، پیمان چک در 1310ش/ 1931 در ژنو به تصویب رسید. برخى از کشورها به آن ملحق شدند یا در قوانین داخلى خود از آن الهام گرفتند (عرفانى، ج 3، ص 87؛ اسکینى، ص 187ـ188).

در ایران، پیشینه کاربرد چک به‌عنوان سند تجارى، به تأسیس «بانک جدید شرقى» در 1305/ 1887ـ 1888 برمی‌گردد. پس از آنکه این بانک را «بانک شاهنشاهى ایران» در 1307 خریدارى کرد، چک نیز به حیات حقوقی‌اش ادامه داد و بانک شاهى پس از اخذ چکهاى با محل، در شهرهاى دیگر به دارنده، اسکناس معادل آنها را، که تازه چاپ کرده بود، تحویل می‌داد. بدین‌ترتیب، افتتاح حساب جارى و تسلیم دسته چک به مشترى در بانکها کم‌کم رونق یافت (صقرى، ج 2، ص 454؛ نیز رجوع کنید به محمدى، ص16) تا اینکه در قانون تجارت مصوب 1311ش، مواد 310 تا 317 به چک، به عنوان سند تجارى، اختصاص یافت. نخستین مقررات جزایى ایران درباره چک بی‌محل، به موجب مادّه 238 مکرر قانون مجازات عمومى، در 1312ش به تصویب رسید. در 1331ش، «قانون چک بلامحل» مشتمل بر دوازده مادّه و پنج تبصره تصویب شد. باتوجه به اشکالات این قانون، در 1337ش و 1344ش قوانین جدیدى در مورد صدور چک بی‌محل تصویب گردید. در 1355ش قانون صدور چک در 22 مادّه، با نسخ قوانین پیشین، به تصویب رسید و در 1372ش و 1382ش اصلاحاتى در آن صورت گرفت (گلدوزیان، ص 266ـ268؛ اسکینى، ص 185ـ186؛ نیز رجوع کنید به ایران. قوانین و احکام، 1384ش، ص 39ـ40).

حقوق‌دانان درباره ماهیت حقوقى چک و موارد تشابه و افتراق آن با عقود ودیعه، قرض، حواله و وکالت بحث کرده‌اند. به نظر برخى از آنان، هنگامى که صادرکننده چک با صدور آن وجه خود را از بانک پس می‌گیرد، ماهیت آن را می‌توان فسخ عقد ودیعه دانست، زیرا وى، که پیشتر وجه خود را نزد بانکِ محالٌ علیه به ودیعه گذاشته بود، با صدور چک، عقد ودیعه را به‌طور کلى یا جزئى فسخ می‌کند؛ اما، اگر چک براى پرداخت دین حالّ (دینى که موعد آن رسیده باشد) صادر شده باشد و درواقع نوعى ابزار پرداخت باشد، ماهیت آن حواله است، یعنى صادرکننده با صدور چک، یا ظَهرنویس چک با ظهرنویسىِ آن، طلبکار خود را به بانک ارجاع می‌دهد تا از بدهى بانک به او، دین مزبور پرداخت شود (صقرى، ج 2، ص 476ـ477). با این همه، به نظر حقوق‌دانان ماهیت حقوقى چک با عقود مذکور تفاوتهایى نیز دارد. مثلا در عقد ودیعه، تصرف ودیعه گیرنده در مال ودیعه، منوط به اجازه ودیعه‌گذار (مودِع) است. همچنین در چک، برخلاف حواله، امضاکنندگان مسئولیت تضامنى دارند. حقوق‌دانان از جمله تفاوتهاى عقد قرض را با افتتاح حساب جارى در بانک، این دانسته‌اند که قرض با همه نوع اموال صورت می‌پذیرد، ولى افتتاح حساب جارى تنها با پول نقد ممکن است.

در حقوق فرانسه پیش از 1865/1282، چک را «نمایندگى در پرداخت» قلمداد می‌کردند و آن را منطبق بر عقد وکالت می‌دانستند؛ اما، چون چک سندى فسخ‌ناپذیر است و از سوى دیگر، عقد وکالت عقدى جایز است که به عللى مانند فوت طرف عقد پایان می‌پذیرد، این دیدگاه را در حقوق ایران نپذیرفته‌اند (عرفانى، ج 3، ص 108ـ110؛ ولیدى، ج 1، ص 248ـ249؛ محمد احمد سراج، ص 76؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 149). بر این اساس، شمارى از حقوق‌دانان (براى نمونه رجوع کنید به صقرى، ج 2، ص 477، پانویس 52؛ عرفانى، ج 3، ص 111) تلاش براى انطباق عمل حقوقى صدور چک یا انتقال حقوقىِ آن بر یکى از عقود معین را بی‌ثمر تلقى کرده و موضوع چک را داراى ماهیت خاص و نوعى دستور پرداخت وجه دانسته‌اند.

درباره آثار حقوقى صدور چک و چگونگى رابطه حقوقى افراد ذی‌نفع در آن، آراى گوناگونى ابراز شده است: انتقال طلب با انتقال چک، انتقال دین به محالٌ علیه (بانک)، و شرط به نفع شخص ثالث در قرارداد میان صاحب حساب و بانک (نبوى رضوى، ص 19ـ20؛ جزایرى فارسانى، ص 3ـ4). برخى صدور چک را ایقاع* و تعهد یک جانبه و برخى دیگر آن را گونه‌اى قرارداد دانسته‌اند. برخى حقوق‌دانان نیز ترکیبى از این دو نظریه را پذیرفته و برآن‌اند که رابطه صادرکننده با گیرنده اصلىِ چک، رابطه‌اى قراردادى و با دارندگان بعدى چک، نوعى تعهد یک جانبه است (نبوى رضوى، ص 17ـ20؛ اسکینى، ص 185ـ186، نیز رجوع کنید به ص 25ـ27). با این همه، به نظر صقرى (ج 2، ص 475) هسته اصلى چک در واقع همان عقد حواله است که متناسب با مقتضیات عصر تکامل یافته است.

حقوق‌دانان این سؤال را مطرح کرده‌اند که آیا با انتقال چک تعهد ابتدایى به تعهد دیگرى که سند چک نشان‌دهنده آن است، تبدیل می‌شود یا نه؟ برخى آن را نوعى تبدیل تعهد دانسته و برخى دیگر با استناد به اینکه اصل، بر عدم تبدیل تعهد است، چک را صرفآ ابزار پرداخت شمرده‌اند. برخى نیز تسلیم چک را، مانند حقوق فرانسه، تنها به معناى ضمانت پرداخت دانسته‌اند. در صورت پذیرش نظریه تبدیل تعهد، گیرنده چک نمی‌تواند به تضمینات قرارداد اصلى استناد کند و تنها از حقوقى که از خود سند چک ناشى می‌شود، بهره‌مند می‌گردد؛ اما، اگر انتقال چک تبدیل تعهد انگاشته نشود، درصورت عدم وصول چک، گیرنده آن می‌تواند به تضمینات معامله اصلى استناد کند و از آنها به نفع خود بهره ببرد (اسکینى، ص 204ـ205، نیز رجوع کنید به ص 22ـ24؛ صقرى، ج 2، ص 477ـ482).

در تنظیم سند تجارى چک، مانند برات، سه نفر نقش دارند : صادرکننده، دارنده و پرداخت‌کننده (بانک محالٌ علیه). همچنین مقررات ضمانت، ظهرنویسى و اعتراض در این دو سند، مشابه یکدیگر است (عرفانى، ج 3، ص90؛ اسکینى، ص 183)؛ ازاین‌رو، در برخى کشورها چک را براتى می‌دانند که به‌عهده بانک صادر می‌شود و به محض رؤیت، قابل پرداخت است (نبوى رضوى، ص 16). اما چک با برات تفاوتهاى مهمى هم دارد، از جمله اینکه صدور چک ذاتآ کار تجارى به‌شمار نمی‌رود، مگر آنکه از طرف تجار یا براى امور تجارى صادر شده باشد (ایران. قوانین و احکام، 1378ش الف، «قانون تجارت»، مادّه 318)، برخلافِ صدور برات که ذاتآ عملى تجارى است (همان، مادّه 2، بند8). حق تمبر در چک، ثابت است اما در برات متناسب با مبلغ آن متغیر است. در چک، برخلاف برات، اعلام قبول سند، لازم نیست. صدور چک در وجه حامل، برخلاف برات، ممکن است (ستوده تهرانى، ج 3، ص 101ـ 102؛ عرفانى، ج 3، ص 91؛ نیز رجوع کنید به نبوى رضوى، ص 27ـ31؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 145ـ146؛ ایران. قوانین و احکام، 1378ش الف، «قانون تجارت»، ماده 223، بند7، مادّه 312). در حقوق ایران چک از اسناد لازم‌الاجراست (ایران. قوانین و احکام، 1379ش الف، «قانون صدور چک»، مادّه 2)، اما به استناد مادّه 1287 قانون مدنى، فاقد ویژگیهاى سند رسمى است (نیز رجوع کنید به ولیدى، ج 1، ص 249؛ نبوى رضوى، ص 24).

براى صدور چک رعایت شرایط ماهوى و شکلى را لازم شمرده‌اند. از شرایط ماهوى آن، اهلیت صادرکننده است؛ یعنى، بالغ و عاقل و رشید بودن، رضایت داشتن بر این عمل حقوقى و مجبور یا مُکرَه نبودن. از دیگر شرایط ماهوى، مشروعیتِ جهت و موجود بودنِ موضوع تعهد است (عرفانى، ج 3، ص 105ـ 108؛ اسکینى، ص 202ـ203). مادّه اول قانون صدور چک، تنها بانک را به عنوان محالٌ علیه پذیرفته است؛ ازاین‌رو، به نظر برخى حقوق‌دانان مفاد این قانون، به‌ویژه مقررات جزایى آن، شامل چکهایى که محالٌ علیه آنها بانکها نباشند، نخواهد بود (اسکینى، ص 203). باوجود این، برخى دسته چکهاى مؤسسات اعتبارى و صندوقهاى قرض‌الحسنه را نیز چک به معناى حقوقى و مشمول مادّه 310 قانون تجارت دانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به صقرى، ج 2، ص 454ـ456).

از مهم‌ترین شرایط شکلى صدور چک اینهاست: نوشتن کلمه چک بر روى برگه چک، تعهد بدون قید و شرط براى پرداخت مبلغ معین، درج نام کسى که مبلغ چک را می‌پردازد (مُحالٌعلیه)، محل پرداخت چک، محل و تاریخ صدور چک، گیرنده چک، امضاى صادرکننده چک و نام او (ولیدى، ج 1، ص 241ـ243؛ ستوده تهرانى، ج 3، ص 102ـ106؛ عرفانى، ج3، 101ـ104؛ نیز رجوع کنید به ایران. قوانین و احکام، 1379شالف، «قانون صدور چک»، مادّه 3؛ همو، 1378ش الف، «قانون تجارت»، مادّه 311).

درج برخى مندرجات در ورقه چک الزامى نیست، مانند ذکر علت صدور چک، قید ضمانت، تعیین نام کسى که چک در وجه او صادر می‌شود، قید بدون حواله کرد و قید عدم ظهرنویسى (عرفانى، ج 3، ص 104؛ اسکینى، ص 193).

بنابر مادّه 312 قانون تجارت، چک ممکن است در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد باشد و ممکن است به صرف امضا در پشت آن (ظهرنویسى) به دیگرى منتقل شود. ظهرنویسى عملى حقوقى و درواقع قراردادى است میان دارنده چک و کسى که چک را منتقل کرده است (ولیدى، ج 1، ص 244). ظهرنویسى گونه‌هاى متعدد دارد و گاه براى انتقال مالکیت چک به دارنده جدید صورت می‌گیرد و موجب مسئولیت ظهرنویس در برابر او می‌شود. در نوع دیگرى از ظهرنویسى، ظهرنویس براى وصول مبلغ چک و واریز آن به حساب دارنده به بانک وکالت می‌دهد. گاهى ظهرنویسى براى وثیقه گذاشتن مبلغ چک انجام می‌گیرد. در این نوع ظهرنویسى، دارنده چک، در صورتى که مالک اصلى به تعهد خود عمل نکند، می‌تواند با استفاده از حق وثیقه خود براى وصول طلب خود اقدام نماید (کاتبى، ص 237ـ238؛ ولیدى، ج 1، ص 244ـ 246؛ یعقوبى، ص 183ـ184؛ نیز براى تفاصیل رجوع کنید به اسکینى، ص 85 ـ107).

امضاکنندگان چک، اعم از صادرکننده و ظهرنویس، در برابر دارنده سند مسئولیت تضامنى دارند (کاتبى، ص 232ـ233؛ عرفانى، ج 3، ص 71، 114). درنتیجه، دارنده چک می‌تواند در صورتى که چک بی‌محل باشد یا بانک محالٌ علیه به دلیل ورشکستگى قادر به پرداخت آن نباشد، به هریک از مسئولان چک یا همه آنها مراجعه کند؛ البته براى برخوردارى از این حق باید مقررات قانونى رعایت شود. شکایت دارنده چک در برابر ظهرنویسان تنها از طریق دعواى حقوق میسر است و مقررات جزایى، که در قانون صدور چک پیش‌بینى شده است، تنها شامل صادرکننده چک می‌شود (ایران. قوانین و احکام، 1379شالف، «قانون صدور چک»، مادّه 20؛ همو، 1378شالف، «قانون تجارت»، مادّه 314؛ نیز رجوع کنید به ستوده تهرانى، ج 3، ص 145ـ146؛ عرفانى، ج 3، ص 114). صادرکننده، ظهرنویس یا ضامن آنها نمی‌توانند دربرابر دارنده چک به صحت معامله اصلى یا برآورده نشدن تعهدات طرف خود در معامله اصلى استناد کنند. آنها، درواقع، متعهد سند تلقى می‌شوند و باید تعهد خود را نسبت به این سند انجام دهند. تعقیب کسى که بدون دلیل سند چک را دارا شده است، به دعواى حقوقى مستقلى نیاز دارد (کاویانى، ص 123ـ134).

مراد از صدور چک بی‌محل، صدور چک بدون اعتبار یا بدون وجود وجه چک در تاریخ مقرر در چک در حساب صادرکننده است. مسدود بودن حساب بانکى صادرکننده، دستور به عدم پرداخت وجه چک (ایران. قوانین و احکام، 1379ش الف، «قانون صدور چک»، مادّه 14) و تنظیم نادرست چک (مانند مطابقت نداشتن امضا، آشفتگى در مندرجات چک و قلم‌خوردگى آن) نیز در قانون در حکم صدور چک بی‌محل‌اند (عرفانى، ج 3، ص130ـ133، 138ـ139؛ اسکینى، ص 207ـ 213؛ ستوده تهرانى، ج 3، ص 134ـ141).

یکى از راههاى وصول وجه چک پرداخت‌نشده یا بی‌محل، درخواست صدور اجرائیه بر پایه مقررات اجراى اسناد رسمى است (رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 126ـ 128؛ ولیدى، ج 1، ص 252، 280ـ282؛ اسکینى، ص220ـ 221). راه دیگر براى وصول مبلغ چک در این قبیل موارد، شکایت کیفرى دارنده چک در برابر صادرکننده است (نیز رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 129ـ140؛ ولیدى، ج1،ص253ـ254، 279ـ280؛ اسکینى، ص207ـ220). راه دیگر وصول مبلغ چک بی‌محل، اقامه دعواى مدنى است که، برخلاف دو روش دیگر، علاوه بر صادرکننده، ممکن است در برابر دیگر مسئولان چک، ضامنان و ظهرنویسان، اقامه شود (ستوده تهرانى، ج 3، ص 145؛ عرفانى، ج 3، ص 128ـ129؛ اسکینى، ص 221ـ222). به موجب اصلاحاتى که در قانون صدور چک در 1382ش صورت گرفت، جنبه کیفرى صدور چک تعدیل شد؛ از جمله صدور چک براى تضمین یا براى تأمین اعتبار، صدور چک مشروط یا وعده‌دار یا سفید امضا از شمول مقررات کیفرى خارج گردید (رجوع کنید به اسکینى، ص 213ـ 214، 218).

چکها، برحسب اینکه در بانک محالٌ علیه به مسئولیت بانک صادر نشده یا شده باشند، به عادى و فوق‌العاده تقسیم می‌شوند. صادرکنندگان چکهاى عادى اشخاص حقیقى یا حقوقی‌اند که به نام خود حساب جارى باز کرده و دسته چک گرفته‌اند. آنان می‌توانند چک را در وجه یا به حواله‌کرد شخص معین یا در وجه حامل تنظیم نمایند. در ایران مقررات چکهاى عادى تابع قانون تجارت و قانون صدور چک 1355ش است. چکهاى فوق‌العاده، چکهایى است که در آنها، تعقیب صادرکننده و دیگر مسئولان سند مفهومى ندارد و این چکها، علاوه بر قوانین مذکور، تابع مقررات خاص خود و در پاره‌اى موارد (از جمله مقررات حفاظتى سرقت و مفقودشدن) مشمول قواعد مشترک همه چکها هستند (عرفانى، ج 3، ص 92؛ صقرى، ج 2، ص 463ـ464).

از جمله چکهاى فوق‌العاده، «چک تضمین شده» است. این نوع چک را بانک، به درخواست مشترى، به عهده همان بانک صادر، و پرداخت آن را تضمین می‌کند (ایران. قوانین و احکام، 1379ش الف، «قانون صدور چک»، مادّه 1). برخى حقوق‌دانان این نوع چک را چک بانکى دانسته‌اند نه چک تضمینى، زیرا بانک، ضامن پرداخت آن نیست بلکه متعهد و صادرکننده آن است (رجوع کنید به عرفانى، ج3،ص97؛ اسکینى،ص197). هیئت عمومى دیوان عالى کشور این نوع چک را مانند اسکناس دانسته است (رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 97؛ براى توضیح و نقد این نظر رجوع کنید به ستوده تهرانى، ج 3، ص 113ـ123؛ اسکینى، ص 196ـ 197). نوع دیگرى از چکهاى فوق‌العاده، که در اصلاحات سال 1372ش قانون صدور چک پیش‌بینى شده، «چک تأیید شده» است که اشخاص به عهده بانکها به حساب جارى خود صادر می‌کنند و بانک محالٌ علیه، پرداختِ وجهِ آن را تأیید می‌کند (ایران. قوانین و احکام، 1379ش الف، «قانون صدور چک»، مادّه 1؛ نیز رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 94ـ95؛ اسکینى، ص 197ـ 198).

چک مسافرتى یا چک در گردش، از دیگر چکهاى فوق‌العاده است که بانک صادر می‌کند و وجه آن در هریک از شعب آن بانک یا توسط نمایندگان و کارگزاران آن، پرداخت می‌گردد. این نوع چک، که ابتدا در انگلستان رواج یافت، در بند چهارم مادّه یک قانون صدور چک ایران پیش‌بینى شده است. مبلغ مندرج در این چکها با ارقام صحیح و بدون اعشار نوشته می‌شود. بعضى حقوق‌دانان این نوع چک را مشمول مقررات چک ندانسته و آن را صرفآ تعهد بانک صادرکننده به پرداخت مبلغ معینى در وجهِ دارنده آن به‌شمار آورده‌اند؛ ولى این نظر، با مادّه شش کنوانسیون 1931 ژنو، که صدور چک را به حواله کردِ خود صادرکننده نیز پذیرفته، ناسازگار شمرده شده است(رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 96؛ اسکینى، ص200ـ201؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 148ـ149).

از دیگر چکهاى فوق‌العاده، چک دولتی‌است‌که وزارتخانه‌ها، مؤسسات و شرکتهاى دولتى، براى بیرون کشیدن وجه به عنوان تنخواه‌گردان یا انتقال آن به شخص معین و بدون حواله‌کرد براى مبالغ ده میلیون ریال و بالاتر، با قید علت پرداخت، صادر می‌کنند (براى تفصیل مقررات آن رجوع کنید به صقرى، ج 2، ص 468ـ469).

نوع دیگر چک، چک رسمى است که دفترخانه‌هاى اسناد رسمى آن را تنظیم می‌کنند. این سند به عنوان قبض اقساط در مواد 28 و 30 آیین‌نامه دفتر اسناد رسمى مصوب 1317ش و مادّه یک آیین‌نامه اجراى مفاد اسناد رسمىِ لازم‌الاجرا، ذکر شده است. در صورت عدم پرداخت این چک در موعد مقرر، با تقاضاى ذی‌نفع، اجرائیه صادر می‌شود (همان، ج 2، ص 469).

چکهاى دیگرى نیز هستند که در قوانین ایران پیش‌بینى نشده، اما در قوانین برخى از کشورها گنجانده شده‌اند، مانند چک بسته، چک تهاترى، چک برات بانکى، چک صورت‌حسابى، چک رسیده، چک صندوقى. چک بسته ــکه در مواد 37 و 38 پیمان ژنو (مصوب 1931)، در حقوق انگلیس و فرانسه شناخته شده ــ همان چک معمولى است که صادرکننده یا دارنده بر روى آن دو خط موازى به صورت مورب درج می‌کند و مبلغ چک فقط از طریق یک حساب بانکى به حساب بانکى دیگر قابل نقل و انتقال است. چک بسته بر دو نوع است: عام و خاص. در چک بسته خاص، نام بانک خاصى میان دو خط موازى ذکر می‌شود ولى در چک بسته عام هیچ مطلبى درج نمی‌شود (عرفانى، ج 3، ص 92ـ93؛ اسکینى، ص 198ـ199؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 147ـ148). چک تهاترى (یا چک واریز به حساب)، که هیچگاه دارنده آن به وصول نقدى مبلغ آن مبادرت نمی‌کند، در مادّه 39 پیمان ژنو پیش‌بینى شده‌است و وجه آن باید به حساب معینى واریز شود. چک برات بانکى، چکى است که یک بانک، به دلیل داشتن نقدینگى یا اعتبار نزد بانک دیگر، به نام آن بانک صادر می‌کند. چک صورت حسابى براساس فهرست حسابهاىِ تنظیم شده، صادر و در آن سند هزینه به چک الصاق می‌شود. معمولا نام حساب تنظیم شده یا شماره آن روى چک قید می‌شود؛ بنابراین، دریافت‌کننده با امضاى ظهر چک براى دریافت مبلغ مندرج در آن، درواقع صورت حساب یا اسناد ضمیمه را نیز تأیید می‌کند. چک رسیده، که در انگلستان بیشتر از کشورهاى دیگر رواج دارد، اوراقى است با مبالغ معین و معاف از مالیات که دارنده می‌تواند براى رفع نیازهاى شخصى خود به‌تدریج از آنها استفاده کند. چک صندوقى، که معمولا بانکها در پرداخت تعهدات خویش از آن استفاده می‌کنند، چکى است که بانک بر روى خود می‌کشد و صندوق‌دار یا یکى از مسئولان بانک آن را امضا می‌کند (عرفانى، ج 3، ص 99ـ100؛ صقرى، ج 2، ص 469ـ472؛ یعقوبى، ص 43).

آرا و احکام فقهى. پس از رواج چک به عنوان سند تجارى در معاملات، احکام فقهى آن مورد توجه فقها قرار گرفت. بیشتر فقها ماهیت چکهاى عادى را مانند حواله و آنها را مشمول احکام حواله دانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به بحرالعلوم، ص 116ـ117؛ مکارم شیرازى، ج 2، ص 195؛ محمد احمد سراج، ص 71). به نظر آنها، چک مانند دیگر اوراق تجارى، نوعى سند دَین یا وثیقه دین است و به مثابه اوراق مالى، مال نقد محسوب نمی‌شود (رجوع کنید به گلپایگانى، ج 2، ص 39؛ طباطبائی‌حکیم، ج 2، قسم 1، ص 209؛ موسوى اردبیلى، ج 1، ص 202؛ قس خوئى و تبریزى، ج 2، ص 171ـ172؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 162ـ 163)، البته چکهاى تضمینى، مانند اسکناس، مال نقد به شمار می‌روند (توضیح‌المسائل مراجع، ج 2، ص 649). بر این اساس، برخى گفته‌اند دادن چک به بستانکار در صورتى اداى دین یا پرداختِ ثمنِ معامله است که عرف، چنین کارى را اداى دین بداند (رجوع کنید به امام خمینى، 1424، ج 2، ص 943؛ تبریزى، ص 486؛ خامنه‌اى، ج 2، ص 165ـ 166). به نظر برخى، دادن چک، جز در مورد چک در وجه حامل، موجب برائت ذمه مدیون نمی‌شود (براى نمونه رجوع کنید به اسکندرى، ص 205). با وجود این، بعضى فقها در برخى موارد، دادن چک را موجب برائت ذمه کسى دانسته‌اند که دَین شرعى (مانند خمس) برعهده اوست (براى نمونه رجوع کنید به خوئى و تبریزى، ج 6، ص 157).

فقها درباره جواز و عدم جواز فروش چک مدت‌دار به بهاى نقد با مبلغى کمتر از وجه چک، آراى گوناگونى ابراز کرده‌اند. برخى فقها خرید و فروش چک را مطلقآ ممنوع شمرده‌اند (رجوع کنید به امام خمینى، 1390، ج 2، ص 619؛ صدر، ج 4، ص 87، 89). برخى این معامله را بیع ندانسته و آن را عقدى مستقل یا نوعى قرض همراه با ربح به شمار آورده‌اند (براى نمونه رجوع کنید به محمد احمد سراج، ص 102). بر پایه این دیدگاه ــکه مجمع فقه اسلامى در اجلاس دوره هفتم خود در 1412، برطبق آن رأى داده است ــ چنین معامله‌اى در واقع بیع دَین به شمار می‌رود که، به سبب ربوى بودن، حرام است (رجوع کنید به عثمانى، ص80؛ قری‌بن عید، ص 235؛ محمد احمد سراج، ص 102ـ103؛ نیز رجوع کنید به دَین*). برخى دیگر بر آن‌اند که فروش چک به مبلغى کمتر از وجه مندرج در آن، در صورتى که چک در برابر طلب صادر شده و دارنده چک واقعآ مدیون باشد، جایز است، زیرا این کار فروش چک نیست، بلکه فروش ذمه مدیون و انتقال آن به شخصى دیگر است و منعى براى آن وجود ندارد (رجوع کنید به گلپایگانى، ج 2، ص 37، 39ـ40؛ تبریزى، ص490؛ توضیح‌المسائل مراجع، ج 2، ص 733ـ734، 792). شمارى از فقها فروش چک مدت‌دار را فقط به شخص مدیون، که پرداخت مبلغ چک به عهده اوست، جایز شمرده و فروش آن را به شخص ثالث روا ندانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به خامنه‌اى، ج 2، ص 165)، البته فقها در این موارد تأکید کرده‌اند که فروشنده چک و خریدار آن واقعآ باید قصد بیع داشته باشند و نیت واقعى آنان قرض دادنِ مبلغ چک نباشد (رجوع کنید به توضیح‌المسائل مراجع، ج 2، ص 734؛ موسوى اردبیلى، همانجا).

از دیدگاه فقهى، ضامن شدن شخص ثالث از وجه چک، مشروط بر آنکه صادرکننده چک قبلا مدیون شده باشد، جایز است (گلپایگانى، ج 2، ص 38، 114؛ خوئى و تبریزى، ج 3، ص 379؛ خامنه‌اى، ج 2، ص 218). همچنین فقها پرداخت کارمزد را به بانک در برابر خدمات بانکى مربوط به چک، مانند اعطاى وجه چک در شعبه‌اى جز شعبه دارنده حساب جارى، جایز دانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به توضیح‌المسائل مراجع، ج 2، ص 749ـ750).

منابع : مصطفى اسکندرى، فقه البنوک و الحقوق الجدیدة، محاضرات الاستاد محمد سَنَد، قم 1422/2002؛ ربیعا اسکینى، حقوق تجارت: برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک، تهران 1384ش؛ امام خمینى، تحریرالوسیلة، نجف 1390؛ همو، توضیح‌المسائل (المحشى)، قم 1424؛ ایران. قوانین و احکام، قوانین چک، سفته، برات، همراه با قانون عملیات بانکى بدون ربا، تدوین جهانگیر منصور، تهران 1379ش الف؛ همو، مجموعه قوانین اساسى ـ مدنى: با آخرین اصلاحات و الحاقات، تدوین غلامرضا حجتى اشرفى، تهران 1379ش ب؛ همو، مجموعه قوانین و مقررات بازرگانى و تجارى : با آخرین اصلاحات و الحاقات، تدوین غلامرضا حجتی‌اشرفى، تهران 1378ش الف؛ همو، مجموعه قوانین و مقررات چک، پدیدآورنده: امیرهوشنگ ساسان‌نژاد، تهران 1384ش؛ همو، مجموعه کامل قوانین و مقررات ثبتى: با آخرین اصلاحات و الحاقات، تدوین غلامرضا حجتى اشرفى، تهران 1378ش ب؛ عزالدین بحرالعلوم، بحوث فقهیة، تقریرات درس آیةاللّه حسین حلّى، ]بیروت[ 1415؛ جواد تبریزى، استفتائات جدید، قم 1383ش؛ توضیح‌المسائل مراجع: مطابق با فتاواى دوازده نفر از مراجع معظم تقلید، گردآورى محمدحسن بنی‌هاشمى خمینى، قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1378ش؛ عباس جزایرى فارسانى، نگرشى بر قانون چک و تحولات اخیر آن، جرم صدور چک پرداخت‌نشدنى، ]بی‌جا[: انتشارات ایل، 1375ش؛ على خامنه‌اى، اجوبة الاستفتاءات، ج :2 المعاملات ( 1)، بیروت 1420/1999؛ ابوالقاسم خوئى و جواد تبریزى، صراط النجاة: استفتاءات لآیةالله العظمى الخوئى مع تعلیقة و ملحق لآیة الله العظمى التبریزى، قم 1416ـ1418؛ حسن ستوده تهرانى، حقوق تجارت، ج 3، تهران 1378ش؛ محمد صدر، ماوراءالفقه، چاپ جعفر هادى دجیلى، بیروت 1420؛ محمد صقرى، حقوق بازرگانى: اسناد، تهران 1380ش؛ محمدسعید طباطبائی‌حکیم، منهاج‌الصالحین، ج :2 المعاملات، قسم 1، بیروت 1416/1996؛ عبداللّه‌بن سلیمان‌بن منیع، «بحث فى تحدید صیغة القبض، و هل قبض الشیکات یعتبر قبضآ؟»، مجلة البحوث الاسلامیة، ش 26 (ذیحجه 1409ـ صفر 1410)؛ محمدتقى عثمانى، «بیع‌الدین و الاوراق المالیة و بدائلها الشرعیة»، مجلة مجمع الفقه الاسلامى، ج 1، ش 11 (1419/1998)؛ محمود عرفانى، حقوق تجارت، ج 3، تهران 1382ش؛ محمدعلى قری‌بن عید، «بیع‌الدین و سندات القرض و بدائلها الشرعیة فى مجال القطاع العام و الخاص»، مجلة مجمع‌الفقه الاسلامى، ج 1، ش 11 (1419/1998)؛ حسینقلى کاتبى، حقوق تجارت، تهران 1385ش؛ کورش کاویانى، حقوق اسناد تجارتى، تهران 1383ش؛ محمدرضا گلپایگانى، مجمع‌المسائل، ج 2، قم 1364ش؛ ایرج گلدوزیان، حقوق جزاى اختصاصى: جرایم علیه تمامیت جسمانى، شخصیت معنوى، اموال و مالکیت، امنیت و آسایش عمومى، تهران 1382ش؛ محمد احمد سراج، الاوراق التجاریة فى الشریعة الاسلامیة، قاهره 1988؛ ولی‌اللّه محمدى، سازمان بانکى ایران، تهران 1345ش؛ ناصر مکارم شیرازى، الفتاوى الجدیدة، ج 2، چاپ ابوالقاسم علیان‌نژاد و کاظم خاقانى، قم 1424؛ عبدالکریم موسوى اردبیلى، استفتائات، ج 1، قم 1377ش؛ حسین میرمحمدصادقى، جرایم علیه اموال و مالکیت: کلاهبردارى، خیانت در امانت، سرقت و صدور چک پرداخت‌نشدنى، تهران 1385ش؛ علی‌اصغر نبوى رضوى، قانون صدور چک و مسائل حقوقى پیرامون آن باتوجه به قانون اصلاحى 72، تهران 1374ش؛ صالح ولیدى، حقوق جزاى اختصاصى، تهران 1379ـ1380ش؛ عبدالهاشم یعقوبى، نحوه رسیدگى به جرائم چک و دعاوى چک و سفته در دادگسترى و اجراى ثبت، تهران 1378ش.

 

 سفته و نحوه مطالبه آن

 

سفته و نحوه مطالبه آن
یکی از اسناد تجاری که اشخاص عادی و بازرگانان در معاملات خود از آن استفاده می کنند، «سفته» است. سفته یک سند تعهد پرداخت می باشد که در آن امضا کننده متعهد می شود مبلغ مندرج در آن را پرداخت کند. اگر دارنده سفته بخواهد از مزایای قانونی این سند استفاده کند، باید با مقررات آن آشنا باشد در غیر این صورت دارنده آن نمی تواند از امتیازات این سند تجاری بهره مند شود و تنها قادر خواهد بود در دادگاه به عنوان یک نوشته عادی به آن استناد کند.

 

بیشتر شهروندان گمان می کنند که چون سفته در فرم های چاپی و تمبردار تهیه و توزیع می شود، سندی رسمی محسوب می شود و قانونگذار از آن (مانند چک) حمایت کیفری می کند یعنی در صورت عدم پرداخت وجه در سر رسید معین صادر کننده آن قابل تعقیب کیفری و در نهایت قابل مجازات می باشد. در صورتی که سفته سندی است تجاری که اگر مطابق قانون و با رعایت تشریفات مربوطه تنظیم شود، دارنده آن از مزایایی بهره مند می شود که اسناد عادی از آن برخوردار نیستند.

● تعریف سفته:

سندی است که به موجب آن امضا کننده تعهد می کند که مبلغی وجه در زمان معین یا به محض مطالبه از سوی دارنده، در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد آن شخص کارسازی کند.

سفته قائم به وجود دو شخص است: صادر کننده که مدیون و بدهکار است و شخص دیگر که ممکن است در هنگام صدور سفته معین یا نامعلوم باشد.

در صورتی که سفته برای شخص معینی صادر شود، نام و نام خانوادگی او در سفته آورده می شود در غیر این صورت به جای نام او نوشته می شود در وجه حامل. در مورد اول، شخص معین و در مورد دوم، دارنده سفته در مقابل صادر کننده طلبکار می شود و باید مبلغ سفته را در سررسید آن بپردازد. اگر سفته عندالمطالبه باشد، صادر کننده باید به محض مطالبه مبلغ آن را پرداخت کند.

▪ آیا سفته مانند چک قابل انتقال به دیگری است؟

عبارت «حواله کرد» در سفته به شخص این اختیار را می دهد که سفته را به دیگری واگذار کند. البته اگر عبارت حواله کرد نیز وجود نمی داشت، دارنده سفته می توانست با ظهرنویسی (پشت نویسی) آن را به شخص دیگری انتقال دهد.

ظهرنویسی: یعنی آن که دارند سفته مطالبی را که در برگیرنده هدف او از دریافت یا انتقال سفته است در پشت آن نوشته و در زیر این مطلب، امضا می کند، پس ظهرنویسی برای انتقال سفته به دیگری یا وصول وجه آن است.

اگر ظهرنویسی برای انتقال باشد، دارنده جدید سفته دارای کلیه حقوق و مزایایی می شود که به آن سند تعلق دارد. انتقال سفته با امضای دارنده آن به عمل می آید. دارنده سفته می تواند برای وصول وجه آن به دیگری وکالت دهد که این عمل را برای او انجام دهد.

اصولاً ظهرنویسی برای انتقال است، اما اگر برای وکالت در وصول باشد، باید این موضوع در پشت سفته تصریح شود و به امضای ظهرنویس برسد. در واقع کسی که (با ظهرنویسی) وکالت در وصول سفته پیدا می کند، مانند دارنده سفته حق اقامه دعوی را نیز برای وصول آن خواهد داشت.

▪ اگر سفته با ظهرنویسی های متعدد به اشخاص گوناگون منتقل شود، در این حالت دارنده سفته برای مطالبه وجه آن به چه کسی می تواند رجوع کند و به بیان دیگر چه کسی مسوولیت پرداخت دارد؟

کسی که سفته را امضا کرده و ظهرنویس ها همگی در مقابل دارنده آن «مسوولیت تضامنی» دارند، یعنی دارنده سفته در صورت عدم پرداخت و واخواست، می تواند به هر کدام از آن ها که بخواهد (به صورت منفرد) یا به دو یا چند یا تمامی آن ها (به صورت دسته جمعی) مراجعه کند. همین حق رجوع را هر یک از ظهرنویس ها نسبت به صادر کننده سفته و ظهرنویس های ماقبل خود دارد. بنابراین صادر کننده به علاوه ظهرنویس ها، همگی مسوول پرداخت وجه سفته خواهند بود. بدین ترتیب انبوهی از مسوولیت ها برای پرداخت مبلغ مندرج در سفته ایجاد می شود. این مسوولیت در اصطلاح «مسوولیت تضامنی» نامیده می شود.

▪ آیا می توان از صادر کننده سفته ضامن خواست؟

پرداخت وجه سفته را می توان ضمانت کرد. این ضمانت ممکن است در رابطه با صادر کننده یا ظهرنویس ها صورت گیرد. در این صورت ضامنی که ضمانت صادر کننده یا ظهرنویس را کرده، فقط با کسی مسوولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است.

● حقوق و وظایف دارنده سفته

برای آن که دارنده سفته بتواند از مزایای قانونی آن برخوردار شود، باید نکات زیر را رعایت کند:

۱) دارنده سفته باید در سررسید، سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد، مساله ای پیش نمی آید ولی در صورت عدم پرداخت، دارنده سند باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ سر رسید، سفته را واخواست کند. اگر روز دهم تعطیل باشد روز بعد از آن عمل واخواست انجام خواهد شد.

واخواست اعتراض رسمی است نسبت به سفته ای که در سررسید پرداخت نشده است. واخواست علیه صادر کننده سفته به عمل می آید و باید رسماً به او ابلاغ شود. واخواست در برگه های چاپی که از طرف وزارت دادگستری تهیه شده نوشته می شود. بانک ها نیز واخواست نامه چاپی مخصوص دارند.

در واخواست رونوشت کامل سفته که به وسیله واخواست کننده نوشته می شود و دستور پرداخت وجه سفته که توسط دادگاه انجام می گیرد، آورده می شود. واخواست نامه با استفاده از کاغذ کاربن در سه نسخه مشابه (یک نسخه اصل و دو نسخه رونوشت) تنظیم شده و به وسیله واخواست کننده امضا می شود. پس از چسباندن تمبر به مبلغ.... ریال به دستور دادگاه، سفته توسط مامور اجرا (طبق مقررات مربوط به ابلاغ به صادر کننده سفته) ابلاغ می شود.

باید توجه داشت که هیچ نوشته ای نمی تواند از طرف دارنده سفته، جایگزین واخواست نامه شود. مامور ابلاغ نسخه دوم واخواست نامه را به ابلاغ شونده یا محل اقامت او می دهد. نسخه اصلی به واخواست کننده تسلیم و نسخه سوم در دفتر واخواست دفتر دادگاه بایگانی می شود.

۲) برای استفاده از مسوولیت تضامنی ظهرنویس ها، دارنده سفته باید ظرف یک سال از تاریخ واخواست، دادخواست خود را به دادگاه تقدیم کند. اگر دارنده سفته به این وظیفه قانونی عمل نکند، دعوی او علیه ظهرنویس ها پذیرفته نمی شود.

۳) دارنده سفته ای که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوی کرده، می تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوی را قبل از رسیدگی و صدور حکم به نفع او توقیف کند. در این حالت پس از صدور حکم، دارنده سفته در وصول طلبش از مال توقیف شده، به سایرین تقدم دارد. دادگاه نیز به محض تقاضای دارنده سفته، ممکن است معادل وجه آن از اموال طرف مقابل به عنوان تامین توقیف کند


نوشته شده در تاريخ پنجشنبه 1 مهر1389 توسط آرش یارانی

بیمه عمر وعدم رابطه آن با ارث و وصیت

 

موضوع : نمایش مقالات فرستاده شده
برچسب ها : ارث, بیمه عمر, عدم رابطه, وصیت

باسمه تعالی
“بیمه عمر وعدم رابطه آن با ارث و وصیت”

ازاصول مسّلم پذیرفته شده در نظامهای حقوقی جهان ،”اصل نسبی بودن قراردادها”

،است که براساس مفاد آن ،هیچ کس نمی تواند بدون موافقت شخص ثالث به ضرر وحتی به نفع اوتعهدی ایجاد نماید.


 

باوجود توجیه عقلی،منطقی،وعرفی این قاعده؛در قانون مدنی هم این اصل درموادی مانند۱۹۶و۲۳۱ پذیرفته شده است.این ماده مقرر می کند:معاملات وعقود فقط در باره طرفین متعاملین وقائم مقام قانونی آنها موثر است مگر درمورد ماده ۱۹۶٫اما موضوع به همین جا ختم نمی شود.بلکه نیاز های روز افزون جامعه که ناشی از پیشرفت وتوسعه اجتماعی وصنعتی ومآلا روابط اقتصادی واجتماعی پیچیده بشر امروز است موجب می شود براین قاعده قدیمی ،استثنائاتی هم وارد گردد که با استعانت از آنها ،برخی از احتیاجات ومشکلات حقوقی افراد جامعه رفع می شود.
یکی از مستثنیات وارده به اصل نسبی بودن قراردادها،بیمه عمر است.در قانون بیمه مصوب ۷/۲/۱۳۱۶،مواد ۲۷و۳۵(مجموعه قوانین سال ۱۳۱۶،صفحه ۵ به بعد)به بیمه عمر پرداخته شده است.
قطع نظر از انواع بیمه عمر،هدف بیمه گذار از این بیمه ،معمولا معنوی،دور اندیشی وتامین آتیه اعضای خانواده است؛به این ترتیب که فرد بیمه عمر می شود تا آینده شخص ثالثی (که از خانواده او یا دیگری است)را تامین نماید ودر صورت فوت او،استفاده کننده ازسرمایه بیمه عمر(شخص یا اشخاص ثا لث)،از سرمایه بیمه عمرکه از بیمه گر دریافت می کند،تاحدودی تامین ودر رفاه باشد.امروزه دولتها نیز موجب شده اند تا این نهاد مفید،گسترش یابد و ورثه کارکنان(ویا افرادی که کارمند تعیین می نماید.)،پس از فوت بیمه شده،مبلغ قابل توجهی از بیمه گر دریافت کنند؛که برای مثال می توان به قانون بیمه عمر وحوادث پرسنل نیروهای مسلح وزارت دفاع وپشتیبانی نیروهای مسلح وسازمانهای تابعه یا وابسته به آنها(مصوب سال ۱۳۳۵ واصلاحات سال ۱۳۷۶)ویا تصویب نامه راجع به بیمه حادثه وفوت کلیه باز نشستگان ومستخدمان اعم از لشگری یا کشوری(مصوب ۲۵/۱۰/۸۴هیات وزیران) اشاره نمود.
از طرف دیگر،شرکتهای بیمه نیز یکی از اهداف تاسیس خود را ایجاد تامین واطمینان مورد نیازجامعه از طریق انجام وتعمیم انواع بیمه های بازرگانی مورد نیاز جامعه می دانند.(برای نمونه ماده ۲اساسنامه شرکت سهامی بیمه البرز-مصوب سال ۱۳۶۸)
از جنبه شرعی بحث های فراوانی راجع به انواع بیمه مطرح شده است.ولی در هر حال قانون بیمه مورد ایراد شورای نگهبان قرار نگرفته وفقهای ما نیزمعمولا بیمه عمر را صحیح می دانند(مانندرهبر کبیر(ره)ورهبرمعظم انقلاب اسلامی به ترتیب در رساله توضیح المسائل ورساله اجوبه الاستفتائات ).
ازلحاظ قانونی ، همان گونه که اشاره شد،این نوع بیمه از سالهای دور در نظام حقوقی ما پذیرفته شده وبیمه عمرنوعی عقد غیر معّین است که می توان آنرا براساس اراده آزاد طرفین ودر قالب ماده ۱۰قانون مدنی وحتی عقد صلح منعقد نمود.
درمورد اینکه سرمایه بیمه عمرکه به شخص ثالث تعلق می گیرد،ذی نفع آن چه کسی است؟ماده ۲۴ قانون بیمه مقرر می کند: وجه بیمه عمر که باید بعد ازفوت پرداخته شود،به ورثه قانونی متوفی پرداخته می شود مگر اینکه در موقع عقد بیمه یا بعد از آن در سند بیمه قید دیگری شده باشد که در این صورت وجه بیمه متعلق به کسی خواهد بود که در سند بیمه اسم برده شده است. بدین ترتیب نتیجه می گیریم که سرمایه بیمه عمرپس از فوت بیمه گذار،متعلق به ورثه یا شخص ثالثی می باشد که در سند بیمه از او نام برده شده است.لذا این سرمایه ترکه متوفی به معنای خاص و ارث نیست که طبق ماده ۸۶۲و۹۴۰ به بعد قانون مدنی وقواعد مندرج در این قانون ،تقسیم شود.بلکه، تاسیس حقوقی خاص وحقی است که طبق قانون بیمه ،پس ازفوت بیمه گذار بایستی به شخص یا اشخاص ثالثی که در بستن پیمان هیچ گونه نقشی نداشته اند،پرداخت گردد.(این افراد ممکن است ورثه یا غیراز آنان باشند.)
بدین ترتیب سرمایه بیمه عمر، به نسبت مساوی بین صا حبان حق تقسیم می شود . مگر آنکه بیمه شده ، به نحو دیگری در خواست ومقرر نموده باشد. زیرا فرض ماده ۲۴ قانون بیمه ،این است که وجه بیمه عمر،برای ورثه اختصاص داده شده است.مگر اینکه در سند بیمه قید دیگری شده باشد.به بیان دیگر ،اگر در قرار داد بیمه عمر راجع به اینکه ذی نفع چه کسی است،؛سکوت وجود داشته باشد،ناگزیر سرمایه مزبور به ورثه قانونی بیمه شده (آنهم به نسبت مساوی)تقسیم می شود نه به نسبت قاعده ارث که دارای مقررات ویژه ای است وقابلیت شمول به غیر مورد ارث ندارد.
بحث دیگر این است که برابر ماده ۲۵ قانون بیمه ،بیمه گذار حق دارد ذی نفع در سند بیمه عمر خود راتغییر دهد مگر آنکه به دیگری انتقال داده وبیمه نامه را هم به منتقل الیه تسلیم کرده باشد.بنا براین،بیمه گذار همواره می تواند ذی نفع مقیّد در سند بیمه عمرش را تغییر دهد وفرد دیگری را به جای او قرار دهد.البته نباید این امر موجب شود،تاسیس حقوقی بیمه عمر با وصیت اشتباه گردد ؛چون طبق ماده ۸۳۹ قانون مدنی (هم)،اگر موصی ثانیا وصیتی بر خلاف وصیت اول نماید ،وصیت دوم صحیح است.زیرا،احکام این دو با یکدیگر اختلاف دارد.مثل اینکه براساس ماده ۸۴۳ قانون مدنی :وصیت به زیاده برثلث ترکه نافذ نیست مگر به اجازه وراث واگر بعض از ورثه اجازه کند فقط نسبت به سهم او نافذ است. حال آنکه در بیمه عمر چنین قیدی وجود ندارد،وقانونا هیچ کس نمی تواند به تصمیم بیمه گذار مبنی براینکه ذی نفع چه کسی وسهم وی چه مقدار بوده است،اعتراض نماید.فلذا بیمه عمر با ارث یا وصیت ،اگرچه ممکن است از جهت شکلی تشابهاتی داشته باشد.اما، ماهیتا اینها بایکدیگر تفاوت دارند وهریک دارای احکام جدا گانه و ویژه است.


نوشته شده در تاريخ پنجشنبه 1 مهر1389 توسط آرش یارانی

شرایط فقهی قرارداد بیمه

مقالات *بهمن کبیری پرویزی

پیشگفتار
موضوع انطباق شرایط قرارداد بیمه با موازین شرع موضوع جدیدی نیست. در بررسی متون فقهی در طی سی سال اخیر به منابع معتبری دست پیدا می کنیم که به تعریف و تحدید حدود قرارداد بیمه می پردازند. تنی چند از مراجع تقلید از جمله حضرت امام «رضوان الله تعالی علیه» هر کدام موضع خود را در باب موضوع بیمه اعلام داشته اند. از یک سو شرایط قرارداد بیمه مورد بحث و بررسی قرار گرفته است و از سوی دیگر صحت قرارداد گاهی مورد شک و تردید قرار گرفته است.
«نخستین بحثی که در باب بیمه مطرح می شود، این است که آیا [بیمه] جزء یکی از عقود معهود در فقه است یا نه؟ ممکن است بگوئید چه ضرورتی دارد که این بحث را مطرح کنیم. لکن این ضرورت از آن روست که هر عقدی احکام خاصی دارد و اگر بیمه الزاماً جزو یکی از آن عقود باشد، ناچار باید در همۀ خصوصیات و احکام از آن عقد پیروی مند. ولی اگر جزو هیج یک از آن عقود نباشد، آزادی بیشتری دارد. پس از این جهت لازم است بررسی شود که آیای بیمه یکی از عقود متعارف معمولی نظیر بیع، اجاره و عاریه که در فقه مطرح است می باشد یا نه؟ البته در عقود فوق که احتمالش نمی رود ولی چند احتمال وجود دارد که بیمه جزو یکی از آنها باشد و آن هبه، ضمان و صلح است. اگر بیمه جزو یکی از آنها باشد، ناچار باید از مقررات خاص آنها هم پیروی کند.
بحث دیگر این است که اگر بیمه از همۀ عقود متعارف فقهی خارج بود، می تواند درست باشد؟ اصولاً ما می توانیم معامله ای داشته باشیم که جزو هیچ یک از این عقود و ایقاعاتی که در فقه مطرح است نباشد در عین حال درست هم باشد، یا این که باید بگوئیم اگر معامله ای داخل در یکی از ابواب متعارف فقهی شده است درست است و اگر داخل نشد من درآوردی می شود و در آن صورت قطعاً باطل است.»
در طی این پژوهش، پژوهشگر به بررسی نظر تنی چند از مراجع تقلید شیعه دربارۀ بیمه و شرایط قرارداد بیمه بر اساس نظر مراجع فوق الذکر می پردازد.


 

مقدمه
در این پژوهش ابتدا بیمه بر اساس نظر مراجع تقلید تعریف می شود. سپس شرایط صحت قرارداد بیمه بیان می شوند. در ادامه شرط آزادی بیمه گذار و بیمه گر در تعیین سقف خسارت بیان می شود. پژوهش با بررسی و تعیین صور قرارداد بیمه دنبال می شود و صحت قرارداد بیمه از دید مراجع تقلید بررسی می شود. پژوهش با بررسی شرایط فسخ قرارداد بیمه و معرفی بیمۀ متقابل ادامه می یابد.
روش کار در این پژوهش دسته بندی نظرات مراجع تقلید به گونه ای است که به پرسش های مشخصی پاسخ داده شود. فصل بندی پژوهش بر اساس پرسش های مورد نظر پژوهشگر تدوین شده اند. پرسش های مطروحه به طور مشخص عبارتند از:
1. تعریف بیمه چیست؟
2. ارکان قرارداد بیمه کدامند؟
3. آیا قرارداد بیمه را می توان به هر زبانی منعقد کرد؟
4. شرایط صحت قرارداد بیمه چه شرایطی هستند؟
5. آیا بیمه گر و بیمه گذار در انتخاب سقف خسارت بر اساس توافق آزادند؟
6. آیا قرارداد بیمه صحیح است؟
7. تحت چه شرایطی قرارداد بیمه را می توان فسخ نمود و کدام یک از طرفین این حق را دارد؟
8. بیمۀ متقابل چیست؟
9. قرارداد بیمه با کدام یک از عقود اسلامی مشابهت دارد؟
با بررسی نظر مراجع تقلید سعی شده است تا حد امکان به هر کدام از پرسش ها فوق الذکر پاسخی مشخص و صریح بیان شود. انتظار می رود با انجام و مطالعۀ این پژوهش شبهات پیرامون انطباق تعریف، شرایط، صحت، جایگاه و مشابهت قراداد بیمه برطرف شوند. همچنین انتظار می رود با انجام و مطالعۀ این پژوهش مشخص گردد بیمه های بازرگانی و تکافل هر دو از نظر مراجع تقلید به عنوان بیمه های اسلامی به رسمیت شناخته شده اند.

فصل نخست_ تعریف بیمه
در این فصل نخست مستندات مربوط به تعریف بیمه را بررسی می کنیم و سپس عناصر مشترک در تمام تعاریف را استخراج می کنیم. خوشبختانه در باب تعریف بیمه هشت نفر از مراجع تقلید نظر خود را بیان نموده اند که نظر آنان بدین شرح است:
حضرت آیت الله العظمی امام خمینی «قدس سره الشریف»: «مسألۀ 2862_ بیمه قرار و عقدی است بین بیمه شونده [بیمه گذار] و موسسه یا شرکت یا شخص [بیمه گر] که بیمه را بپذیرد، و این عقد مثل سایر عقد ها محتاج به ایجاب و قبول است و شرایطی که در موجب و قابل و عقد در سایر عقود معتبر است در این عقد نیز معتبر است و می توان این عقد را با هر لغتی و زبانی اجرا کرد.»
حضرت آیت الله العظمی صانعی«مد ظله العالی»: «مسألۀ 25_ بیمه قرارداد و عقدی است بین بیمه کننده [بیمه گذار] و موسسه یا شرکت یا شخصی که بیمه را می پذیرد [بیمه گر]، و این عقد مثل سایر عقدها محتاج به ایجاب و قبول است و شرایطی که در موجب و قابل و عقد در سایر عقود معتبر است در این عقد نیز معتبر است و می توان این عقد را با هر لغتی و زبانی اجرا کرد.»
حضرت آیت الله العظمی خوئی«قدس الله نفسه زکیه»: «بیمه (سیگورتا) عبارت از این است که شخص هر سال مبلغی به کسی یا شرکتی بدون عوض داده و در ضمن شرط کند که اگر آسیبی مثلاً به تجارت خانه یا ماشین یا منزل یا خودش برسد آن شرکت یا شخص آن خسارت را جبران یا آسیب را برطرف یا مرض را معالجه کند و این معامله داخل در هبۀ معوضه است و چنانچه آسیبی وارد شود حسب شرط بر مشروط علیه واجب است که از عهده برآید و برای گیرنده اشکالی ندارد.»
حضرت آیت الله العظمی تهرانی«مد ظله الشریف»: «مسألۀ 621_ قرارداد بیمه و یا هر قراردادی مالی یا غیر مالی و یا مخلوط بر مبنای قاعدۀ کلی «اوفوا بالعقود» در صورتی که عاقلانه و بدون زیان و گول زدن یا گول خوردن بوده و بالاخره با حفظ شرائط شرعی باشد، کلاً حلال است ولی در صورت اجبار و یا بر مبنای اکل مال به باطل و مفت خواری یا سفاهت و مانندش که کلاً از موانع صحّت هر عقدی می باشد به هر حال باطل و غیر نافذ می باشد، مانند بیمه هائی که طرف قرارداد را نسبت به تأمین بیمه با اکراه یا اجبار حیران و سرگردان کرده و او را نسبت به خورد بیمه نگران و لاابالی می کنند.»
حضرت آیت الله العظمی موسوی اردبیلی«دام برکاته»: «بیمه قراردادی است بین بیمه شونده (بیمه گزار) و موسسه یا شرکت یا شخصی که بیمه را می‏پذیرد (بیمه‏گر) که به موجب آن یک طرف تعهّد می‏کند در ازاء پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر، در صورت وقوع حادثه، خسارت وارده بر او را جبران کند و یا وجه معیّنی بپردازد. متعهّد را «بیمه‏گر»، طرف تعهّد را «بیمه گزار»، وجهی را که بیمه ‏گزار به بیمه‏گر می‏پردازد «حقّ بیمه» و آنچه را که بیمه می‏شود «موضوع بیمه» می‏گویند، و این عقد مثل سایر عقود محتاج به رضایت طرفین است، و شرایطی که در عقد و طرفین آن در سایر عقود معتبرند، در این عقد نیز معتبر می‏باشند و می‏توان این عقد را با هر لغت و زبانی منعقد کرد. و تعهدات طرفین قرارداد بیمه به اعتبار انواع و اقسام بیمه متفاوت است.»
حضرت آیت الله العظمی سیستانی«مد ظله الشریف»: «بیمه قراردادی است که طبق آن بیمه گزار (بیمه شونده) متعهد می شود ماهانه یا سالانه و یا یکباره مبلغ معینی به بیمه گر (بیمه کننده) بپردازد و در مقابل آن، بیمه گر متعهد می شود که به بیمه گزار یا شخص ثالثی که در قرارداد بیمه معین و قرارداد به نفع او منعقد شده است، مبلغی پول یا پرداختی ثابتی و هر عوض مالی دیگری، در صورت وقوع حادثه ای یا ضرری که در قرارداد بدان تصریح شده است، بپردازد.»
حضرت آیت الله العظمی مکارم شیرازی: «مسألۀ 2438_ بیمه قراردادی است بین بیمه کننده [بیمه گذار] و شرکت یا شخص بیمه گر [بیمه گر] و بر این اساس است که در برابر پولی که به آن شرکت یا آن شخص می دهد خسارت های وارده بر انسان یا چیزی را جبران کند و این معامله و قرارداد مستقلی است که با شرایطی که در مسائل آینده می آید صحیح است، چه بیمۀ کالاهای تجارتی باشد، یا ساختمان ها و اتوموبیل ها و کشتی ها و هواپیماها، یا بیمۀ کارمندان و کارگران، یا بیمۀ عمر و مانند آن که در عرف عقلاء معمول است.
مسألۀ 2440_ صیغۀ عقد بیمه را می توان با هر زبانی اجرا کرد و یا قرارداد بیمه را روی کاغذ آورد و آن را امضاء نمود.»
حضرت آیت الله العظمی منتظری«دام افاضاته»: « بیمه قراردادی است که میان متقاضی بیمه [بیمه گذار] و موسسه یا شرکت و یا شخص خاصی بسته می‎شود [بیمه گر] و مفاد آن به عهده گرفتن خسارتهای شخص یا مال متقاضی است به وسیلۀ شخص یا موسسه یا شرکت بیمه کننده در برابر عوضی که متقاضی بیمه می‎پردازد.
مسالۀ 2243- قرارداد بیمه مانند قراردادهای دیگر نیازمند صیغۀ عقد است، ولی لازم نیست صیغۀ آن به عربی خوانده شود، بلکه اگر متقاضی بیمه [بیمه گذار] با هر واژه ای مقصود خود را به بیمه کننده [بیمه گر] بفهماند و بیمه کننده هم آن قرارداد را بپذیرد، عقد بیمه منعقد شده و قرارداد صحیح است.
مساله 2244- ظاهراً بیمه عقد مستقلی است، ولی بنابراحتیاط آن را در قالب بعضی عقود دیگر همچون صلح یا هبۀ معوضه یا ضمانت در مقابل عوض به وجود آورند.»
«مسأله- بیمه هر چند در سابق بهشکل فصلی وجود نداشته است ولی مشمول کلیات و قاونین پویای اسلام و یکی از عقود است که میان کسی که بیمه را می پذیرد و بیمه کننده چه شخص باشد یا شرکت و موسسه به وجود می آید و در آن علاوه بر شرایطی که در سایر عقود است از قبیل بلوغ و عقل و اختیار چند شرط دیگر نیز اعتبار دارد:
1_ تعیین طرفین عقد که اشخاص هستند یا دولت یا شرکت یا موسسه؛
2_ تعیین مورد بیمه، انسان، مغازه، کشتی، هواپیما و اتوموبیل و غیر آن؛
3_ تعیین مبلغی که باید پرداخت شود؛
4_ تعیین اقساط و تعیین زمان اقساط؛
5_ تعیین زمان بیمه از فلان روز تا فلان ماه یا سال؛
6_ تعیین خطرهای خسارت آور مثل حریق یا سرقت یا وفات یا مرض یا غرق شدن و خطرهای دیگر.
ایجاب را می تواند هم کسی که بیمه را می پذیرد بخواند و بگوید من متعهد می شوم که فلان مقدار را در فلان زمان بدهم در مقابل فلان خسارت که جبران نمائی و طرف یعنی بیمه کننده قبول بخواند و به عکس هم اشکالی ندارد.»
یک نفر از مراجع تقلید بیمه را عقدی مستقل دانسته اند و یک نفر با کمی تردید نسبت به استقلال عقد بیمه اظهار نظر نموده اند و بقیه نه تنها در باب استقلال عقد بیمه اظهار نظری ننموده اند بلکه شبهه ای وجود دارد که عقد بیمه در قالب صلح، هبه و یا ضمان می گنجد. در پایان این پژوهش به بحثی در مورد گنجانده شدن عقد بیمه در قالب سایر عقود اسلامی خواهیم پرداخت.
وجود عنصر رضایت طرفین مبنی بر انعقاد قرارداد بیمه و نفی هرگونه اکراه و اجبار به طور واضح و صریح در تمام تعاریف به چشم می خورد به گونه ای که هر گونه اکراه و اجبار موجب بطلان قرارداد می شود.
با مطالعۀ هشت نظر فوق ارکان بیمه گر، بیمه گذار، موضوع بیمه حق بیمه، خطرات تحت پوشش در تمام نظرات دیده می شود. بنا بر این می توان وجود ارکان فوق را تثبیت کرد و مفروض در نظر گرفت. این ارکان در قانون بیمه مصوب 1314 به وضوح دیده شده اند. پنج نفر از مراجع تقلید تصریح دارند که عقد بیمه به هر زبانی که منعقد گردد نافذ و معتبر است. بنابراین انعقاد قرارداد بیمه به زبان فارسی از دیدگاه شرع مجاز است.

فصل دوم_ شرایط صحت قرارداد بیمه
حضرت آیت الله العظمی امام خمینی «قدس سره الشریف»: «مساله 2863_ در بیمه علاوه بر شرایط سایر عقود از قبیل بلوغ، عقل، اختیار و مانند آن، چند شرط معتبر است:
تعیین دو طرف قرارداد که افراد هستند یا موسسات یا شرکتها و یا دولت[بیمه گر و بیمه گذار]؛
تعیین مورد بیمه که شخص است یا اتومبیل، کشتی، هواپیما، مزرعه، مغازه و یا هر چیز دیگر [موضوع بیمه]؛
تعیین مبلغ [حق بیمه] و اقساطی [اقساط حق بیمه] که باید به بیمه کننده [بیمه گر] پرداخت شود و نیز تعیین زمان پرداخت آن اقساط [اقساط حق بیمه]؛
تعیین زمان بیمه که از آغاز فلان ماه یا فلان سال تا چند ماه یا چند سال است. [مدت اعتبار قرارداد بیمه و تاریخ آغاز اعتبار پوشش بیمه]؛
تعیین آفات و خطرهایی که بیمه کننده [بیمه گر] عهده دار آنها می‎شود، مانند آتش سوزی، تصادفات، غرق شدن و یا بیماری و می‎توان کلیۀ آفاتی را که موجب خسارت می‎شود قرار دهند.[خطرات تحت پوشش]؛»
حضرت آیت الله العظمی صانعی«مد ظله العالی»: «مسألۀ 26_ در بیمه علاوه بر شرایطی که در سایر عقود است از قبیل بلوغ و عقل و اختیار و غیر آنها، چند شرط معتبر است.
تعیین مورد بیمه که فلان شخص است یا فلان مغازه است یا فلان کشتی یا اتوموبیل یا هواپیما است[موضوع بیمه]؛
تعیین دو طرف عقد که اشخاص هستند، یا موسسات، یا شرکت ها یا دولت [بیمه گر و بیمه گذار]؛
تعیین مبلغی که باید بپردازد [حق بیمه]؛
تعیین اقساطی که باید آن را بپردازد و تعیین زمان اقساط [اقساط حق بیمه]؛
تعیین زمان بیمه که از اول فلان ماه یا سال تا چند ماه یا چند سال[مدت و تاریخ آغاز اعتبار بیمه نامه]؛
تعیین خطرهائی که موجب خسارت می شود، مثل حریق یا غرق یا سرقت یا وفات یا مرض و کلیۀ آفاتی را که موجب خسارت می شود قرار دهند. [خطرات تحت پوشش]»
حضرت آیت الله العظمی موسوی اردبیلی«دام برکاته»: «مسأله 2484_ در بیمه علاوه بر شرایطی از قبیل بلوغ و عقل و اختیار و غیر آنها که در سایر عقود لازم است، چند شرط معتبر است:
تعیین موضوع بیمه که شخص، مغازه، کشتی، اتومبیل یا هواپیما است.
تعیین دو طرف عقد که اشخاص یا موسسات یا شرکت‏ها یا دولت هستند.
تعیین مبلغی که باید بپردازند.
تعیین اقساطی که باید آن را بپردازند و تعیین زمان اقساط.
تعیین زمان شروع و پایان بیمه که مثلاً از اوّل فلان ماه یا سال تا چند ماه یا چند سال است.
تعیین خطرهایی که موجب خسارت می‏شوند مثل حریق، غرق، سرقت، وفات یا بیماری؛ و می‏توان کلّیّه آفاتی را که موجب خسارت می‏شوند، قرارداد کرد.»
حضرت آیت الله العظمی سیستانی«مد ظله الشریف»: « مسألۀ 33_ قرارداد بیمه دارای چند رکن است:
ایجاب و قبول از سوی بیمه گذار و بیمه گر که در آن هر گفتار یا نوشتار و مشابه آن بر آنها دلالت کند، کافی است؛
تعیین مورد بیمه شده چه شخص باشد چه مال؛
تعیین آغاز و پایان مدت قرارداد بیمه؛
مسألۀ 34_ در قرارداد بیمه، عامل خطر و زیان مانند آتش سوزی، سرقت، غرق، بیماری، مرگ و مانند آن و همچنین اقساط ماهانه یا سالانۀ بیمه _ در صورتی که پرداخت آن قسطی باشد _ باید مشخص شود.
مسألۀ 35_ در طرفین قرارداد بیمه، بلوغ، عقل، قصد، اختیار و عدم محجوریت _ بر اثر سفه یا ورشکستگی _ شرط است و در صورتی که طرفین قرارداد یا یکی از آنها نابالغ، دیوانه، مجبور و یا محجور علیه باشند، یا قصد جدی نداشته باشند، قرارداد صحیح نیست.»
«در بیمه مدت بخصوصی شرط نیست، بلکه تابع توافق طرفین قرارداد یعنی بیمه گر و بیمه گذار است.»
حضرت آیت الله العظمی مکارم شیرازی: «طرفین بیمه باید بالغ و عاقل باشند و قرارداد بیمه را از روی اراده و اختیار انجام دهند و هیچ کدام سفیه نباشند، علاوه بر این باید تمام خصوصیات را معین کنند از جمله:
تعیین مورد بیمه که فلان وسیلۀ نقلیه یا فلان ساختمان و فلان شخص است [موضوع بیمه]؛
تعیین دو طرف قرارداد [بیمه گر و بیمه گذار]؛
تعیین اقساط و مبلغی را که بیمه کننده باید بپردازد [حق بیمه و اقساط حق بیمه]؛
تعیین زمان بیمه که مثلاً از فلان روز تا یک سال است [مدت اعتبار بیمه نامه و تاریخ آغاز اعتباربیمه نامه]؛
تعیین خطرهائی که موجب خسارت می شود، مانند خطر آتشسوزی یا بمب باران یا غرق شدن یا سرقت یا وفات یا بیماری، هرگونه خطر دیگر [خطرات تحت پوشش]؛
تعیین سقف قیمت چیزی که بیمه شده مثلاً فلان خانه به مبلغ دو میلیون تومان یا کمتر و بیشتر بیمه شده است، یا به قیمت عادلانۀ روز و مانند آن و به حال باید اصول کلی که در بیمه در میان عرف عقلا رایج است رعایت شود؛»
حضرت آیت الله العظمی منتظری«دام افاضاته»: «در بیمه علاوه بر شرایط سایر عقود از قبیل بلوغ، عقل اختیار و مانند آن چند شرط معتبر است:
تعیین دو طرف قرارداد که افراد هستند یا موسسات یا شرکت ها و یا دولت [بیمه گر و بیمه گذار]؛
تعیین مورد بیمه که شخص است یا اتوموبیل، کشتی، هواپیما، مزرعه، مغازه و یا هر چیز دیگر [موضوع بیمه]؛
تعیین مبلغ و اقساطی که باید به بیمه کننده پرداخت شود و نیز تعیین زمان پرداخت آن اقساط [حق بیمه و اقساط حق بیمه]؛
تعیین زمان بیمه که از آغاز فلان ماه یا فلان سال تا چند ماه یا چند سال است [مدت اعتبار و تاریخ آغاز اعتبار قرارداد بیمه]؛
تعیین آفات و خطرهائی که بیمه کننده عهده دار آنها می شود؛ مانند آتش سوزی، تصادفات، غرق شدن و یا بیماری و می توان کلیۀ آفاتی را که موجب خسارت می شود قرار دهند.[خطرات تحت پوشش]»
حضرت آیت الله منتظری: « در بیمه هر یک از دو طرف می توانند مفاد ایجاب و قبول را اجرا نمایند ولی باید تمام قیودی که گفته شد معلوم شود و قرارداد بر اساس آنها واقع گردد.»
همانگونه که در نظرات فوق الذکر مشاهده می شود در قرارداد بیمه باید بیمه گر، بیمه گذار، حق بیمه و اقساط آن، خطرات تحت پوشش، مدت اعتبار قرارداد بیمه، تاریخ آغاز اعتبار قرارداد بیمه و موضوع بیمه به صراحت تعیین شوند و شش نفر از مراجع تقلید در این مورد اتفاق نظر دارند. همچنین دربارۀ وجود رکن ایجاب و قبول به هر شکلی که باشد اتفاق نظر وجود دارد. وجود یک سند مکتوب کاغذی خود به منزلۀ پوشش بیمه نیست بلکه نشان از رکن ایجاب و قبول دارد. به عبارت دیگر این سند مکتوب کاغذی [بیمه نامه] سندی حاوی توافق طرفین بر تمام مواردی است که باید در پوشش بیمه رعایت شود.
آزادی بیمه گر و بیمه گذار در تعیین میزان خسارت قابل پرداخت
حضرت آیت الله العظمی امام خمینی«قدس سره الشریف»: «مسألۀ 2864_ لازم نیست در قرارداد بیمه میزان خسارت تعیین شودپس اگر قرار بگذارند هر مقدار خسارت وارد شد جبران کنند صحیح است.»
حضرت آیت الله العظمی صانعی«مد ظله العالی»: « مسألۀ 27_ لازم نیست در قرارداد بیمه میزان خسارت تعیین شود پس اگر قرار بگذارند که هر مقدار خسارت وارد شد، جبران کنند صحیح است.»
حضرت آیت الله العظمی موسوی اردبیلی«دام برکاته»: «مسأله 2485_ لازم نیست در قرارداد بیمه میزان خسارت تعیین شود؛ پس اگر قرار بگذارند که هر مقدار خسارت وارد شد جبران کنند، صحیح است ولی در عقد بیمه باید تعهدات طرفین عرفا معلوم و معین باشد.»
حضرت آیت الله العظمی منتظری«دام افاضاته»: «مسألۀ 2246_ لازم نیست در قرارداد بیمه میزان خسارت تعیین شود؛ پس اگر قرارداد کنند هر اندازه زیان وارد شود تمام یا قسمتی از آن را جبران کنند صحیح است.»
صور قرارداد بیمه
حضرت آیت الله العظمی امام خمینی«قدس سره الشریف»: «مسألۀ 2865_ صورت عقد بیمه چند نحو است: یکی آن که بیمه شونده بگوید به عهدۀ من فلان مقدار که در فلان زمان ماهی فلان مقدار بدهم، در مقابل آن که خسارتی که به مغازۀ من مثلاً از ناحیۀ حریق یا دزدی وارد شد، جبران نمائی و طرف قبول کند، یا طرف بگوید بر عهدۀ من خسارتی که به موسسۀ شما وارد می شود از ناحیۀ حریق یا دزدی مثلاً در مقابل آن که فلان مقدار بدهی و باید تمام قیودی که شامل مسألۀ سابق ذکر شد، معلوم شود و قرارداد شود.»
حضرت آیت الله صانعی«مد ظله العالی»: « مسألۀ 28_ صورت عقد بیمه چند نحو است: یکی آن که بیمه کننده بگوید به عهدۀ من فلان مقدار که در فلان زمان ماهی فلان مقدار بدهم، در مقابل آن که خسارتی که به مغازۀ من مثلاً از ناحیۀ حریق یا دزدی وارد شد جبران نمائی و طرف قبول کند یا طرف بگوید بر عهدۀ من خسارتی که به موسسۀ شما وارد می شود از ناحیۀ حریق یا دزدی مثلاً در مقابل آن که فلان مقدار بدهی و باید تمام قیودی که در مسألۀ سابق ذکر شد معلوم شود و قرارداد شود.»
حضرت آیت الله العظمی موسوی اردبیلی«دام برکاته»: «مسأله 2486_ صورت عقد بیمه چند نحو است: یکی آن که بیمه‏گزار بگوید: «به عهده من است فلان مبلغ را در فلان تعداد قسط هر کدام به مبلغ فلان بدهم، در مقابل اگر خسارتی به مغازه من، مثلاً از ناحیه حریق یا دزدی وارد شود، ج