پایگاه حقوقی قانون مداری
 
(( و الی الله المشتکی و إنه لبالمرصاد ))

محل درج آگهی و تبلیغات
 
نوشته شده در تاريخ دوشنبه 12 مهر1389 توسط آرش یارانی

ضابطه و مفهوم مستثنیات دین



مستثنیات دین برای حقوقدانان اصطلاح آشنائی است ، راقم این سطور کوشیده است مفهوم و ضابطه کلی مستثنیات دین و مصادیق مسلم آن را با تکیه بر مبانی فقهی و احصاء مستندات و سوابق قانونی ، توضیح دهد .
مقدمه :
ممکن است برخی تصور کنند قانون تعزیرات حکومتی که به مقتضای مصالح و شرایط اقتصادی موجود توسط مجمع محترم تشخیص مصلحت نظام به تصویب رسیده و اجرا میشود از تمامی جهات با قوانین دیگر متفاوت و احتمالآ با اصول و ضوابط حقوقی مورد عمل مغایر است . اما این تصور صحیح به نظر نمی رسد زیرا از لحاظ قوانین ماهوی و شناسایی تخلفات و مجازاتهای پیش بینی شده برای هر کدام و حتی نسبت به بخش قابل ملاحظه ای از مسائل مربوط به آئین دادرسی و نحوه رسیدگی و صدور حکم ، قانون مذکور منطبق بر قواعد و اصول کلی حقوقی است که تفاوتی با قوانین دیگر ندارد و تنها مواردی مانند صلاحیتها و بعضی تشریفات متاوت است که آن هم به اقتضای مصلحتهای موجود تنظیم و مقرر گردیده است . پیش ازاین در سلسله مقالات مبانی فقهی قانون تعزیرات حکومتی گفتیم که اصل ممنوعیت بعضی از موضوعات مذکور در ق . ت . ح . ( ازجمله گرانفروشی ، کم فروشی و احتکار ) مطابق با فقه و حقوق اسلامی است .
در شرایط اقتصادی حاکم بر جامعه کنونی ایران ، قانون تعزیرات حکومتی قانون لازم و ضروری است که به تنها باید موقت و استثنائی محسوب شود بلکه باید در جهت تقویت ، اصلاح مقررات و رفع کمبودهای آن و طبعا سازماندهی جامعتر تشکیلات و دستگاههای مجری ، اقدامات لازم بعمل آید .
یکی از موضوعات مورد بحث در ق . ت . ح . مستثنیات دین است که در ماده 55 به آن اشاره شده است . به لحاظ اهمیت این مسآله و سؤالاتی که در این مورد مطرح می شد سعی کردیم در مقاله حاضر مطالبی را در این خصوص و بعضا موضوعات مرتبط دیگر به رشته تحریر در آوریم تا انشاءالله مورد استفاده و بهره برداری علاقمندان قرار گیرد .
ضابطه و مفهوم مستثنیات دین
برابر ماده 55 قانون تعزیرات حکومتی چنانچه محکوم از پرداخت جریمه تعیین شده خودداری کند ، مبلغ جریمه از اموال وی تامین می شود لکن مستثنیات دین و وسائل تامین حاقل معیشت متعارف ، مستثنی خواهد بود . نیز بمنظور شرح و بسط همین ماده در ماده 32 آئین نامه سازمان تعزیرات حکومتی پیش بینی شده است :
محکوم علیه موظف است پس از قطعیت رای و ابلاغ به وی حداکثر تا 10 روز از تاریخ ابلاغ ، نسبت به پرداخت جریمه متعلقه و اجرای رای اقدام نماید . در غیر این صورت جریمه از محل فروش اموال وی به نرخ رسمی اعلام شده غیر از مستثنیات دین وصول خواهد شد .
قانوننحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب مجلس شورای اسلامی مورخ 10/8/1377 نیز مسئله مستثنیات دین و ضرورت رعایت ضوابط آنرا در احکام صادره از شعب تعزیرات حکومتی مورد تاکید و تصریح قرار داده است . مطابق ماده 1 قانون یاد شده هر کس به موجب حکم دادگاه در امر جزائی به پرداخت جزای نقدی محکوم گردد و آن را نپردازد و یا مالی غیر از مستثنیات دین از او بدست نیاید به دستور قاضی صادر کننده حکم به ازای هر پنجاه هزار ریال یا کسر آن یک روز بازداشت می گردد … و برابر ماده 5 از همان قانون مفاد این قانون در خصوص محکومین سازمان تعزیرات حکومتی نیز مجری خواهد بود .
اینک می خواهیم بدانیم که مستثنیات دین به چه معناست و مبانی و اهداف آن چیست ؟ ابتدا به توصیح مفهوم مستثنیات دین می پردازیم . هر گاه محکوم علیه در موعدیکه برای اجرای حکم مقرر است از پرداخت محکوم به خود داری کند و یا شخص مدیون از ایفاء دیون خود امتناع ورزد ، دادگاهی که حکم قطعی را صادر کرده است می تواند قرار توقیف اموال محکوم علیه یا اموال مدیون را صادر کند تا بدین وسیله مبلغ دین از محل فروش اموال توقیف شده استیفاء گردد و یا مبلغ محکوم به از محل فروش آن اموال ، وصول گردد . حال سؤال این است آیا می توان تمامی اموال محکوم علیه را توقیف نمود یا اینکه برخی از اموال محکوم علیه از توقیف استثناء شده اند ؟ و به عبارت دیگر آیا هر مالی از اموال شخص محکوم علیه که به دست آید می توان از محل فروش آن ، حکم دادگاه را اجرا کرد و مبلغ محکوم به را استیفاء نمود یا اینکه بعضی از اموال او از توقیف و فروش مستثناء شده است ؟ سؤال دوم این است که اگر در این جهت استثنائی وجود دارد ضابطه استثناء چیست و موارد استثناء کدام است ؟ در پاسخ به سؤال اول باید گفت این چنین نیست که بتوان تمامی اموال محکوم علیه را بدون استثناء توقیف کرد و به فروش رسانید بلکه مطابق فقه امامیه و نیز به استناد پاره ای از قوانین ، توقیف و فروش بخشی از اموال محکوم علیه که مورد نیاز مبرم محکوم علیه و خانواده اوست ممنوع می باشد . آن بخش از اموال محکوم علیه مثل مسکن که مورد نیاز مبرم محکوم علیه و خانواده اوست و توقیف و فروش آن ممنوع است اصطلاحا مستثنیات دین ( 1 ) نامیده می شود .
اجمالا مسکن ، پوشاک محکوم علیه و پوشاک افراد واجب النفقه او ، نیز اثاثیه منزل محکوم علیه در حد متعارف از مصادیق بارز مستثنیات دین محسوب می شود .خوب است اگر بدانید که به کارگیری واژه مستثنیات دین و استعمال آن در مورد اموال یاد شده درواقع استعمال مجازی است نه استعمال حقیقی ، زیرا اموال یاد شده مستثنای از دین نیستند بلکه مستثنای از توقیف و فروش هستند توضیح اینکه اشخاص می توانند اشیاء یاد شده را به دیگران قرض دهند و آنان که این اموال و کالاها را قرض گرفته اند ، مدیون مالک آن کالا میشوند پس در امکان قرض دادن کالاهایی مثل اثاثیه منزل به دیگران ، ممنوعیت و استثنائی وجود ندارد ، اگر منع و استثناء وجود دارد در توقیف و فروش این اموال از دارائی مدیون است .به بیان دیگر ، معنای مطابقی و ظاهری مستثنیات دین این است که پاره ای از اموال ، موضوع دین قرار نمیگیرند یعنی نمی توان آنها را قرض داد یا استقراض نمود درحالی که این معنا هرگز مقصود حقوقدانان نیست زیرا معنای اصطلاحی مستثنیات دین این است که آن اموال را نمیتوان توقیف کرد و برای پرداخت دیون مدیون ، به فروش رسانید .
مبانی و سوابق مستثنیات دین در فقه و حقوق اسلامی
مشهور فقهابی امامیه ، منزل مسکونی ، مرکب (چهار پا ) ، البسه مدیون و خانواده او و هزینه زندگی مدیون و خانواده او را در فاصله زمانی توقیف اموال تا پایان روز فروش اموال ، جزء مستثنیات دین شمرده اند (2) . فقهای امامیه در مورد پوشاک معمولی ، هم لباس تابستانی را استثناء کرده اند هم لباس زمستانی را و علاوه بر پوشاک معمولی ، لباس مهمانی رانیز جزء مستثنیات دین محسوب نموده اند و بطور کلی ملاک استثناء در اشیاء مذکور را احتیاج متعارف شخص مدیون قرار داده اند .فقهای امامیه درتعیین احتیاج متعارف شخص مدیون را مورد ملاحظه قرارداده اند به این بیان که در تعیین کم و کیف مسکن و سایر مستثنیات دین ، هم تعداد افراد تحت تکفل شخص رامورد نظر قرار داده اند و هم پایه و منزلت اجتماعی او را لحاظ کرده اند . بدیهی است میزان حاجت و نیاز یک فرد که بطور مجرد زندگی می کند با نیاز افرادی که عائله مند هستند کاملا متفاوت است کما اینکه هزینه امرار معاش افراد دون پایه که با خست نفس زندگی می کنند کاملا متفاوت از هزینه زندگی افرادی است که به دلیل علم و فضیلت و خدمت به خلق ، از شان و منزلت اجتماعی خاصی برخوردار بوده و خود ، محل رجوع سایر افراد هستند . احتیاجاتی از قبیل مسکن ، البسه ، وسیله نقلیه ( مرکب ) ، هزینه زندگی از جمله هزینه مداوا و معالجه ، همه از اموری هستند که بسته به زمان و مکان متفاوتند و از فرد تا فرد فرق می کند و حدود و ثغور آن را وضع اقتصادی و موقعیت اجتماعی متعارف افراد تعیین می کند ( 3 ) .
بدین ترتیب اگر منزل مسکونی یک شخص کاملا مجلل بوده وبه عنوان مثال هزار متر مربع باشد در حالیکه نیاز متعارف او به مسکن ، با یک منزل مسکونی متوسط و به مساحت صد متر مربع برآورده می شود ، در چنین وضعیتی ، منزل مسکونی او را به فروش می رسانند و به تناسب احتیاج و موقعیت اجتماعی که دارد برای او منزل کوچکتر با قیمتی نازلتر تهیه می کنند و مازاد را در پرداخت دیون او به کار می گیرند (4) . در استثناء نمودن منزل مسکونی ، فقهای امامیه عمدتا به روایات ذیل استناد کرده اند :
1- روایت عثمان ابن زیاد :
قلت لابی عبدالله علیه السلام ان علیرجل دینا و قد اراد ان یبیع داره فیقضینی فقال له ابو عبدالله علیه السلام : اعیذک بالله ان تخرجه من ظل راسه ‚ اعیذک بالله ان تخرجه من ظل راسه ‚ اعیذک بالله ان تخرجه من ظل راسه (5) . عثمان ابن زیاد می گوید به امام صادق علیه السلام عرض کردم که از شخصی طلبی دارم و او می خواهد منزل خود را بفروشد و با آن دین خود را اداء نماید . امام صادق علیه السلام فرمود به خدایت پناه ببر از اینکه او را از سر پناه و منزل مسکونیش بیرون کنی و امام صادق این سخن را سه بار تکرار فرمود .
2- روایت ابن ابی عمیر :
عن ابی عبدالله علیه السلام قال : لا یخرج الرجال عن مسقط راسه بالدین (6) .
یعنی نمی توان شخص مدیون را به دلیل عدم توانائی پرداخت دیونش از محل سکونتش بیرون نمود .
3- صحیحه حلبی :
عن ابی عبدالله علیه السلام قال : لا تباع الدار… فی الدین و ذلک انه لابد للرجل من ظل بسکنه… (7) .
یعنی امام صادق علیه السلام فرمود : نمی توان منزل مدیون را برای پرداخت دیون او به فروش رسانید زیرا منزل مسکونی ، از ضروریات زندگی هر شخص محسوب می شود .
4- روایت مسعده ابن صدقه :
قال : سمعت جعفر ابن محمد علیه السلام یقول وسئل عن رجل علیه دین وله نصیب فی دار… و ان هو باع الدار و قضی دینه بقی لا دار له ؟ فقال : ان کان فی داره یقضی به دینه و بفضل منها ما یکفیه و عیاله فلیبع الدار و الا فلا . (8) .
یعنی از امام صادق علیه السلام پرسیدند که شخص مدیونی ،مالک سهمی از یکمنزل مسکونی است بطوریکه اگر سهم خود را از آن خانه بفروشد بی خانه می شود چه باید کرد ؟ امام صادق علیه السلام فرمودند اگر دارائی او آنقدر زیاد نیست که با فروش و پرداخت دیون خود ، مال کافی برای امرار معاش خود و افراد تحت تکفلش باقی بماند ، فروختن منزل برای او جائز نیست .
در صحت سند وصراحت دلالت اخبار مذکور ، هیچ تردیدی نیست (9) . ما به دلیل استفاضه (10) و کثرت روایات ابن باب ، به همین مقدار بسنده می نمائیم .
دقت در مفاد اخبار وارده در باب مستثنیات دین نشان می دهد که در روایات این باب ، صرفا منزل مسکونی و احیانا هزینه خدمتگزاران منزل ، مورد استثناء قرار گرفته است و روایات وارده نسبت به سایر مستثنیات دین ساکت است در حالیکه فقهای امامیه علاوه بر آن ، نفقه ، البسه ، اثاثیه ، وسیله نقلیه مورد احتیاج و متناسب با شؤون شخص و غیر آنرا نیز از مستثنیات دین محسوب داشته اند . می خواهیم بدانیم که دلیل این توسعه و تعمیم چیست ؟ به بیان دیگر به چه دلیل فقهای امامیه مصادیق و موارد مستثنیات دین را گسترش و افزایش داده اند و اموری را در زمره مستثنیات دین شمرده اند که در روایات وارده نامی از آن امور برده نشده است ؟ محدث بحرانی احتمال داده اند که فقهای امامیه ، ضرورت و حاجت را مستند اصلی خود قرار داده و بدین وسیله بر تعداد و مصادیق مستثنیات دین افزوده اند . (11) . بعد از محدث بحرانی فقهای امامیه به تدریج این گرایش و نگرش را یافتند که هر چیزی که عرفا حوائج ضروری انسان را بر آورده سازد بطوریکه فقدان آن چیز ، شخص رادر مضیقه و مشقت اندازد می تواند جزو مستثنیات دین باشد به عنوان مثال سید مجاهد ، فرزند برومند صاحب ریاض ، مصارف لازم و ضروری یعنی مصارفی که نبود آن در زندگی ، شخص را در سختی شدید و مشقت قرار دهد ، در حکم مستثنیات دین دانسته و بدین ترتیب ، قیمت دارو و مداوا ، اجرت حمام و مواد ضروری مورد مصرف در پذیرائی از مهمانان را بر مستثنیات دین افزوده است (12) . این گرایش فتوائی ، اندک اندک از صورت ذکر مثال خارج شد و شکل قانون کلی به خود گرفت و به شکل یک ضابطه در آمد تا جائیکه فقهای معاصر ، تصریح کردند که ضابطه برای مستثنیات دین ، هر شیئی است که بسته به وضعیت اجتماعی و شؤون شخص مدیون ، مورد احتیاج او باشد بنحوی که فقدان آن شیء ، مدیون را در عسر و حرج ، اندوه شدید و مشقت قرار دهد (13) . توضیحات فوق نشان می دهد که مستثنیات دین ، محصور نمی شود به آنچه در روایات آمده و نیز محدود نمی شود به آنچه احیانا فقیهان امامیه بر موارد مذکور در روایات افزوده اند بلکه بسته به عرف زمان و مکان و بسته به وضعیت اقتصادی موجود و موقعیت اجتماعی مدیون مستثنیات دین تغییر می کنند بنابراین روایات که بعضی از مستثنیات دین را مورد تصریح قرار داده اند و فقیهان که بعض دیگر از مصادیق را بر شمرده اند در مقام حصر نبوده اند بلکه صرفا در مقام تمثیل بوده اند . یعنی موارد مذکور را به عنوان مثال ذکر کرده اند نه بعنوان تعیین تنها مصادیق ممکن . در بحث از مستثنیات دین ، موارد ممکن را عرف جامعه تعیین می کند و بدیهی است که با تغییر رویه متعارف در جامعه و دگرگون شدن شرایط اقتصادی ، مصادیق مستثنیات دین نیز تغییر می کند و مصداق واحدی که در یک زمان جزو مستثنیات دین نبوده است در زمان دیگر در ردیف مستثنیات دین قرار می گیرد به بیان دیگر مستثنیات دین ، تابعی از متغیر عرف زمان ومکان است (14) .
به عنوان مثال ، تا نیم قرن پیش از این ، یخچال جزو لوازم مورد احتیاج ضروری زندکی محسوب نمی شد ولی امروزه ، شرایط زندگی به گونه ای تغییر یافته است که یخچال در زمره اثاثیه مورد نیاز مبرم هر خانواده ای جای گرفته به طوری که نبود آن در منازل مسکونی ، زندگی را سخت و صعب و دشوار میسازد بطوری که امروزه اگر شخصی امکان مالی برای تهیه یک دستگاه یخچال نداشته باشد ، عنوان فقیر بر او صدق میکند و میتوان برای تهیه یخچال به او زکات پرداخت کرد به همین دلیل امروزه یخچال جزو مستثنیات دین محسوب میشود و نمیتوان با توقیف و فروش آن ، دیون شخص مدیون را اداء کرد مگر درصورتیکه نوع و یا تعداد آن در منزل شخص بیش از نیاز متعارف او باشد . مثال دیگر :تا حدود نیم قرن پیش متعارف نبود که اشخاص در منزل مسکونی خود حمام احداث نمایند در حالی که امروز بر اساس عرف مسلم جامعه ، بخشی از زیر بنای منازل مسکونی را به ساخت حمام اختصاص میدهند و تاسیسات متناسب آن را فراهم میاورند .
بنابر این در گذشته حمام و تاسیسات آن را جزو مستثنیات دین به شمار نمی اوردند در حالی که امروزه نمی توان آن را خارج از مستثنیات دین شمرد و به بهانه اینکه حمام در گذشته جزو مستثنیات دین نبوده نمیتوان آن منزل را کما یا کیفا از نیاز متعارف مدیون بیشتر دانست . ذکر این نکته را ضروری می دانیم که نباید در افزودن بر تعداد موارد مستثنیات دین تا آنجا پیش رفت و آنچنان گشاده دستی کرد که در حقوق جامعه و یا حقوق طلبکاران تضییع شود بلکه باید در تعیین مستثنیات دین در حد متعارف متوقف شود . ممکن است مواردی پیش آید که متعارف بودن شیئی مورد تردید قرار گیرد به بیان دیگر ممکن است دادرس شک کند که آیا فلان شیئی که در منزل یا مغازه مدیون وجود دارد آیا رافع نیاز متعارف اوست یا اینکه مدیون میتواند کما و کیفا با شیئی کمتر از آن هم نیاز متعارف خود را براورده سازد.
در این موارد چه باید کرد ؟ پیش از این در بحث از موارد فقهی قانون تعزیرات حکومتی مدلل ساختیم که عرف عقلاء یک نوع دلیل ارشادی لبی است و قاعده کلی در ادله لبی این بود که قدر متیقن آن ملاک عمل قرار گیرد به همین ترتیب در بحث از توقیف و فروش اموال مدیون برای تشخیص نیاز متعارف یک شخص ، باید قدر متیقن از مستثنیات را در نظر گرفت و تنها باید اموری را استثناء کرد که نیازهای واقعی مسلم او را بر میا ورد نه نیازهای کاذب و غیر واقعی در ذیل ماده 55 قانون تعزیرات حکومتی آمده است :
لکن مستثنیات دین و وسایل تامین حداقل معیشت متعارف مستثنی خواهد بود همانگونه که ملاحظه می فرمایید قانون گذار، واژه معیشت را مقید به قید حداقل نموده است . هنگام مطالعه زود گذر و سطحی ماده قانونی مذکور ابتدا این معنا به ذهن انسان خطور میکند که قانون گذار با افزودن قید حداقل خواسته است محکوم علیه را در فشار ، مشقت و زحمت قرار دهد و عرصه را بر او تنگ نماید و راه امرار معاش او بقدری محدود کند که بطور متعارف تاب تحمل آن را نداشته باشد .
بعبارت دیگر واژه حداقل در بدو امر این معنا را تداعی میکند که محکوم علیه در گذران زندکی خود باید به قوت لایموتی بسازد و در حد سد جوع اکتفاء کند لکن این معنا قطعا مقصود نظر قانون گذار نبوده است زیرا :
اولا :افزودن واژه متعارف بلافاصله بعد از واژه معیشت با برداشت فوق از ماده قانونی ، سازگار نیست ، نمیشود نحوه معیشت به گونه ای باشد که هم متعارف باشد و هم به حدی نازل وقلیل باشد که از حد تحمل متعارف مدیون بیرون باشد .
ثانیا : فلسفه وجودی باسیس حقوقی مستثنیات دین ، حمایت از حیات اقتصادی و حفظ حیات اجتماعی مدیون یا محکوم علیه است ، تضییق بر مدیون و در تنگنا قرار دادن او با فلسفه یاد شده تعارض دارد (15) .
ثالثا : این تفسیر سخت گیرانه و خشن از ماده 55 قانون تعزیرات حکومتی با تخفیف مجازات و تعلیق آن که در ماده 38 همان قانون پیش بینی شده است انسجام منطقی ندارد .
رابعا : سوابق قانون گذاری در باب مستثنیات دین نیز موید همین معنا است . مطابق ذیل ماده 21 قانون اداره تصیفیه امور ورشکستگی مصوب 24 تیر ماه سال 1318 اداره تصفیه می تواند نفقه عادلانه ورشکسته و افراد واجب النفقه او را بدهد نفقه عادلانه نفقه ای است که در مقدار آن رعایت جانب اعتدال شده است نه متمایل به سخت گیری و تقطیر است و نه متمایل به اسراف و تبذیر . ناگزیر باید پذیرفت که منظور از واژه حداقل در ذیل ماده 55 ق . ت . ح . همان قدر متیقن است . به عبارت دیگر منظور از عبارت حداقل معیشت متعارف همان قدر متیقن از معیشت متعارف است . تفسیر حداقل به قدر متیقن ، دو مزیت را در بر دارد هم آن معنای خشک و خشن را به نفع مدیون تعدیل می کند و از فشار اقتصادی واجتماعی بر محکوم علیه و خانواده او می کاهد و هم مانع افزایش بی رویه مستثنیات دین می شود و به دادرس یا دادورز ( مامور اجرا ) اجازه نمیدهد که در موارد مشکوک ، بی دلیل بر مصادیق مستثنیات دین بیافزاید و بدین ترتیب حقوق طلبکاران اعم از فرد یا جامعه مورد حمایت قانون قرار می گیرد . پیش از این در یکی از مقالات مبانی فقهی قانون تعزیرات حکومتی ، تقابل حق و تکلیف را مورد مطالعه قرار دادیم . تقابل حق و تکلیف اقتضاء می کند که قانون گذار در عین حال که از مدیون حمایت می کند ، حقوق جامعه را نیز محترم بشمارد .
تفسیر موسع از مستثنیات دین و افزایش بی رویه مصادیق آن ، مخالف با حفظ و حمایت از حقوق جامعه است و یکی از هنرهای واژه قدر متقین این است که مانع این افزایش بی رویه می گردد . طرح مفهوم قدر متقین و بحث از مسئله تقابل حق و تکلیف که در نگاه اول یک بحث نظری محض می نمود اینک یکی از ثمرات عملی خود را به بار می آورد و تاثیر خود را بر تفسیر مواد قانونی نشان می دهد همان گونه که گفتیم ، ضابطه اصلی برای شناخت مستثنیات دین این است که توقیف کردن و خارج کردن از تصرف مدیون ، موجب عسر و حرج او می شود . عسر و حرج در مقام مقایسه با ضرر ، در درجه خفیفتری قرار گرفته است . عسر و حرج وضعیت یک شخص است که اگر چه متحمل ضرر مالی یا جانی نشده است لکن جدا در تنگنا ومضیقه قرار گرفته است . پیش از اینکه مواد قانونی مربوط به مستثنیات دین را مورد مطالعه قرار دهیم ، خوب است بدانیم که قاعده نفی عسر وحرج که مستند اصلی مستثنیات دین است ، در نظام حقوقی ایران ، قاعده شناخته شده است به عنوان مثال در حقوق خانواده ماده 1130 قانون مدنی ، بر اساس قاعده نفی عسر وحرج تدوین شده است و واژه عسر وحرج نیز صریحا در ماده مذکور بکار رفته است (16) . در حقوق اموال نیز ماده 159 قانون مدنی ایران ، مبتنی بر قاعده نفی عسر وحرج است (17) و قانون گذار در تنظیم ماده مذکور بجای واژه عسر وحرج از واژه تضییق استفاده کرده است ، تضییق یعنی ایجاد مضیقه یا ایجاد عسر وحرج . بعلاوه قانون گذار ایران ، با الهام از همین قاعده ، در تاریخ 2 آذر ماه سال 1313 شمسی ، قانون قانون اعسار را تصویب نمود . روح حاکم بر قانون اعسار ، حمایت از مدیون و جلوگیری از ایجاد شرایطی است که مدیون را تحت فشار اقتصادی و اجتماعی قرار می دهد . برابر ذیل بند 4 ماده 12 قانون نظام صنفی ، مجمع امور صنفی می تواند با تصویب کمیسیون نظارت ، افراد صنفی را که طبیعت کسبی یا حرفه ای آنان طوری است که دادن صورتحساب مشکل است ، از دادن صورتحساب معاف کند . معافیت افراد صنفی مذکور از ارائه صورتحساب مبتنی بر قاعده نفی عسر وحرج است . ذکر این نکته ضروری است که مطابق ماده 8 قانون تعزیرات حکومتی خودداری از صدور صورتحساب ، تخلف محسوب می شود . اگر چه عموم و اطلاق این ماده شامل تمامی افراد صنفی می شود لکن ذیل بند 4 ماده 14 قانون نظام صنفی ، عمومی ماده 8 ق . ت . ح را تخصیص زده است و به عبارت دیگر قانون نظام صنفی ، ضرورت صدور صورتحساب را محدود به اصنافی نموده است که از طرف کمیسیون نظارت ، معاف از صدور صورتحساب نباشد (18).
همچنین مطابق مصوبه کمیسیون نظارت ( موضوع ماده 48 قانون نظام صنفی ) ،خرده فروشان قطع نظر از طبیعت کسبی یا حرفه ای آنها ، تا سقف یکصد هزار ریال از صدور صورتحساب معاف هستند .
سیر تاریخی و مستثنیات دین در متون قانونی
ضرورت حمایت منطقی و متعارف از مدیون و لزوم جلو گیری از فروپاشی و متلاشی شدن زندگی او از یک طرف و تاثیر مستقیم مستثنیات دین در تامین هدف مذکور از طرف دیگر، سبب شد که قانون گذار ایران در قوانین گوناگون به تناسب بحث از تکالیف و حقوق مدیون ، مستثنیات دین را مورد تصریح قرار دهد .
الف : اولین قانونی که به طرح مستثنیات دین و ذکر مصادیق آن پرداخت قانون اصول محاکمات حقوقی قدیم بود که در سال 1329 قمری به تصویب رسید . در ماده 630 این قانون پیش بینی شده است اشیاء مفصله ذیل که از مستثنیات دین است توقیف نمیشود :
1- لباس و اثبابی که برای ایفای حوائج ضروریه مدیون و خانواده او لازم است .
2- آذوقه موجود به قدر احتیاج یک ماهه مدیون و نفقه و کسوه اشخاص واجب النفقه .
3- اسناد مدیون به استثنای کاغذ های قیمتی (اوراق بهادار ) و سهام شرکتها .
4- لباس رسمی و نیمه رسمی مدیون و همچنین اسلحه و اسب اهل نظام حاضر به خدمت .
5- اسباب و آلات زراعتی و حرفه ای و صنعتی که برای شغل مدیون لازم است و همچنین دوابی (چهارپایانی )که برای زراعت لازم است .
همانطور که پیش از این گفتیم مطابق اجماع فقهای امامیه ، مسکن جزو مستثنیات مسلم دین در حالیکه قانون مذکور ، منزل مسکونی را صریحا جزو مستثنیات دین نشمرده است . این اختلاف بین فقه امامیه از یک طرف و ظاهر ماده قانونی مذکور از طرف دیگر ، این سوال را پیش می آورد که آیا در نظام حقوقی ایران ، مسکن در زمره مستثنیات دین به حساب می آید یا خیر ؟ بنا بر تفسیری که کمسیون وزارت در فروردین 1300 از ماده 630 قانون اصول محاکمات حقوقی قدیم بدست داد ، منزل نیز جزو مستثنیات دین شمرده شد (19) . در تفسیر کمسیون وزارت عدلیه آمده است :چون این مبحث راجع به توقیف اموال منقول است تعرض به خانه مسکونی نشده والا آن نیز از مستثنیات دین است (20 )
با این وجود محاکم دادگستری با استناد به ظاهر ماده قانونی که در آن مسکن صریحا جزو مستثنیات دین شمرده نشده است درعمل از تفسیر یاد شده تبعیت نکردند و مسکن را جزو مستثنیات دین نشمردند
ب : قانون تجارت مصوب 13/2/1311 در باب چهارم از فصل یازدهم مسئله مستثنیات دین را مورد توجه قرار داده است . برابر ماده 438 قانون مذکور : انبارها ، حجره ها و صندوق و دفاتر و نوشتجات و اسباب و اثاثیه تجارتخانه و منزل تاجر باید مهر و موم شود . و در تبصره ماده 439 همان قانون مستثنیات دین از مهر و موم معاف شده است و در ماده 444 همان قانون ، امور ذیل جزو مستثنیات دین شمرده شده است :
1- البسه و اثاثیه و اسبابی که برای حوائج ضروری تاجر ورشکسته و خانواده او لازم است .
2- اشیائی که برای بکار انداختن سرمایه تاجر ورشکسته و استفاده از آن لازم است .
ج : در ماده 16 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مصوب 24 تیر ماه سال 1318 آمده است : مستثنیات دین تحت اختیار ورشکسته گذاشته می شود . نیز مطابق ماده 21 همان قانون ، اداره تصفیه ، نفقه عادلانه ورشکسته و افراد واجب النفقه را در اختیار او قرار میدهد . بعلاوه اداره تصفیه ، تعیین مینماید که تا چه مدت ورشکسته و خانواده اش می توانند در خانه ای که بوده اند سکنی نمایند .
د : در تاریخ 28 تیر ماه 1355 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی به تصویب رسید . در ماده 69 آیین نامه مذکور آمده است :
اشیاء زیر از مستثنیات دین است و بازداشت نمیشود :
الف : لباس و اشیائی که برای حوائج ضروری متعهد و خانواده او لازم است .
ب : آذوقه موجود به مقدار احتیاج سه ماهه متعهد و نفقه اشخاص واجب النفقه او .
ج : نوشتجات متعهد باستثناء اسناد مطالبات و کاغذهای قیمتی و سهام شرکتها و هر قسم برگهای بهادار دیگر .
د : اسلحه و لباس رسمی و نیمه رسمی متعهد و نیز اسباب نظامی مامورین ژاندارمری و شهربانی و اسباب و آلات زراعتی و حرفه ای و صنعتی که برای تامین معیشت ضروری یومیه متعهد لازم است از قبیل اتومبیلهای کرایه و تراکتور و غیره و بطور کلی آنچه که برای حرفه اختصاص داده شده است .
تبصره : مستثنیات دین که به رهن و وثیقه داده شده از شمول این ماده بیرون است .
میان قانون اصول محاکمات حقوقی قدیم و آین نامه اجرائی اسناد رسمی الاجراء تفاوتهای ذیل به چشم می خورد .
1- در آئین نامه اجرائی آذوقه مورد احتیاج مدیون ، از یکماه به سه ماه افزایش یافته است .
2- پاره ای از مثالهای مستثنیات دین که با مقتضیات زمان منطبق نبوده و به تبع دگرگون شدن اوضاع احوال صنعتی اقتصادی جامعه ، تغییر کرده است ، در آئین نامه اجرائی اصلاح گردیده است ، به عنوان مثال عبارت اسب اهل نظام جای خود را به اسباب نظامی داده است کما اینکه اتومبیل و تراکتور جایگزین دابه (یعنی چهارپا ) شده است .
3- با وجود عبارت لباس خانواده مدیون که در بند 1 قانون محاکمات حقوقی آمده ، ذکر کسوه اشخاص واجب النفقه در بند 2 قانون مذکور تکرار لغو است که این جهت نیز در آئین نامه اجرائی ، اصلاح گردیده است .
4- در آئین نامه اجرائی ، ضابطه روشنتری برای ابزار کار مدیون ارائه شده و با ذکر مثال ،ضابطه مذکور وضوح بیشتری یافته است .
ه : قانون اجرای احکام مدنی در تاریخ یکم آبان ماه سال 1356 به تصویب رسید ، در ماده 65 قانون مذکور که مربوط به مستثنیات دین است مقرر شده :
اموال زیر برای اجرای حکم توقیف نمی شود :
1- لباس و اشیاء و اسبابی که برای رفع حوائج ضروری محکوم علیه و خانواده او لازم است .
2- آذوقه موجود بقدر احتیاج یک ماهه محکوم علیه و اشخاص واجب النفقه او .
3- وسائل و ابزار کار ساده کسبه و پیشه وران و کشاورزان .
4- اموال و اشیائی که به موجب قوانین مخصوص غیر قابل توقیف می باشند .
تبصره : تصنیفات و تالیفات و ترجمه هائی که هنوز به چاپ نرسیده بدون رضایت مصنف و مؤلف و مترجم و در صورت فوت آنها بدون رضایت ورثه یا قائم مقام آنان توقیف نمی شود .
این قانون از لحاظ قالب ظاهری و از نظر نحوه بکارگیری مفردات و عبارت ، به مراتب دقیقتر از قوانین پیش از خود ، تنظیم شده است . از نقطه نظر ماهوی ، میان این قانون با قوانین سابق ، تفاوتهای ذیل به چشم می خورد :
1- آذوقه مورد احتیاج مدیون که در آئین نامه اجرائی از یکماه به سه ماه افزایش یافته بود ، در این قانون مجددا به یک ماه کاهش یافت .
2- در این قانون ، تنها وسائل و ابزار کار ساده مورد استثناء قرار گرفت و ابزارهائی از قبیل اتومبیل و تراکتور که در آئین نامه اجرائی مورد تصریح قرار گرفته بود در این قانون حذف گردید.
دو تفاوت فوق الذکر تمایل قانون گذار را به حمایت بیشتر از طلبکاران نشان می دهد .
3- با افزوده شدن بند 4 به ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی ، قانون مذکور نسبت به قوانین قبلی جامعیت یافت .
4- تبصره ذیل ماده قانونی ، نشان از حمایت معنوی قانون گذار از مدیون دارد ، از این جهت قانون مذکور ، شباهت دارد به فتوای بعضی از اعاظم فقهای معاصر که مطابق آن فتوی ، کتب علمی مورد نیاز مدیون که متناسب با مقام و مرتبه علمی او باشد در زمره مستثنیات دین شمرده شده است (21) .
و- مستثنیات دین در قوانین مالیاتی نیز منعکس شده است .در ماده 212 قانون مالیاتهای مستقیم مصوب سوم اسفند ماه سال 1366 مقرر شده است : توقیف اموال زیر ممنوع است :
1- دو سوم حقوق حقوق بگیران و سه چهارم حقوق بازنشستگی و وظیفه .
2- لباس و اشیاء و لوازمی که برای رفع حوائج ضروری مؤدی و افراد تحت تکفل او لازم است و همچنین آذوقه موجود و نفقه اشخاص واجب النفقه مؤدی .
3- ابزار و آلات کشاورزی و صنعتی و وسائل کسب که برای تامین حداقل معیشت مؤدی لازم است .
4- محل سکونت به قدر متعارف .
تفاوتها و تحولاتی که در این قانون نسبت به قوانین مشابه به چشم می خورد به قرار ذیل است :
1- درطول تاریخ قانون گذاری ایران ، برای اولین بار در این قانون ، منزل مسکونی صریحا جزو مستثنیات دین شمرده شده است . منظور از محل سکونت به قدر متعارف ، منزل مسکونی است که کما و کیفا متناسب با احتیاجات و شئونات عرفی مؤدی باشد . همانگونه که ملاحظه فرمودید این قانون مربوط به مؤدیان مالیاتی است از نظر حقوقی این سؤال پیش آمد که آیا می توان از بند 4 ماده مذکور ( استثناء مسکن ) تفسیر موسع به عمل آورد و مفاد آنرا نسبت به سایر بدهکاران (یعنی کسانی که به سبب دیگری غیر از مالیات مدیون هستند ) گسترش داد؟ تفسیر موسع و تعمیم مفاد بند 4 ، با این مشکل مواجه بود که قلمرو استثنائی از جمله قوانین مربوط به مستثنیات دین را نمی توان مورد تفسیر موسع قرار داد (22) از این رو حکم مسئله اگر چه از نظر فقهی روشن بود لکن از نقطه نظر حقوق موضوعه ، مسلم بود که این قانون باید مورد تفسیر مضیق قرار گیرد .
2- اگر محل سکونت که مال غیر منقول است باید به اندازه احتیاجات متعارف باشد به طریق اولی وسایل کسب مدیون نیز که مال منقولند بایستی بر اساس نیازهای متعارف مدیون استثناء گردد . بنابراین در عبارت وسایل تامین حداقل معیشت که در بند 3 قانون مذکور به کار رفته است ، منظور قانون گذار معیشت متعارف بوده نه هر نوع معیشتی ولو با وضعیت متعارف مدیون متناسب نباشد . تفسیری که در مورد عبارت حداقل معیشت متعارف مذکور در ماده 55 قانون تعزیرات حکومتی به عمل آوردیم در اینجا نیز صادق است .
3- از نظر تنظیم عبارت ، بند 2 قانون مذکور این اشکال را دارد که مرتکب لغو شده است زیرا لباس و اشیاء و لوازم مورد احتیاج افراد تحت تکفل مدیون ، همچنین آذوقه آنان معنائی جز معنای نفقه اشخاص واجب النفقه را ندارد . به عبارت دیگر نظر به ترادف عبارت اول با عبارت دوم ذکر یکی از دو عبارت قانون گذار را از عبارت دیگر بی نیاز می گردد . مواد 1107 و 1204 قانون مدنی نیز مؤید همین مطلب است . بعلاوه در همان بند این اشکال ماهوی وجود دارد که قانون گذار به ذکر آذوقه موجود در منزل مدیون ، به قدری زیاد باشد که برای چندین سال کفاف او را بدهد باز هم نمی توان آذوقه موجود را توقیف نمود ؟ به نظر می رسد منظور قانون گذار از آذوقه موجود به مقدار احتیاج سه ماهه مدیون باشد یعنی همان مدتی که در ماده 69 آئین نامه اجرای اسناد رسمی ، تعیین شده باشد.
4- مطابق بند یکم توقیف دو سوم حقوق حوقوق بگیران ممنوع شده است .
در اولین نظر ، مفهوم مخالفت عبارت مذکور این است که توقیف کمتر از دو سوم حقوق ، ممنوع نیست لکن نظر به بعضی از مواد قانون اجرای احکام مدنی و آئین نامه اجرای اسناد رسمی ، مفهوم مخالفت یاد شده ، منظور نظر قانون گذار نبوده است .
مطابق ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی ، در صورتیکه مدیون زن یا فرزند داشته باشد ربع ، و یا ثلث حقوق و مزایا ، توقیف می شود و در تبصره 1 آن مقرر شده است : در مورد بازنشستگان یا وظیفه بگیران ، یک چهارم حقوق مدیون توقیف می شود . ماده 90 آئین نامه اجرای اسناد رسمی مقید همین مضمون است به نظر می رسد قانون گذار مالیاتی بجای اینکه بگوید توقیف بیشتر از یک سوم حقوق ممنوع است مسامحتا گفته است توقیف دو سوم حقوق ممنوع است .
اشکال دیگری که در بند 1 ماده 12 قانون مالیاتهای مستقیم وجود دارد این است که میان حقوق بگیران عائله مند و غیر آن فرقی قائل نشده است .
منطقی تر آن بود که قانون گذار مالیاتی ، همچون ماده 90 آئین نامه اجرای اسناد رسمی و ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی ، میان افراد عائله مند و افراد غیر معیل فرق بگذارد . به اینصورت که درافراد عائله مند سقف حقوق قابل توقیف را یک چهارم و در افراد غیر معیل سقف حقوق قابل توقیف را یک سوم حقوق قرار بدهد . مطلب دیگری که ذکر آن را ضروری می دانیم این است که ماده 90 آئین نامه در صورتی که مدیون دارای افراد واجب النفقه باشد ربع حقوق او را قابل توقیف میداند درحالی که درماده 96 قانون اجرای احکام مدنی بجای تعبیر واجب النفقه از تعبیر زن یا فرزند استفاده نموده و مقرر داشته از حقوق افرادی که دارای زن یا فرزند باشند ربع حقوق ، بازداشت می شود . بین دو تعبیر یاد شده این تفاوت وجود دارد که افراد واجب النفقه اعم از زن و فرزند است به عنوان مثال اگر پدر با مادر شخص نیز نیازمند باشند جزو افراد واجب النفقه محسوب می شوند مواد 1106 و 1196 قانون مدنی نیز همین معنا را اثبات میکند . بنابر این ماده 90 آئین نامه اجرای اسناد رسمی که از عبارت افراد واجب النفقه استفاده کرده بطور دقیق ، منطقی و منطبق با قانون مدنی تنظیم شده و از این جهت بر ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی برتری دارد مطابق ماده 44 قانون کار ، چنانچه کارگر به کارفرمای خود مدیون باشد در قبال این دیون وی ، تنها میتوان مازاد بر حداقل مزد را به موجب حکم دادگاه برداشت نمود . درهر حال این مبلغ نباید از یک چهارم کل مزد کارگر بیشتر باشد .
تبصره – نفقه و کسوه افراد واجب النفقه کارگر از قاعده مستثنی و تابع مقررات قانون مدنی میباشد .
ح- دومین قانونی که پس از پیروزی انقلاب اسلامی و تشکیل حکومت اسلامی با توجه به مبانی فقهی ، مسئله مستثنیات دین را مورد توجه قرار داد و خصوصا مسکن متناسب را صریحا در زمره مستثنیات دین قلمداد کرد ، اصلاحیه ماده 69 آئین نامه اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا بود ، ماده 69 این آئین نامه که در سال 55 به تصویب رسیده بود ، در تاریخ 23 آذر ماه سال هفتاد بدین نحو اصلاح شد :
اموال و اشیاء زیر از مستثنیات دین است و بازداشت نمی شود :
1- مسکن متناسب با نیاز متعهد و اشخاص واجب النفقه او .
2- لباس ، اشیاء ، اسباب و اثاثی که برای رفع حوائج متعهد و اشخاص واجب النفقه او لازم است .
3- آذوقه موجود به قدر احتیاج سه ماهه متعهد و عائله او .
4- وسایل و ابزار کار کسبه ، پیشه وران و کشاورزان متناسب با امرار معاش خود و اشخاص واجب النفقه آنان .
5- سایر اموال و اشیائی که به موجب قوانین خاص ، غیر قابل توصیف میباشد.
تبصره 1- در صورت فوت متعهد ، دیون از کلیه اموال بجا مانده از او بدون استثناء چیزی استیفاء می شود.
تبصره 2- در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق الذکر ، رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل ، مطابق ماده 229 اتخاذ تصمیم خواهد کرد .
لازم به ذکر است که برابر ماده 229 آئین نامه مذکور ، رئیس ثبت مکلف است فورا مسئله را مورد رسیدگی قرار دهد و با ذکر دلیل ، رای صادر کند . تصمیم رئیس ثبت به افراد ذینفع ابلاغ می شود اشخاص ذینفع که به تصمیم رئیس ثبت اعتراض داشته باشند می توانند ظرف ده از تاریخ ابلاغ شکایت خود را به هیئت نظارت ثبت تسلیم نماید . هیئت نظارت مرجع رسیدگی به اعتراض مذکور است .
همانگونه که ملاحظه می فرمائید مفاد ماده 69 اصلاحی ، با قوانین قبلی از جهات ذیل متفاوت است :
1- تعابیری از قبیل حوائج ضروری که در قوانین قبلی بکار رفته
بود و احیانا مورد تفسیر هائی قرار می گرفت که موجب تضییق بر مدیون می شد در این اصلاحیه حذف گردید و عبارت نیاز متناسب با وضعیت خاص متهد و عرف محل به جای آن قرار گرفت . تعبیر اخیر ، مقید این معنا است که نیاز مدیون را باید بر اساس موقعیت اجتماعی و شئون عرفی مدیون ارزیابی کرد . حداقل معیشت متعارف ماده 55 تعزیرات حکومتی نیز باید بر اساس همین ضابطه تفسیر گردد . پیش از این به هنگام بحث از مبانی فقهی مستثنیات دین ، دلایل و مؤیدات خود را در این ارتباط ذکر کردیم ماده 69 اصلاحی نیز مؤید دیگری بر صدق آن تفسیر است .
2- آذوقه مورد احتیاج مدیون که پیش از اصلاحیه سال 70 به یک
ماه محدود می شد دراین اصلاحیه به میزان آذوقه سه ماهه افزایش یافته و بدین ترتیب آئین نامه اجراءاسناد رسمی ، با قانون اجرای احکام مدنی هماهنگ گردید .
3- در قانون اجرای احکام مدنی وسائل و ابزار کار ساده مدیون
استثناء شده بود . ابزار کار ساده ، اگر چه از نظر مفهوم بسیار روشن است لکن تشخیص مصداق آن بسیار دشوار است . بعلاوه بر فرض که تشخیص وسائل کار ساده آسان باشد لکن ممکن است آن وسائل ساده ، معیشت متعارف مدیون را تامین نکند و به بیان دیگر ممکن است که مدیون در امرار معاش خود ، بوسیله ابزار ساده به زحمت و مشقت بیافتد . به عنوان مثال برای کسانی که وضعیت شغلیشان اقتضاء کند که پی در پی کالاها را توزیع نمایند ، ترازوی مرغی ، ابزار کار ساده ای محسوب می شود در حالیکه توزین با ترازوی عقربه ای هم به حال فروشنده مدیون مناسبتر است و هم برای خریداران . مثال دیگری می آوریم شخص سالمند مدیونی را در نظر بگیرید که شغل او نجاری است ، اگر چه اره دستی ابزار کار ساده ای محسوب می شود لکن کار کردن با اره دستی برای او چندان آسان نیست بعلاوه با بکارگیری اره دستی کارش به کندی پیش می رود و در مسیر امرار معاش خود به مشقت می افتد . چنین کسی اگر در کارگاه نجاری خود ، یک دستگاه اره برقی داشته باشد ، نمی توان به بهانه استیفاء دیون ، اره برقی او را توقیف کرد . نظر به اشکالهای یاد شده در اصلاحیه ماده 69 وسائل ساده حذف شد و به جای آن وسائل متناسب با امرار معاش قرار گرفت .
عبارت وسائل تامین معیشت ، که در ماده 55 قانون تعزیرات بکار رفته است باید بر همین اساس تفسیر گردد . به بیان دیگر نباید پنداشت که منظور تدوین کنندگان قانون تعزیرات از وسائل تامین معیشت ، وسایل ساده تامین معیشت است بلکه مقصود آنان وسایل متناسب تعیین معیشت است .
تدوین کنندگان اصلاحیه ماده 69 آئین نامه اجرای اسناد رسمی لازم الاجراء عبارت آن را به دقت تنظیم کردند و محتوای آن را با مبانی فقهی و حقوق عرفی منطبق نمودند و از این جهت آئین نامه مذکور هیچ اشکالی نداشت عای الخصوص که در این آئین نامه منزل مسکونی صریحا جزو مستثنیات دین قرار گرفت با این وجود اصلاحیه مذکور تنها نسبت به آئین نامه اجرای اسناد رسمی به عمل آمده بود در حالی که مطابق ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی ، منزل مسکونی جزو مستثنیات دین شمرده نمی شد . از اینرو میان اجرای احکامی که از دادگاههای حقوق صادر می شد و اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا که به وسیله اجرای ثبت اسناد به موقع اجراء گذاشته میشد دو گانگی به وجود آمد بعنوان مثال خانمی که مهریه خود را از طریق اجرای ثبت به اجراء می گداشت نمی توانست منزل مسکونی شوهر را در مقابل مهریه اش توقیف کند در حالی که اگر برای وصول مهریه خود به دادگاه مراجعه میکرد ، پس از طی تشریفات قانونی و پس از صدور حکم می توانست با تقاضای صدور اجرائیه ، منزل مسکونی شوهررا توقیف کند واز محل فروش آن ، مهریه خود را وصول نماید . این دو گانگی و ناهماهنگی میان قانون اجرای احکام مدنی و آئین نامه اجرای اسناد رسمی ،ذهن و ضمیر مسئولین قضایی و حقوقدانان را می آزرد تا اینکه مراتب به استحضار فقهای محترم شورای نگهبان رسید .فقهای شورای نگهبان در طی نامه شماره 511/7621 مورخ 1/3/76 نظریه خود را به شرح ذیل اعلام فرمودند :
ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال 1356 مخصوص اموال منقول است و شامل مسکن نمیشود و الا ایها مسکن مورد نیاز متناسب شرعا از مستثنیات دین میباشد . (23) .
نظریه فقهای محترم شورای نگهبان دقیقا منطبق با تفسیری است که کمیسیون وزارت عدلیه در سال 1300 یعنی دقیقا 76 سال پیش از این ماده 630 قانون اصول محاکمات قدیم به عمل آورده است . ماده 630 قانون مذکور نیز وضعیتی مشابه ماده 65قانون اجرای احکام مدنی داشت در این تفسیر آمده است : چون این مبحث راجع به توقیف اموال منقول است تعرض به خانه مسکونی نشده والا آن نیز از مستثنیات دین است (24) .
به هر تقدیر شورای نگهبان با اعلام نظریه فوق ، به تمامی بحث های نظری حقوقی در این باب پایان داد و همانگونه که مسکن به طور مسلم در فقه مستثنیات دین شمرده می شد در حقوق ایران نیز یطور مسلم ، مسکن متناسب جزو مستثنیات دین قرار گرفت .
بررسیهای فوق به اثبات میرساند که ضابطه مذکور در ماده 69 اصلاحیه به همراه 5 بند آن ، نسبت به قانون تعزیرات حکومتی نیز قابل اجراء است لکن در ذیل ماده 69 آئین نامه ، دو تبصره وجوددارد که اعمال کامل آن دو تبصره در مورد قانون تعزیرات حکومتی ممکن نیست با این تفاوت که اعمال تبصره یک آئین نامه ، اساسا در مورد تعزیرات حکومتی امکان ندارد و اعمال تبصره دو آن درمورد تعزیرات حکومتی امکان ندارد و اعمال تبصره دو آن نسبت به قانون تعزیرات حکومتی ، نیازمند تغییراتی است که آن را با وضعیت خاص قانون تعزیرات حکومتی هماهنگ و سازگار سازد . توضیح اینکه مطابق تبصره 1 آئین نامه مذکور ، مستثنیات دین تنها در فرضی رعایت میشود که مدیون در قید حیات باشد والا در صورت فوت مدیون ، دیون او را از کلیه اموال به جای مانده ، استیفاء میکنند بدون آنکه مالی از اموال مدیون ، مورد استثناء قرار گیرد . به عبارت دیگر برای استیفاء دین از میت حتی میتوان مستثنیات دین را نیز توقیف کرد . لکن این وضعیت تنها در مورد دیون و دعاوی حقوقی صادق است نه در مورد جزای نقدی با از میان رفتن محکوم علیه ، حکم صادره کان لم یکن میگردد و با صدور قرار موقوفی تعقیب آثار جرم یا تخلف ، از میان میرود . امعان نظر در مفاد پاره از مواد قانونی همین معنا را به اثبات می رساند :
1- برابر ماده 8 قانون آئین دادرسی کیفری : تعقیب امور جزائی که از طرف مدعی العموم موافق قانون شروع شده است موقوف نمی شود مگر در موارد ذیل :
اول – بواسطه فوت یا جنون متهم یا مقصر .
دوم - … همانطور که ملاحظه می فرمائید قانون گذار ، فوت مقصر را موجب موقوفی تعقیب دانسته است . در حقوق قدیم ایران ، مقصر اصطلاحا در معنای مجرم یا محکوم علیه استعمال می شده است (25) . قرینه مقابله میان واژه متهم و واژه مقصر نشان می دهد که در بند 1 ماده 8 قانون آئین دادرسی کیفری ، منظور از مقصر همان محکوم علیه است ، به بیان دیگر قانون گذار ، واژه مقصر را بر کسی اطلاق نموده که از حد اتهام صرف گذشته و اتهام وارده در مورد او به اثبات رسیده است .
2-مطابق تبصره 2 از ماده 1 قانون نحوه اجرای رمحکومیت های مالی مصوب 11 تیر ماه 1351 : (… در صورت صغیر بودن و همچنین در موارد فوت یا جنون یا عفو یا تعلیق اجرای مجازات نقدی مباشر یا بعض از شرکاء و یا معاونین جرم ، سهم آنان از کل مبلغ جزای نقدی کسر می شود و سایرین متضامنا مسؤل پرداخت بقیه جزای نقدی خواهند بود . این مطلب که در صورت فوت مجرم ، سهم او از جزای نقدی کسر می شود در حقیقت عبارت اجرای موقوفی تعقیب در صورت فوت محکوم علیه است . از این جهت در نظام حقوقی ایران جزای نقدی همچون مجازات بدنی است که در صورت فوت محکوم علیه ، اجرای حکم منتفی می گردد . با این بیان دیدیم که تبصره 1 ماده 69 اصلاحیه آئین نامه اجرای اسناد رسمی ، در مورد تعزیرات حکومتی قابلیت اجرا ندارد. اما در مورد نحوه اعمال تبصره 2 نسبت به قانون تعزیرات حکومتی باید گفت آئین نامه اجرای اسناد رسمی از آن رو مرجع تشخیص مستثنیات متناسب را رئیس ثبت محل قرار داد که اجرای اسناد رسمی متوقف بر صدور اجرائیه از دایره اجرای ثبت است والا در ارتباط با تخلفات موضوع قانون تعزیرات حکومتی ، عای القاعده همان شعبه ای که حکم به جزای نقدی نموده و اجرائیه توقیف و فروش اموال را صادر کرده خود نیز مرجع تشخیص مستثنیات متناسب است النهایه چنانچه دادگاه صاحب صلاحیت در این جهت تردیدی داشته باشد می تواند نظریه کارشناس رسمی را ملاک عمل قرار دهد . همین حکم را می توان از مواد 25 و 26 و27 و 29 قانون اجرائیه احکام مدنی و ماده 256 قانون آئین دادرسی مدنی نیز استفاده نمود .
چند نکته درمورد ماده 55 قانون تعزیرات حکومتی و مواد مرتبط با آن
الف – در ماده 55 قانون تعزیرات حکومتی ، دوبار واژه تامین بکار رفته است . بار اول این واژه در معنای توقیف اموال که یک اصطلاح مربوط به آئین دادرسی مدنی است به کار گرفته شده است . برابر ماده 240قانون آئین دادرسی مدنی تامین عبارتست ازتوقیف اموال اعم از منقول و غیر منقول . اقدام به فروش اموال محکوم علیه بمنظور وصول جریمه 5 در ماده 32 آئین نامه قانون تعزیرات حکومتی پیش بینی شده ، پس از اقدام به توقیف ، به عمل می آید. به عبارت دیگر در جریان وصول جریمه نقدی ، ابتدا اموال محکوم علیه توقیف می گردد و سپس اموال توقیف شده به فروش می رسد . قانون اجرای احکام مدنی نیز ابنداء فصل دوم را به توقیف اموال اختصاص می دهد ( مواد 49 به بعد ) و سپس فصل سوم را با عنوان فروش اموال توقیف شده می گشاید (مواد 113 به بعد ) ترتیب یاد شده در آین نامه اجرای اسناد رسمی لازم الاجراء نیز رعایت شده است .
در ماده 55 ق . ت . ح . واژه تامین در معنای لغوی آن بکار رفته است . یکی از معنای واژه تامین در لغت ، عبارتست از تحصیل مطمئن ، یا تحصیل اطمینان آور ،وسائل تامین معشیت یعنی وسائل تحصیل معیشت . واژه معیشت نیز به نوبه خود دارای دو معنا است یکی معنای مصدری و دیگری معنای اسمی . معیشت در معنای مصدری خود مترادف با امرار معاش و در معنای اسمی خود مترادف است با آنچه بوسیله آن امرار معاش صورت می گیرد (26).
درقانون تعزیرات حکومتی ، معیشت در معنای اسمی آن مقصود نظر است . تحصیل معیشت یعنی تحصیل آن اموری که امرار معاش بوسیله آن صورت می گیرد از قبیل خوردنیها و آشامیدنیها و اموری از این قبیل .
ب – توقیف اموال شخص محکوم علیه در صورتی مجاز است که تمامی شرائط ذیل جمع باشند :
1-محکوم علیه ، محکوم به حکم قطعی باشد بنابراین چنانچه حکم صادره ، قطعیت نیافته باشد نمیتوان اقدام به توقیف اموال محکوم علیه نمود .
2- از تاریخ ابلاغ حکم قطعی به محکوم علیه ده روز سپری شده باشد و از اینرو قبل از آنکه ده روز از تاریخ ابلاغ حکم قطعی بگذرد نمیتوان اموال محکوم علیه را توقیف نمود .همین مهلت ده روز در ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی نیز پیش بینی شده است .
3- محکوم علیه مبلغ جزای نقدی را پرداخت نکرده باشد .
از شرایط سه گانه فوق ، شرط اول و دوم فقط در ماده 32 آئین نامه سازمان تعزیرات حکومتی ذکر شده است در حالیکه شرط سوم ، هم در ماده 32 آئین نامه ذکر شده است و هم در ماده 55 قانون نعزیرات حکومتی .
مفاد شرط اول ، بصورت یک قاعده کلی در ماده 1 قانون اجرای احکام مدنی نیز مقرر شده است : برابر ماده یاد شده هیچ حکمی از احکام دادگاههای دادگستری بموقع اجرا گذارده نمیشود مگر اینکه قطعی شده باشد . حکم قطعی حکمی است که یا اساسا قابل تجدید نظر نباشد و یا اگر قابل تجدید نظر است در مهلت مقرر مورد تقاضای تجدید نظر قرار نگرفته است و یا حکمی است که در محکمه تجدید نظر و در مقام تجدید نظر صادر شده است (27) . بر همین اساس و با توجه به مواد 22 و 24 آئین نامه سازمان تعزیرات حکومتی ، احکام صادره از محاکم تعزیرات حکومتی در موارد ذیل قطعی محسوب میگردد :
1 – احکام صادره از شعب بدوی به جزای نقدی معادل و یا کمتر از صد هزار تومان .
2-احکام سادره از شعب بدوی به جزای نقدی بیشتر از صدهزار تومان مشروط به آنکه حکم صاده در مهلت مقرر مورد تقاضای تجدید نظر قرار نگیرد . برابر ماده 24 آئین نامه سازمان تعزیرات حکومتی ، مهلت تجدید نظر خواهی برای محکوم علیه و شاکی 10 روز از تاریخ ابلاغ و نسبت به رئیس سازمان تعزیرات حکومتی و رئیس سازمان بازرسی و نظارت و نیز اعضای کمیسیون هماهنگی امور تعزیرات (28) تا سه ماه پس از تاریخ صدور حکم است .
3- احکامی که در مقام تجدید نظر و در شعبه تجدید نظر صادر میشوند و یا احکامی که در شعبه تجدید نظر مورد تائید قرار می گیرند.
ج- دانستیم که هر گاه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی ده روز سپری شده باشد و محکوم علیه همچنان از پرداخت جزای نقدی امتناع ورزد ، اموال او توقیف میگردد . همانگونه که در ذیل ماده 32 آئین نامه سازمان تعزیرات حکومتی آمده است اموال توقیفی باید به نرخ رسمی به فروش برسد . بدیهی است چنانچه اموال توقیفی از نوع کالاهای مستعمل باشد و یا اساسا فاقد قیمت مصوب باشد ، می باید کالا را با رعایت عرف و عادت نیز با رعایت مصلحت دولت و مصلحت محکوم علیه به فروش رسانید .
د- کالای توقیفی اگر از نوعی باشد که دارای شبکه توزیع معینی است ، فروش آن خارج از حیطه وظائف و اختیارات سازمان تعزیرات حکومتی است در این موارد مسئولین سازمان تعزیرات حکومتی ، مسئولین وزارتخانه های ذیربط را از جریان امر مطلع ساخته و آنان نیز به نوبه خود کالاهای توقیفی را از طریق شبکه های پیش بینی شده در اختیار مصرف کننده واجد شرایط قرار خواهند داد .
سازمان تعزیرات حکومتی در تاریخ 24/2/73 بخشنامه ای به همین مضمون صادر نموده و این بخشنامه را به کلیه ادارات کل تعزیرات حکومتی استانها ارسال داشته است در بخشنامه مذکور مقرر شده است:
… 1- به هیچ عنوان نسبت به صدور حواله و فروش کالاهای توقیفی از سوی مسئولین شعب تعزیرات اقدام نگردد .
2- چنانچه به موجب رای شعبه تعزیرات حکم به فروش کالاهائی صادر گردد ، فروش کالا توسط بازرگانی صورت پذیرد و مسئولین ادارات و شعب تعزیرات در امر فروش کالا ( خصوصا به پرسنل سازمان )دخالت ننمایند .
3-بدیهی است نظارت آنان جهت توزیع صحیح کالا نسبت به کالاهائی که حکم فروش آن صادر شده بلامانع است ولی مباشر اصلی ادارات بازرگانی هستند .
دو نکته مربوط به بخشنامه
1-این بخشنامه صرفا ناظر به کالاهائی است که دارای شبکه توزیع معینی هستند لذا در مورد سایر کالاهای مستعمل ، سازمان تعزیرات می تواند مستقیما و مستقلا اقدام به فروش کالا نماید .
2-ادارات بازرگانی که در بند 2 و 3 بخشنامه ذکر شده است ، موضوعیت ندارد بلکه منظور وزارتخانه های ذیربط و سازمانها و ادارات زیر مجموعه آن وزارتخانه ها هستند . به عبارت دیگر منظور وزارتخانه هائی هستند که شبکه توزیع را معین می کنند حال ممکن است وزارتخانه ذیربط وزارت بازرگانی باشد یا وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشکی ، یا وزارت صنایع و یا …. .
ه – منطقی ترین و آسان ترین راه برای توقیف و فروش اموال محکوم علیه آن است که توقیف اموال با تعتیل محل کسب او عملی گردد و هنگام فروش ابتدا کالاهای موجود در محل کسب و احیانا کاهای موجود در انبار او به فروش رسد . بنابراین هرگاه متخلف اقتصادی از پرداخت جریمه نقدی امتناع ورزد و محل کسبی داشته باشد و در آن محل کالاهائی موجود باشد عای القاعده دیگر اموال محل مسکونی او توقیف نمی شود مگر آنکه اموال موجود در محل کسب متخلف ، وافی به مبلغ جریمه نقدی نباشد که در این صورت با رعایت مستثنیات دین ، سایر اموال او نیز توقیف می گردد . به نظر می رسد که ماده 33 آئین نامه تعزیرات حکومتی به همین منظور و در همین زمینه مقرر شده است . برابر ماده 33 آئین نامه مذکور ، محل کسب یا فعالیت مستنکف از پرداخت جریمه تا وصول آن ، به رای شعبه رسیدگی کننده تعطیل خواهد شد .
تفاوتی که بین تعطیل در آئین نامه مذکور و تعطیل در مواد 2 ، 3 ، 12 ، 13 قانون تعزیرات حکومتی وجود دارد در این جهت است که در قانون تعزیرات حکومتی ، تعطیل محل کسب یکی از انواع مجازاتهائی است که در مورد متخلفین اقتصادی به اجراء گذاشته می شود. درحالیکه تعطیل محل کسب در ماده 33 آئین نامه ، مجازات متخلف نیست بلکه ضمانت اجرای مجازات است . توضیح اینکه در ماده 55 ق . ت . ح و در ماده 33 آئین نامه همان قانون مجازات متخلفان ، جزای نقدی است نه تعطیل محل کسب ، در نهایت نظر به اینکه فرد متخلف از پرداخت جریمه نقدی امتناع می ورزد اموال او توقیف می گردد و چون اموال موجود در محل کسب نباید به محل دیگری انتقال یابد ( مستفاد از ماده 77 قانون اجرای احکام مدنی ) توقیف اموال صرفا از طریق تعطیل محل کسب ممکن و میسور است .
تتمیم ( سؤال و جواب )
س- مستدعی است مستثنیات دین را بیان فرمائید .
ج- خانه محل سکونت و لباس مورد احتیاج اگر چه به جهت زینت و تجمل باشد و حیوان یا هر وسیله دیگری که برای سوار شدن به آن محتاج باشد بلکه لوازم خانه از قبیل فرش و پرده و ظروف برای خوردن و آشامیدن و طبخ نمودن برای خود یا مهمان با در نظر گرفتن مقدار حاجت بر حسب شان خود بطوریکه اگر آنها را بفروشد در زحمت و تنگی قرار می گیرد و سبب منقصت او می شود بلکه بعید نیست کتب علمیه برای اهلش بمقدار احتیاج بر حسب حال و مراتب علمی از مستثنیات دین باشد .
س- آیا خانه محل سکونت مدیون که از مستثنیات دین است مخصوص به حال حیات مدیون است یا شامل بعد از موت هم می شود ؟
ج- مخصوص به حال حیات مدیون است پس اگر بمیرد و غیر از خانه محل سکونت ، مال دیگری نداشته باشد باید همان خانه فروخته شود و مصرف دین گردد


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 12 مهر1389 توسط آرش یارانی

قلمرو مرور زمان در فقه و حقوق اسلامی



هر چند بررسی ماهیت و قلمرو اجرایی مرور زمان ، از دیر باز محط فحص و نظر در میان فقهای عظام بوده اما هرگز بحث از آن ، با بی مستقل نگشوده و استیفاء و اشباعی در خور نیافته است تا آنجا که حتی مرحوم صاحب جواهر که در جامع قواعد و مسائل فقهی، نگاهی فراگیر دارد، از ماهیت و مصادیق علمی مرور زمان ذکر به میان نیاورده است.
شاید بتوان گفت: تنها کلام صریح درباره مرور زمان، این جمله شیخ مفید است که در کتاب مقنعه می گوید: واعلم ان من ترک دارا او عقارا او ارضاًفی ید غیره قلم یتکل و لم یطلب ( لم یطالب) ولم یخاصم فی ذلک عشر سنین فلا حق له.
یعنی : هرگاه شخصی خانه یا مال غیر منقول و یا زمینی را در اختیار دیگری قراردهد و در طول ده سال از آن سخنی نگوید و آن را نطلبد و نسبت به آن مدعی نشود، دیگر حق اقامه دعوی از او ساقط می گردد.
اما همان گونه که یکی از حقوقدانان معاصر کشور ما اشاره نموده است. از دلیل و مستند روایی و نص فقهی، حکم مزبور ، اطلاعی در دست نمی باشد و مهمتر اینکه دکتر لنگرودی پس از استقرار اقوال فقها و بررسی متون فقهی درباره کلام شیخ مفید چنین می نویسد:
معلوم نیست چگونه پس از او ( شیخ مفید) فقها عموماًاین نظر را ( کلام شیخ مفید را پیرمون مرور زمان) رد نموده و از علت ذکر این مسأله ( مستند و دلیلی که شیخ بدان استنادنموده) سخنی نگفته اند.
در قانون مدنی ایران که برگرفته از متون فقهی وو اقوال و انظار مشهور فقهاست از مرور زمان ذکری به میان نیامده است اما مقررات راجع به مرور زما به اتباع از حقوق اروپا و با اقتباس از قانون مدنی فرانسه در آیین دادرسی مدنی کشورمان بازتاب یافته است.
در ماده 121 قانون آیین دادرسی مدنی، مرور زمان چنین تعریف شده است:
« مرور زمان عبارت از گذشتن مدتی است که به موجب قانون پس از انقضای آن مدت، دعوی شنیده نمی شود.»
که ظاهراًاین تعریف مصداق « تعریف شیء به اثر و غایت» یا معرفی شیء بر مبنای نتیجه مترتب بر آن است، که با توجه به تعریف مذکور می توان گفت: مرور زمان، دعوی مدعی را غیر مسموع نموده و در واقع توانایی صاحب حق را در اجبار متعهد بر انجام تعهد از طریق قضایی ، سلب می نماید، بنابراین با قبول مرور زمان و اتباع از آن، تنها حق اقامه دعوی از مدعی سلب می گردد اما این هیچ گاه در واقع و نفس الامر حق مدعی را ساقط نکرده و تعهد مدعی علیه را نیز زائل نمی گرداند.
این است که در ماده 725 قانون آییندادرسی مدنی آمده است:
« اگر مدیونی، دینی را که مشمول مرور زمان شده است ، به اختیار ایفاء کند نمی تواند به استنادمرور زمان، آن را از داین پس بگیرد.»
که از اطلاق ماده مزبور استنباط می شود که حتی اگر تأدیه دین با عدم اطلاع و یا غفلت مدیون از جریان مرور زمان و امکان ایراد آن در دادگاه انجام شود ویژه بر استرداد آنچه پرداخته است، قادر نخواهد بود.
و این دلیلی واضح بر آن است که مرور زمان حق و تعهدی را از بین نمی برد والا مدیون می توانست، انچه را به داین تأدیه نموده، پس بگیرد زیرا تعهدی که سازق شده دیگر بر نمی گردد و تأدیه دنی که موجود نمی باشد باطل و از مصادیق ایفای نارواست.
جالب تر اینکه در ماده 732 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است:
« برای اینکه دعوی به وسیله مرور زمان رد شود، لازم است که مرور زمان صریحاًایراد شود والا دادگاه نمی تواند رآساًبه استناد مرور زمان، قرار عدم استماع دعوی صادر کند.»
بنابراین اگر ایراد مزبور به عمل نیاید، دادگاه مکلف به رسیدگی و صدور حکم می باشد ، گر چه عدم ایراد مرور زمان معلول جهل موضوعی یا حکمی یا غفلت خواهد نسبت به امکان ایراد مرور زمان باشد.
خلاصه اینکه: مرور زمان در مقام اثبات مسقط حق اقامه دعوی از مدعی در دعاوی مالی است اما هرگز به مقام ثبوت راهی نداشته و نمی تواند سالب حق مدعی و یا عامل زوال تعهد مدعی علیه در حاق واقع محسوب گردد، بگذریم از ایننکه چون مقررات راجع به مرور زمان علی الاصل مخالف قواعد ایجادی و قوانین موجد حق است ، تا آنجا که می توان باید آن را مصداق استثنای بر اصل تلقی نمود،بنابراین در صورت م=حصول شک در سعه و ضیق مقررات مرور زمان ، باید این مقررات به گونه ای مضیق تفسیر شود.
شایان ذکر است که مرور زمان همان طور که از مدعی در دعاوی مالی اسقاط حق دعوی می نماید.گاه می تواند برای اشخاص ایجاد حق کند،همان طور که در قوانین گذشته آمده است:مرور زمان می تواند در تصرف( با گذشت مدت ده سال از تاریخ آن ) ، برای متصرف ایجاد حق می نماید و بدین ترتیب می توان گفت : مرور زمان دارای دو جنبه اثباتی و اسقاطی است گر چه جنبه اسقاطی در آن اعم و اغلب است و در هر صورت در موارد ایجادی و اثباتی با گذشت مدت مقرر و استقرار مرور زمان برای شخص تحصیل حق می شود که البته پس از حصول این حق،شخص می تواند از حق خود،اختیاراًصرف نظر نموده و اسقاط حق نمایدو مسلم مفهوم مخالف این سخن آن است که اسقاط حق قبل از تحقق مرور زمان لازم برای ایجاد حق معقول نیست زیرا اسقاط قبل از استقرار در واقع مصداق سلب امر غیر موجود و اسقاط مالم یجب است که بطلان آن در جای خود مبرهن و مدلل گردیده است.
اما در باب مبانی وضع مقررات راجع به مرور زمان در سیستمهای حقوقی معاصر به طور مفصل بحث به میان آمده است و در کشور ما گویاترین مبانی نظری از سوی آقای شهیدی بیان گردیده است، نامبرده در این باره چنین می نویسد:
عمده ترین مبانی که برای وضع مقررا مرور زمان می توان بیان کرد ، الف: نظم عمومی، ب ، اماره اعراض از حق است.
زیرا:
1-نظم عمومی ایجاب می کند که هرگاه صاحب حقی در طول یک مت معین به اختیار ،حق خود را در تصرف دیگر رها کند و اقدام به مطالبه آن ننماید، نتواند پس از آن مدت ، دستگاه قضایی را به رسیدگی نسبت به حق و اجبار دیگری به استرداد آن ، وادار نماید زیرا علاوه برآنکه رسیدگی به دعاویی که منشاء آنها مربوط به زمانهای بسیار گذشتهاست، سبب تراکم بیش از حد دعاوی و ایجاد اختلال در نظم قضایی می شود،از جهت کیفی نیز تشکیلات قضایی کشوررا در رسیدگی به دلایل قدیمی و کهنه که غالباًگذشت زمان پرده ابهام و تاریکی بر آن می کشد، سخت گرفتار می سازد به علاوه ، لزوم آرامش و ثبات اجتماعی، اجزه نمی دهد که اشخاص نسبت به حقوقی که در تصرف دارند، برای همیشه در تردید و تزلزل به سر برند و نتوانند با اطمینان در جهت حفظ و بهره برداری از متصرفات خویش سرمایه گذاری به عمل آورند.
2- اماره اعراض از حق که به عنوان یکی از معانی وضع مقررات راجع به مرور زمان معرفی شده است اشعار دارد : شخصی که در طول یک مدت با فراهم بودن امکانات در مقام مطالبه حق خویش برنمی آید، معمولاًباید از آن حق ، اعراض کرده باشد و چون اعراض،ابقاعی است که به طور الازم موجب سقوط تعهد از عهده مدعی علیه و زوال حق از مدعی میشود، بنابراین صاحب حق نمی تواند، پس از گذشتن مدت مقرر،متعهد زا ملزوم به انجام تعهد کند …و…
در پایاه خاط رنشان می گردد که مسأله مرور زمان از سوی فقهای محترم شورای نگهبا ن مخالف با شرع انور معرفی شده و در نظریه مورخه 7257-27/11/61 این شورای محترم آمده است :
مواد 731 قانون آیین دادرسی مدنی به بعد در مورد مرور زمان در جلسه فقهای شوریا نگهبان مطرح و مورد بررسی قرار گرفت و به نظر اکثریت فقهای شورا مواد مزبور که مقرر می دارد پس از گذشتن مدتی( ده سال- بیست سال – سه سال- یکسال و غیره) دعوی در دادگاه شنیده نمی شود. مخالف با موازین شرع انور تشخیص داده شد.
اما صرف نظر از آنچه درباره نظریه فقهای محترم شورای نگهبان از سوی دانشوران علم حقوق اعلام گردیده است که تفصیل آن در حوصله این نوشتار و در مصلاحیت راقم این سطور نمی باشد به مواردی در قوانین مصوب بعد از انقلاب شکوهمند اسلامی بر می خوریم که به صور ضمنی بر پذیرش مسأله مرور زمان در مقام اسقاط حق اقامه دعوی یا طرح شکایت یا تقدیم اتراض و تجدید نظر خواهی دلالت دارد، که از جمله به تعیین مهلت واخواهی برای آرای غیابی و تعیین مهلت تجدید نظر خواهی برای آرای حضوری و نیز تعیین مدت طرح شکایت کیفری در خصوص صدور چک بلا محل و ممنوعه می توان اشاره نمود.


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 12 مهر1389 توسط آرش یارانی

مالکیت صنعتی

 

موضوع مالکیت به نسبت تقسیمی که درباره آن بعمل آمده سه نوع میباشد
1- مالکیت بمعنی اعم که شامل انواع اموال منقول و غیرمنقول می باشد
2- مالکیت صنعتی و تجارتی که موضوع آن علامات صنعتی و تجارتی و حق اختراع و اسم تجارتی است
3- مالکیت ادبی که راجع است بر آثار ادبی نویسندگان و حق تالیف و تصنیف علما و دانشمندان
قبل از آنکه صنعت رو بتکامل رود چنین تقسیمی در بین نبود از مائه 16 میلادی به بعد در قاره اروپا موضوع صنعت و تجارت و اختراعات دامنه وسیعی پیدا کرد و از طرفی نیز برای حفظ آثار صنعتی و اختراعات صنعتگران و مخترعین و تشویق آنان مقرراتی بوجود آمد و چون دامنه اختراعات روزبروز توسعه میافت و صنعتگران از آن اختراعات استفاده می نمودند بتدریج در قوانین مربوط به حمایت آثار مخترعین و صنعتگران تحولاتی پدید آمد و تا بحدیکه امروز تمام دول صنعتی اروپا و امریکا و آسیا قوانینی برای حفظ حق مالکیت صنعتی و اختراعات اشخاص وضع و بموقع اجرا گذارده و از نظر آنکه موضوعات صنعتی و تجارتی و اختراعی تقریباً در تمام کشورها صنعتی یکسان است قوانینی که درباب حمایت آثار مالکیت صنعتی وضع شده است همه تقریباً متحدالمضمون و یک نواخت میباشد باستثنای کشورهائی که اساس مالکیت خصوصی به اشتراکی و ملی مبدل شده است که آنها مقررات مخصوصی برای حق اختراع و مالکیت ادبی دارند که بموجب آن موجبات تشویق دانشمندان و ادبا فراهم و حقوق مالکیت آنان محفوظ میباشد.
هرگاه از نظر تاریخی موضوع را مورد مطالعه قرار دهیم ملاحظه خواهیم نمود تا قبل از انقلاب کبیر فرانسه قانونی در مورد مالکیت صنعتی و تجارتی وضع نگردیده است – ولی اوضاع اروپا و سیر تحول تاریخی و بسط اختراعات موجبات حمایت صاحبان علامت صنعتی و مخترعین را قبل از انقلاب فرانسه هم فراهم ساخته است مثلاً در تاریخ 25 اکتبر 1711 حکمی از شورا شهر لیون صادر شد که بموجب آن تجارو کارگران کارخانه ها دزدیدن و فروختن و بکاربردن نقوشی که برای استعمال در روی محصولات کارخانه ها بآنها سپرده شده بود ممنوع شدند و هم چنین بموجب حکمی که در تاریخ سوم فوریه 1778 صادر شد برای مخترع نقشه حق تعقیب تقلید کننده آن علامت را مجاز نمود – بطوریکه ملاحظه می شود احکام و آئین نامه های مختلف و متفرق محلی چون پایه قانونی نداشت با از بین رفتن اصناف از بین میرفت و صاحبان صنایع لیون همواره از رقابتهای مکارانه که درباب محصولات آنان میشد شکایت داشتند.
اولین مرتبه در تاریخ 18 مارس 1806 قانونی در باب حمایت مالکیت صنعتی در فرانسه (برای شهر لیون) وضع گردید که بموجب آن هیئتی از اشخاص مطلع و اهل فن تشکیل و وظیفه آنها حفظ حقوق مالکیت نقوش و طرحهای اشخاص بود. این قانون را حکم صادر مورخه اوت 1825 کامل نموده و این دو متن امروز اساس طرحهای قانونی موضوع مالکیت صنعتی را تشکیل میدهند.
حق اختراع بموجب قانونی که در سال 1844 وضع گردیده است حمایت شده و این شامل یک محصول یا نتیجه صنعتی تازه و بدیع میگردد.
اساس قوانین بر این قرار داده شده که من جمله یک نقشه را وقتی صنعتی مینامند که خود مستقلا دارای ارزشی باشد قطع نظر از جنسیکه در روی آن نقشه ترسیم شده است و شرط اساسی برای کسیکه میخواست از حق انحصاری نقوش و نمونه ها استفاده نماید ابداع و تازگی آن میباشد بموجب قانون 1806 میبایستی یک دانه از نقشه و نمونه آنرا در شورای مردمان بصیر مهر و موم نموده امانت گذارند و برای امانت گذاردن آن مقرراتی وضع گردیده و چنانچه برخلاف قانون صاحب نقشه و نمونه از ودیعه قرار دادن آن خودداری مینمود از مزایا و حمایت قانونی نمیتوانست استفاده نماید.
یکی از مزایای قانونی حق استفاده انحصاری صاحب علامت و اختراع بود و تقلید کنندگان در مواردی که نقشه و نمونه را مورد تقلید قرار میدادند از طرف صاحب آن تعقیب میشدند و چنانچه سوءنیت تقلید کننده محرز نمیگردید فقط در دادگاه حقوقی موضوع قابل تعقیب بود.
از تفسیریکه از ماده 426 قانون جزای فرانسه نمودهاند در مواردی که شخص جنسی را که دارای علامت تقلید شده باشد با سوء نیت بفروش رساند یا از خارج وارد کند نیز قابل تعقیب جزائی میباشد مجازات اشخاص در این موارد پرداخت جزای نقدی در مورد تقلید کننده از 100 تا 2000 فرانک و در مورد فروشنده از 25 تا 500 فرانک بوده است و در هر حال نمونه نقشه یا قالب و سایر اسبابهائی که تقلید بوسیله آنها انجام شده توقیف خواهد شد ولو آنکه متهم بعلت عدم احراز سوءنیت از جرم انتسابی تبرئه شود.
ماده 9 قانونه 26 نوامبر 1783 مقررات راجع به نقشه و نمونه ها را با شرط معامله متقابله قابل اجرا درباره خارجیها هم میداند بموجب این شرط چنین فرض شده که هرگاه شخص خارجی که نقشه خود را در فرانسه تودیع نماید مثل ودیعه گذارنده تبعه فرانسه حمایت خواهد شد و اگر خارجی در خارج از کشور فرانسه تودیع کرده میتواند در فرانسه هم آنرا تودیع نماید مشروط براینکه تودیع او که در خارجه بعمل آمده مهر و موم شده و همچنین صاحب حق در خارج از فرانسه از اختراع خود استفاده ننموده باشد اولین مرتبه در تاریخ 20 مارس 1883 در برن قرارداد بینالمللی تنظیم و بموجب آن اتحادی بین دولی که بآن قرارداد ملحق شدند برای حمایت مالکیت صنعتی بوجود آمده است این اتحادیه در برن دفتری بنام (دفتر بینالمللی اتحاد برای حمایت مالکیت صنعتی) دارد و در اول ژانویه 1900 شامل 17 کشور بوده است بموجب این قرارداد اهالی کشوریکه جزء امضاکنندگان قرار دارد نمیباشند ولی در کشوری که جزء ملحق شدگان بقرارداد مذکور میباشد اقامت داشته و دارای موسسات صنعتی یا تجارتی باشند در تمام حالات مختلفه از مزایای تصدیق حق اختراع برخوردار خواهند شد و نیز از نقشه و نمونه و نام تجارتی با تمام مزایائی که قانون آن کشور در حال حاضر یا بعداً بآنها اعطا نماید استفاده خواهند نمود.
علامت مشخصه marque Enblematique منظور از علامت صنعتی و تجارتی تمام علائمی است که برای تشخیص و تمیز بین محصولات کارخانه یا تجارت بکار میرود بعبارت اخری علامت مذکور میرساند که فعلاً آن محصول از فلان کارخانه خارج و بوسیله فلان تاجر بفروش میرسد این علامت بمنزله یک قسم امضائی در روی محصولات صنعتی میباشد و انسان از اشتباه آن با محصولات دیگریکه نظیر آنها و از کارخانه های دیگر خارج شده محفوظ میدارد.
در قرون وسطی نیز علامات مورد حمایت قرار میگرفتند ولی البته موضوع آن در باره پاره از محصولات صنعتی آنان بود اولین دفعه در سال 1564 بموجب فرمانی مقرر شد که اشخاصیکه علامات منصوب در روی ماهوت – طلا – نقره – ابریشم را تقلید نمایند به مجازات کسانیکه سکه قلب زده اند خواهند رسید.
بعد از انقلاب فرانسه در سال ششم جمهوری قانونی وضع و مقرراتی برای حمایت علائم واسم تجارتی وضع شد و صفت مشخصه علائم این بود که اولاً باید از سایر علامات متمایز باشد و با آنها اشتباه نشود ولی این نکته که باید علامت با محصولی که در روی آن بکار رفته تناسبی داشته باشد یا نه موردنظر نبود – و ثانیاً باید علامت تازه گی داشته و منظور از تازگی اینست که شکل مخصوصی باشد که تا آنوقت بتصور کسی خطور نکرده است.
قانونی در 1857 برای حمایت علامات وضع شد که بموجب آن علامتی حمایت خواهد شد که قبلاً تودیع شده و منظور این است که عامه مردم مطلع شوند از اینکه فلان علامت برای تشخیص فلان موضوع ساخته شده و عنوان انحصاری برای صاحب آن دارد و اشخاص دیگر حق استفاده از آنرا ندارند و نیز به تودیع کننده اجازه میدهد که تقلید کننده را مورد تعقیب جزائی قرار دهد .
و نیز بموجب قانون مزبور اثر تودیع برای 15 سال است، و ممکن است آنرا هرچند نوبت بخواهند تجدید نمایند ولی اگر در راس 15 سال تجدید تودیع بعمل نیاید صاحب علامت حق مالکیت را از دست نمیدهد فقط ضمانت اجرای آن زائل میگردد – استفاده از علامت را میتوان جزاً یا کلاً بدیگری انتقال داد.
بموجب این قانون تقلید علامت ممنوع است و تقلید علامت صنعتی وقتی تحقق خواهد یافت که علامت را در روی یک جنسی استعمال نمایند خواه همان جنس باشد که صاحب علامت آنرا برای آن اختصاص داده یا روی جنس دیگر علاوه بر این تقلید علامت صنعتی در موردی هم که تقلید در جزئیات غیرمحسوس هم با علامت واقعی اختلاف داشته باشد باز تحقق میاید- و در جای دیگر قانون کسی را که از راه حیله علامتی را تقلید نماید برای آنکه خریدار را باشتباه اندازد مجازات مینماید در این موارد منظور از تقلید باشکال مختلف میباشد ولی در هر حال باید اشتباه ممکنالوقوع باشد و همچنین سوءنیت هم محرز باشد.
ماده 8 قانون 1857 نسبت به کسی که علامتی را با خصوصیاتی مورد استعمال قرار دهد که برا ی فریب دادن تهیه کرده و همچنین کسی که مخصوصاً متاعی را بفروش رسانیده یا بمعرض فروش قرار داده که دارای علامت تقلبی که برای فریب خریدار بکار برده باشند مورد مجازات قرار داده است ولی در هر حال سوءنیت باید محرز شود – مجازات تقلیدکنندگان علامت حبس و جزای نقدی است یا یکی از این دو و نیز دادگاه میتواند اسباب واثاثیه ساختن علامت را توقیف یا از بین ببرد قانون مذکور متضمن مقررات دیگری از نظر حقوق بینالملل و حمایتی که قانون در باره علامات صنعتی بخارجی ها اعطا نموده است که اساس آن معامله متقابله میباشد – و از ذکر جزئیات خودداری میشود آنچه در باب سابقه تاریخی موضوع مالکیت صنعتی بیان شد برای اطلاع از مبانی آن کافی است – و تا اندازه نیز تکامل قانون مزبور را روش می سازد.
اما راجع بکشور ایران جون در قرون گذشته ایران وضع صنعتی نداشته احتیاج بوضع مقرراتی در این مورد احساس نگشته و در ادوار قانونگزاری سابقه از این جهت نمیتوان بدست آورد.
اول دفعه در سال 1304 قانونی تحت چند ماده برای ثبت علائم صنعتی و تجارتی تدوین گردیده ولی بعلت اختصار قانون مذکور درباب جزئیات قضیه و حمایت علامت ثبت شده ساکت بود در سال 1310 قانونی تحت 51 ماده تدوین گردید و نیز در مرداد 1310 مواد 244 و 249 قانون مجازات عمومی اصلاح و برای جلوگیری از رقابت مکارانه و حمایت علامتات صنعتی و تجارتی که در ایران به ثبت رسیدهاند مقررات جزائی وضع گردید باین ترتیب کشور ایران بسیار ممالک صنعتی و تجارتی ملحق شد ولی در عمل خارجیها از این قانون بیشتر استفاده مینمایند زیرا محصولات ممالک صنعتی بممالک عقب افتاده مثل ایران بحد وفور وارد میشود و برای حفظ و حمایت علامات و اختراعات صاحبان علامت به ثبت آنها در ایران مبادرت مینمایند بموجب ماده 1 قانون ایران هر قسم علامتی اعم از نقش – تصویر رقم – حرف – عبارت مهر- لفاف که برای تشخیص امتیاز محصول صنعتی تجارتی یا فلاحتی اختیار می شود. علامت صنعتی و تجارتی شناخته خواهد شد و بموجب ماده 2 قانون هرکس علامت خود را به ثبت رساند حق انحصاری در استعمال آن برای او ایجاد خواهد شد.
علامات تجارتی با صنعتی خارجیها نیز در ایران میتوان ثبت و مورد حمایت واقع گردد و شرط اصلی حمایت در این مقام اینست که دولت متبوع خارجی هم بموجب عهدنامه یا قانون علامات صنعتی یا تجارتی ایران را مورد حمایت خود قرار دهد در این باب از تاریخ وضع قانون قراردادهائی با دول صنعتی اروپا مثل فرانسه – انگلستان سوئد- دولت شوروی تنظیم شده است.
مدت حمایت علامات صنعتی و تجارتی ثبت شده در ایران ده سال و این مدت همواره ممکن است تجدید شود – کلیه اختلافاتیکه در باب ثبت یا حق تقدم اشخاص در باب ثبت علامت حاصل شود در دادگاه شعبه اولی شهرستان تهران مطرح خواهد شد – و هرگاه ضمن دعوای جزائی متهم دعوی مالکیت علامت مورد بحث را نماید طبق ماده 49 خساراتی که ذیحق میتواند از طرف خود دریافت دارد شامل ضررهای وارده و منافعی خواهد بود که ذیحق از آن محروم شده است « این ماده اولین قانونی است که در موضوع (عدمالنفع) در ایران وضع گردیده است»
اختراعات – چون هر قسم اختراعی برای ایجاد یا پیشرفت تمدن بکار میرود اختراعی که قابل ثبت باشد ثبت آن برا ی مدت بیش از 20 سال قابل تجدید نخواهد بود و چنانچه اختراعی در مدت پنج سال مورد استفاده واقع نگردد ثبت آن کان لم یکن خواهد شد و درباب ثبت اختراع در ایران ماده 44 قانون عهدنامه یا معامله متقابله قانونی را لازم شمرده است بموجب ماده 249 اصلاح شده قانون مجازات عمومی برای اشخاصیکه مرتکب جعل شده یا علامت مجعول را مورد استفاده قرار دهند و همچنین کسیکه علامت ثبت شده دیگری را بدون اجازه صاحب آن استعمال نماید و یا اگر محصولی را بمعرض فروش قرار دهد که در روی آن علامت مجعول یا متعلق بغیر بدون اجازه صاحب آن باشد و یا کسیکه علامتی را خواه با الحاق یا کسر یا تغییر دادن قسمتی از خصوصیات آن تقلید نماید یا با علم به تقلیدی بودن آن علامت را استعمال کند و نیز کسیکه محصولی را که دارای علامت مجعول یا تقلیدی بوده یا دارای علامتی باشد که بدون اجازه استعمال شده باشد از ایران صادر یا وارد کند بحبس تادیبی از سه ماه الی سه سال و بجزای نقدی از یکهزار تا ده هزار ریال یا بیکی از این دو مجازات محکوم خواهد شد بطوریکه ملاحظه میشود قانونگذار برای حمایت علامت صنعتی ثبت شده در ایران تمام اقسام و صوریکه یک علامت ممکن است مورد تعدی غیر واقع شود در نظر گرفته و آن را ممنوع و مجازاتی برای مرتکب آن منظور کرده است و همچنین اختراعات ثبت شده در ایران را مورد حمایت قرار داده بطوریکه برای کسیکه هرقسم تجاوزی نسبت بحق صاحب ورقه اختراع بعمل آورد خواه با ساختن محصولات خواه با استعمال وسائلی که موضوع ورقه اختراع است جعل محسوب و مرتکب از سه ماه تا 6 ماه بحبس تادیبی یا بهزار ریال تا ده هزار ریال جزای نقدی یا هر دو مجازات محکوم میگردد.
قانون گذار در دو مورد در این قانون جعل را جنحه قرار داده و مجازات حبس تادیبی برای مرتکب آن تعیین نموده است – چنانچه جاعل کارگر یا مستخدمی باشد که در کارخانه یا بنگاه مخترع مستخدم یا کارگر بوده و نیز چنانچه جاعل با کارگر مخترع تبانی یا شرکت نموده و بدستیاری او از طرق فنی موضوع اختراع اطلاع یافته باشد و نیز هر کسیکه نظر بمقام فنی یا امانت داری از اسرار راجع باختراع با طرز اجراء اختراعی مطلع شده و آن را افشا نماید یا بطریق دیگر سوء استفاده کند بتفاوت بحبس تادیبی از 6 ماه تا دو سال و یکسال تا سه سال محکوم خواهد شد در تمام موارد تعقیب بعهده شاکی خصوصی و یا بعهده دادسرای شهرستان خواهد بود در هر حال چنانچه بزه ارتکاری در سایر شهرهای ایران واقع شود دادرسی آن در تهران بعمل خواهد آمد.
مدال و نشان صنعتی
راجع بمدال و نشان صنعتی در قوانین ما سابقه وجود ندارد ولی در نزد ممالک صنعتی این موضوع اهمیت شایان توجه دارد مدال یا
نشان هائیکه در یک مسابقه صنعتی در نمایشگاهها بصاحب مال و متاعی داده می شود وسیله است که بمصرف کنندگان آن جنس خوبی و مرغوبی آن را توصیه می نماید و مصرف کنندگان این متاعها حق دارند که از ارزش آنها اطمینان حاصل نمایند و اشخاصیکه برخلاف حق متاع خود را باین قبیل نشان ها بیارایند تحت تعقیب قرار خواهند گرفت بموجب قانون 30 آوریل 1886 در فرانسه این اقدامات از نوع جنحه تشخیص داده شده و مجازات آن جزای نقدی و حبس می باشد.
اسم تجارتی
مبتکر موضوع اسم تجارتی ممالک صنعی اورپا میباشند و در قوانین ایران سابقه وجود ندارد در سال 1311 ضمن وضع قانون تجارت در باب 14 مقرراتی راجع باسم تجارتی وضع شده است در این قانون تعریفی از اسم تجارتی نشده فقط راجع به ثبت آن موادی تدوین نموده اند و بموجب ماده 576 ثبت اسم تجارتی اختیاری است مگر در مواردی که وزارت دادگستری ثبت آنرا الزامی داند و طبق ماده 578 حق انحصاری برای کسیکه اسم تجارتی خود را به ثبت رساند تامین شده است و بنابراین شخص دیگر در همان محل از داشتن آن اسم محروم میباشد ولو آنکه اسم تجارتی ثبت شده نام خانوادگی او باشد در ماده 583 حق تنظیم نظامنامه ها مربوط به ثبت اسم تجارتی و محاکمه آن بوزارت دادگستری داده شده ولی اقدامی در این مورد بعمل نیامده از این جهت قانون مذکور قابل اجرا نیست.
اسرار کارخانه
مخترعی ک اختراعی در یک موضوع صنعتی مینماید بوسیله ثبت آن و بدست آوردن تصدیق اختراع حق استفاده آنرا برای خود محفوظ میدارد ولی اسرار کارخانهها مورد حمایت قانون واقع نشده مگر در موردیکه کسی بر اثر اینکه محل اعتماد مخترع بوده و از سر مذکور آگاهی حاصل نموده آنرا انتشار دهد چنین شخصی طبق مقررات قانون مجازات خواهد شد.


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 12 مهر1389 توسط آرش یارانی

بیع کالی به کالی



چکیده: اجتماع فقهابربطلان بیع کالی به کالی است ،منتهی باید دیدمفهوم دقیق این کلمات چیست وشارع دقیقاّ چه چیزی رانهی فرموده است . این تحقیق نشان خواهدداد آنچه نهی شده بیعی است که درآن ثمن ومثمن هردودینی باشند که قبل از بیع وجودداشته اند نه آنکه به موجب بیع به وجود آمده وبه صورت نسیه برعهده طرفین قرارگیرند ، بیعی که خصوصاّ درتجارت بین الملل بسیاررایج است وبطلان آن موجب اشکال درجریان تجاری می گردد، نظریه فوق مستظهر به اقوال برخی فقهای عظام نیز هست که درنتیجه مورد اجماع رامحدود به همان بیع دو دین سابق برمعامله می کند، ضمن آنکه اجماع دراین خصوص مستند است و خود دلیل مستقل محسوب نمی شود.
بحث رامی توان از دیدگاه دیگر نیز مطرح کرد. بدین ترتیب که این گونه قراردادها فی نفسه بیع نیستند بلکه ،،قرارداد برای بیع،، هستند.در آغاز سخنی از دید گاه قانون مدنی نیز پیرامون مساّ له مطرح شده است.
در زمانهای گذشته نیاز ومعمول نبود که تجار به طریقی تجارت کنند که درعقد، ثمن ومثمن هردو موّجل باشند. خصوصاّ درمواردی که تجارت بین المللی بود یعنی مثلاّ تاجری از هند متاعی می خرید ودرایران فروخته، کالای دیگر خریداری می نمود ودر یمن به فروش میرساند و همین طور ادامه می داد وخواسته اش اعم ازجنس ونقد،همواره به همراه کاروان بااوبود وجهتی درکارنبود که حتی بیع سلف یانسیه کند واصلاّ خلاف حزم وقاعده بود که شخصی به تاجری این چنین نسیه بفروشد یاخرید کنداز وی به سلف . چه بسادیگر هرگزهمد یگررا نبینند وسرمانه آنان سوخت شود . بنابراین معامله موّجل که مشهور به کالی به کالی شده است درآن زمانهامورد نداشت ، به خلاف امروزه که عمده تجارت جهانی به صورت مزبور صورت می گیردوچه بسا خریدار وفروشنده همدیگررانبینند واز طریق مکاتبات ووسایل ارتباطی وسیع وسهل وارزان عقدی را منعقد سازند وهنگام تحویل کالا، متصدیان حمل مستقل مانند خطوط معظم کشتیرانی آ راتحویل بگیرند وبانکها نیز درازاء دریافت استادی بهای معامله را درزمان مقرر بپردازند . دراین روزگار معقول نیست که خریدار وجه معامله یا ثمن بیع رانقداّ به طرف دیگر بپردازد به این انتظار که درموعد مقرره اومافی الذمه خودرا معین وتحویل کشتی دهد . هم اکنون با تمام تمهیدات وگرفتن ضمانتهای حسن انجام کار یا ضمانت پیش پرداخت ، هنوز شاهد اختلافات طرفین وچه بسا نیرنگ وتقلب یکی از اطراف معامله هستیم ، چه رسد به اینکه ثمن معامله از پیش یرداخت شود تااز شبهه بطلان بیع کالی به کالی (موّجل به موّجل) درامان باشند. به هرحال این مساّله امروزه مبتلا به است ودرآمد ارزی کشورها اعم از آنکه صادرات نفتی ومواد معدنی داشته باشند یاصادرات محصولات ومصنوعات کشاورزی وصنعتی ، به طور عمده از بیع کالی به کالی تحصیل می شود . واردات نیز که عکس صادرات است قهراّ همین وضع رادارد ودرکشورهای توسعه نیافته شامل خوراک، پوشاک ووسائل حمل ونقل وغیر اینها می شود.
اگر قرار باشد به طور اجمال وبا یک کلمه بیع کالی را باطل بدانیم مشکل عظیمی درزندگی مسلمین پیش می آید.
خوشبختانه با تحقیق وتفحص در متون فقهی ومستندات حکم ، ملاحظه می شود که شهرت مزبور، کاملاّ با آ نچه درشرع هست تطبیق نمی کند ومساّله قابل تفصیل وتحلیل وبررسی است.
ما دراین تحقیق ، ابتدا به طور اختصار موضوع رااز دیدگاه حقوق موضوعه (قانون مدنی) وسپس از لحاظ فقهی مورد بررسی قرارمی دهیم .بررسی مادربخش اخیرمفصل ترخواهد بودزیرا نظرات حقوقی نیز دراساس ، مبتنی برآراء فقها ودانشمندان علوم شرعی است .
بخش اول . مساّ له اط دیدگاه حقوق موضوعه
درهیچ جای قانون مدنی ونیز سایر قوانین به صحت یا بطلان بیع کالی به کالی تصریح نشده ولذا بااستناد به عمومات قانون مزبور نظیرماده 219درلزوم رعایت عقود ونیز ماده 10، چنین معامله ای صحیح توبرای طرفین لازم الرعایه است وبه عبارت دیگر عوضین دراین نوع معامله به8 ملکیت طرفین در می آید ومستقر می گردد.
بااین حال بد نیست به شبهائی که بععضاّ درمورد بطلان عقد مزبور مطرح شده نیز اشاره شده ، پاسخی به آنهاداده شود.
1. گفته شده درماده 314قانون مدتی که مقررداشته ،،……دربیعی که قبض شرط صحت است ، مثل بیع صرف، انتقال از حین حصول شرط است نه حین وقوع بیع معلوم می شود که غیر از بیع صرف بیع دیگری نیز هست که درآن ،،قبض،،شرط صحت است ومورد مزبور همان بیع سلم (سلف) است که اگرثمن در مجلس قبض نشود به صورت کالی به کالی درمی آید وقانوگذار خواسته تابیع سلم بدین صورت در نیاید که باطل باشد.(1)
بدین شبهه چند پاسخ می توان دا د:
اولاّ بطلان بیع کالی به کالی نه به جهت عدم قبض است . زیرا قبض به لحاظ رتبه ، متاّخر از اصل اعتبار وتاّ ثیر ایجاب وقبول است ولذا آن رادرامثال بیع صرف وسلم ،،شرط صحت،، دانسته اند .یعنی باوجود قبض وضمیمه آن به ایجاب وقبول ، بیع صرف یاسلم صحیح وموّثر می شود ودرصورت عدم تحقق آن آنچه به نام ایجاب وقبول انجام شده کان لم یکن محسوب خواهد شد. ولی درجایی که بیع فی حد نفسه بنابه دلائل دیگر نظیر اخبار یااجماع باطل است وجود وعدم قبض مطرح وموّثر نیست . به عبارت دیگر حتی اگر بعد از انشاء بیع به نحو کالی به کالی، عملاّ عوضین یایکی از آ نها قبض بشود باز بیع باطل است . بیع صرف وسلم ، به خودی خود جایزند منتهی شرایطی دارن که ازجمله لزوم قبض است .به خلاف بیع کالی به کالی که بحث برسربطلان آن است نه شرایط صحت آن . درعبارت ماده نیز اشعار به این نکته هست ، آنجا که می گوید : ،، انتقال از حین حصول شرط است نه حین وقوع بیع،، یعنی وقتی قبض انجام شد بیع از زمان ایجاب وقبول وقوع یافته است منتهی به حکم قانون، انتقال اززمان قبض است نه ازهنگام وقوع بیع.
ثانیاّ درشبهه ، مصادره به مطلوب شده است . زیرا ازابتدا فرض کرده بیع کالی به کالی باطل اعلام شده که می گوید دراین ماده قانونگذار خواسته بیع سلم مانند بیع کالی به کالی نشود که باطل است درحا لی که قراربود در استدلال ، بطلان بیع سلم بدین شکل، به بطلان بیع کالی به کالی منتقل شود که دلیلی بربطلان آن درقانون نیست به بیان دیگر دراستدلال مزبور برای بطلان بیع سلم بدون قبض ، به بطلان بیع کالی به کالی تمسک شده ، درحالی که می بایست برعکس این عمل شود یعنی از بطلان چنان بیعی ، برای بطلان کالی به کالی دلیل آ ورده شود.
ثالثاّ درهیچ جای قانون برلزوم قبض ثمن درسلم تصریح نشده لذا خود این دلیل محتاج اثبات است .
رابعاّ . بااین گونه استحسانات وبرداشتهانمی توان درمقابل عمومات ، حکم به بطلان نوعی عقد کرد بلکه نیاز به تصریح در قانون دارد (ماده10ق.م.
2. ماده 341می گوید ،،بیع ممکن است مطلق باشد یامشروط ونیز ممکن است که برای تسلیم تمام یاقسمتی ازمبیع ویابرای تاّدیه تمام یاقسمتی از ثمن اجلی قرارداده شود،، گفته شد از مثالهایی که ماده مزبور آورده واکتفا به شرط تاّجیل برای مبیع یا ثمن نموده معلوم می شود تاّجیل درهردو را به نحو مشروط در عقد صحیح نمی داند.
برای پاسخ به این شبهه نیز باید متذکرشد
اولاّ . به چه دلیل باید قاطعانه گفت ماده در مقام بیان شرط تاّجیل درثمن ومثمن است . شاید در پی بیان این است که شرط تاّجیل در،،تمام،، یا ،،قسمتی،، از عوضین بلا اشکال است . به عبارت دیگر برای تجویز تقسیط در تحویل وپرداخت مبیع ویا ثمن است که اتفاقاّ عام البلوی است ودر بسیاری از موارد ، مبیع در بسته های مختلف ودرمراحل گوناگون تحویل می شود وثمن نیز معمولاّ به اقساط وبه تناسب پرداخت می گردد، همان طور که ممکن است یکی از عوضین نقد ودیگری به اقساط باشد.
ثانیاّ همین طور که درپاسخ به شبهه نخست گفته شد برای باطل دانستن یک نوع یا قسمتی از عقود، استحسان وپرداخت ازقانون آن هم به نحو اجمال وابهام کافی نیست بلکه صراحت قانون لازم است همانطورکه درماده 10ق.م.بدین قاعده تصریح شده است.
بخش دوم .مساّ له از دیدگاه فقهی
آنچه دراین بخش گفته می شود از باب طرح وبررسی مساّله وجوانب آن است واینکه واقعاّ فقهای عظام چه نظری درمساّله داشته اند وموضوع راچکونه مورد بحث قرارداده اند . شک نیست همانطورکه در مقدمه متذکر شدیم دلیلی وجود نداشته که مساّله در گذشته به جهت آنکه چندان مبتلابه نبوده در کتابهای فقهی به طور گسترده وکامل مورد بحث قرارگیرد ولی در عین حال درمواردی که به آ ن پرداخته شده نظیر بحث درشرائط سلم درباب بیع ، درباب دین واجمالاّ در تقسیم بیع به نقد ونسیه وسلم وکالی به کالی،به بحث پیرامون مساّله پرداخته ونکات دقیق ومطالب راهکشایی بیان شده است .
الف . مدارک حکم
برای بطلان بیع کالی به کالی به اخباررسیده واجماع استناد شده است،
اول. اخبار
1. از پیامبر (ص) نقل شده که از بیع کالی به کالی نهی فرموده اند، با این عبارت ،، نهی النبی عن بیع الکالی بکالی،،
این روایت از طریق عامه نقل شده وایشان خود قائل به ضعف آنند. (2)
2.از طریق خاصه از پیامبر (ص) نقل شده که فرمودند :،،لابیاع الد ین بالدین ،، (3)
3همچنین درروایت صحیح از امام نقل شده که فرمودند: فی بیع الدین قال لاتبعه نسیاّ فاما نقداّ فلیبعه بماشاء ،،(4)
4.از امام موسی بن جعفر علیهماالسلام راجع به سلمی سوال شد که ثمن آن دین باشد: سالته عن السلم فی الدین قال : اذ قال اشتریت منک کذا وکذابکذا وکذا فلاباس،، (5)
حضرت فرمودند اشکال ندارد .
دوم . اجماع
در بطلان بیع کالی به کالی به اجماع نیز استناد شده است .(6)
البته با توجه به اینکه درمساّله روایت هست اجماع نقل شده ، اجماع مستند است ودر احتساب آن به عنوان یک دلیل مستقل اشکال است .
ب. بحث وبررسی
اگر مستند حکم راحدیث نبوی نقل شده از طریق عامه بدانیم ، این روایت همان طورکه ذکرشد نزد عامه هم تضعیف شده ولی صاحب چواهر گفته است اصحاب (علمای شیعه ) بدان عمل کرده اند.(7) البته اجمالاّ درادامه معلوم خواهد شد که مورد عمل وفتوای اصحاب دقیقاّ کجاست ودرچه مواردی اختلاف وتردید وجوددارد.
ازاین گذشته در بیان اهل لغت نیز علیرغم تشابه ، هماهنگی کامل در مفهوم کالی به کالی به چشم نمی خورد.
قاموس در ماده ،،کلاّ گفته است کلا الدین ، تاخر والکالی النسیه .ودر ماده کاّل توضیح داده است که دینی راکه برشخص دیگرداری بادینی که اوبر عهده دیگر دارد مورد خریدوفروش قراردهید.
مجمع البحرین نیز درماده کاّل ، باتوجه به ورود نهی از چنین بیعی گفته معنای آن بیع نسیه به نسیه وبیع مافی الذمه دارای اجل است به مثل آن وتوضیح داده که این درجایی است که طعامی به طریق سلم فروخته می شود وپول آن پرداخت می گردد ولی آن گاه که موعد تسلیم طعام فرامی رسدفروشنده می گوید : طعامی ندارد ولی از خریدارمی خواهد که آن را به خود او بفروشد با مدتی دیگر.صاحب مجمع البحرین گفته این نسیه ای است که به نسیه دیگر برگردانده شده است ولی اگر قبض می گردید وسپس فروخته می شد کالی به کالی تحقق نمی یافت.
از نهایه ابن اثیر نیز شبیه سخن مجمع البحرین نقل شده است منتهی دربیع دوم اجل دیگر به اضافه افزایش ثمن مطرح است.(8)
از بیان اهل لغت برمی آید که درکالی به کالی ، دینی وجوددارد که به تاّخیرمی افتد نه آنکه اصلاّ دین از خود بیع ناشی شود. درموردی که فروشنده طعام به طریق سلف مجدداّ آن رامی خرد نیز باز مبیع به صورت دین برعهده اوبوده ودر اثر بیع از یک دین که اینک حال شده به دین دیگر که موّجل است انقلاب حاصل می شود. به هرحال دین چه دراین صورت وچه درصورتی که دودین متعلق به بایع ومشتری وبرعهده اشخاص دیگر است ، هنگام عقد وجوددارد وناشی از عقد نیست.
ضمناّ دودینی که حال باشند مشمول کالی به کالی نمی شوند، زیرا ظاهراهل لغت این است که دردین اجل است، درهرحال این موضوع از بحث ماخارج است .
امااگر روایات رسیده از طریق خاصه راملاحظه کنیم:
اولاّ در آنهاعبارت کالی به کالی به چشم نمی خورد بلکه لفظ،،دین ،، است .که احتمالات مختلفی دردلالت ومورد آن وجوددارد که صاحب وسایل الشیعه در ذیل همین حدیث بدان اشاره کرده وگفته است احتمال نسخ وکراهت دارد ونیز ممکن است درموردی باشد که عوضین از یک جنس هستند ویا اینکه موردی اراده شده باشد که دینی که به عهده زید است به دینی که به عهده عمراست (توسط صاحبان طلب ) خریدوفروش شوددراین احتمال نزدیک بلکه تااندازهای منطبق با مفهوم کالی به کالی می شود که درنبوی سابق الذکر مورد بررسی قرارگرفت.
ثانیاّ درروایت صحیح که فرمود دین را به نسیه مفروش ولی نقداّ جائزاست، درصورت فروش به نسیه ، مورد منطبق می شد بریکی از صوری که درکالی به کالی توضیح دادیم . دراین صورت ونیز در صورتی که در بیع دین به دین ، عوضین از یک جنس باشند ، احتمال وشبهه ربوی بودن نیزوجوددارد ، چه ازجهت افزایش در ثمن وچه ازجهت افزایش درمدت .(9)
درعین حال شیخ طوسی(عمل) فروش دین به صورت نسیه رامکروه دانسته، ولی خود بیع راباطل نمی داند.(10) شاید جهت این باشد که به هرحال مورد معامله مال فروشنده (درمعامله موردبحث) است ومی تواند باهرشرایطی که از حیث ثمن ومال صلاح می داند آن رابفروشد . البته اگردرضمن معامله اولی چنین شرط می شد که درحلول دین ،آن رابه فروشنده اولی باثمن ویااجل دیگر بفروشد، مساّله اشکال پیدامی کرد .
ثالثاّ مهمتر از همه دربحث مااینکه ، اصولاّ معامله دین به دین وقتی تحقق پیدامیکندکه هردو دین هنگام وقوع عقد موجود باشند . به بیان دیگر ، باید مبیع وثمنی وجودداشته باشند تاعوض در معامله قرارگیرند نه آنکه هرویایکی ازآنهابه موجب بیع تحقق یافته ودرذمه استقرارپذیرند.
در روایت ابی الحسین علیه السلام ذکرشد که فرمودند اگر گفته شود کذا وکذا را به کذا وکذا خریدم اشکال ندارد .وجود ،،باء ،، در ابتدای کذا وکذای دومی اشاره به وجودعوض، حین البیع دارد . به همین جهت است که محقق در شرایع (11) در سلمی که ثمن آن دین به عهده فروشنده است ،بیع راباطل ندانسته ولی به جهاتی (انجام آن را) مکروه می داند.(12)
البته به جهت دیگری نیز می توان قائل به صحت سلم مزبورشد وآن اینکه ثمن بدین ترتیب در حکم مقبوض ونقد است ودرمقابل مبیع که دین است به صورت دین به دین که هردوحال هستند وبرعهده طرفین ، نیز صادق است .
از علمایی که دراین خصوص سخن صریح گفته ودین ناشی از بیع رامشمول بیع دین به دین نمی دانند صاحب مالک است .وی درفصل دهم دربحث سلف گفته است اگر آنان که قائل به منع بیع سلم باثمن موجل (نسیه ) هستند معتقدند اسم دین به آن صدق می کند وبیع دین به دین می شود ولذا باطل می گردد باید گفت قبل از عقد اصلاّ دین محسوب نمی شود تادرذمه قرارگیرد وتنهابعد از عقد بیع است که (ثمن ) در ذمه مستقر می شود پس بیع دین به دین تحقق پیدا نمی کند واگرمعتقدند پس ازبیع ، به صورت دین درمی آید پاسخ این است که همین طوراست اگر عوض به صورت مضمون درحال باشد وهیچ کس قائل به بطلان این قسم عقد نیست وامااگر مقصور آنان این است که برموّجل (ثمن موجل درسلف )قبل از ثبوتش درذمه دین اطلاق می شود نه آنکه باانعقاد بیع ، دین شود، این سخن زورگویی (تحکم ) است . حق این است که اسم بیع دین به دین تحقق پیدا نمی کند مگر درصورتی که عوضین هردوقبل از معاوضه دین باشند مانند آنکه فروشنده دینی راکه درذمه رارد به دینی کهبرای اودر ذمه مشتری یاثالث است بفروشد ویاهرورودیونی که برعهده طلبکاران دیگر رارند بفروشند وامثال اینها(14) صاحب جامع الشتات نیز درمفهوم دین به دین تردید کرده وقدر متیقن ازبیع دین به دین راجایی می داند که دودین درحال بیع موجود باشند نه سبب بیع یکی یاهردو بوجود بیایند (15)
مفتاح الکرامه نیز درباب صرف بعداز نقل اقوالی درتفسیربیع کالی به کالی ، از المهذب البارع نقل می کند که دینی که معامله آن بهمثلش منع شده دینی است که هنگامی که عوض قرارمی گیرد دین باشد واین بنا به اقتضا.ء تعلق ،،باء) به آن است .(16)بنابرآنچه گفته شد قدرمتیقن از نظر تمام علما این است که بیعی که درآن :
1. عوضین قبل از انعقاد عقد به صورت دین هستند،
2. . هردوموّ جل هستند،
باطل است ومصداق قطعی بیع کالی به کالی ویادین به دین می باشد ، امادرباقی موارد اختلاف نظر است . وشاید بتوان گفت اختلاف بیشتر درموّجل بودن یانبودن است نه لزنوم وجود دین قبل از عقد .برخی قائل به شرط تاّجیل درهردوهستند برخی نه (17) به علامه نسبت می دهند که ظاهر عبارت وی در تذکره این است که هردورا شامل می شود.(18) البته ماقبلاّ از وی نقل کردیم که در سلمی که ثمن دین باشد معامله را صحیح می راند واز این نظر بربرمی آید که حداقل اگر عوضین به صورت دین برعهده طرفین باشد ویکی از آنها حال باشد به جهت آنکه دین حال مقبوض محسوب می شود از شمول بیع دین به دین بیرون می آید.
به هرحال ‎آنچه از نگاه این بررسی واجد اهمیت است شرط نخست یعنی وجود دو دین قبل از انعقاد بیع است وهمین موجب خروچ بیع موجل به موجلی است که ثمن ومثمن دراثر بیع تحقق ودرذمه مستقرمی شوند نه قبل از آن . وبدین ترتیب عمومات فقیهه دراعتبار ولزوم عقود شامل عقد مزبورخواهد بود وعنوان کالی به کالی (باتفسیرروشنی که ذکر شد)ودین به دین به شرح فوق برآن صدق نمی کند . ویاحداقل اطلاق این عناوین براین قسم بیع بااشکال مواجه است وباید درآن به عمومات تمسک کرد.
بخش سوم . راه حل دیگر
آنچه تاکنون گفته شد، درحل اشکال معاملاتی که امروزه درتجارت رایج است از این بعد بود که این معاملات بیع هستند ولی مشمول بیع کال به کالی یا دین به دین که ممنوع شده است نمی باشند . به عبارت دیگر تاکنون بحث در صغرای این قضیه به لحاظ این بود که کالی به کالی دین به دین محسوب می شود یا نه ؟ اما ممکن است بحث در صغری راازاین دیدگاه نیز مطرح کرد که آیا این گونه معاملات رایج درعصرما،، بیع،،
هستند یاخیر؟ چه بسا قراردادهای منعقد در بدو توافقها، چیزی جز،،قرارداد برای بیع،،نباشند که به موجب آن فروشنده هنگامی که کالا راپس از مثلاّ شش ماه تحویل کشتی خواهد داد ، بلافاصله با استاد حمل بتواند به بانک مراجعه نموده ثمن را دریافت دارد و بدین ترتیب بیع ، نقد خواهد بود وحتی اگر ثمن بعداّ پرداخت شود نیز عنوان نسیه خواهد گرفت ویا بالعکس عنوان سلف ، اگرچه این دو قسم اخیرنیز نادرند.
مطلب فوق رامی توان ضمن یک مثال توضیح بیشتری داد، خریداری ( واردکننده کالا) یافروشنده ای ( صادرکننده کالا) قراردادی برمبنای
یا یاسایر صور اینکو ترمز اتاق بازرگانی بین المللی منعقد می کند بدین ترتیب که خریدار ظرف یک ماه اعتبار اسنادی معادل ثمن معامله را به نفع فروشنده افتتاح کند که توسط بانک فروشنده به او ابلاغ خواهد شد . فروشنده نیز ظرف ده روزکالاهارا به متصدی حمل تحویل داده سپس استاد حمل را به بانک مزبور ارائه دهد وثمن معامله را دریافت دارد.دراین مثال آنچه درابتدا توافق می شود ،،قرارداد برای بیع ،، است وآنچه بعداّ در عمل اتفاق می افتدخود ،،بیع ،،است . گرچه درعرف به همان قرارداد اولیه نیز بیع اطلاق می شود ولی میتوان تحلیل ماوقع را به بیان فوق نمود . نکته ای دراینجا مطرح می شور که البته این مقاله محل پرداختن به آن نیست وآن مساّله لزوم وجواز چنین قراردادی است واینکه چه آثار ، مزایا ومضاری درجریان تجاری خواهد داشت واینکه چه میزان ودرچه مواردی باعرف تجاری بین المللی واحکام معمول آن درسطح جهان مطابقت دارد.


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 12 مهر1389 توسط آرش یارانی

قاعده غرور



چکیده : یکی ازعوامل موّ ثر درایجاد مسوّولیت فریب دادن است ، بدین معنا که اگر شخصی دیگری رافریب دهد یا از کسی گول بخورد ، مثلاّ درعقد نکاح زوج یازوجه طرف مقابل رافریب داده باشد ویا درعقد بیع خریدار از فروشنده فریب بخورد دراین صورت برای فریب دهنده مسّوولیت وضمان ایجاد می شود . این نوع از مسوّولیت که ضمان ناشی از خدعه وفریب است در اصطلاح حقوقی ضمان غرورنامیده می شود که نوعی ضمان قهری است ودرحقوق از اّن به مسوّولیت مدنی یاد می شود.مباخث مربوط به ضمان غرور فقه به عنوان قاعده فقهی ،،المغروربرجع الی من غره،، یا قاعده ّ غرور شهرت دارد. دراین مقاله ، ابتدا مفهوم غرورتبیین شده ، آ نگاه ادله ّ اعتبار قاعده از قبیل جمله ،،المغروربرجع الی من غره ،،اجماع ، بناء عقلاء قاعده تسبیب ، قاعده لاضرر وروایات خاصه مورد بحث وبررسی قرارگرفته وپس از آن،ارکان وعناصر تشکیل دهنده غرورکه عبارتند از : عمل خدعه فریب آمیز ، ورود ضرر رابطه سببیت ، علم وجهل غا ر ومغرور ، قصد وفریب خوردگی به تفصیل توضیح داده می شودودیدگاه فقهاء دراین خصوص تشریح گردیده و، ونیز مواردی درفقه که قاعده غرور درآنهاجاری است به عنوان موارد تطبیق قاعده از نظر کاربرد بیان می شوند.
مفهوم قاعده
غرور در لغت ازماده ،،غرّیغرّ،، به معنای فریب دادن ، فریب خوردن، حیله وخدعه بکاربردن است .(1)
در اصطلاح منظور از قاعده غرور دریک تعریف آنان است که شخصی کاری انجام دهد که موجب وارد شدن ضرربه دیگری گردد ومتضرر شدن شخص دوم به سبب فریب خوردن وی از شخص اول باشد هرچند شخص اول قصد فریب دادن شخص اخیررانداشته وخودش نیز فریب خورده یا ناآگاه ودر اشتباه بوده باشد.(2) شخص اول راغارّ(فریب دهنده)شخص دوم را مغرور (فریب خورده ) واین قاعده راقاعده غرورمی گویند.مطابق تعریف فوق لازم نیست شخص اول قصد فریب وخدعه داشته باشد . بلکه ممکن است خودش هم اردیگری گول خورده باشد.همین مقدارکه از اوفعلی صادر گرددکه دیگری باتوجه به آن فریب ، بخورد برای صدق عنوان غرور کافی است اگر اشکال شود درکلمه غارّکه اسم فاعل وبه معنای فریب دهنده است ، قصد وعمد وجوددارد وبه کسی که جاهل وفاقد قصد وعمد است غارگفته نمی شود ، جواب داده می شود درصدق عناوین افعال ، عمد وقصد شرط نیست بلکه بوون قصد هم تحقق می یابند، مثلاّ کسی که می ایستد یا می نشیند گرچه قصد ایستادن یانشستن نداشته باشد، عنوان غرور حصل می شود واشکالی ندارد که درنشان رارن حالت فاعلی اسم فاعل استعمال کنیم وشخص راغاربدانیم(3)درتعریف دیگری از قاعده ّ غرور آمده است : هرگاه کسی شخصی دیگررافریب دهد ودرنتیجه موجب تلف مالی از اوگردد………باید از عهده ضررشخصی که فریب خورده برآید.(4)
همچنانکه اشاره گردید مطابق تعریف اول قصد فریب به عنوان عنصرغرورشمرده شده است ولی در تعریف دوم این عنصر مسکوت مانده است . درمباحث آینده دراین باره بیشتر سخن خواهیم گفت.
دلایل قاعده غرور
برای اثبات قاعده غرور درمتون فقهی وآثار مربوط به قواعد فقه شش دلیل کلی ذ گردیده که به ترتیب هریک ازآنها رامورد بررسی قرارمی دهیم . عناوین آ دلایل ومستندات عبارتند از :
1.حدیث نبوی مشهور : المغروریرجع الی من غره ،، 2.بنای عقلاء 3.اجماع ،4.قاعده تسبیب 5.روایات وارد شده درابواب خاص ،6قاعده لاضرر
دلیل اول . عبارت مشهور:،،المغروریرجع الی من غرّه،،
عبارت فوق از جهانی قابل بحث است . دردرجه اول روایت بودن این
عبارت قابل بحث است . دراین باره اظهار نطرهای متفاوتی صورت گرفته است.صاحب جواهر درباب غضب می گوید :،،ان الاصحّ انّ المباشرضامن لکن یرجع الی الغاصب ویتحییرغروره برجوعه علی الغارّ بل لعل قوله (ع)المغغروریرجع الی من غره،،ظاهرفی ذلک ،،(5)
ظاهراین متن بیانگراین است که عبارت مذکورروایت است چه اینکه ایشان درابتدای آن تعبیر به ،، قوله علیه السلام ،، نموده است که معمولاّ این تعبیربرای رهبران معصوم به کارمی رود. برخی از فقیهان تصریح کرده اند : چنین عباراتی از هیچ یک از پیشوایان معصوم به دست مانرسیده ولیکن ار محقق کرکی (محقق ثانی)حکایت شده که در حاشیه اش برکتاب ارشاد علامه حلی،این حدیث را به پیامبر اکرم (ص)نسبت داده است .(6)
امام خمینی (ره) از آن عبارت به عنوان مطلب منسوب به پیامبر اکرم(ص)یاد کرده وهمین تعبیر رااز دیگران نقل نموده است ،بااین حال در پاره ای موضع به عنوان گفتارحضرت ، آ ن را مورد استناد قرارداده است .(7)همچنانکه بعضی دانشمندان اظهارد اشتند اثبات روایت بودن آن مشکل است ونقل آن درکتب فقهی موجب آن نمی شود که عبارت مذکور حدیث تلقی گردد،زیرا به احتمال قوی این عبارت از دیگر روایات از قبیل روایات باب تدلیس به دست آمده است بدین معنی که از مفاد آنهامفهوم قاعده غرور استنباط واستخراج شده وبااین عبارت بیان گردیده است .(8)اگر پذیرفته شود که عبارت مورد نظر درمنابع روایی به عنوان حدیث ازپیشوایان معصوم علیهم.السلام نقل گردیده ، آنچنان که برخی از فقیهان این اموررا بعید ندانسته اند(9)ونیز درکتاب جامع المقاصد محقق کرکی به عنوان قول معصوم ویا عبارت ،،المغرور یرجع علی من غره ،، وارد شده است (10)دراین صورت عبارت فوق حدیثی مرسل (11)خواهد بود که ازانواع احادیث ضعیف به حساب آمده است که دراین حالت مشمول ادله حجیت خبرواحد نخواهد شد.منتهی بحث است که آیا احادیث ضعیف حجت ومعتبر می گردند یاخیر؟ دراین خصوص دونظر در بین فقهاء وجوددارد مشهورمعتقدند که اگر حدیث ضعیف مستند فتوای فقهای زیادی قرارگرفته باشد ضعف سند آن جبران می گردد.(12) وعد ه ای هم نظرمخالف داده وشهرت عملی راجبران کننده ضعف سند روایت نمی دانند.(13)
افزون براین ، مقصود از شهرت عملی آن است که فقهای متقدم عمل وفتوای خود رامستند به این روایت ضعیف کرده باشند. درحالی که چنین استنادی از سوی فقیهان مورد تردید است . زیرا همچنانکه اشاره شد ممکن است فتاوای آنهابااستناد به روایا ت واردشده دربابهای خاص ، قاعده تسبیب یا قاعده، لاضرر صادر شده باشد . از سوی دیگر به نظر برخی از فقهاء دلایل عمده درباب غرور روایتهای خاص وبویژه بناءعقلا می باشد.(14) بنابراین شهرت عملی محقق نگشته تاضعف سند روایت جبران گرددچنانچه مشکل سند حدیث برطرف گردد، حدیث دلالت دارد که فریب خورده به فریب دهنده رجوع می کند ومقصود از رجوع هم مطالبه ضرروخسارت وارده است . بنابراین از نظر دلالت حدیث باتوچه به مشکل سند آن باید گفت این مرسله نمی تواند از ادله قاعده غرو. به شمارآید.
دلیل دوم . بناء عقلاء
بدو ن شک در عرف ونظر عقلاء اگر شخصی از عمل دیگری فریب خورده وبراثرآن زیان ببیند حق دارد برای جبران خسارت به شخص فریب دهنده مراجعه کرده واز او مطالبه خسارت نماید. این روش درمیان خردمندان ونیز در روابط اجتماعی امری رایج ومتعارف محسوب می شود وفقهاهم آن را به عنوان دلیل اثبات قاعده غرورمطرح ساخته (15) ومرحوم بچنوردی از بناء عقلاء به عنوان بهترین وقویترین دلیل قاعده یاد کرده است .(16)
ابن سیر در معاملات ودیگراعمال اشخاص که موجب غرور وتضرردیگری شود جاری است وعقلاء شخص متضرررااز مطالبه خسارت از فریب دهنده منع نکرده وآن راقبیح نمی دانند ،بلکه برعکس ، غار ّراموظف به پرداخت تاوان وتحمل غرامت می دانند.(17)
به علاوه چنین مسئولیتی در نظر عقلاء محدود به زمان و مکان خاصی نبوده و در همه حالات نسبت به اموال و غیر اموال اعمال می گردد، و اگر در نتیجه غرور، فریب خورد ه موجب زیان فرد دیگری گردد هر چند او به دلیل مباشرت در ورود ضرر ضامن است ولی حق رجوع به غار و مطالبه غرامتها از او را دارد0( 18)
با این حال ((سیره عقلاء)) در فقه به طور مستقل به عنوان دلیل شرعی احکام پذیرفته نیست بلکه بایستی ثابت شود که سیره مذکور مورد تایید شارع مقدس قرار گرفته است 0 برا یاین منظور استدلال شده که روش عقلاء در زمان رسول خدا(ص) هم جاری بوده و از ناحیه خداوند به واسطه ایشان سیره عقلاء منع نگردیده است، و این عدم ردع از جانب شارع دلیل بر تایید آن و قابل تبعیت بودند روش مزبور است . در غیر اینصورت لازم بود که شارع از آن نهی می کرد و اگر ادعا شود که نهی وجود داشته ولیکن به دست ما نرسیده یا حداقل احتمال منع کردن شارع وجود دارد پاسخ آن است که مجرد احتمال ، موجب صرفنظ رکردن از چیزی نمی گرد دواصل نیز برعدم وجود ممانعت است . علاوه برآن می توان بسیاری ازروایات خاصه را که دراین باب واردشده امضاء وتاییدی برسیره عقلآء دانست (19)بدین معنی که هر یک از این روایات در واقع مطابق با سیره عقلاء بیان گردیده و با این عمل ضمن ذکر حکم شرعی، روش خردمندان نیزموردتنفیذ و پذیرش قرار گرفته است . قاعده غرور یک قاعده عقلائی است نه تعبدی بنابراین دلیلی برحجیت غیر از عدم ردع سیره عقلاء از جانب شارع لازم ندارد چه اینکه تمامی اقوام و ملل بلکه نوع بشر در موارد غرور جهت جبران خسارت به غار رجوع می کنند واین عمل مورد مدح عقلاء است .(20).
دلیل سوم – اجماع
از دلایل دیگری که براثبات قاعده غرور مطرح شده اتفاق نظر واجماع فقهاء است.(21) بدین معنا که فقهاء اجماع دارند که مغرور نمی تواند به مقدار ضرری که بر اثر عمل غار متحمل گردیده به او رجوع کرد هو جبران آن را مطالبه نماید. البته درباره تطبیق این قضیه کلی بر موارد خاص ، برخی از اختلاف نظرها یملاحظه می شود ولی این تفاوت آراء درباره مصادیق اعتبار حکم کلی قاعده که اجماعی است تاثیری ندارد. ولیکن به احتمال زیاد اجماع نمی تواند دلیل مستقلی برای اثبات قاعده غرور تلقی گردد زیرا اولا تحصیل اجماع در چنین مساله ای که مورد توجه تمامی فقهاء نبوده مشکل است . ثانیا بر فرض قبول تحقق اجماع د راین موضع اگر نگوئیم به طور قطع مستند به مدارک و ادله قاعده است احتمال دارد اجماع مدرکی باشد- یعنی در جایی که د رکنار اجماع دلایل دیگر از قبیل روایات، بناء عقلاء و…. وجود داشته باشد این اجماع مستند به آن ادله خواهد بود ودلیل مستقلی محسوب نخواهد شد در این صورت اجماعی را که مستند به دلایل دیگر باشد اجماع مدرکی گویند و اعتبارش به آن ادله است – وئ آن اجماع اصطلاحی که در اصول فقه مودر بحث واقع می شود و گفقته می وشد کاشف از قول معصوم است نخواهد بود.(22)
دلیل چهارم – قاعده تسبیب
یکی دیگر از مواردی که به عنوان دلیل برا یاثبات قاعده غرور ذکر شده قاعده تسبیب است که به موجب آن هرگاه شخصی بدون دخالت مباشر سبب تحقق زیان را فراهم کند، ضمان بر عهده او خواهد بو دو هرگاه د رانجام عملی زیانبار یک نفر به عنوان سبب ودیگری به عنوان مباشر شرکت داشته باشند، ضمان بر عهده مباشر خواهد بود مگر آنکه سبب در تحقق فعل قویتر و موثر تر از مباشر باشد0
صاحب نظران در تفسیر قاعده تسبیب که دلیل قاعده غروراست اختلاف دارند. مشهور فقهاء تسبیب را به معنای اقوی بودن سبب از مباشر دانسته اند به گونه ای که تحقق فعل به سبب نسبت داده شود ه به مباشر مانند اینکه فقرد بالغ وعاقل مختار به کودک یا دیوانه سنگی بدهد و بگوید به آن شیشه بزن و او هم بزند و شیشه را بشکند0 در این حالت از باب تسبیب فرد بالغ وعاقل و مختار ضامن است.( 23) در مورد اینکه که قاعده تسبیب دلیل غرور واقع شود اشکالاتی بشرح زیر وارد شده است :
1-در تحقق قاعده تسبیب شرط است که مباشر یا بی اراده و بدون اختیار باشد مانند دیوانه و یا در حکم اشخاص بی ار اده و بی اختیار مانند کودک . چون اگر مباشر دارای اراده واختیار باشد قویتر بودن سبب که شرط قاعده تسبیب است حاصل نمی شود . در نتیجه قلمرو قاعد هتسبیب مخدود می شود به مواردی که مباشر (مغرور) د رانجام عمل بی اراده و یا در حکم افراد بی اراده باشد، د ر حالی که غرور مواردی را که فعل با اراده مغرور انحام گرفته شامل می شود.
لذا بعضی از فقها اظهار داشتند حاکمیت قاعده تسبیب در جایی است که بین سبب ومباشر اراده واختیاری فاصله نشده باشد تا استناد فعل به سبب امکان پذیر باشد.(24) مثل اینکه فردی به قصد اضرار چاله ای بکند ودیگری داخل آن بیفتد و بمیرد در انیجا مردن مترتب است بر حفر چاه و چیزی میان سبب واین فعل فاصله نیست .
2-مطابق قاعده تسبیب ضمان از ابتدا بر عهده سبب است ، زیرا او مصداق متلف (اتلاف کننده ) است و حال اینکه در قاعده غرور در نظر برخی از فقها ضمان او بر عهده مغرور ثاب است متنهی به دلیل گول خوردن می تواند به فریب دهنده رجوع کند و افزودن بر آن در صورت مستند ساختن قاعده غرور به قاعده تسبیب لازم می آید که مغرور به هیچ وجه ضامن نباشد با آنکه او تلف کننده ومتصرف حقیقی است، در حالی که اگر مغرور غیر از مالک باشد در برابر مالک ضامن است. آنگاه برا یجبران غرامتها مغرور حق دارد که به غار رجوع نماید.(25) از سویدیگر پذیرش ضمان مغرور دربرابرمالک باملاک ضعیف بودن مباشر که در قاعده تسبیب مطرح است منافات دارد.
3-از نظر موضوع عمل خدعه آمیز سبب اصطلاحی تلقی نمی گردد زیرا سبب اصطلاحی در قاعده تسبیب مطابق نظر برخی از فقهاء باید آخرین جزء از علت تامه ضرر باشد در حالی که فریبکاری غار اینگونه نیست و آنچه جزء ا زعلت تامه ضرر باشد در حالی که فریبکاری غار اینگونه نیست و آنچه جزء اخیر علت تامه محسوب می شود همان اراده متضرر است . اگر گفته شود عمل خدعه آمیز گرچه سبب مصطلح تلقی نمی شود ولی به عنوان علت معده وفراهم کننده زمینه ورود ضرر ویا ایجاد کننده داعی و انگیزه برای انجام عمل زیانبار نقش دارد، پاسخ داده می شود، برای انجام هر عمل وورود هر خسارتی معدات فراوانی وجود دارد، پس چرا تنها غار را ضامن بدانیم. از سوی دیگر نسبت دادن ضمان اتلاف به برخی از معدات که د راختیار هم نیست گفتار نامعقولی است.(26) برخی با توجه به اشکالاتی که بر قاعده تسبیب به معنای مشهور وارد است باین داشتند تسبیب دو معنا دارد: (27)
1-تسبیب به این معنا که فعل د رواقع به سبب نسبت داده شود و این حالت در مواردی تحقق پیدا می کندکه میان سبب وتحقق فعل، عمل ارادی دیگری فاصله نشود مثل اینکه کسی ماده سمی را به دیگری بدهد و آن فرد دیگر بدون اینکه بداند آن ماده سمی است آن را بخورد.
2-معنای دوم قاعده تسبیب عبارت است از اینکه سبب موجب شود تا مباشر کار را انجام دهد که ضمان آور است و ذم هاش مشغول گردد و این حالت در مواردی است که میان سبب و فعل ضمان آور اراده واختیرا مباشر واسطه می شود. مانند اینکه شخصی گوشت گوسفندی را برای دیگری آماده نماید به عنوان اینکه مال خودش است و آن دیگری هم آن گوشت را بخورد، بعدا معلوم شود که مال اونبوده است . در این صورت ضمان ابتدائا برخوردنده مال غیر ثابت است ولی چون شخص اول سبب شده که خورنده ذمه اش مشغول به ضمان گردد او هم در طول ضمان مباشر (مغرور) ضامن است و فرد خورنده می تواند به او رجوع کند. خلاصه سبب گاهی سبب در تحقق فعل است وگاهی سبب در تحقق ضمان. بدین معنا می تواند یکی از ادله قاعده غرور باشد چون شخص غار سبب شده، شخص مغرور عمل ضمان آوری را مرتکب شود گرجه از روی اختیار اراده باشد. در قاعده غرور هم ملاک این است که غار سبب شود ت امغرور عملی را که موجب ضمان است انجام دهد. گرچه در این تحلیل از تسبیب اشکلات قبل یوارد نیست ولیکن این اشکا لوارد است که این معنی از تسبیب اخص از مدعاست زیرا این دلیل تنها در مواردی که شخص مغرور سبب شود به فرد سومی ضرر وارد شود کارآیی دارد درحالی که مدعا اعم است و عبارت است از اینکه شخص غار ضامن زیانهایی است که در اثر فریب او بر مغرور وارد شده ونیز ضمان خسارتهایی است که د راثر فریب او شخص مغرور بر دیگری وارد کرده است.
دلیل پنجم – روایات وارد شده در ابواب خاص
از جمله دلایل اثبات قاعده غرور روایتهائی است که در موارد خاصی وارد شده و فقها از آنها حکم ضمان غرور را استنباط کرده اند. این روایات به طور کلی در سه بخش نکاح، شهادت و بیع قرار دارند که در اینجا بعنوان نمونه از هر قسمت یک روایت را ذکر کرده و بررسی می نمائیم .
1-روایت اسماعیل بن جابر
عن اسماعیل بن جابرقال : سالت اباعبدالله (ع) رجل نظر الی امراه فاعجتبه فسال عنها فقیل هی ابنه فلان فاتی اباها فقال ، زوجنی ابنتک . فزوجه غیرها فولات منه فعلم بها انها غیر ابنته وانها امه ؟ قال : ترد الولیده علی موالیها و الولد للرجل و علی الذی زوجه فقیمه ثمن الولدیعطیه موالی الولیده کما غره الرجل وخدعه0(28)
اما صادق (ع) د رپاسخ از پرسش مرد یکه ب نگاه به زنی او را بسندید و از پدرش او را خواستگاری کر دولی پدر این دختر زن دیگری به این مرد تزویج کرد سپس روشن گردید که این زن دختر این مرد نبوده بلکه کنیز بوده است ، فرمودند: فرزند از این مرد است وکنیز به مولای او برمی گرداند و شخصی هم که کنیز را تزویج کرده قیت این فرزند را(به فرض بنده بودن ) به مولای کنیز بدهکار است، زیرا این شخص مرد خواتسگار را فریب داده بود. مطابق جمله آ÷ر روایت (کماغره الرجل وخدعه ) علت اضمن بودن شخص ترویج کننده نسبت به قیمت فرزندی کهاز کنیز به دنیاآمده ، فریب دادن و خدعه او نسبت به خواستگار است(29) و همانطور که در مباحث اصول فقه باین می گردد: ((العله یعمم ویخصص)) یعنی علت تعمیم دهنده یا تخصیص دهنده حکم می باشد، لذا از آن عبارت به دست می آ'د که د رهر مرد یکه غرور حاصل شود فریب دهند ضامن است.(30)
روایت فوق از جه تسند ودلالت مودر مناقشه واشکال قرار گرفته است. از جهت سند در سلسله این روایت محمد بن سنان قرار دارد که در نظر گروهی به دلیل نقل برخی از احادیثی که درباره شان ومنزلت ائمه طاهرین بیان داشته و قابل درک وهضم مردم آن زمان نبوده و نسبت غلو و کذب به او داده شده، تضعیف گشته و معتبربه حساب نیامده است0(31)
ولیکن بنا به نظر صحیح محمد بن سنان توثیق شده و در مورد اطمینان وثقه می باشد 0 علامه مامقانی ضمن اشاره به دو قول ثقه و موثق نبودن وموثق بودن ایشان در نظر محمدثین وبعضی از لفقها قول به توثیق و مورد اطمینان ومقبول بودن محمدبن سنان را پذیرلفت و بیان داشته است : و قد تلخص مماذکرناکله ان االقوی کون الرجل (محمدبن سنان) ثقه صحیح الاعتقاد ومعتمدا؛ مقبول الروایه .(32)
افزون بر این، شیخ حر عاملی در باره محمد بن سنان می نویسد : ((اگرچه نجاشی و شیخ طوسی او را ضعیف شمرده اند و علت ضعف او را نیز بیان کرده اند ولی این علت دلالت بر ضعف او ندارد و نجاشی و شیخ طوسی نسبت به ضعف محمدبن سنان، جازم و قطعی نبوده اند)).
سپس اظهار داشته اند :(شیخ مفید، کشی ، ابن طاووس،این شعبه حرانی ، برخی از مشایخ ما وعلامه حلی او را توثیق کرده اند.)) (33)
بنابراین در مجموع اطمینان حاصل می شود که محمدبن سنان. توثیق شده و روایت او را اگر صحیح هم ندانیم معتبر است. اما اشکالی که به دلالت حدیث شده این است که در آن حدیث تنها ضمان فرزند ذکر شده ونمی توان حکم آ“ را به موارد دیگر سرایت داد.(34)
همچنین در این روایت درباره ضمان مغرور صحبت نشده و آنچه ذکرگردیده یعنی رجوع بی واسطه مولی به فریب دهنده با مفلوم معروف قاعده غرور درفقه شیعه تناسبی ندارد0(35)
در پاسخ بیان می شود: برداشت عرف از عبارت اخیر ورایت، علیت ودخالت غرور در رجوع است وظاهر عبارت نیز این است که عنوان مطرح شده یعنی غرور موضوعیت دارد، لذا قاعده ای کلی وعام برای رجوع به غار برای جبران خسارتها به دست می آید و ضروری نیست که عناوین اتلا و اضرار هم صادق باشند.(36)
افزون بر آن. از نظر حکم یعنی مضان مغرور با جمع روایتهای مختلف مشکلی باقی نمی ماند و در نتیجه دلالت روایت بر اصل مطلب یعنی امن بودن شخص غار (شخصی که به دروغ خود را پدر دختر معرفی کرده بود) نسبت به قیمت ولیده (فرزند متولد شده از کنیز) مسلم وقطعی است .
2. روایت صحیحه جمیل به نقل از امام صادق (ع
عن ابی عبدالله (ع)فی شاهد الزور قال : ان کان الشی قائما بعینه ردّ علی صاحبه وان لم یکن قائما ضمن بقدر مااتلف من ما ل الرجل .(37)
امام صادق (ع) درمورد شهادت ناروا (که سبب ضرر وزیان شده ) فرموده است :چنانچه مال باقی باشد به صاحب اصلی برگردانده می شود واگر مال باقی نباشد شاهد به ناحق ضامن مقدار مالی است که باشهادت ناروای خود تلف کرده است .این روایت دلالت دارد براینکه شخصی که باشهادت ناروا موجب شده بردیگری خسارت وارد شود ضامن است وضمان شاهد دروغگو ازآن جهت است که موجب اغوای قاضی شده واین جهت درمورد غرور نیز وجود دارد. هرچند بعضی نسبت به دلالت این روایت اشکال کرده اند که احتمال دارد ضمان مربو ط به مشهود له باشد ،زیرا به عنوان تلف کننده براوصادق است وبا این وجود ضمان براساس قاعده اتلاف خواهد بود نه غرور.(38)ولی به نظر می رسد این اشکال به روایت وارد نباشد، زیرا موضئع سخن درروایت شاهد است وتغییر موضوع قرینه لازم دارد واتلاف به تسبیب برعمل شاهد نیز صدق می کند.
3. روایات صحیحه جمیل بن دراّج از امام صادق (ع)
عن جمیل بن دراج عن ابی عبدالله فی الرجل یشتری من السوق فیولد هاثم یجیی مستحق الجاریه قال: یاخذ الجاریه وقیمه الولد التی اخذت منه .(39)
جمیل بن دراج ازامام صادق (ع)نقل میکند درمورد مردی که کنیزی را از بازار می خرد واز اوصاحب فرزندی می شود آ نگاه مالک کنیز می آید ، امام (ع) فرموده است :خریدار کنیز وقیمت فرزند را به مالک کنیز می دهد وقیمت کنیز وفرزند را از فروشنده می گیرد .
شیخ انصار ی برای جبران غرامتهایی که خریدار در برابر آ نها از کالا منتفع نگردیده ونیز هزینه ونگهداری آن وقیمت نقص وعیب حادث شده به ظاهر یا مفهوم اولویت این روایت استناد کرده است ، ایشان گرچه صحبتی از استناد به آن برای اثبات قاعده غرور نکرده است ولی مساله را از مصادیق غرور شمرده است .(40)
امام خمینی (ره) روایت فوق را جزء یک دسته از روایات غرور آورده است .(41)
ونیز سید محمد کاظم یزدی آ را به عنوان روایت مستند در اثبات غرور به حساب آورده است .(42)شیخ انصاری قید مذکوردر روایت یعنی ،،قیمت فرزند که از اوگرفته شده است ،،رامشعر به علت حکم دانسته ، بنابراین چنین حکمی را در سایر موارد که غرمتی پرداخت شده است جاری می داند .(43)ولی برخی از فقهاء تعلیل یا اشعار به تعلیل راقبول نکرده اند بااین ححال این مساله رااز مصادیق قاعده تلقی کرده اند(44)به نظر میآید باتوجه به مطلق بودن موضوع مورد بحث درروایت واینکه عبارتی در باره غرور ذکر نشده وعلت حکم نیز بیان نگردیده است نمی توان روایت مزبوررا به طور قطع از مستندات قاعده غرور دانست مکر آ نکه این قاعده را از مصادیق قاعده تسبیب بدانیم.
دلیل ششم . قاعده لاضرر
از دلایل دیگری که براثبات قاعده غرورذکر شده است قاعده لاضررمی باشد.(45)بااین تقریب که شخص غارّموجب ورود ضرروخسارت برمغرورشده ومطابق قاعده لاضرر ، ضرر منتفی است ونفی ضررهم مستلزم این است که غارّضامن مغرور باشد. اشکالاتی برجریان قاعده لاضرربرای اثبات غرور شده است که شاید به دلیل این اشکالات اساسی واختلاف نظر هاکه نسبت به استفاده از قاعده لاضرر برای تمسک به قاعده غرور وجوددارد بسیاری از فقهااز قاعده لا ضرر به عنوان دلیل غرور یاد نکرده اند .(46)
مهمترین اشکالات به شرح زیر می باشد :
1.به نظر برخی از فقهاقاعده لاضرریک حکم حکومتی است وا زادله شرعیه که حاکم بردلیل دیگر شرعی باشد نیست . بنابراین هیچ گونه ضمانی از قاعده لاضرر استفاده نمی شود.(47)
2.چنانچه قاعده لاضررمشتمل برتشریع حکم شرعی الهی باشد به نطر گروهی از فقیهان مفاد قاعده لاضرر نفی حکم است نه اثبات حکم ،یعنی مطابق قاعره لاضررحکم ضرری دراسلام تشریع نشده است . لذا نمی توان قاعده لاضررراحاکی از وضع حکم ایجابی دانست وبه دنبال آن این حدیث برجعل ضمان عرور که یک حکم اثباتی وضعی است دلالت ندارد.(48)
البته در پاسخ به اشکال فوق گروهی ازفقیهان درباره موارد شمول قاعده لاضررمعتقد شده اند که این قاعده ضمن اینکه نفی حکم می کند ، این نفی حکم مستلزم اثبات حکم هم هست چنانچه صاحب عناوین می نویسد : بااستفاده از ظاهر نفی ضرردرقاعده لاضرر می توان گفت هرکس موحب ورود ضرربه دیگری شود ضامن آن است وباید آن ضرررا جبران نماید. همچنانکه روایت ،،من اصر بطریق المسلمین فهو ضامن ،،(49)برهمین معنی دلالت دارد ودرغرور نیز رفع ضررتنها باضامن بودن غارنسبت به غرامتهای مغرور به وجود می آید.(50)
امام خمینی (ره ) نیز پذیرفته اند که اگرقاعده لاضرریک حکم سیاسی وحکومتی نباشد مانعی ندارد که مفاد آن راشامل نفی احکام فردی واثبات ضبمان بدانیم .(51)
3.اگر بپذیریم که قاعده لاضرر علاوه برنفی حکم ضرری ، اثبات حکم هم می کند ، اشکال می شود که این قاعده نمی تواند مستند قاعده غرور باشد زیرا همچنانکه درقبل اشاره شد، عنوان غرور هم از نظرر تبه وهم از نظر زمان بر عناوین اتلاف واضرار مقدم است زیرا ابتدا فریب دادن وحالت فریب خوردن حاصل می شود وآ نگاه اتلاف وضرر محقق می گردد،از سوی دیگر موضوع قاعده لاضرر، ضرراست وهر حکم هم مترتب برموضوع وموخر ازآن است وبنابراین قاعده لاضرربه لحاظ رتبه وزمان نسبت به قاعده غرور متاخر است . درنتیجه صحیح نیست که قاعده لاضررمدرک ودلیل قاعده غرور قراربگیرد که ارتباطی به آن ندارد.(52)
4.قاعده غرور مبتنی بر ورود ضرر به معنای مصطلح نیست ، زیرادر پاره ای موارد بااینکه عنوان مغرور محقق می گردد وشخص فریب می خورد ولیکن منفعتی هم ممکن است به دست آورده باشد،مانند آنکه خوراک متعلق به دیگری به میهمان تقدیم شده واونیز آن راخورده باشد. بدین ترتیب موضوع یعنی ضرربه جهت انتفاع از مال وجود نخواهد داشت تاحکم لاضبررقابل اجرا باشد، درحالی که قاعده غروراین مورد راهم شامل می گردد ومغرورحق رجوع ومطالبه غرامتهاازغارّرا دارد .دراینجا مبنای حق رجوع غرور وفریبی است که موحب تحمل غرامت توسط مغرور شده است ،خواه عنوان ضرر برآن صدق کند یانه .(53) بنابراین باوحود چنین اشکالاتی بعید به نظر می رسد که قاعده لاضرر دلیل ومبنای قاعده غرورباشد.
جمع بندی دلایل
از مجموع شش دلیل که برقاعده غرور اقامه گردید، دلالت برخی از آنها مورد نقد واشکال قرارگرفت مانند دلیل اول (حدیث نبوی معروف) ودلیل سوم (اجماع) دلیل بناء عقلاء به عنوان دلیل متقن پذیرفته شد ودلیل قاعده تسبیب درمعنای دوم نیز مورد تایید قرارگرفت وبیان گردید که اشکالات مطرح شده در آن مورد ناظربه این معنااز تسبیب نیست ومی توان از قاعده تسبیب دراثبات ضمان غروربه عنوان یکی از دلایل نام برد روایا ت وارد شده درابواب خاص هم از نظرسعه وضیق وسندیت ودلالت متفاوت بودند ودرمجموع روایات ،حاکی از اعتبار ومستند بودن قاعده غروربه عنوان یکی از اسباب ضمان است والبته اشکالاتی که نسبت به دلیل بودن قاعده لاضرربراثبات غرورگردید آن دلیل هم مورد انکارومناقشه واقع گشت . بدین ترتیب معلوم می گرددنظر برخی از بزرگان که دلیل قاعده غرور را تنها بخش روایا ت دانسته اند ودرنتیجه قاعده غروررا صرفا مختص به باب نکاح کرده اند.(54)صحیح به نظر نمی رسد.
عناصر غرور
دراینکه بتوان شخصی رامسوول وضامن خسارتهای وارده بردیگری دانست لازم است عناصر،شرایط وارکان تحقق آن مسئولیت وجود داشته باشد.مواردی که به عنوان عناصرقاعده غرور مطرح می باشند عبارتند از :عمل خدعه آمیز ،ورود ضرر،را بطه سببیت علم ،قصدوفریب خوردگی . دراین قسمت به توضیخ ونقد وبررس این عناصر می پیردازیم .
1.عمل خدعه آمیز
برای اینکه شخصی از نظر حقوقی مسوول باشد، بایستی عمل یاترک عمل به او استنادداشته باشد.درفقه معروف است که موضوع این علم افعال ومکلفین است وبطور کلی فقه بافعل یا ترک فعل اشخاص سروکاردارد وقوا عد فقهی هم ازاین امرمستثنی نیستند .کلمه ،،غرّه ،،که درجمله معروف ،،المغروریرحع الی من غرهیا در پاره ای از روایات این باب وجوددارد بخوبی برعمل خدعه آمیز وفریبنده دلالت دارد واساس ضمان غرورهم برهمین نکته استواراست به همین جهت درمقام تعارض عنوان غرورباعناوین دیگر ،عمل خدعه آمیز که محور اصلی درقاعده غروراست به طورمستقل ذکر می شود.(55)
عمل خدعه آمیز ممکن است یک عمل حقوقی باشد مثل آنکه شخص مال دیگری را به عنوان مال خود بفروشد یا باابرازاینکه از ناحیه مالک اذن دارد ولیکن درواقع اذن نداشته باشد ،عقد فضولی رامنعقد سازد.(56)
ویااینکه درعقد ازدواج ادعاکند که ازطرف زوجه وکیل است .(57) ویاتظاهر نماید به اینکه شاهد برامری بوده وبه دروغ شهادت دهد .وهمچنین عمل خدعه آمیز ممکن است عمل غیرحقوقی باشد، مثل اینکه غاصب ،مال مالک را به دیگری یا به خود مالک بخوراند درحالی که مالک نداند مال خودش رامی خورد ، یاآنکه مالک مال خود را به عنوان اینکه معتامله صحیحی روی آن واقع گردیده وبه این دلیل به ملک دیگری درآمده است به وی بدهد درحالی که هیچ معامله ای حتی فاسد صورت نگرفته است .(58)
درنظر گروهی از فقها درعقود جایز یا عقود مشتمل برحق فسخ برای یکی از طرفین ،صاحب حق فسح چنانچه پس از انجام مقدماتی توسط طرف مقابل برای تحقق معامله عقد رافسخ نماید، عنصرفریب وغرورتحقق پیدا می کند .(59)نمونه دیگری از عمل خدعه آمیز آ ن ا ست که به منظور انتفاع شخصی ،فریبنده درخواست اتلاف مال توسط مالکش رابنماید وبه دروع ضمان آن رابرعهده بگیرد .(60)ونیز اگر شخصی دیگری رابه توهم بیندازد که فلان عمل ضبررند ارد وطرف مقابل باانجام آن عمل،متحمل خسارت گردد از مصادیق غروراست.(61)ونیز عمل خدعه آمیزامکان دارد به طور مشترک منتسب به بیش از یک نفرباشد مثل اینکه زوج یا زوجه ووکیل یا ولی هریک ازآنها درفریب خوردن طرف د یگر مشترکا وکالت داشته باشند .البته چنانچه مرتکب عمل قصد جدی برانجام عمل ضمان آورراراداشته باشد وشخص غارّ(فریبنده )باگفتاریاعمل خود اوراتشویق به انجام آن عمل نماید از شمول قاعده غرورخارج است.(62)
درکتب فقهی ومبانی وادله قاعده غرورعمل خدعه آمیز گاهی بالفظ غرور ومشتقات آن بکاررفته وگاهی هم باعنوان تدلیس نام برده شده است .این حالت علی الخصوص درروایات نکاح که مستند قاعده غرورواقع گشته است ملاحظه می شود.(63)
2.ورود ضرر
همچنان که درتعریف ومفهوم قاعده غرورآمد ه است مطابق تعریف میرزاحسن بجنوردی عنصر ضررازارکان اساسی واصلی غرورمحسوب می شود.(64)
مرحوم شیخ انصاری درمباحث تفصیلی پیرامون بیع فضولی به طور مکرراززیان وضرروارد شده سخن گفته وبخش عمده ای از بحث خودرا به دسته بندی خسارات وارد شده برمشتری(مغرور) ومسوولیت جبران آنها اختصا ص داده وبیان کرده است حتی برمبنای قاعده تسبیب نیز در صورتی می توان رجوع مغرور به غاّرراجایز دانست که عرفا بتوان تلف مال را به سبب مستند ساخت .(65)
اصولادرفقه شیعه نسبت به مبنای ضمان ناشی از غرور دودیدگاه مطرح گردیده است ، فریب دادن وورود ضرر،براساس دیدگاه اول مبنای ضمان غرور، فریب دادن مغرور توسط غاّر(فریب دهنده ) می باشد .(66)این دیدگاه براین هدف استواراست که بنای روابط اجتماعی دچار تزلزل نگرددودرجامعه اختلال وناامنی ایجحاد نشود وانسانها دراثر فریب وخدعه نسبت به یکدیگر بی اعتماد نشوند.مسلم است که رواج خدعه ونیرنگ وفریب دراجتماع امنیت اقتصادی جامعه را به هم می زند.مرحوم فیروز کوهی درتایید اینکه مبنای ضمان درقاعده غرورعنصر فریب می باشد می نویسد. مناط صدق غرور ازبین رفتن مالی است به واسطه مغرورشدن که اگر غرور درمیان نبوداین خسارت هم نبود،اعم ازاینکه ضرر متوجه تشود یانشود .پس اشکالی نیست که ملاک صدق غرور توجه ضررنیست .(67)
مطابق این دیدگاه باید گفت مغرور به دلیل مغرورشدن حق دارد بابت غرامت منافع استیفاء شده به غار رجوع کند گرچه متضرر نشده باشد وبالعکس هرگاه کسی دیگری را فریب دهد ویا او عقدی منعقد نماید که دراثران عقد طرف دیگر زیان ببیند بدون اینکه عنصر فریب تاثیری درایجاد ضررداشته باشد قاعده غرورجاری نمی شود،وبه دنبال آن ضمان ناشی از غرور هم ایجاد نمی گردد مثل اینکه در معامله فضولی خریدار مال را بخرد وسپس برای فروش عرضه کند ولی شخصی که به بهای بیشتر آن را بخرد پییدا نشود ونهایتا به قیمت کمتر بفروشد دراینجا ضرروارد شده است ولی ناشی از فریب نیست بلکه مثلا ناشی از اقدام خریدار بوده است.
سید محمد کاظم طباطبائی یزدی صراحتا مبتنی بودن قاعده غرور برضرررامردود دانسته واستتدلال نموده است که در برخی از روایات مصادیقی از غرور عنوان شده که ارتباطی به ضررنداشته ومغرورهم نه تنها ضررندیده بلکه استفاده هم برده است .(68)امام خمینی (ره) هم بااستنادبه جمله ،،کماغرالرجل وخدعه ،،از روایت اسماعیل بن جابر که پیشتر ذکر گردید بیان داشتند : آن چه عرف ازاین عبارت درمی یابد این است که غروروخدعه علت رجوع است ، به همین لحاظ از این روابط قاعده کلی استخراج می گردد وذکر غروردرعبارت فوق ظهور دراین دارد که عنوان موضوعیت داشته ودلیل رجوع بابت زیان وضرراست هرچند عنوان ضرر برآن صدق نکند.(69)
براساس دیدگاه دوم مبنای ضمان درقاعده غرور تحمل ضررتوسط مغروربه جهت فریب وخدعه غاّراست گروهی از فقهاء ازجمله مرحوم بجنوردی این نظریه را پذیرفته اند ودرتعریف غرور عنوان ضررراآورده اند (70)
مطابق این دیدگاه منظور از رجوع مغروربه غاّر درجمله ،،المغروریرجع الی من غره،، مطالبه ضرروارد شده برمغروراست . براین مبنا هدف از ضبمان غرور،جبران خسارتی است که در نتیجه فریب غاّربه وجود آمده است ومغرور تنها به مقداری که متحمل ضررگشته ا ست حق رجوع به اورا دارد.درنتیجه چنانچه مغروراز مال غیر منتفع گردد وآنگاه مالک غرامت آن منافع راازوی بگیرد ،ادعای جبران خسارت توسط مغرورپذیرفته نمی شود چه اینکه مغرورباوجود انتفاع ،متحمل ضررنشده است(71)
بادقت دردلایل هردودیدگاه نسبت به مبنای ضمان در قاعده غرور ،به تظرمی رسد دیدگاهی که عنصرخدعه وفریب رامنشاء ضمان درقاعده غرورمی داند از اسنحکام واعتبار بیشتری برخوردار وبااستقلال قاعده غرور هم بیشتر سازگاراست .بنابراین اگرغرور وفریب موجب تحمل خسارت وغرامت گردد قاعده غرور جاری خواهد بود ومطابق این دید گاه ورود ضررنمی تواند بدون عنصرفریب از عناصر قاعده غرور تلقی گردد.
3.رابطه سببیت
سومین رکن در تحقق قاعده غروررابطه سببیت است ، این رابطه دقیقا در تعاریفی که از قاعده غرورصورت گرفته ،ذکر گردیده است باوجود نسبت به برخی از عناصر درتعاریف ارائه شده ازغروراختلاف وجوددارد ولی این تعاریف نسبت به رابطه سببیت هماهنگ هستند.(72)
درپاسخ به این پرسش که مقصود از رابطه سببیت آیا رابطه میان عمخل خدعه آمیز وورود ضرراست یاآنکه رابطه سببی میان خدعه بااعمال فریب خورده (مغروراست )؟درپاسخ بیان می داریم مسلما دریک طرف این رابطه عمل خدعه آمییز قراردارد . چه اینکه موضوع بحث در قاعده غرورمسئول بودن شخص غاّربه سبب عمل فریبنده اوست . طرف دیگر رابطه ورود خسارت به مغرور ویا صدور اعمالی از مغرور پس ازفریب خوردن است . ازاین عبارت فقهاکه بیان داشته اند قویتربودن سبب نسبت به مباشر به تنهائی دلیل رجوع مغرور به غار نیست بلکه بایستی تلف شدن مال به نظرعرف مستند به سبب باشد.(73)به خوبی رابطه سببیت میان عمل خدعه آمیز وورود ضرربه مغرورفهمیده می شود وبرهمین اساس است که درنزد بسیاری از فقیهان همچنانکه بیشتر اشاره گردید مستند قاعده غرورراقاعده تسبیب دانسته اند. برخی نیز بااستناد به وجود رابطه سببیت درمورد کارهایی که مغروربرای تحقق معامله انجام داده ودرعرف برای آنهااجرت قرارداده می شود ،غاّرراضامن دانسته اند.(74)وهرنوع عقد فاسدی رابه جهت نشات گرفتن خسارتهای مترتب برآن از خدعه فروشنده از مصادیق قاعده غرورشمرده اند.صاحب ،،عناوین ،،دربحث از عنوان غاّردرقاعده غرور،وجودرابطه سببیت بین عمل خدعه آمییز واقدام مغرورراصراحتابه عنوان یکی ازعناصر قاعده ذکر کرده است . ایشان چهار حالت را ترسیم می کند: درحالت اول فرض برآن است که علاوه برعلم وقصد ضررزننده وفریب خوردگی متضرر،این فریب خوردگی به گونه ای است که اعتقاد متضرر به صحت آنچه که انجام یافته ، علت اقدام اومحسوب می گردد.دراین حالت ایشان به طور قطع وارد کننده زیان را غاّردانسته است .درحالت دوم علم وعمدضررزنندهرامقروض گرفته ولیکن چون متضررادعای ضررزننده راپیش از فریبکاری اوقبول داشته ،درباره صدق عنوان غاّربراوتردیدمیکند.بااین حال احتمال قوی می دهد که اگر عمل ضرر
زننده به گونه ای باشد که درصورت عدم اشتباه متضررموجب فریب واقدام اومی گردد،عنوان غاّربراوصادق خواهدبود.
درحالت سوم وچهارم باوحود عدم قصد فریب درواردکننده ضرردرصورتی که عمل او درطرف مقابل موثرواقع گردد ،وارد کننده زیان رااز مصادیق غاّر محسوب می دارد.(75)
مرحوم صاحب جواهرنیز درمبحث بیع فضولی ،ترتب عمل فریب خورده برخدعه فریب دهنده را مورد تاکید قرارداده وگفته است :صورت قطعی غروردرجایی است که عمل دیگری برعمل مغرورکننده مترتب باشد به گونه ای که تسلیم مال به گمان مغرور ازابتدا مجانی باشد ازقبیل ایاحه ،هبه،عاریه و…(76)
بدین ترتیب رابطه سببیت میان عمل خدعه آمیز از یک طرف وورود ضرربااقدام فریب خورده از طرف دیگر از ارکان ضمان غرورمی باشد.
4.علم وجهل غاّر ومغرور
بدون شک قاعده غرور در صورتی که مغرور آگاه به تدلیس وفریب ازجانب غاّر باشد جریان نداردبنابراین جهل مغرورازشرائط اصلی قاعده غروراست .دربررسی عنصر علم وجهل صراحتافقها به این نکته اشاره کرده اند مرحوم بجنوردی اظهارداشته ا ند :برای اینکه عنوان مغرورتحقق پیداکند جاهل بودن شخص فریب خورده شرط اصلی است .(77)
صاحب ،،عناوین ،،ضمن توضیح غرامتهای قابل جبران درقاعده غرور،ضمان فریب دهنده را منوط به این می داند که خسارت دیده ،جاهل به واقع بوده باشد تاتسبت دادن عنوان مغروربه اوصادق باشد.(78)
شیخ انصاری نیز دربحث از جبران خسارتهای وارده برمشتری در بیع فضولی از ابتدا حکم دوحالت کلی راازیکدیگرجداکرده واظهار داشته است :،،اگر مشتری آگاه بود ه باشد درهیچ یک از غرامتهای مورد بحث حق رجوع به فروشنده راندارد ،زیرادلیلی برای حق رجوع اووجود ندارد ،،شیخ آن گاه بافرض ناآگاه بودن مشتری (مغرور)حکم مربوط به جبران غرامتهارااز جوانب مختلف مورد بحث قرارداده است .(79)
گاهی هم غاّروهم مغرور عالم به ضررمی باشند وگاهی هردو جاهل می باشند وگاهی یکی عالم ودیگری جاهل .بنابراین علم وجهل غاّر (فریبنده )به همراه علم وجهل فریفته شده چهار صورت به شرح زیر پیدامی کند.
الف . غاّر عالم ومغرور جاهل به واقع امر باشد مثل اینکه غاصب مال مالک را به کسی که از غصبی بودن مال اطلاع ندارد بفروشد وآن گاه صاحب اصلی مال پیداشود.دراینجابدون تردید غاّرضامن ومسوول خسارت وارده برمغرورمی باشد واین حالت روشن ترین صورت قاعده غروراست
ب. هردوعالم وآگاه به خدعه وفریب باشند به فرض هردو آگاه به غصبی بودن مال بوده اند ومعامله کنند وآن گاه مالک اصلی پیدا شود .دراین حالت خریدار تنها می تواند قیمت جنس راچناچه به غاصب داده پس بگیرد ونمی تواند خسارت دیگررا ازاومطالبه نماید زیرا خودش آگاه بوده وبه زیان خود اقدام کرده است .
ج.مغرورعالم وغاّرجاهل بوده باشد مثل اینکه وارث نداند ملک موروثی غصبی است وآن رابفروشد به کسی که اومی دانسته که پذر این وارث آن ملک را به غصب از فردناتوانی اخذ کرده بود . این حالت نیز از قاعده غرورخارج است زیرا شرط است که مغرورجاهل بوده باشد درغیر این صورت اگر از روی علم وعمد اقدامی علیه خود انجام دهد که متضمن ضررباشد قاعده غرور این مورد راشامل نمی شود ولذا غاّرضامن نیست مگر به قدر قیمت جنس غصبی که گرفته است ،آن هم نه ازباب غروربلکه از باب ثروتمند شدن از راه حرام وحرمت اکل مال به باطل.
د.هردو(غاّرومغرور)جاهل وناآگاه به حقیقت امر باشند ،به فرض وارثی ناآگاه از سابقه ملک ،آن رابه دیگری بفروشد وخریدار علاوه بردادن پول ملک ،مبلغی هم خرج تعمیرات آن کند،آنگاه صاحب اصلی ملک بیاید وآن ملک راادعاکند.(80)
نسبت به این حالت که درصورت جهل غاّر قاعده غرورحکومت می کند یاخیر؟فقهااختلاف نظر دارند . به نظر فاضل نراقی درمبحث بیع که سید محمد کاظم یزدی درحاشیه خود برمکاسب نظر ایشان رامتذکر شده انددرصورت جهل بایع غرورصدق نمی کند .(81)
آیه الله حکیم نیز دراین باره می نویسد :هنگامی که غاّرنسبت به ضرر، جاهل بوده ویا ا شتباها فکر می کرده که عملش موجب نفع است ،ضامن ومسوول خسارات نیست به این استدلال که غرور به معنای خدعه وتدلیس است ودر مورد جاهل به واقع نمی توان به قاعده غرور استناد کرد .(82)مثل اینکه پزشکی برای مریض دارویی تجویز می کند وفکرمیکند که به نفع بیماراست وموجب سلامتی اوخواهد شد ولیکن داروبامزا ج بیمارنمی سازد وموجب ضرربیمار یا مرگ اومی شود .دراین نظریه که برای تحقق غرور،علم غاّرراشرط می داند نسبت به این مساله طبیب راضامن نمی داند،مرحوم امام خمینی نیز دربررسی حکم مساله به مفهوم لغوی وروایات توجه کرده وبااستناد به پاره ای از روایات تدلیس که علم فریب دهنده راشرط دانسته نظر دارند که اساساجاهل از موضوع تدلیس کننده خارج است نه اینکه عنوان براوصادق باشد وتنها از نظر حکم استثناء شده باشد . وی درتایید این نظر بابیان مفهوم خدعه وتدلیس وتمسک به ظهورمعانی آنهااظهارداشتند :شرط عالم بودن دراین معانی ، مورد لحاظ است واز طرف دیگر مفاهیم تدلیس ، خدعه وغروریکسان است ، بنابراین عالم بودن درمفهوم غرور نیز شرط است . امام خمینی درنتیجه گیری نهایی معتقداست که اثبات ضمان جاهل باقاعده غرورممکن نیست زیرا اثبات آن منوط به دوامراست یکی تفاوت غرورباخدعه وتدلیس ودیگر شمول ادله غرورنسبت به حالات علم وجهل که هیچ کدام صحیح نیست .(83)
گروهی از فقها درمقابل دید گاه قبلی،معتقد به ضمان غاّر شده وموردی راکه غاّرجهل به فریب داشته باشد مشمول قاعده غرور دانسته اند .از جمله مرحوم بجنوردی دراین باره ضمن اینکه حالت جهل غاّرومغروررامشمول قاعده غروردانسته وبه ضمان غاّر قائل شده است برای استدلال نظر خود می گوید:فریب دادن عبارت است ازاینکه دیگری را به انجام کاری تشویق کند که برآن ضررمترتب می گردد، هرچند تشویق کننده نسبت به ترتب ضرربرآن ووارد ساختن دیگری به عمل زیانبار ناآگاه باشد ،به عبارت دیگر صدق عنوان افعال، احتیاجی به علم ندارد .به فرض وقتی کسی دیگری رامی زند عنوان ضارب پیدامیکند گرچه قصد زدن نداشته باشد ویا اگر کسی بردیگری ضرروزیانی وارد آورد عنوان ضررزننده براوصدق می کند هرچند چنین قصدی نداشته باشد.درصدق عنوان غرور نیز همین طوراست . البته بعضی عناوین وافعال بدون قصد تحقق پیدا نمی کنند که از این گونه موارد به عناوین قصدیه یاد می شود .مثلا تعظیم وتکریم بدون قصد مخصوص محقق نمی شود ، این طورنیست که هرگونه نشست وبرخاست وراست وخم شدن تعظیم به حساب آید این عمل قصد وترتیب خاصی لازم داردولی همان طورکه اشاره شد همه افعال این گونه نیست بلکه خیلی ازکارها بدون قصد وعلم هم حاصل می شوند. دراین گونه افعال هرچند نوعی اراده وقصد وجوددارد ولی نتیجه حاصل ازآن یا اثرمترتب برآن همیشه مقصود ومورد نظر نیست اضراروفریب دادن هم ازاین دسته افعال به شمارمی رود .افزون برآن صورت وهیئت افعال درسه واژه غرور،خدعه وتدلیس ، دلالتی بروجود علم ندارد واگرچنین مطلبی ادعاشود ،وجدان و موارد کاربرد آنها ،آن ادعاراتکذیب می کنند . محقق بجنوردی پس ازآنکه حالت جهل وغرور راموضوعا مشمول قاعده غروردانسته ، نسبت به حکم آن قائل به تفصیل گشته ، دراینکه دلیل قاعده راچه بدانیم اظهار داشته انذ:واگر دلیل آن را حدیث نبوی بدانیم که می فرماید :،، المغرور یرجع الی من غره،،حکم شمول داشته وفرقی بین غاّرجاهل وعالم وجود ندارد، اگر دلیل قاعده رااجماع بدانیم ، مساله از قاعده غرورخارج است چه اینکه نسبت به حالتی که غاّر جاهل باشد اجماعی وجود ندارد،اگر دلیل آن را بناء عقلاء بدانیم حکم به ضمان مشکل است . اگر مطلب از باب اتلاف وتسبیب مطرح شود گفته می شود دراین خصوص سبب قویتر از مباشراست چون مباشر (مغرور) جاهل بوده ودراین حالت جهل وعلم سبب (غاّر ) حکم قضیه راتغییر نمی دهدامااگر دلیل آن رااخبار وارده درابواب خاص بدانیم ، انصاف این است که ضامن نباشد.(84)
وچون مرحوم بجنوردی بهترین دلیل حجیت قاعده غرور رابنای عقلاء می داندبه این نتیجه می رسد که باید غاّر ضامن نباشد ولی دربرابر دسته ای ازروایا ت قرارمی گیردکه دلالت دارند برضمان طبیب (هرچند به اثر دارویی که تحویز کرده ناآگاه بوده باشد)ایشان سرانجام می نویسد :به هرحال آنچه از تمام ادله قاعده غرور به دست می آید این است که میان غاّروفریبنده ای که آگاه وناآگاه باشد تفاوتی درضامن بودن اونگذاریم .(85)
صاحب ،،عناوین هم دراین مساله بین حالت علم وجهل غاّر فرقی نگذاشته ودرهردوصورت مساله رامشمول قاعده غرور دانسته وشخص غاّر راضامن می داند واظهارمی نماید: آنچه درنظر من از استحکام وقوت برخورداراست این است که عمل مذکور(درحالت جهل غاّر) خدعه آمیز وفریبنده شمرده می شود ، زیرا این عمل طرف مقابل یا تلف کننده مال رافریب داده هرچند خودش نیز مانند اواز حقیقت مطلب اطلاع نداشته است وحتی فریفته بودن مرتکب عمل بااین امر که خودش فریب دهنده دیگری باشد منافات ندارد،گرچه درصدق عنوان غاّربراو نوعی ابهام وجوددارد.(86)دلیل دیگر درقوت نظریه ضامن دانستن غاّرهرچند درصورت جهل ، تفصیل بین حکم تکلیفی (حرمت) .حکم وضعی (ضمان ) است . یعنی حرمت تکلیفی درمسائل قاعده غرور مشروط به علم غاّر است چه اینکه بدون علم ، حرمت تکلیفی فعلیت پیدانمی کند،ولی نسبت به حکم وضعی که ضمان است ،علم وجهل درآن دخالت ندارد بنابراین درصورتی که غاّر عالم باشد ومغرور جاهل ،افزون براینکه ضمان برعهده غاّرهست مرتکب فعل حرام نیز شده است . ولی اگر غاّرجاهل باشد ودرعین حال عمل اوسبب خسارت مغرور گردد تنها ضامن است ومرتکب فعل حرام نشده است .موید این مطلب روایاتی است که درمورد ضمان طبیب وارد شده است ، بسیاری از فقها به ضمان طبیب (غاّر)حتی درصورت جهل نظر داده اند زیرا طبیب گرچه قصداضراروخدعه نسیت یه بیمار ندارد ولی عین حال ضامن خسارتی است که بربیماروارد می کندمگر اینکه قبلا رضایت وبرائت از مریض حاصل کرده باشد.
5.قصداز موارد دیگری که دربرخی آثار فقها(87)پیرامون قاعده غرور مطرح است عنصر قصد واراده فریب است .البته عنصرقصد درموضوع غرور ملازمه ای باعلم وجهل ندارد ، یعنی اینطور نیست که اگر علم غاّرراشرط تحقق غروربدانیم این امر مستلزم قصد فریب دادن هم باشد .زیراچه بسا غاّر باوجود اطلاع از تعلق مال به دیگری آن رابه طرف مقابل منتقل کند بدون آنکه قصد غرورووارد ساختن ضرربه اورا داشته باشد ویا آنکه مال را به دیگری واگذار نماید ویاتعهد کند که درصورت ورود خسارت به گیرنده کالا آن راجبران کند.(88)لذا اگر عالم بودن غاّرراهم درتحقق غرورشرط بدانیم بحث از شرط بودن قصد امری زائد نخواهدبود .
نسبت به اعتبار یا عدم اعتبار قصد درتحقق غروردودیدگاه عمده دربین فقها وجود دارد .یک نظر این است که قصد در تحقق غرورمعتبراست . لذا متفرعات مسائل فقهی مربوط به قاعده غرورعنصر قصد را دخیل دانسته اند . مثلا شهید ثانی دریکی ارمسائل باب اجاره – درحالی که برخی به دلیل غرور، مستاجر راضامن دانسته اند – مستاجر را به دلیل عدم قصد فارغ ارضمان غرورشمرده است .(89)استدلال ایشان دلالت برآن دارد که برای اثبات مسوولیت وجود قصد لازم است .
درمقابل ،گروهی از فقها عنصر قصد رادرتحقق غرور ضروری ندانسته وقائل به شمول قاعده غرورهرچند بدون قصد فریب یا ضرراز ناحیه غاّر(فریب دهنده)شده اند .(90)ازجمله صاحب جواهردرباب بیع فضولی صراحتا منوط بودن تحقق غروربه وجود قصد فریب رامنتفی دانسته است .(91)ودرباب اجاره مرکبی برای حمل بارهنگامی که مستاجر خودش مسوول تعیین مقداربار وحمل آن باشد وبارحمل شده بیشتراز مقدار اعلام شده باشد، مستاجرراضامن دانسته هرچند این امربه دلیل اشتباه مستاجر رخ داده باشد . زیرا دراسباب ضمان بین عمد وخطاء تفاوتی نیست .(92)صاحب جواهر درباب دیات هم درجایی که مالک درملک خود چاهی حفرکندوآن رامخفی کند ودیگری شخصی رابه آن ملک دعوت نماید وخسا رتی به میهمان وارد آید غاّرراضامن دانسته است گرچه قصد ضررنداشته است .(93)
درتعریف قاعده غرورکه از مرحوم بجنوردی ذکرکردیم . ایشان حتی عدم لزوم قصدرادر تعریف آورده واظهار داشته است :که،،هرچند مرتکب عمل خدعه آمیز قصداینکه دیگری فریب بخورد رانداشته باشد وحتی ممکن است خودش هم فریب خورده باشد یا نسبت به واقع امر دراشتباه باشد .،،94)
ازاین دیدگاه حتی اگر غاّرآگاهی نداشته باشد که عمل اوسبب فریب خوردن مغرورمی گردد، موارد از شمول قاعده خارج نمی شود به دلیلی که توضیح داده شد تحقق بسیاری از عناوین نیاز به قصد ندارد ودر اصطلاح از عناوین قصد یه نیستند، نیز غرور از جمله اینهااست ، درنتیجه بیان می داریم : تظر به قوت واستحکام دلیل این دید گاه که عنصرقصدرادر تحقق غرورمعتبر نمی داند قصد رادرتحقق غرورمعتبر نمی داند قصد خدعه واضراردرضمان ناشی از غروردخالت ندارد ، بلکه به همان اندازه که عرفا عنوان فریب دادن وفریب خوردن از عمل فهمیده شود در تحقق غرورواثبات قاعده غرورکافی است .
6.فریب خوردگی
از اینکه عنوان قاعده به غرورمعروف است ودرتعریف این قاعده از کلمات خدعه ،غروروتدلیس استفاده شده به نظر می رسد قاعده اساسا باتحقق عنصر غرور(فریب) رابطه مستقیم داشته وبدون آن جایی برای اجرای قاعده غرور وجود نداشته باشد.گویا از شدت بدیهی بودن وجود عنصر فریب در قاعده غرور بوده که فقها .وحقوقدانان کمتر به طور مستقل از عنوان غرور وفریب یاد کرده اند بااین وجوددربعضی از کلمات فقها به عنصر فریب خوردگی به روشنی اشاره شده اسنت . البته لازم به ذکراست که میان اقدام مغرور واصل فریب خوردگی تفاوت است ، فریب خوردگی حالتی درونی، روحی وروانی ا ست باتصورات ذهنی مخصوص به آن ، که درپی آن مغرور اقدام به انجام کارهای دیگر میکند ، به تعبیر دیگر ماهیت فریب است که سبب اقدامات مغرورنسبت به غارمی گردد، ودرمطالب گذشته هم اشاره گردید که عنوان غرور درقاعده غروربرخدعه وتدلیس صادق است ، واین عنوان چه از نظر رتبه وچه از نظر تحقق زمانی پیش از اتلاف وضرروجوددارد وبه همین لحاظ دلیل قاعده غرور نمی تواند قاعده اتلاف ولاضررباشد.(95)
مرحوم میرفتاح مراغه ای دراینکه غاّر مرتکب خدعه راگویند اظهار نمودند، اگر غاّرعالم به واقع بوده وقصد تدلیس وفریب دادن داشته باشد وبه واسطه تدلیس ، مغرور، فریب بخورد به گونه ای که این فریب علت اعتقاد وپذیرش واقدام وی گردد، بدون شک مرتکب خدعه ، غاّر محسوب می شود .(96) درسخن فوق به خوبی واسطه بودن حالت فریب برای اقدامات بعدی مغرورروشن است . صاحب جواهر دربیع فضولی ، حق رجوع مشتری رامنوط به فریب خوردگی اودرمعامله می داند .(97) ودرباب عصب هم علت رجوع جاهل رابه کسی که اوراگول زده ، فریب خوردن جاهل ذکرکرده است وصراحتا برعنصر فریب خوردگی تاکید نموده است .(98)
شیخ انصاری (99) محقق اصفهانی (100) امام خمینی (101) وآیت الله خوئی (102) درموارد مختلف عنصر فریب رامتذکر گشته وبراساس آن برای مغرورحق رجوع ومطالبه ضررنسبت به غاّر قائل شده اند ، مرحوم بجنوردی همچنانکه اشاره شد با عبارت ،،انخداعه ،،درتعریف غرور، عنصر فریب خوردگی را به صراحت ذکر کرده است .(103)
مصادیق قاعده غرور
کاربرد قاعده غرور درابواب مختلف ومسائل متعدد فقهی مشهود است . دراین قسمت به برخی از آنها مختصرا اشاره می کنیم :
1.بیع فضولی :چنانچه شخصی مالی رااز بایع فضولی بخرد بدون اینکه شخص فضول به مشتری بگوید که او مالک نیست ، سپس مالک اصلی بیاید وافزون براصل مال طلب خسارت از مشتری کند ، مشتری اگر نفعی از مال نبرده باشد می تواند به دلیل مغرورشدن ، نسبت به این خسارت به فروشنده فضولی مراجعه کند.(104)
2.شها دت دروغ : اگر شاهدی علیه فردی شهادت دهد ، آن گاه پس از محکومیت طرف وورود خسارت به وی از شهادتش برگردد، چنانچه این شهادت سبب خسارت وضرر به محکوم شده باشد، برحسب روایات وفتوی، به حکم حاکم مقدار ضرر وخسارات وارده از شاهد زور گرفته می شود.(105)
3.درباب غصب : اگر مال غصبی در تصرف شخصی قراربگیرد که نسبت به غصبی بودن آان جاهل است واین انتقال به نحو ضمان آورنباشد مثل اینکه بااذن واجازه دراختیار اوقرارگیرد وآن گاه بدون تقصیر گیرنده ، مال تلف گردد وپس از آن معلوم شود که مال غصبی بوده ومالک اصلی از شخص دوم (متصرف کالا) مطالبه غرامت نمایددر اینجا شخص متصرف حق دارد به غاصب رجوع کند.زیرااوگیرنده را فریب داده است وغاصب مال بوده وآن را به طور امانت به اوداده درحالی که مال مذکور درضمان غاصب قرارداشته ومطابق قاعده غرور، مغرور حق دارد به کسی که اورا فریب دااده رجوع نماید .(106)ویااینکه غذایی پیش میهمان بیاوردواو غذا بخورد ،آنگاه معلوم شود که غذا از صاحب خانه نبوده است . دراین فرض چنانچه مالک به میهمان رجوع کند اوهم حق دارد از باب قاعده غرور به صاحب خانه رجوع کند.
4.درباب نکاح : چنانچه شخصی ، زنی را به عنوان اینکه آزاد است تزویج کند آن گاه معلوم شود که کنیز بوده است ،برخی گفته اند : زوج حق فسخ دارد وبعضی به بطلان عقد نظر داده اند.صاحب جواهر پس لز بیان این مساله اظهار داشته است : نظر اول قویتر است بنابراین اگر پس از هم بستر شدن ، زوج عقد نکاح را فسخ کند باید مهر زن را بدهد واز باب غرور، به آن فرد که زن راتزویج کرده رجوع می کند.(107)
5. درباب وکالت : هرگاه مادری با ادعای وکالت از سوی پسرش دختری را برای اوتزویج نماید وپس از ازدواج ، دروع اوروشن گزدد ومعلوم شود که وکیل نبوده است وپسرهم عقد راقبول نکند، فقها دراین صورت گفته اند عقد باطل است .(108)گروهی از جمله شهید اول اضافه کرده که مادر ضامن نصف مهریه زوجه است .(109)وشهید ثانی یکی از مستندات این فتوی را قاعده غرورشمرده است .(110)
6.درعقد اجاره : اگر موجر مال دیگری را با عقد اجاره به مستاجر که جاهل است بدهد وبدون تقصیر مستاجر مال تلف گردد ، ضمان نهایتا برعهده موجر قرارمی گیردزیرا مستاجر امین است وامین ضامن نیست ودرصورت مالکیت موجر نسبت به مال مورد اجاره مستاجر از ضمان بری می شد، ولی بااثبات تعلق آن به دیگری ضمانی بر عهده او به وجود می آید که ناشی از غروروفریب است ، دراین حال اگر مالک به مستاجر رجوع کند وازاوغرامت بگیرد ، مستاجر هم می تواند به موجر رجوع کند ،چه اینکه موجر نسبت به مالکیت خود برمال مورد اجاره اورا فریب داده وسپس معلوم شده که مال متعلق به دیگری بوده است ، دراین صورت مغرور حق دارد به فریب دهنده (غاّر) رجوع نماید .(111)
7. درباب عاریه : اگر شخصی مالی را به عنوان عاریه به دیگری بدهد تااستفاده نماید ، سپس معلوم شود که مال از خودش نبوده است چنانچه مالک اصلی از شخص مستعیر (عاریه گیرنده ) دربرابر استفاده ای که از مال کرده اجرت بگیرد اونیز می تواند از باب غرور به معیر (عاریه دهنده)مراجعه کرده ومطالبه خسارت نماید.(112)البته موارد متعدددیگری نیز در مسائل فقهی وجوددارد که منطبق با قاعده غرور موجب ضمان است وبه دلیل پرهیز از اطاله کلام به همین مقدار اکتفاء می کنیم.


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 12 مهر1389 توسط آرش یارانی

عنصر معنوی در جرائم عمدی و آثار و نتایج آن



موضوع عنصر معنوی در حقوق جزا از جمله مسائلی است که در کتب حقوقی غالب جوامع امروزی مورد بررسی قرار گرفته است .
با اینکه تاکنون در ایران تحت عناوین مختلف در این زمینه بررسی شده و این موضوع مورد توجه خاص حقوقدانان و صاحبنظران قرار گرفته است و هر یک بنحوی آنرا مورد تجزیه و تحلیل قرار داده اند و باز هم مشکلات و نارسائیهای چندی در اینمورد وجود دارد که پیوسته مبتلا به دستگاه قضائی است و هنوز نیز بطور کامل رفع نشده است .
گرچه این موضوع در زمینه بسیار وسیعی قابل بررسی است لکن چون بیشتر جنبه عملی آن مورد نظر قرار دارد لذا بسایر جنبه های آن کمتر اشاره خواهد شد .
« قسمت اول ـ مفهوم عنصر معنوی »
عنصر معنوی در کتب و رساله های حقوقی و قوانین کیفری تحت عناوین گوناگون از قبیل عمده ، سوء نیت قصد ، بمنظور استفاده نامشروع ، عنصر اخلاقی ، عنصر روانی و عبارات و کلماتی مشابه ، مورد بحث واقع شده است و بعضی از نویسندگان حتی کلمات علم یا علم و اطلاع یا عالما” و عامدا” را نیز مترادف کلمات وعبارات مذکور دانسته اند که بهرحال یکایک آنها مورد بررسی قرار خواهد گرفت .
چون کلمات عمد از نظر ذهنی ، مانوس تر از سایر کلمات مترادف آن بنظر میرسد لذا بجای ذکر عبارت عنصر معنوی از این کلمه استفاده خواهد شد .
مفهوم عمداز نظر علمی ـ علمای حقوق و اساتید فن هر یک کلمه عمد را بصورت خاصی تعریف کرده اند که از نظر جلوگیری از اطاله کلام از ذکر تمام موارد آن خودداری میشود و به تعریفی اشاره خواهد شد که هم بتعاریف اکثر علمای مسلم حقوق جزا نزدیک است و هم با مقررات جزائی ایران قابل تلفیق .
دقیق ترین و جامع ترین تعریف علمی عمد ، تعریفی است که دانشمندان معروف حقوق جزا امیل گارسن ( Emile garcon ) برای عمد در نظر گرفته و مورد قبول دانشمندان دیگری نظیر دوندیو وابر ( Donnedieu devabres ) و گارو ( Garraud ) و بوزا ( Bouzat ) و لابرد لاکست ( Labord Lacoste ) قرار گرفته و بعضی از اساتید حقوق جزا نیز آنرا مورد تائید قرارداده اند
طبق تعریف و نظر این دانشمندان عمد عبارت است از : « معرفت فاعل بنا مشروع بودن عمل ارتکابی » .
مفهوم عمد ازنظر قانونی
حال باید دید قانون جزای ایران عمد را تعریف کرده است یا خیر ، اگر تعریف نشده است کلمه عمد از نظر قانونی دارای چه مفهومی است .
با مطالعه مجموع قوانین کیفری و کیفیت انشاء مواد آن چنین بنظر میرسد که جز در مواردیکه در مواد قانون نتیجه عمل بزهکار شرط شده است ، اساسا” قانونگذار در تعریف قانونی عمد نظری مشابه مفهوم علمی آن داشته است ، چه اگر مواد مزبور مورد توجه کامل قرار گیرد ملاحظه خواهد شد اعمالیکه مورد نظر قانونگذار بوده است عموما” بدون قید نتیجه مجرمانه بصورت امر یا نهی بیان شده است نظیر ماده 195 ق . م . ع : ( هر کس طفلی را که تازه متولد شده است بدزدد یا مخفی کند ....... بششماه الی سه سال حبس تادیبی محکوم خواهدشد . ( 1 )
تنها در بعضی موارد در خود مواد قانون نتیجه فعل ( ارتکابی نیز شرط شده است . نظیر ماده 180 ق . م . ع که میگوید : ( هرکس بواسطه ضرب یا هرنوع اذیتی عمدا” موجب سقط جنین زنی گردد بحبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد ( 2 ) لذا بحثی که در اینخصوص پیش میاید اینستکه آیا علم فاعل جرم بحکم قانون لازم است ؟ بعبارت اخری جهل بقانون از کسی رفع تکلیف میکند یا علم فاعل بعمل ارتکابی کافی است ؟ برای توضیح این مطلب ابتداء علم و جهل حکمی و سپس علم و جهل موضوعی را مورد بررسی قرار میدهیم تاهم تعرض عمد کاملا” معلوم شود و هم معنی کلماتی نظیر عالما” در قوانین جزائی بخوبی روشن گردد .
الف ـ جهل بحکم قانون ( جهل حکمی )
حال باید دید جهل بحکم قانون از کسی رفع تکلیف میکند یا خیر؟ یعنی پس از اینکه تشریفات خاص انتشار : قوانین انجام شد و قانونی قدرت اجرائی پیدا کرد و باصطلاح لازم الاجرا گردید و کسی مرتکب عمل خلاف عمل خلاف قانونی شد میتواند بعذر اینکه از وضع و تصویب قانون بی اطلاع بوده است از مجازات مقرر معاف شود ؟ چنانچه دلیل قاطعی بر جهل خود بقانون ارائه دهد ادعای او مسموع است یا خیر ؟
آنچه مسلم است مواد قانون مدنی در این خصوص که در امور کیفری نیز متبع است ، دلالت بر عدم استماع چنین عذری دارد و موضوع بالاتفاق مورد تائیدعموم صاحبنظران قرار دارد و در حقیقت قانونگذار در اینمورد متوسل بیک فرض قانونی شده و چنین تصور نموده است که بمحض اینکه قانونی تشریفات خود را طی کرد و لازم الاجرا شد عموم کسانیکه در حیطه حکومت آن قرار دارند از کم و کیف آن آگاهند و لذا ادعای جهل بدان مسموع نیست .
قطع نظر از اینکه انتشار قوانین بکفیت فعلی با وجود تغییرات و تحولات فوق العاده و پیشرفت وتوسعه وسایل ارتباط جمعی و تسهیلات مربوط بایاب و ذهاب و شرایط گوناگون دیگر ، حتی برای کسانیکه خود مجری قوانین مزبور هستند و یا بنحوی از انحاء در تصویب یا اجرای آن دخالت دارند ، نوعی عقاب بلابیان و یا چیزی شبیه خلاف آنرا تحت شرایط جایز دانسته اند رویه قضائی بعضی از کشورها نظیر فرانسه و آلمان و اطریش نیز در موارد خاص دلیل خلاف آنرا پذیرفته اند ، با وجود این چون قانون ایران و رویه قضائی آن مطلقا” جهل بحکم قانون را نپذیرفته اند از نظر قطعی در این مورد این است که جهل بحکم قانون از کسی رفع تکلیف نمیکند . ( 1 )
بنابراین با توجه به مقررات موجود و تعریف و توضیح فوق باید گفت منظور از عبارت معرفت فاعل در تعریف علمی عمد ،علم مرتکب بعملی است که انجام میدهد نه علم بحکم قانون و همینقدر که کسی مرتکب عمل خلاف قانون شود وبداند دارد چه میکند عمد یا سوء نیت او محرز است اعم از اینکه بحکم قانون واقف باشد یا نباشد و منظور از نامشروع بودن عمل ارتکاب در این تعریف ، عملی است که قانونگذار آنرا مورد امر یا نهی قرار داده و علم بنا مشروع بودن نیز همان علم واقعی یا فرضی بحکم قانون است که اشاره شد و لذا قید کلماتی نظیر عالما” یا عامدا” ، بقصد استفاده نامشروع و کلماتی نظیر آن کلا ناظر بعمل ارتکابی است نه بحکم قانون .
ب ـ جهل بموضوع ( جهل موضوعی ) ـ جهل بموضوع وقتی است که کسی دانسته عملی را انجام میدهد ولی در تشخیص موضوع عمل و یا کیفیات ونتایج آن در اشتباه باشد . بطور کلی در اینخصوص سه فرض متصور است .
1 ـ کسی قصد انجام عمل خلاف قانون را داشته باشد مرتکب همان عمل شود یا در اثر جهل بموضوع مرتکب عمل خلاف قانون دیگری شده باشد . فی المثل کسی قصد کشتن دیگری راداشته همان شخص را بکشد و یا در اثر جهل یا اشتباه نسبت به طرف قتل بجای اودیگری را بکشد . ( ماده 170 ق . م . ع ) .
یا قصد تخریب منزل شخص بخصوصی را داشته اشتباها” منزل دیگری را خراب کند ( 1 ) ممکن است اشتباه موجب تغییرمیزان مجازات شود نظیر شق 3 ماده 207 که میگوید ( اگر مجنی علیه زن شوهردار باشد ( 2 )
ممکن است اشتباه موجب تغییر نتایج حاصل از بزه شود و فی المثل کسی قصد ارتکاب بزهی دارد ولی بجهات گوناگون نظیر عدم مهارت یا بی احتیاطی و یا علل مشابه دیگر نتایج حاصله بیش ازآنچه مورد نظر او بوده است باشد ( 3 ) در فرض اخیر چهار حالت متصور میباشد .
الف ـ گاه شخص با اینکه علاقه ای به نتیجه حاصله نداشته است ولی وقوع چنین نتیجه ای برای او روشن بوده وظن قریب به یقین داشته است که نتیجه عمل او چه خواهد شد ، لکن در اثر غفلت او نتیجه حاصله بیش از آنچه مورد نظر و قصد او بوده ، بشود ( نظیر قسمت دوم ماده 171 ق . م . ع )
ب – گاه نتیجه حاصله نظیر مورد قبل قریب به یقین نیست ،ملازمه قطعی هم با عمل ارتکابی ندارد ، النهایه عرفا” ممکن الحصول و قابل پیش بینی بوده که در اثر عفلت او پیش بینی نشده و نتیجه حصاله بیش از قصد او بشود ( نظیر قسمت اول ماده 171 ق . م . ع ) .
ج ـ گاه نتیجه حاصله برخلاف مورد دوم عادتا” بیش از قصد مرتکب پیش نمیاید و عمل ارتکابی نیز ملازمه قطعی با نتیجه حاصله ندارد یا عامل اساسا” به نتیجه عمل خود جاهل بوده النهایه احتمال وقوع آن وجود داشته باشد و تصادفا” نتیجه حاصله در اثر عدم پیش بینی مرتکب بیش از قصد واقعی او بشود ( نظیر قتل در اثر ضرب و جرح در منازعه موضوع ماده 175 ق . م . ع ) .
د ـ این مورد وقتی است که نتیجه حاصله بیش از آنچه مورد نظر فاعل بوده است ، باشد ولی علت ازدیاد نتیجه حاصله غیرمترقبه و غیرقابل پیش بینی بوده باشد . مثل اینکه کسی در اثر ایراد ضرب مجروح شود و احتیاج باستراحت داشته باشد حین استراحت دچار زلزله یا سیل شود ( فرس ماژور ) و بهلاکت رسد .
حال باید دید مرتکب درتمام حالات فوق نسبت به نتایج حاصله پیش از آنچه مورد نظر او بوده است مسئولیتی دارد یا خیر ؟ اگر دارد مسئولیت او بر چه اساس و مبنائی است ؟
در اینخصوص ممکن است موضوع بیکی از دو صورت زیر پیش آید :
الف ـ گاه قانونگذار خود تکلیف قضیه را روشن نموده است . نظیر ماده 171 ق . م . ع که میگوید ( هرکس به دیگری جرح یا ضرب واردآورد که منتهی بموت مجنی علیه گردد ....... ) ( 1 )
ب ـ گاه قانونگذار مورد را بسکوت برگزار کرده است ( مثلا” کسی دیگری را و بقصد نتبیه حبس کند و در اثر نرسیدن هوا آن شخص فوت شود )
در تمام حالات فوق جز قسمت اخیر ( د )( که علت ازدیاد نتیجه حاصله غیرمترقبه و غیر قابل پیش بینی بوده ،رابطه سببیت هم بین عمل ارتکابی و نتیجه حاصله وجود نداشته است ) تا حدودی که شخص در اشتباه نباشد مسئول اعمال ارتکابی خود خواهد بود والا از نظر جرائم عمدی مسئولیتی نخواهد داشت .
رویه قضائی فرانسه و آلمان و انگلیس نیز هریک بصورتی این نظر را پذیرفته اند . حتی علمای حقوق جزای انگلیس و رویه قضائی آن کشور صرف احتمال و گمان را نیز جانشین قصد دانسته و مرتکب را در حکم قاصد وعامد شناخته اند
رویه قضائی ایران نیز در اینخصوص مرتکب را مسئول کلیه نتایج حاصله میداند و نقش رابطه سببیت را بیش از هر عامل در مسئولیت مرتکب موثر میداند .
2 ـ کسی قصد انجام عمل مباحی را داشته باشد در اثر اشتباه مرتکب عمل خلاف قانون شود در این فرض ممکن است چند صورت پیش آید . گاه اشتباه موجب از بین رفتن بزه میشود فی المثل کسی منزل دیگری را خراب میکند بتصوراینکه منزل خود اوست بعد معلوم میشود منزل متعلق بدیگری است . گاه اشتباه طبع قضائی جرم را تغییر میدهد . مثلا” کسی با اسلحه ایکه خیال کرده بدون فشنگ وخالی است کسی را هدف قرار دهد اتفاقا” در آن فشنگی باشد و کسی کشته شود یا قصد شکار حیوانی را داشته باشد ، اشتباها” انسانی را بکشد ( ماده 177 ق . م . ع )
3 ـ قصد انجام عمل خلاف قانون را داشته باشد و با انجام آن قصدش بی اثر شود یا اشتباها” مرتکب عمل مباحی گردد . فی المثل کسی قصد کشتن دیگری را داشته چند تیرهم بطرف او شلیک کند ولی بعد معلوم شود قبل از اینکه بطرف او شلیک شود آن شخص مرده بوده یا بجای اینکه کسی کشته شود تیرها بحیوانی شلیک شود ( ماده 20 ق . م . ع 9
حال باید دید ضابطه مسئولیت در سه شق فوق بچه کیفیت است ؟
اساس و ضابطه مسئولیت در تمام موارد فوق چنین است که اگر آنچه واقع شده است مورد امر یا نهی قانونگذار قرار گرفته باشد مرتکب نیز قصدش انجام عمل خلاف قانون باشدمسئول آثار و نتایج آن عمل خواهد بود والا از نظر جرائم عمدی مسئولیتی نخواهد داشت .
حال که مفهوم از جهات گوناگون روشن شد به ارکان تشکیل دهنده آن اشاره خواهد شد .
ارکان تشکیل دهنده عمد
طبق نظر علمای بعضی از مکاتب نظیر مکتب نئوکلاسیک ارکان عمد عبارت است از اراده و قصد ولی بعضی از مکاتب دیگر علاوه بر این دو عنصر داعی را نیز جزو ارکان عمد میدانند و اینک بمفهوم هر یک از عناصر مذکور اشاره خواهد شد.
الف ـ مفهوم اراده ـ باینکه کلمه اراده در هر مورد بصورت خاصی تعریف شده است ولی مفهوم آن در حقوق جزا عبارت است از توجه فاعل بعمل ارتکابی و تشخیص نیک از بد و مراد از آن اراده آزاد میباشد . بنابراین اگرکسی فاقد اراده آزاد باشد از نظر کیفی مسئولیتی ندارد ( 1 )
ب ـ قصد ـ وقتی کسی متوجه عملی شد وتوانست آنرا تشخیص دهد و تصمیم بانجام یا ترک آن عمل گرفت در اینصورت قصد او محقق میشود النهایه وقتی قصد او صورت خارجی بخود گرفت و از قوه بفعل در آمدمنشاء آثار کیفری است والا مسئولیتی نخواهد داشت .
ج ـ داعی یا غرض ـ منظور از داعی انگیزه باطنی افراد در ارتکاب جرائم است ( نظیر مفهوم جهت درمعاملات ) بدیهی است داعی جرم یکسان نیست و هر کسی در اعمال خود داعی خاصی دارد .
حال باید دیددرخصوص عمد وارکان تشکیل دهنده آن قانونگذار ایران از کدامیک از مکاتب حقوقی پیروی نموده است .
با توجه بعبارات مواد قانون جزا ملاحظه میشود در بعضی موارد قانونگذاری اشاره به نتیجه عمل ارتکابی در مقام امر یا نهی برآمده است ( نظیر ماده 251 قانون مجازات عمومی که میگوید ک ( هرکس عمارت یا کشتی یا کارخانه ............. ) آتش برند ) ( 2 ) در بعضی موارد دیگر نتیجه حاصله را نیز مورد نظر قرار داده است نظیر ماده 94 قانون مجازات عمومی که میگوید ( هرکس بقصد استفاده نامشروع بواسطه عملیاتی از قبیل بریدن یا تراشیدن مقداری از قیمت طلا یا نقره مسکوک رایج را کم کند ...........) ( 3 ) بنابراین در مورد اول صرف اراده وقصد بدون قید نتیجه مجرمانه برای احراز عمد کافی است و داعی کوچکترین نقشی در ارکان تشکیل دهنده عمد ندارد بلکه ممکن است فقط برحسب مورد در تعیین حداقل یا اکثر مجازات موثر واقع شود ولی در مورد دوم داعی جزو ارکان اصلی عمد محسوب میشود و در صورت عدم تحقق آن اساسا” موضوع بزهکاری منتفی است و لذا در مواردیکه نتیجه عمل برهکارانه در قانون شرط شده باشد برای تحقق بزه وجود اراده و قصد و نتیجه عمل مجرمانه ضروری است و بالنتیجه در مورد اول وقتی کسی مرتکب عمل خلاف قانون شد بمحض اینکه وارد مرحله اجرائی شد عمد یا عنصرمعنوی بزه محقق میشود لکن در مورد دوم تحقق عمد موکول بحصول نتیجه مجرمانه است ممکن است گفته شود در مورداول نیز بمحض ارتکاب بزه نتیجه مجرمانه حاصل میشود ولی باید توجه داشت که بهرحال در مورد دوم حصول نتیجه مجرمانه شرط است .
اقسام عمد
حال که مفهوم عمد بکیفیت فوق روشن گردید بانواع مختلف آن اشاره میشود .
عمداز نظر قصد مرتکب و نتایج حاصله بدوبخش تقسیم میشود .
الف ـ از لحاظ قصد مرتکب :
1 ـ عمد سادنه یا بدون سبق تصمیم یا عمد عام ـ وقتی عمد ساده است که مرتکب بدون اندیشه قبلی و تفکر لازم مرتکب بزهی میشود . این نوع عمد بیشتر در مورد بزهکاران اتفاقی صادق است .
2 ـ عمد با سبق تصمیم – این مورد بیشتر با نقشه قبلی وتهیه مقدمات و پیش بینی لازم صورت میگیرد .
3 ـ عمد خاص ـ عمد وقتی خاص گفته میشود که قانونگذار قصد نتیجه را جزو ارکان بزه دانسته باشد ( 1 )
4 ـ عمد موصوف یا مقید ـ اینمودر وقتی است که مرتکب یا متهم متصف بصفتی باشند ( نظیر شق 4 و 6 ماده 207 ق . م . ع ) یا بزه بکیفیت خاصی ارتکاب شود ( مثل قید کلمه عنف در ماده 207 مذکور 9
ب ـ عمد از نظر نتایج حاصله :
1 ـ عمد معین ـ اینمورد وقتی است که قصد و نتیجه عمل ارتکابی حین ارتکاب بزه مورد نظر فاعل باشد و همان نتیجه نیز حاصل شود .
2 ـعمد احتمالی ـ وقتی عمد احتمالی است که مرتکب حین ارتکاب بره احتمال نتایجی بیش از آنچه مورد نظر او است بدهد با وجود این مرتکب آن عمل شود . اینمورد حدفاصل بین عمد و خطا است ( 2 )
4 ـ عمد متجاوز از قصد – وقتی است که مرتکب قصد ارتکاب عملی را دارد ولی نتایج حاصله بیش از آنچه مورد نظر او است بشود ( 3 )
مفهوم کلمات عامدا” ، عالما” ، سوءنیت و غیره .
ممکن است این سوال مطرح شود که آیا کلمات عامدا” ، عالما” ، سوء نیت و غیره در حقوق جزا از هر لحاظ مترادفند یا آثار و نتایج آنها با یکدیگر فرق دارد ؟
چنین بنظر میرسد که جز کلمه عالما” و کلمات همریشه آن که دارای مفهوم و آثار خاصی هستند بقیه آنها عموما” با کلمه عمد مترداف میباشند . لذا در این قسمت ابتداء بمفهوم کلمه عمد اشاره خواهد شد و سپس کلمه علم مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت .
مفهوم کلمه عمد – باید دید آیا قید کلمه عمد در بعضی از مواد قانون ضرورت دارد یا خیر ؟ اگر ضروری است چه آثاری بر آن مترتب است ؟ بعضی قید این کلمه را ناظر بقصد مجرمانه یا سوء نیت مرتکب میدانند و برخی ناظر بقصد مجرمانه وعلم و قصد مرتکب به نتیجه عمل ارتکابی دانسته اند پاره ای معتقدند این کلمه وقتی در ماده ای قید میشود که کسی مرتکب عملی شود و همان نتیجه موردنظر نیز حاصل شود . دسته ای نیز معتقدند منظور از قید کلمه عمد علم فاعل بعمل ارتکابی است .
بطوریکه در مباحث قبل اشاره شد عمد عبارت است از :
معرفت فاعل بنامشروع بودن عمل ارتکابی که با تجزیه و تحلیل آن معلوم شد منظور از معرفت فاعل علم فاعل بعملی است که قصد ارتکاب آنرا دارد نه بحکم قانون و قسمت دوم تعریف نیز ناظر بعمل خلاف قانون است که مورد امر یا نهی واقع شده است و علم یا جهل واقعی مرتکب تاثیری در بزهکاری او ندارد چه علم بحکم قانون یک فرض قانونی است که جهل بدان از کسی رفع تکلیف نمیکند . ( 1 )
بنابراین چه در موردیکه تنها اراده و قصد ارکان تشکیل دهنده عمد باشند و چه در موردیکه داعی نیز جزو ارکان بزه باشد بمحض اینکه عملی مورد امر یا نهی قانونگذاز واقع شد و ارکان فوق محقق گردید عمد یا سوء نیت مرتکب با انجام آن عمل محرز میشود و این معنی از خود عبارت قانون نیز که میگوید :
« هر کس عمارت یا کشتی یا کارخانه ............. را آتش بزند » یا « هر نوع نهب و غارت و اتلاف اجناس وامتعه یا محصولات ....... بنحو قهر و غلبه واقع شود » ( مواد 251 و 261 کاملا مستفاد میشود .
چه اگر گفته شود قید کلمه عمد از این لحاظ است که معلوم باشد بزه ارتکابی عمد است نه غیرعمدی در اینصورت قید این کلمه در تمام موارد مربوط بجرائم عمدی ضرورت داشت حال آنکه غالب مواد قانون بدون ذکر کلمه عمد تدوین شده و بزههای ارتکابی نیز عموما” عمدی است نه غیر عمدی . ممکن است گفته شود قانونگذار این کلمه را از این جهت در بعضی موار قید نموده است تاجرائم عمدی را از غیر عمدی مشخص نماید و اگر در اینموارد کلمه عمد قید نمیشد این ابهام پیش میامد که نظر قانونگذار در این قبیل موارد ناظر بجرائم عمدی وغیر عمدی است و لذا ذکر کلمه عمد از این لحاظ لازم و ضروری است برای رد این نظر کافی اس ماد 170 ق . م . ع را با ماده 177 و مواد 171 و 172 و 173 را با ماده 174 مقایسه نمود ، چه وقتی قانونگذار در ماده ای باحکام مربوط به اعمال غیر عمدی با قید عبارت غیر عمد اشاره کرد و در ماده دیگر درخصوص همان موضوع منتهی بعنوان عمد بدون ذکر کلمه عمد اشاره نمود معلوم است که مراد از ماده بعدی عمد است نه غیر عمد ( نظیر قتل عمد و غیرعمد ) بعلاوه در همان موادی هم که قید کلمه عمدشده و برای غیر عمد آن مجازاتی پیش بینی نشده است چنانچه کلمه عمد حذف شود و عبارت ماده قانون بدون ذکر عمد معنی شود ، علاوه براینکه کوچکترین ابهام و تردیدی در عمد بودن آن وجود ندارد علی الاوصول خود عبارت ماده قانون ظهور در عمد دارد و هیچیک از اشکالات فوق نیز پیش نخواهد آمد .
آخرین نظری که ممکن است دراینخصوص پیش آید اینستکه گفته شود ذکر کلمه عمد در عبارت قانون نوعی تاکید لفظی است که چون این نظر نیز فاقد ثمره عملی است لذا غیرقابل توجیه بنظر میرسد و رد میشود .
بنابراین نتیجه نهائی ایکه بخصوص از راه دلیل خلف حاصل میشود اینستکه گفته شود چون علم و قصد فاعل جرم اساسا” متوجه فعل یا ترک فعلی است که مرتکب میشود و صرف ارتکاب عمل ( در صورتیکه غیرعمد نباشد ) بکفیت فوق متضمن عمد بوده و باصطلاح سود نیت در آن مستتر است ، لذا قید کلمه عمد در کلیه مواد قانون قید زائد و عبثی است که میتوان از کلیه مواد آن حذف نمود .
مفهوم کلمه علم ـ کلمه علم یا عالما” در بعضی از مواد قانون نظیر مواد 1278 – 182 ـ212 ـ 230 ـ 232 ـ 249 ـ 259 ـ 264 و غیره در نظر بعضی بدرستی روشن نیست و گاه تعبیر و تفسیر گوناگونی بذهن میرسد ممکن است گفته شود ذکر این کلمه در موارد قانون ناظر بحکم قانون است نه موضوع آن و لذا در این قبیل موارد میتوان جهل بحکم را مسموع دانست .
با توجه بسیاق عبارات مواد قانون در اینخصوص و صراحت مواد قانون مدنی در زمینه انتشار قانون ، چنین بنظر میرسد که کلمات مذکور ظهور کامل درعلم موضوعی دارد نه حکمی و لذا این نظر غیرموجه بوده و مردود میباشد گروهی معتقدند این کلمه مترادف عمد و سوءنیت و کلماتی نظیر آن است و دارای همان معنائی است که کلمه عمد دارد عقیده بعضی دیگر اینستکه چون قید کلمه عمد در عبارات قانون اعم از اینستکه مرتکب عالم بموضوع باشد یا نباشد لذا نظر قانونگذار این بوده است که در بعضی موارد در صورتی کسی قابل تعقیب باشد که بواقعیت عمل ارتکابی واقف باشد .
با توجه به تعریف و مفهوم عمد و توضیحاتیکه در اینخصوص داده شد مترادف دانستن این کلمه با کلمه عمد بخصوص در مواردیکه کلمات مذکور در آن واحد با هم در ماده ای قید شده باشند علی الاصول دور از منطق قضائی وشان و روش قانگزاری است مضافا” اینکه کلمه علم دارای آثاری است که در عمد وجود ندارد و لذا این نظر نیز بطور کلی مردود وغیر منطقی بنظر میرسد .
اما درخصوص عقیده دسته دیگر ، با توجه به مفهوم عمد و نتایجی که از آن گرفته شد نظر دسته دوم قابل توجیه و منطقی بنظر میرسد ، چه همانطوریکه قبلا” اشاره شد بمحض اینکه کسی مرتکب عمل خلاف قانون شد و ارکان جرم محقق گردید مسئول عمل ارتکابی است ( اعم از اینکه واقعا” بحکم قانون واقف باشد یا نباشد ) النهایه ممکن است این بحث در مورد نقس عمل ارتکابی نیز پیش آید و مرتکب بدون اینکه بواقعیت فعل ارتکابی واقف باشد مرتکب عملی شود و لذا قانونگذار بجهاتیکه مورد نظر خود اوست در بعضی موارد وقوف مرتکب را بعمل ارتکابی لازم تشخیص داده و با قید کلمه علم یا عالما” و یا کلماتی مشابه آن در حقیقت بار اثبات ادعای جهل بموضوع را از دوش مرتکب برداشته وبعهده دادستان محول نموده است چه اگر کلمه علم یا کلماتی مشابه آن در عبارت قانون ذکر نشده باشد و متهم مدعی جهل موضوعی شود باراثبات دعوی جهل بعهده او است لکن اگر این کلمه قید شده باشد صرف ارتکاب عمل کافی نیست و دادستان ناگزیر بایستی علم متهم را بعمل ارتکابی که در حقیقت یک عنصر اضافی است ثابت کند والا موضوع تعقیب اساسا” منتفی است و تنها اثر قید این کلمه در مواد قانون همین است و بس .
قسمت دوم ـ آثار و نتایج عنصر معنوی
با توجه به توضیجات فوق و تجزیه و تحلیلی که در اینخصوص بعمل آمده باید دید انحراف و اشکال دیگری جزء آنچه فوقا” اشاره شد وجود دارد یا خیر ؟ اگر هست در چه مواردی است و منشاء و آثار آن چست .
اشکال کلی ـ گرچه با توضیحاتیکه قبلا” داده شد مفهوم قانونی تعریف عمد تقریبا” همان مفهوم علمی است که مورد تائید اکثر علما واساتید حقوق کیفری واقع شده است و شاید بهمین لحاظ بوده است که اکثر قانونگذاران کشورهای دیگر تعریف قانونی آنرا لازم و ضروری تشخیص نداده و قانونگذار ایران نیز از این نظر تبعیت کرده است لکن با توجه به تازگی موضوع حقوق جزا در ایران و عدم آشنائی کامل مجریان آن در بدو امر و اختلاف عمده ایکه مفهوم آن با حقوق جزای اسلام و حقوق کیفری کشورهای اروپائی ( که منشاء اصلی این قوانین است ) بخصوص در زمینه جهل بحکم دارد و مشکلات عملی ایکه بخصوصیات و شرایط گوناگونی درهر مورد بستگی دارد که حتی هنوز نیز غالب آن بصور گوناگون بقوت خود باقی است و شاید حساسیت قضات دوران اولیه تصویب قوانین کیفری بالاخص در زمینه جهل بحکم قانون و مسئله عقاب بلابیان ( که احتمالا” ممکن است تحت تاثیر حدیث معروف نبوی رفع ، قرار گرفته باشند ) ایجاب میکرد قانونگذار ایران نظیر بعضی از کشئورهای دیگر لااقل عمد را بصورتی تعریف میکرد تا حدود وثغور آن بصورتی روشن میشد تا اگر مشکلات ونارسائیهائی میداشت تا بحال رفع میشد نه اینکه رفته رفته ماهیت مسئله سوءنیت قلب ومنحرف شود و هیچکس خود را مسئول رفع آن نداند بهر صورت توجه باین مسئله کاملا ضرورت دارد .
منشاء انحراف
گرچه منشاء انحراف بطورکامل ودقیق روشن نست لکن میتوان در درجه اول قانونگذار و در مرحله بعد نقش دیوان کشور را بیش از هر مقام دیگر موثر دانست ( 1 ) چه با اینکه مفهوم آراء دیوان کشور در بعضی موارد عینا” همان است که در تعریف فوق اشاره شد لکن دیوان کشور بدون اینکه از طریق منطقی در صدد رفع مشکلات فوق برآید اکثر آگاه یا ناخودآگاه سعی نموده است مشکلات عملی را که مغایر با معنی و مفهوم واقعی قوانین جاری است با قوانین موجد تلفیق نماید و بالنتیجه درمانحن فیه تشخیص سوء نیت را بوجدان فردی قضات محول نموده است در اینصورت معلوم نیست اگر فی المثل بیماری کسی باتقاق آراء پزشکان غیرقابل علاج تشخیص گردید و به تقاضای او پزشکی در نهایت حسن نیت او تردیدی نیست اگر عامل سوءنیت مورد نظر باشد پزشک قابل تعقیب خواهد بود یا نه اگر نیست چرا و اگر قابل تعقیب است مسئله سوء نیت در اینمورد چه مفهومی دارد ؟ یا در مورد تخریب چنانچه کسی با نهایت حسن نیت فی المثل منزل دیگری را خراب نماید و آنرا تبدیل با حسن کند آیا در اینمورد نیز مسئولیت دارد یا خیر اگر ندارد چرا و اگر دارد مسئله سوء نیت در اینمورد چگونه تعبیر میشود .
گرچه مطالعاتیکه تاکنون در این زمینه شده است بطور کامل دقیق و همه جانبه نیست ولی چون این قبیل مطالعات اصولا فاقد ضمانت اجرای قانونی است لذا نمیتوان نویسندگان آنرا از اینجهت مقصر دانست .
شاید اگر از ابتداء قانونگذار تعریف جامعی از عمد میکرد یا ارکان تشکیل دهنده آنرا مشخص مینمود و مسائل مربوطه بعلم و جهل موضوعی و حکمی بصورتی روشن میشد اکثر مشکلات فعلی تا بحال رفع شده بود .
آثار و نتایج آن
آثار عمده مسائل مورد بحث عموما” همان است که فوقا” متذکر شد لکن چون نتایج آن در بعضی موارد عملا انحراف صریح از منطوق و مدلول قوانین کیفری است لذا اجمالا” بچند مورد آن اشاره میشود .
مورد اول مربوط به رعایت قاعده تعدد جرم میباشد .
برای روشن شدن موضوع ابتداء بچند رای از آراء دیوان کشور و نیز بماده 2 الحاقی اشاره میشد .
دیوان کشور در آراء زیر چنین اظهار نموده است .
1 ـ رای شماره 207 ـ 23 / 3 / 23 شعبه 5 ( ایراد ضرب و جرح که شرط مسئولیت عمل بماده 223 ( ق . م . ع ) است جرم علیحده فرض نمیشود تا تعدد مورد پیدا کند . )
2 ـ رای شماره 157 ـ 23 / 3/ 23 همان شعبه : ( در صورتیکه مجموع جنبه جرم موضوع یک ماده را تشکیل میدهد بزه متعدد محسوب نمیشود )
3 ـ رای شماره 1437 ـ 13 / 5 / 21 شعبه 6 : ( شکستن قفل در خانه ورود بخانه برای دزدی از مقدمات و شروع بحرم محسوب است . )
4 ـ رای شماره 949 ـ 30 / 4 / 16 : ( تخریب ملک برای سرقت همان سرقت است . )
5 ـ آراء شماره های 3263 ـ 20 / 9 / 19 و 839 ـ 20 / 3 / 17 شعبه 5 : ( اخفاء مالو شکستن قفل وسایر عملیاتی که در ارتکاب سرقت واقع میشود قانونا” جرم جداگانه بشمار نمیرود .
ماده 2 ملحقه : ( اگر شخصی مرتکب چند عمل شده که هریک از آنها مطابق قانون جرم باشد محکمه برای هر یک از آن اعمال حکم مجازات علیحده صادر خواهد کرد و لواینکه مجموع آن اعمال بموجب قانون جرم خاصی شناخته شده یا بعضی از آنها مقدمه جرم دیگری باشد . و در صورتی که فردفرد اعمال ارتکابیه جرم بوده بدون اینکه مجموع آنها در قانون عنوان جرم خاصی داشته باشد محکمه باید برای هر یک حداکثر مجازات مقرره را معین نماید در صورتیکه فرد فرد آن اعمال جرم بوده و مجموع آنها نیز در قانون عنوان جرم خاصی داشته باشد محکمه باید برای هر یک از آن اعمال مجازات علیحده تعیین کرده و برای مجموع نیز مجازات قانونی را مورد حکم قرار دهد . الخ )
با توجه به تعریف عمد و نتایج حاصله از آن ومندرجات آراء و ماده مذکور ، دیوان کشور نه تنها از مفهوم واقعی عمد منحرف شده و دادگاههای تالی را نیز تحت تاثیر خود قرار داده است بلکه عملا از نص صریح ماده 2 ملحقه نیز منحرف شده است چه با توجه بمندرجات ماده فوق در تمام مواردیکه جرائم ارتکابی دارای عنوان خاصی باشد یا جرمی مقدمه جرم دیگر باشد دادگاه بایستی برای فردفرد جرائم ارتکابی جزئیه و نیز بزهی که مقدمه بزه دیگر است مجازات علیحده تعیین کند که متاسفانه مفاد ماده 2 الحاقی در اینخصوص مطلقا” رعایت نمیشود .
اساس استدلال طرفداران عدم رعایت ماده 2 الحاقی در اینمورد اینستکه میگویند در موردیکه بعضی از جرائم مقدمه جرم دیگر است نظیر شکستن قفل و سرقت یا سوراخ کردن دیوار و سرقت منظور اصلی مجرم ارتکاب جرم خاصی است که همان سرقت است نه تخریب یا وقتی کسی مرتکب چند عمل میشود که هر یک از آنها مطابق قانون جرم خاصی است و برای مجموع نیز مجازاتی در نظر گرفته شده است ، ( نظیر ماده 223 ) درحقیقت قانونگذار جرائم مزبور را با همین اوصاف و کیفیت وشرایط شناخته است و لذا بصرف اینکه در قانون دارای عنوان خاصی است ضرورت ندار علاوه بر تعیین مجازات خاص ، برای اعمال جزئیه نیز مجازات جداگانه در نظر گرفته شود و بالنتیجه تحت تاثیر موارد جزئیه و مواردیکه جرمی مقدمه جرم دیگر است و توجه بعنوان خاص قانونی بالصراحه و برخلاف نص صریح قانون مانع از اجرای کامل ماده 2 ملحقه شده اند .
این استدلال با توجه بماده 2 الحاقی صحیح نیست چه با تعریفی که قبلا در مورد عمد با سوء نیت شد کسیکه مرتکب چند عمل میشود و هریک از آنها مطابق قانون دارای عنوان جرم باشد رعایت ماده 2 الحاقی نوعی تکلیف قانونی است که باید مورد عمل قرار گیرد بخصوص با صراحت ماده فوق و تکلیفی که قانونگذار با قید کلمه ( باید ) برای تعیین مجازات پیش بینی کرده است ( و اینکه علی الاصول هر کسی مرتکب عملی شود باید بکیفر عمل خود برسد مگر قانون بنحوی او را از تحمل کیفر معاف کرده باشد که در اینخصوص چنین چیزی بنظر نمیرسد ) رعایت این ماده الزامی است که باید مورد عمل قرار گیرد .
بعلاوه اگر عقیده طرفداران این نظر این باشد که وقتی بزهی مقدمه جرم دیگر باشد بلحاظ فقد سوءنیت در مورد عمل اول تنها عمل دوم که مورد نظر فاعل بوده است جرم باشد پس چگونه این نظر را در مورد جعل و استفاده از سند مجعول رعایت نمیکنند و با اینکه عموما” جاعل توجهی بجعل سند ندارد و منظور غائی او استفاده از سند مجعول است بچه علت برای هر دو عمل مجازات علیحده تعیین میشود . اگر نظر آنان این است که چون قانونگذار صریحا” برای جعل و استفاده از سند مجعول مجازات تعیین کرده است و لذا بایستی برای هردو مورد مجازات جداگانه تعیین شود این استدلال در مورد تخریب و سرقت و غیره نیز صادق است چه ماده 2 ملحقه آنچنان صریح و خالی از ابهام است که با اولین نظر منظور قانونگذار درک میشود . با این تفاوت که جعل و استفاده از سند مجعول در چندماه قید شده است .
ولی در مورد ماده 2 ملحقه حکم کلی قانون در یک ماده پیش بینی شده است مگر اینکه گفته شود ماده 2 ملحقه تا این حدگویا و رسانیست که در اینصورت قضاوت آنرا بصاحبظران فن محول میکند .
نظر چنین بحثی در موارد مشابه نظیر ماده 11 قانون تشدید مجازات رانندگان که ناظر بماده 3 و 4 و 5 است نیز پیش میاید که از بحث بیشتر در اینخصوص خودداری میشود .
در خاتمه ، چون مسئله سوء نیت در امور خلافی از نظر گسترش میزان جرائم میشود حائز اهمیت است ، لذا بطور اختصار اینمورد نیز مورد بحث قرار میگیرد .
بحث اساسی در اینمورد اینستکه به بینیم قانونگذار ایران جرائم خلافی را جرم مادی صرف میداند یا نظیر قانونگذار فرانسه که ابتداء آنرا جرم مادی صرف میدانست وسپس از این نظر عدول کرد او نیز آنرا جرم مادی صرف نمیداند .
اگر بگوئیم قانونگذار ایران جرائم خلافی را جرم مادی صرف میداند یعنی صرفا” به نتیجه عمل ( بدون توجه بهیچ نوع عنصر معنوی ) توجه دارد و رابطه بین عمل متخلف و نتیجه عمل را یک رابطه فیزیکی صرف میداند لازم میاید که قاعده جمع مجازاتها را پذیرفته باشد اگر قاعده منع جمع مجازاتها را ناظر بامور جنحه و جنائی بدانیم دادگاهها نبایستی مجاز باشند در امور خلافی عذر موجه اشخاص را بپذیرند زیرا فرض اینستکه جرائم خلافی جرم مادی صرف است ولی در عمل مشاهده میشود که دادگاهها عذر موجه متخلفین را میپذیرند بعلاوه اگر جرائم خلافی جرم مادی صرف باشند رعایت ماده 40 و 41 قانون مجازات عمومی بیمورد میباشد حال آنکه تصور نمیرود بتوان مرتکبین جرائم موضوع دو ماده فوق را درامور خلافی مجازات کرد . بالنتیجه و با توجه بجهات مذکور واستفاده از راه و دلیل خلف مشکل بنظر میرسد بتوان جرائم خلافی را جرم مادی صرف دانست و ناگزیر بایستی عنصر خطا را در آن مفروض دانست و اگر عنصر خطا را در آن مفروض بدانیم عنصر معنوی را بطریق پذیرفته ایم حال آنکه نتیجه آراء دیوان کشور و عمل دادگاهها رعایت قاعده جمع مجازاتها و مادی صرف دانستن آن است علیهذا چون بنا بجهات فوق عنصر خطا در جرائم خلافی مفروض است لذا در غیر مواردیکه قانون استثناء باجرای تمام موارد آن اشاره نموده است اجرای کلیه جرائم خلافی بصورت فعلی خالی از اشکال نیست .


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 12 مهر1389 توسط آرش یارانی

مواعد قضائی و اعسار



ماده 277 قانون مدنی میگوید : متعهد نمیتواند متعهد له را مجبور بقبول قسمتی از موضوع تعهد نماید ولی حاکم میتواند نظر بوضعیت مدیون , مهلت یا قرار اقساط بدهد .
این ماده قسمتی از ماده 1244 قانون مدنی فرانسه گرفته شده است 1 این مهلت را موعد " موعد قضائی " Terme de grace مینامند 2 در مقابل موعد قانونی Terme de droit که عبارتست از موعدی که از نصوص قانون بدست میاید ( ماده 611 قانون آئین دادرسی مدنی ) .
موعد قضائی موجب موقوف کردن صفت لازم الاداء بودن Exigible دین نمیشود . فقط موجب تعویق تعقیب متعهد است 3
2 ـ موعد قضائی و اعسار مدیون ـ شاید بعضی گمان کنند که دادن موعد قضائی مذکور در ماده 277 و ماده 652 قانون مدنی فرع بر ثبوت اعسار مدیون در مراجع صالح است ولی این درست نیست , زیرا علاوه بر دلالت سوابق و ماخذ دوماده مذکور :
اولا ـ در دوماده مذکوردادن مهلت موقوف به ثبوت اعسار نشده است .
ثانیا" ـ بموجب ماده 13 ـ 14 ـ 15 آئین نامه اجراء اسناد رسمی 18 / 9 / 1322 اگرمتعهد تصدیق دفتر دادگاه را حاکی از تسلیم عرضحال اعسار دادگاه نشان ندهد میتوان تقاضای توقیف او را کرد چنین شخصی که اعسار ثابت نشده است ماده 33 همان آئین نامه اجازه میدهد که مدیرثبت دین او را تقسیط کند ماده مزبور این است :
" هرگاه متعهدی که تقاضای بازداشت او شده یا درحال بازداشت است از اداره ثبت درخواست تقسیط بدهی خود راکند مدیر ثبت میتواند با درنظر گرفتن وضعیت مالی و درآمد متعهد و اوضاع و احوال اواقساط مناسبی را درنظرگرفته و قرار وصول آنرا بدهد . درصورتیکه تعیین اقساط بدون رضایت بستانکار باشد با گرفتن ضامن یاکفیل بعمل میاید . و اگر ضامن یا کفیل نداشته باشد بقید التزام آزاد میگردد . "
3 ـ در واقع مقنن خواسته است بگوید مدیونی که تا سرحد توقیف و از دست دادن آزادی خود پیش رفته و خود را در معرض سلب آزادی خویش قرار داده است فرض براین است که وضع مالی او خوب نیست و این واقعه کافی است که به مدیر ثبت اجازه داده شود با تحقیق از وضع مالی وی قرار تقسیط با او بسته شود .
4 ـ پذیرش تقاضای تقسیط معسر مذکور باین معنی است که برخلاف مقررات افلاس ( در فقه ) دیناری از اموال موجود او توقیف نمی شود فقط در حدود تعهد باید اقساط را بدهد . این ارفاقی است که آئین نامه اجراء اسناد رسمی و نیز ماده 37 قانون اعسار مزبور به پیروی از حقوق اروپائی بوجود آورده اند .
5 ـ اساسا" اجراء ماده 277 ـ 652 قانون مدنی نه تنها موقوف به احراز اعسار مدیونیکه از دادگاه استمهال می کند نیست بلکه حتی اگر دادگاه احراز کند که مدیون معسر نیست ( یعنی موسر است ) ولی وضع مالی او خوب نیست حق دارد باو مهلت بدهد یا اقدام به تقسیط کند . فرض کنید شخصی دیون مختلف با سررسیدهای مختلف دارد یکی از دیون که موعدش رسیده صدهزار تومان است و مدیون هم صد هزار تومان موجودی دارد ولی اگر آنرا باین دائن بدهد چون مواعد بعضی دیگر از دیون او نزدیک است و امید به تهیه پول تا آن تاریخ ندارد واحتمال میدهد که آن بستانکاران هم طلب خود را خواسته و با وفشار آورند ودر نتیجه رضع کسب او متزلزل و مختل گردد از دادگاه استمهال می کند که تا آن صدهزار تومان را باقساط بدهد تا بتواند از محل این پول نقد با سایر بستانکاران مماشات کند و چرخ کسب خود را بگرداند . این را وضع بد اقتصادی می گویند که در ماده 1244 قانون مدنی فرانسه یکی از موجبات دادن مهلت و یا تقسیط است .
6 ـ تقسیط محکوم به ـ محکوم به هم دین محکوم علیه است آیا محکوم علیه میتواند از مواد 277 ـ 652 قانون مدنی برای تقسیط استفاده کند ؟ جواب منفی است و او باید عرضحال اعسار بدهد ( ماده 23 قانون اعسار ) و تشریفات دعوی اعسار طی شود و دادگاه ضمن صدور حکم اعسار رای بتقسیط هم بدهد .( حکم تمیزی شماره 1854 مورخ ( 13 / 11 / 1327 و 1243 مورخ 27 / 7 / 1326 ) و ماده 37 قانون اعسار ناظر باین امر است که می گوید : " اشخاصی که دارائی نداشته یا دارائی آنها کافی برای تادیه بدهی نباشد ولی با عایدات شغل و حرفه خود بتوانند تمام یا قسمتی از بدهی خود ار بپردازند محکمه ( در مورد محکوم به ) واداره ثبت ( در مورد اوراق لازم الاجراء ) با درنظر گرفتن مبلغ بدهی و عایدات بدهکار و معشیت ضروری او میزان مدت و عده اقساطی را که باید داده شود تعیین خواهد کرد . "
7 ـ در حقیقت نکته قابل توجه در این ماده با توجه باینکه قائم مقام مقررات افلاس در فقه شده این است که بعد از صدور حکم اعسار کسی حق ندارد در موردی معسری که با عایدات مستمر شغل خود توانائی پرداخت تمام یا قسمتی از بدهی خود را دارد اقدام به تقسیط بدهی او کند .
8 ـ رضای متعهدله در تقسیط ـ نظریه صریح ماده 33 آئین نامه اجراء ثبت رضای دائن شرط نفوذ تقسیط نیست اگر دائن از اصل تقسیط یا مقدار اقساط شکایت دارد میتواند به مدیر ثبت شکایت کند تا مطابق مواد 126 ـ 127 آئین نامه اجراء به آن رسیدگی شود .
9 ـ رضای محکوم له در تقسیط ـ رسیدگی به اعسار ورای دادن بتقسیط در ضمن آن مطابق تشریفات قانون اعسار بعمل میاید و دادگاه رای خود را صادر می کند خواه مدعی علیه اعسار راضی برای و تقسیط باشد خواه نه او فقط میتواند مطابق مقررات از رای شکایت کند .
10 ـ تقسیط دین در فقه ـ درفق این مسئله نیست البته تراضی به تقسیط بین دائن و مدیون و محکوم له و محکوم علیه برابر عمومات صلح ( و در قانوی ایران برابر ماده 754 قانون مدنی ) صحیح است ولی تقسیطی که بتراضی نباشد از حقوق اروپا به حقوق ایران سرایت کرده است .
11 ـ قدرت اداء دین باقساط ـ این پدیده هم در مورد اسناد رسمی و هم درمورد احکام دادگاهها از حقوق اروپا وارد حقق ایران شده است و به اصطلاح حقوق تطبیقی , پیوند گرفته است زیرا در قدیم هر طلبی از مدیون ( بعد از موضوع کردن مستثنیات دین ) قابل وصول بود و با این عمل در واقع مدیون بخاک سیاه می نشست ولی از تاریخ وضع مواد 277 ـ 652 اقساط بر آنان تحمیل میشود .
12 ـ ب ـ کسانیکه قدرت اداء دین را باقساط ندارند و اقلیت محسوب میشوند در مورد این اشخاص , وضع همان وضع قدیم است یعنی جز مستثنیات دین باقی اموالشان توقیف میشود بلکه حالا وضعشان بدتر است زیرا خانه سکونت آنان هم توقیف میشود 1 که ظالمانه است .
13 ـ نکته ـ به شرح بالا در قوانین کنونی با اجراء مواد 277 ـ 652 قانون مدنی مساله مستثنیات دین که درفقه منحصر به خانه سکونت و خادم است ( 1 ) و این امر برای احترام به شخصیت انسانی مقرر گردیده بود امروزه بصورت آبرومندانه تری در قوانین کنونی کشور درآمده است 2
14 ـ اعسار و مستثنیات دین ـ به مناسبت مقام , مختصری راجع به اعسار و مستثنیات دین در این جا ذکر میشود .
اول ـ اعسار ـ در قانون محاکمات قدیم مصوب 1329 قمری فقط مسئله افلاس بهمان معنی شرعی مطرح بود و مواد 624 ـ 625 ـ 626 آن قانون اختصاص باین امر داشت ولی در ماده 624 حساب بازرگان و توقف او را از همان موقع از حساب مفلسین جدا کرده بودند .
در قانون مذکور مطابق مقررات باب تفلیس فقه اگر مدیون ممتنع از اداء دین بود و در صدد اثبات افلاس خود برنمیامد حبس او جائز بود 4
در تاریخ 25 / 8 / 1310 قانونی بنام " قانون اعسار و افلاس " گذشت 5 که در مقابل پدیده افلاس سابق پدیده جدیدی بنام " اعسار " شناخته شد که مواد اول و دوم آن بترتیب نقل می شود :
ماده اول ـ معسر کسی است که بواسطه عدم دسترسی باموال و دارائی خود موقتا" قادر به مخارج عدلیه و یا محکوم به نباشد .
ماده دوم ـ مفلس کسی است که دارائی او برای پرداخت مخارج عدلیه و یا بدهی او کافی نیست .
ماده 42 این قانون مواد 624 ـ 625 ـ 626 اصول محاکمات قدیم را نسخ کرد . بعدا" در تاریخ 20 / 9 / 1313 قانون اعسار و افلاس مذکور نسخ شد و مواد 624 ـ 625 ـ 626 قانون اصول محاکمات قدیم هم بر منسوخ بودن ابقاء گردید و از این تاریخ تاسیس قضائی افلاس در قوانین ایران وجود ندارد .
15 ـ از این تحولات و مخصوصا" از متن قانون اعسار و بخصوص مواد 36 ـ 37 ومغایرت آنها با سوابق فقهی افلاس میتوان معلوم کرد که مساله افلاس در مواد مواد قانون مدنی ( مانند ماده 380 ـ 1264 ـ 1265 ) منسوخ است و اعسار ( بمفهوم ماده یک قانون اعسار سال 1313 ) جای آنرا گرفته است . حتی ماده 38 قانون اعسار و افلاس 1310 که بعدا"در قانون اعسار 1313 بصورت ماده 37 فعلی درآمده است از حیث تعیین مدت پرداخت دین ( موعد قضائی ) بقانون فرانسه ( ماده 1244 قانون مدنی ) نزدیک شده و می گوید :
" ماده 38 ـ اشخاصی که دارائی نداشته یا دارائی آنها کافی برای تادیه تمام بدهی نباشد ولی با عایدات شغل و حرفه خود بتوانند تمام یا بقیه بدهی خود را در مدتی که پیش از دو سال نباشد بپردازند در حکم 1 معسر بوده و محکمه ( در مورد محکوم به ) واداره ثبت ( در مورد اوراق لازم الاجراء ) با درنظر گرفتن مبلغ بدهی وعایدات بدهکار و معیشت ضروری او میزان وعده اقساطی را که باید داده شود تعیین خواهد کرد . " این مضامین حکایت از نسخ مسائل افلاس می کند ولی عبارات قانون مدنی در این باب خیلی مضطرب است مثلا در ماده 380 قانون مدنی از مفلس اسم برده شده و البته جلد اول قانون مدنی در 20 / 2 / 1307 تصویب شده واین کلمه بهمان معنی فقهی بکار رفته است ولی در همین جلد اول ماده 729 باین صورت تدوین شده است :
" هرگاه در وقت حواله محال علیه معسر بوده و محتال جاهل باعسار او باشدمحتال میتواند حواله را فسخ و به محیل رجوع کند "
16 ـ ظاهر این است که قصد مقنن از اعسار در این ماده همان افلاس است زیرا درمورد افلاس به پیروی از عبارت قرآن کریم 2 کلمه عسرت و معسرهم بکار رفته است ولی خوب بود مقنن مدنی تقنن عبارتی را در زمینه اصطلاحات حقوقی بکار نمی برد تا بموجب پراکندگی اذهان نشود .
17 ـ در مواد 1264 ـ 1265 مدنی که در تاریخ 13 / 7 / 1314 بتصویب رسیده یعنی بعد از قانون اعسار مصوب 20 / 9 / 1313 تصویب شده وقانون اخیر قانون اعسار و افلاس سال 1310 رانسخ کرده ( و خود قانون اخیر مواد 624 ـ 625 ـ 626 قانون اصول محاکمات قدیم را نسخ کرده بود ) با کمال صراحت مجددا" عنوان افلاس و مفلس ذکر شده که باید سهوالقلم راقم مواد باشد و بموقع خود باید این لغزشها اصلاح شود ( بنگرید شماره 28 )
18 ـ دوم ـ مستثنیات دین ـ در فقه در متن شریعت خانه سکونت و خادم را از مستثنیات شمرده اند فقهاء باختلاف قوت یکشبانه روز و اسب سواری برای امور ضروری مدیون و جامه و مایحتاج مدیون 1 را جزو مستثنیات دین شمرده اند 2
19 ـ در قوانین کنونی قدیمی ترین آنها ماده 630 قانون اصول محاکمات قدیم 1329 قمری 3 امور ذیل را جزو مستثنیات دین شمرده است :
الف ـ لباس و اشیاء اسبابی که برای ایفاء حوائج ضروری مدیون وخانواده او لازم است . بنابراین قسمت از ماده بالا کتب یک دانشمند که اسباب کار او است جزو مستثنیات دین است زیرا جزو اشیاه ضروری مدیون است .
ب ـ آذوقه موجوده بقدر احتیاج یکماهه مدیون و فقه و کسوه اشخاص واجب النفقه .
ج ـ اسناد مدیون باستثناء کاغذهای قیمتی و سهام شرکت ها .
د ـ لباس رسمی و نیم رسمی مدیون و هم چنین اسلحه و اسب اهل نظام حاضر بخدمت ,
هـ ـ اسباب و آلات زراعتی و حرفتی و صنعتی که برای شغل مدیون لازم است و هم چنین دوابی که برای زراعت لازم است ( ماده 657 قانون اصول محاکمات قدیم )
20 ـ اگر مدیون فقطه صاحب یک کارخانه برق باشد جزو مستثنیات دین نیست . اره نجار وتبر هیزم شکن جزو مستثنیات دین است ( بخشنامه 1675 مورخ 24 / 1 / 1310 ) مجموعه 1310 صفحه 330
21 ـ مستثنیات دین در اموال غیرمنقول ـ مقنن چه در اجراء احکام و چه در اجراء اسناد رسمی چیزی از اموال غیرمنقول را در ردیف مستثنیات دین نشمرده است با اینکه در اده 72 آئین نامه اجراء اسناد رسمی توقیف مال غیرمنقول را که در تصرف مالکانه غیر است ممنوع کرده است ومناسب بود که متعرض سایر اموال غیرمنقولی که نباید توقیف شود بشود و چون چنین نکرده معلوم است که غیر منقول مطلقا" جزو مستثنیات دین نیست نظر کمیسیون وزارت عدلیه در حمل 1300 در شرح ماده 630 که خانه را جزو مستثنیات دین شمرده اساس ندارد . و دادگاهها هم همین نظر را موردتوجه قرار میدهند یعنی خانه راجزو مستثنیات نمیشمردند .
22 ـ مسائل متفرق راجع به مستثنیات دین
الف ـ اگر مدیون که دارای مستثنیات دین است پیش از اداء دین بمیرد وراث او حق ندارند از مستثنیات دین استفاده کنند زیرا حق استفاده از مستثنیات دین از حقوق قائم بشخص است . 1
23 ـ ب ـ هرگاه مدیون یکی از مستثنیات دین را بفروشد دائن میتواند از ثمن او استیفاء طلب خود را بخواهد 2
24 ـ ج ـ اگر مستثنیات دین , عین مال دائن باشد بنظرماعنوان مستثنیات راندارد 3 فرضا" کتابی را کتابفروش بدانشمندی فروخته و او مدیون شده آیا همان کتاب که کتابفروش باوفروخته جزو مستثنیات است ؟ قطعا" نه زیرا در استثناء کردن اموال باید روی قدر متیقن ایستاد و مورد بحث از قدر متیفن خارج است .
25 ـ د ـ اگر مستثنیات دین اشیاء نفیس باشند باید تبدیل شوند و مابه التفاوت برای پرداخت دین مورد استفاده واقع شود مثلا" اگر دانشمندی شاهنامه خطی نفیسی دارد و مدیون است باید آنرا فروخته و با قسمتی از قیمت آن یک شاهنامه چاپی معمولی بخرد4
26 ـ هـ ـ اگر مدیون یکی از مستثنیات دین خارج می کند و میتوان آنرا صرف در پرداخت دیون دیگر او کرد ؟ فقهاء اختلاف نظر دارند . ظاهرا" نمیتوان آنرا صرف در اداء دیون دیگر او کرد 5
27 ـ و ـ صاحب جامع الشتات میگوید : " درصورتیکه مسکن خود را بیع کرده باشد بشرط خیار فسخ 5 وبقدر آن داشته باشد کهخانه را ازبیع مستخلص کند در استثناء آن تامل دارم ...... هرچند دور نیست که بگوییم بسبب شرط خیار 6 هنوز علاقه ملکیت او باقی است و از این جهت است که جائز نمیدانم برای مشتری بیع آنرا مادام که ایام خیارمقتضی نشده ....... " خلاصه تمایل او این است که آن مقدار مال که برای رها کردن مبیع از دست خریدار شرطی دارد جزو مستثنیات است .
در مقررات فعلی چون خانه جزو مستثنیات نیست میتوان همین مساله را در مورد مستثنیات پیاده کرد مثل اینکه دانشمندی کتابهای خود را برهن نهاده و سایر اموال او آنقدر میارزد که , ارزش آن میتوان کتابها را از رهن بیرون آورد .
ماده 380 ـ درصورتیکه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آنرا دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد میتواند از تسلیم آن امتناع کند .
28 ـ شرط اینکه شخصی مفلس ( بتشدید لام و فتح آن ) شود چیست ؟ این مطلب در قوانین ما ذکر نشده است و مقنن مدنی درحین تدوین این ماده بمعنی آن در فقه قناعت کرده بود در فقه شرائط برای اینکه حکم افلاس کسی صادر شود و در نتیجه صدور حکم مزبور , صفت مفلس ( بتشدید لام ) باو داده شود عبارت است از :
الف ـ حاکم دیون او را احراز کند .
ب ـ اموال او کمتر از دیون او باشد . امورذیل جزو اموال محسوب می شد :
یک ـ معوضات دیون یعنی اگر کسی اتومبیلی نسیه بخرد این مبیع را جزو معوضات دیون بشمار میاورند .
دو ـ مستثنیات دین
ج ـ دیون حال باشد زیرا صاحب دین موجل حق مطالبه ندارد و برای خاطر چنین دینی حکم حجر مفلس صادر نمیشود .
د ـ از طرف بستانکار تقاضای صدور حکم حجر او از حاکم بشود 1 اکثر فقها عقیده دارند که اگر خود مدیون تقاضای صدور حکم افلاس از حاکم بکند ترتیب اثر بتقاضای او داده نمیشود و حاکم هم راسا" حق ندارد بدون تقاضای بستانکار حکم افلاس صادر کند.
29 ـ در شرح ماده 277 ( شماره یک تا 27 ) بیان شد که با تصویب قانون اعسار مصوب 20 / 9 / 1313 بکلی مساله افلاس از بین رفته و پدیده اعسار جانشین آن شد . ماده یک قانون مزبور معسر را چنین تعریف کرده است :
" معسر کسی است که بواسطه عدم کفایت دارائی یا عدم دسترسی بمال خود قادر بتادیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد . )
علیهذا در ماده 380 قانون مدنی با ملاحظه قانون اعسار باید بجای مفلس معسر نهاده شود . تشخیص معسر از طریق اقامه دعوی اعسار مطابق مقررات مخصوی آن خواهد بود . 2
30 ـ مساله عدم دسترسی معسر بمال خود ـ بعنوان نمونه مدلول ماده 48 آئین نامه اجراء اسناد رسمی را ذکر می کنیم : " بازداشت مال منقولی که در تصرف غیراست و متصرف نسبت به آن ادعای مالکیت می کند ممنوع است . ) از همین قبیل است مدلول ماده 72 همان آئین نامه و مدلول ماده 276 قانون مدنی . یعنی اینها اموالی است که مدیون به آنها دسترسی ندارد . هم چنین است اموال متعلق رهن و معاملات با حق استرداد چنانکه حکم هیات عمومی تمیز بشماره 828 مورخ 20 / 7 / 1330 مشعر باین معنی است 1
31 ـ مفلس و ورشکسته ـ در ماده 624 قانون اصول محاکمات قدیم مصوب 1329 قمری که قبل از قانون مدنی بتصویب رسیده عنوان ورشکسته ذکر شده و معلوم است که قبل تصویب قانون مدنی مسئله ورشکستگی تجارحساب جداگانه ای از امر افلاس داشته و تا امروز هم دارد . ولی امر افلاس از تاریخ تصویب قانون اعسار 1313 جای خود را باعسا داده است .
32 ـ بنظر ما بجای خیار تفلیس در ماده 380 درحال حاضر خیار اعسار جاری است زیرا افلاس که موضوع ماده 380 است جای خود را با عسار داده است و اعسار و افلاس دو صورت از یک ماهیت هستند نه دو ماهیت جداگانه از قبیل نکاح و مضاربه , بنابراین موضوع ماده 380 در قانون اعسار 1313 تغییر صورت داده است . علیهذا اگر مشتری بعد از بیع معسر شود یعنی حکم اعسار او از دادگاه صادر شود و عین مبیع نزد او موجود باشد و ثمن را ببایع نداده باشد بایع حق استرداد عین مبیع را دارد و اگر مبیع تسلیم نشده میتواند از تسلیم آن امتناع کند .
تصور خلاف این معنی منجر به بی عدالتی میشود .
33 ـ اینکه پاره ای از مولفان 2 گفته اند که چون اکنون افلاس در قوانین کشورما وجود ندارد موردی برای اجرای خیار تفلیس پیدا نمیشود از این جهت درست است که فعلا" خیاری به عنوان خیار تفلیس در قوانین ایران نمیتواند وجود داشته باشد ولی آیا بجای خیار تفلیس خیار اعسار هم در قوانین ما وجود ندارد ؟ دلیلی نیست که در صورت معسرشدن مشتری خیار بایع ( درصورت اجتماع شرائط در ماده 380 ) از بین برود زوال چنین خیاری محتاج بدلیل است , و الغاء حالت افلاس بموجب قانون اعسار 1313 نمیتواند خیار مذکور در ماده 380 را از بین ببرد علی الخصوص که نظر بتعریف اعسار درماده یک قانون اعسار 1313 ماهیت افلاس در ماهیت اعسار ادغام شده و ماهیت اعسار متضمن امر افلاس هم هست .
34 ـ تصوراینکه با زوال حالت افلاس , خیار تقلیس درباره معسر جاری نشود موجب میشود خیار تفلیس در مورد ورشکسته هم جاری نشود و علاوه بر آن مواد 363 ـ 729 قانون مدنی ( با توجه به توضیح مذکور در شماره 16 ) و 1264 ـ 1265 قانون مدنی هم منسوخ باشد و حال اینکه دلیل قاطعی برنسخ نیست .
35 ـ علاوه بر همه اینها علتی که در مورد افلاس ، موجب اعطاء حق خیار ببایعمی شد در مورد اعسار هم وحوددارد و همین دلیل به تنهائی کافی است .
36 ـ شروط خیار اعسار ـ برای اینکه درباره مشتری معسر ، خیارمذکور درماده 380 شرط است .
الف ـ حکم اعسار مشتری بعداز بیع صادر شود . ماده 380 درصدرخودناظر باین شرط است .
ب ـ عین مبیع نزد مشتری معسر وجود داشته باشد خواه مبیع از اول عین شخصی بوده یا اینکه کلی درذمه و بایع مصداق کلی را تسلیم مشتری کرده باشد . یا اساسا” مبیع ، تسلیم مشتری نشده باشد.این شرط نیز در ماده 380 دیده می شود .
37 ـ ج ـ ثمن کلی درذمه باشد والا اگر ثمن ، عین معین باشد و مشتری مفلس شود بایع باجازه ماده 363 قانون مدنی میتواندعینرا که ثمن معین است بخواهد ووارد غرماه نشود و مقصود از خیار ماده 380 هم این است که بایع داخل درغرماه نشود 1
د ـ ثمن ببایع پرداختهنشده باشد 2 یعنی استیفاء آن از مشتری معذورباشد ( بجهت صدور حکم اعسار ) . دراین مورد نکات ذیل باید مورد توجه و براساس قانون مدنی حل شود :
38 ـ یک ـ اگر بعد از صدور حکم اعسار بسببی از اسباب ( از قبیل رسیدن ارثی به معسر ویا ترقی قیمت اموال موجود او در بازار و غیره ) معسر متمکن از پرداخت ثمن گردد در حالیکه غرماه او (یعنی از غیربایع ) هنوز اموال او را تقسیم نکرده اند وعین مبیع هم در اختیار مشتری ( یا قائم مقام قانونی او ـ ماده 37 قانون اعسار 313 ) است آیا خیاری که بموجب ماده 380 حاصل شده بود از بین رفته است و آن علت این است که بایع داخل درغرماه نشود ، وضعی که در بالا پیش آمده مانع ازدخول بایع در عداد غرماه است 3
39 ـ دو ـ اگر بعد از صدور حکم اعسارقیمت عین مبیع بنرخ روز بیشتر ازثمن معامله که میزان طلب بایع است باشد آیا میتوان بمقدار ثمن از سایر اموال معسر ببایع داد تا او داخل در غرماه نشود و در عین حال او بطلب خود برسد ، وعین مبیع صرف پرداخت دیون معسر گردد ؟
فقها دراین مورد اختلاف نظر دارند. بنظرما چون غرض از خیار ماده 380 این است که بایع بدون اینکه داخل در عداد غرماه شود بحقوق خود برسد و این امر نباید وسیله انتفاعی برای بایع و موجب اضرار بدیان معسر گردد برحاکم لازم است که بمیزان ثمن از سایر اموال معسر ببایع بدهدوعین مبیع را صرف پرداخت دیون او کندمگر اینکه سایر دیان ازاین حق چشم بپوشند در این صورت مانعی برای اعمال خیار بضرر معسر نیست .
بدیهی است اگر مشتری معسرنباشد و معذالک ثمن را ندهد خیارماده 380 جاری نیست و بایع باید از طریق دادگاه برای وصول ثمن اقدام کند.ماده 376 قانون مدنی 1
40 ـ هـ ـ ثمن موجل نباشد و اگر از اصل ، موجل بوده حال شده باشد زیرا قبل ازحلول اجل حق مطالبه برای بایع نیست تا بتواند بیع لازمی را فسخ کند و از فقهاء در این نظر اختلافی دیده نشده 2 این شرط مانند شرط پیشین از اصول بدیهی حقوق مدنی مستفاد میشود .
41 ـ اگر ثمن موجل باشد ولی قبل از رفع حجر از معسر ، موعد پرداخت ثمن فرا رسد آیا بایع میتواند بیع را فسخ و عین مبیع را باستناد ماده 380 بخواهد ؟
بعضی از فقهاء گفته اند اگر تا زمان رفع حجر، عین مبیع تقسیم شده باشد بعلت انتفاء موضوع خیار ماده 380 اعمال خیار معنی ندارد و بایع هم مانند سایر غرماه ، حصه ای میبرد وگرنه عین مبیع را میتواند از طریق اعمال خیار پس بگیرد 3
این قول را فقط به علامه حلی اسناد داده اند که درکتاب تحریر گفته است و دلیل آن را ذکر نکرده اند ولی بنظر ما نظرنظر درستی است زیراحکمت جعل خیارماده 380 درفرض مزبور وجود دارد . از تاریخ صدور حکم اعسارتا تاریخ فک حجر مشتری ( در فرض وجود مبیع و عدم تقسیم آن بین دیان ) چیزی که مانع اعمال خیار می شد همانا اجل ثمن بود پس از زوال مانع ، ممنوع بحال خود برمیگردد ( اذازال المانع عادالممنوع ) . سایر آراء و عقاید مخالف این نظر دلیل قابل ذکر ندارند . 4
42 ـ و ـ آیا خیار ماده 380 اختصاص به عقد بیع دارد ؟ با توجه بسوابق تاریخ حقوق ما مبنی براینکه فقها مسائل مربوط بعقود را درباب بیع گرد میاورند و حسب القاعده قصد اختصاص آن مسائل را بخصوص عقد بیع نداشته اند بنابراین مدلول ماده 380 شامل جمیع عقود معاوضی ازقبیل اجاره و عقد صلح و هبه و غیره میشود 5 بنابراین :
اولا ـ اگر بعد از ازدواج ، زوج مفلس و معسر شود و نتواند صداق زوجه ( که دین بر زوج است ) را بدهد زوجه حق فسخ نکاح را ندارد . ولی اگر پیش ازخول او را طلاق دهد وعین صداق نزد زوجه باشد و زوجه معسر گردد شوهر میتواند آنرا استرداد کند .
ثانیا” ـ اگر زوجه تمکین نکند زوج حق فسخ نکاح را ندارد 6
43 ـ نتیجه ـ شرط خیار ماده 380 این است که عقد مورد خیار از عقود معاوضی بوده باشد . در مقام احصاء شروط این خیار بایداین امر رامورد توجه قرار داد .
بنابر بحث بالا اگر کسی خانه ای را اجاره کند وقبل از انعقاد مدت اجاره حکم اعسار او صادر شود بموجب ماده 380 قانون مدنی مالک حق دارد نسبت ببقیه مدت ، اجاره را فسخ کند 1
44 ـ ز ـ معامله ای که منشاء خیارماده 380 میشود باید قبل از تاریخ اعسار واقع شده باشد این نظر را عده ای از فقهاء گفته اند 2 ولی دلیل قانع کننده وقابل ذکر برآن نیست علیهذا اگرکسی بدون اطلاع 3 برصدور حکم اعسار و حجر طرف مالی باو بفروشد پس از اطلاع برحجر با رعایت سایر شروط بالا اگر بخواهد میتواند عین مال خود را از طریق اعمال خیارماده 380 پس بگیرد .
ماده 380 قانون مدنی از طریق عبارت « درصورتیکه مشتری مفلس شود ...... » ظاهرا” میخواهد بفهماند که شرط اعمال خیار این است که مشتری درحین بیع ، مفلس نبوده و بعد از بیع مفلس شود و این همان نظری است که عده ای از فقهاء گفته اند ولی میتوان گفت دلیلی بر پیروی قانون مدنی از نظر این عده وجود ندارد زیرا :
اولا ـ اقدام یکفنر معسر بمعاملات بعد از حالت اعسار بمراتب کمتر ازمعاملاتی است که قبل از حالت اعساری می کند وماده 380 هم وارد مورد اغلب ، است لذا نمیتواند ناظر بعقیده آن عده از فقهاء باشد که در بالا اشاره شد .
ثانیا” ـ نظر مذکور را این امر تایید می کند که خصوصیتی در معاملات قبل از حجر نیست تا خیار ماده 380 مختص به آن معاملات باشد .
45 ـ مبنای حقوقی خیار ماده 380 ـ دونکته برای بیان علت این خیار ذکر شده است .
الف ـ تعذر رد عوض موجب پیدایش حق فسخ بایع است .
ب ـ اگر در عقد بیع ، شرط دادن رهن شود و مشروط علیه عاجز از دادن رهن باشد بایع حق فسخ دارد ولو اینکه ثمن را داده باشد با اینکه رهن ، وثیقه ثمن است در چنین وضعی موجب فسخ میشود عجز از تسلیم ثمن بطریقی اولی موجب فسخ است 5 .
46 ـ اعمال خیار بدون صدور حکم اعسار ـ درماده 380 اگر کلمه مفلس بفتح فاء و لام وتشدید لام خواند شود معنی کلمه عبارت است از کسیکه حکم افلاس او صادر شده باشد دراینصورت ممکن است گفته شود یکی از شروط اعمال خیار مذکور این است که حکم اعسار صادر شود ( شماره 9 ) هر چند که در این وضع هم میتوان گفت ماده 380 وارد مورد اغلب است یعنی اغلب ، بایع بعد از صدور حکم دادگاه بر اعسار مطلع از معسر بودن مشتری میشود نه از طریق دیگر ( مانند اقرار مشتری ) و بالنتیجه بملاک این ماده اگر بایع از طریق اقرار مشتری نیز مطلع از اعسار او گردد میتواند بیع را فسخ کند .
اگر مفلس درماده 380 بسکون فاء و کسر لام خوانده شود آنوقت قضیه روشنتر است یعنی صرف اطلاع بایع از افلاس واعسار مشتری کافی برای اعمال خیارخواهد بود 1
47 ـ حق استرداد ـ ماهیت این حق که درمورد بحث ما بصورت خیار تفلیس معرفی شده و ما بعلت اینکه بموجب قانون اعسار 1313 مفهوم اعسار که شامل افلاس هم هست جای آنرا گرفته است آنرا « خیار اعسار » و « خیار ماده 380 » مینامیم در فقه محل بحث است عده ای از فقهاء می گویند بایع در صورت وجود شرائط بالا اساسا” مجبور است که عین مال خود را استرداد کند او نمی تواند عین مال را نگیرد ومانند یکی از بستانکاران جزو غرماه شود 2 بنابراین منکر وجود خیار مذکور شده اند .
ولی قول مشهور این است که بایع میتواند یکی از دو زوجه ذیل ار اختیارکند :
الف ـ عین مال خود را استرداد کند (( این فرض را اصطلاحا” اختصاص نامند .
ب ـعین را استرداد نکند و جزو غرماه شود ( این فرض را اصطلاحا” ضرب گویند )
قانون مدنی با ذکر عبارت « حق استرداد » از نظر مشهور پیروی کرده است .
48 ـ بایع آیا میتواند هیچیک از دو فرض بالا را قبول نکرده و آنقدر صبر کند تا معسر تمام دیون خود را پرداخته آنوقت طلب خود را از او بگیرد ؟ قانون ما متوجه چنین فرض ( که در اصطلاح آنرا صبر گویند ) نشده است .
49 ـ در اعمال خیار فرق نمی کند که بعد از استرداد عین مبیع ، مال دیگری برای معسر باقی بماند یانه . این امر قول مشهور است و ظاهر ماده 380 هم آنرا میرساند .
50 ـ بنظر ما صاحب خیار نوعی سلطه بر من علیه الخیار دارد و چون اصل عدم سلطه و ولایت فردا جامعه بریکدیگر است مگر بدلیل قطعی ، و دلیل قطعی بر مستمر بودن این خیار وجود ندارد لذا خیار مذکور فوری است


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 12 مهر1389 توسط آرش یارانی

ارکان عقد مضاربه در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایران



چکیده
در این مقاله ارکان عقد مضاربه یعنی سرمایه،کارعامل و سود در فقه امامیه،فقه عامه و حقوق مدنی ایران بررسی شده اند.نتایج حاصل عبارت است از:
1-سرمایه باید وجه نقد باشد و مضاربه با کالا باطل است.
2-از شرایط اساسی عقد مضاربه،معلوم و معین بودن سرمایه مضاربه است،البته جهلی که سرانجام منجر به علم شود مفسد عقد نیست.
3-عامل باید با سرمایه ای که صاحب آن در اختیار وی می گذارد تجارت کند.برای شناسایی اعمال تجاری باید به قانون تجارت،مصوب 1311،رجوع کرد و مفاد ماده 2آن را در نظر داشت.عامل،چون در حکم امین محسوب می شود،باید به طور متعارف عمل کند والاضامن خواهد بود.
4-سود باید به نحو مشاع مشخص شود و در غیر این صورت،شرط و عقد باطل است.
کلید واژگان: مضاربه: فقه عامه: حقوق مدنی: قانون تجارت: مشاع
1-مقدمه
عقد مضاربه یکی از عقود معین است که در قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه در ردیف عقود خاص و بانام،مورد توجه قانونگذار قرارگرفته است.پیش از پیروزی انقلاب اسلامی به دلیل دور بودن حکومت از فقه اسلامی،عقد مضاربه مانند دیگر عقود شرعی در حیات اقتصادی و تجاری جامعه،در سطح کلان،نقش چندانی ایفا نمی کرد،بویژه باتوجه به اینکه نظام بانکداری قبل از حکومت جمهوری اسلامی،نظامی متناسب با ویژگیهای نظام اقتصادی حاکم و برمبنای نظام بانکداری ربوی بود و عقود اسلامی از جمله مضاربه اهمیت در خور توجهی نداشت.اما با تحول نظام سیاسی و در نتیجه تحول نظام اعتباری،اهداف نظام بانکی معین شد و استقرار نظام پولی و اعتباری برمبنای حق و عدل و رعایت ضوابط اسلامی به منظور تنظیم گردش صحیح پول و اعتبار در جهت سلامت و رشد اقتصاد کشور،فعالیت برای تحقق اهداف و سیاستها و برنامه های اقتصادی دولت جمهوری اسلامی با به کارگرفتن ابزارهای پولی و اعتباری،ایجاد تسهیلات لازم به منظور گسترش تعاون عمومی و قرض الحسنه آنهم ازطریق جذب و جلب وجوه آزاد و اندوخته ها و پس اندازها و سپرده ها و بسیج آنها برای تامین شرایط و امکانات کار و سرمایه گذاری به قصد اجرای بند2 و 9 اصل چهل و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به عنوان اهداف نظام بانکی اعلام شد و بدین ترتیب،تخصیص منابع که در نظام بانکداری ربوی مبتنی بر اعطای وام و اعطای اعتباربود دگرگون شد و در نظام جدید اعطای وام و اعطای اعتبار جای خود را به تسهیلات اعطایی برپایه معاملات و عقود اسلامی داد و اینگونه شدکه عقود اسلامی از جمله مضاربه نقش موثر و برجسته خود را در نظام اقتصادی کشور پیدا کرد.جایگاه قابل توجه این عقود در حیات اقتصادی و تجاری و نظام بانکداری و اهمیت آنها در نظام حقوقی حاکم اقتضا میکند که از چشم انداز فقه و حقوق،زوایای مختلف این عقود اسلامی و قانونی را تحلیل کنیم.همان گونه که در ماده546 قانون مدنی مقرر شده است: (مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد باقید اینکه طرف دیگر باآن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند…) .در ماده 36 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا(بهره) ، مصوب سال 1362 هیات وزیران،
در تعریف مضاربه آمده است: (مضاربه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهده دار تامین سرمایه (نقدی) می گردد باقید اینکه طرف دیگر(عامل )با آن تجارت کرده و در سود حاصله شریک باشند) .به نظر می رسد ذکر کلمه قرارداددر ماده 36آیین نامه یاد شده به جای کلمه عقد مذکور در ماده546 قانون مدنی -تاثیر درخور توجهی ندارد.ازجمله شرایط درستی هر معامله،معین بودن موضوع آن است(ماده190 قانون مدنی )موضوع مضاربه سرمایه(وجه نقد)مالک وکار عامل است.سود نیز ممکن است به یک اعتبار،بخشی از موضوع مضاربه تلقی شود1.بنابراین،ارکان عقد مضاربه عبارت است از:
الف.سرمایه ای که مالک دراختیار عامل قرار می دهد،
ب.کاری که عامل برای اداره سرمایه و تجارت باآن به عهده می گیرد،
ج.سودی که در نتیجه تجارت با سرمایه به دست می آید.
عقد مضاربه ویژگیهایی دارد،از جمله اینکه،عقدی است جایز که بر اثر آن،شرکتی بین مالک سرمایه و عامل ایجاد میشود که برخلاف شرکتهای تجاری،شخصیت حقوقی ندارد.به علاوه،عقد مضاربه در نظام بانکداری،از جمله تسهیلات کوتاه مدت حداکثر یکساله است.
در این مقاله،فقط به بررسی و تحلیل دیدگاه فقه امامیه،فقه عامه و حقوق ایران درباره ارکان عقد مضاربه می پردازیم و تحلیل سایر موضوعات مربوط به عقد مضاربه را به مجال دیگری وا می گذاریم.بدین ترتیب ،مطالب این مقاله ابتدا در چهار مبحث به شرح ذیل بررسی می شود و در خلال آنها نظر مختار بیان می گردد و سپس در مبحث پنجم،نتیجه گیری مباحث مذکور ارائه می شود:
الف.سرمایه مضاربه
1-نقد بودن سرمایه
2-معین و معلوم بودن سرمایه
ب.کار عامل
ج.سود
د.شرط سود به نفع ثالث
ه.نتیجه گیری
سرمایه مضاربه
با ملاحظه مقررات فقهی و قانونی درباره مضاربه می توان گفت یکی از ارکان عقد مضاربه سرمایه است که باید اولا وجه نقد باشد و ثانیا معین و معلوم باشد.در اینجا،ابتدا موضوع را در فقه امامیه و فقه عامه و سپس در حقوق ایران بررسی می کنیم.
2-1-نقد بودن سرمایه
2-1-1-فقه امامیه
در فقه امامیه،از جمله شرایط سرمایه مضاربه این است که مانند در هم و دینار(طلا و نقره مسکوک)یا پول نقد رایج باشد.دلایل این امر به شرح ذیل است:
الف.عده ای از فقها گفته اند که در این مورد اختلافی وجود ندارد و در تایید نظر خود مدعی اجماع منقول و محصل شده اند2.
ب.برخی فقهای امامیه3در بیان دلیل نقد بودن سرمایه مضاربه گفته انند: (در صورتی که سرمایه مضاربه ،کالا باشد لازمه اش این است که یا مالک،تمام سود را دریافت کند یا بخشی از سرمایه را ببرد) ؛بدین توضیح که اگر سرمایه مالی مثلی باشد،سرمایه یا خود آن مال است یا قیمت آن که در صورت اول،مضارب باید در پا یان مضاربه و زمان محاسبه،عین آن را در صورت وجود و مثل یا قیمت آن را در صورت تلف بدهد.
در این صورت،اگر برای مثال،قیمت کالا در روز تسلیم آن به مضارب ده میلیون ریال باشد مشکلی به وجود نمی آید؛اما اگر قیمت کالا بالا رفته یا پایین آمده باشد،عامل باید بعد از پایان مضاربه همان کالا را مسترد کند و در صورت تلف،مثل آن را به قیمت بالا رفته یا پایین آمده خریداری کند که در صورت اول لازم می آید اصل و سود به مالک داده شود و در صورت دوم لازم می آید فقط بخشی از سرمایه به مالک داده شود و مضارب در مابقی آن با مالک سرمایه شریک شود،حال آنکه سرمایه مضاربه از آن مالک است.
ج.دلیل سوم برنقد بودن سرمایه مضاربه،روایات است 4.برخی فقیهان در سه دلیل مذکور تردید کرده و گفته اند:اجماع فقها در این مورد بر این است که مضاربه باوجه نقد صحیح است،امادر این مورد که مضاربه باغیر وجه نقد صحیح نیست احماعی وجود ندارد5.به علاوه،اجماع مذکور محتمل الا ستناد است و وجود روایات و دلیل عقلی،احتمال استناد را تشکیل می دهد6.در پاسخ به استنادبه روایات می توان گفت که استدلال مبتنی بر مفهوم لقب است و مفهوم لقب حجت نیست7.بنابراین،روایات مورد استناد نیز دلیل مناسبی بر نقد بودن سرمایه مضاربه نیست،به علاوه،روایاتی وجود دارد که در آنها کالا،سرمایه عقد مضاربه تلقی شده است8.
در جواب به استدلال علامه حلی،یعنی استدلال دوم نیز می توان گفت:بالا رفتن قیمت مال مثلی و پایین آمدن آن،مشکلی ایجاد نمی کند،زیرا بالا رفتن قیمت مانند وضعیت وارد آمدن زیان و خسارت در مضاربه است که در آن عامل به هیچ سودی نمی رسد و پایان آمدن قیمت نیز مانند مضاربه دارای سود است،الا اینکه عامل سود بیشتر می برد.
با توجه به این انتقادات،بعضی از فقهیان امامیه در لزوم نقد بودن سرمایه مضاربه تردید کرده ومضاربه طلا و نقره را اجازه داده اند.اینان باتوجه به عموم ادله مضاربه و الناس مسلطون علی اموالهم می گویند:سزاوار این است که در مضاربه به غیر وجه نقد اشکالی وارد نباشد9.
البته برخی دیگر با اینکه نقد بودن سرمایه را شرط لازم عقد مضاربه دانسته و درستی مضاربه طلا ونقره را نپذیرفته اند،اما مضاربه را با اوراق نقدی رایج در کشور صحیح می دانند10.
نویسنده کتاب عروه الوثقی یگانه دلیل لزوم (وجه نقد) بودن سرمایه مضاربه را اجماع دانسته و با تامل در اجماع مزبور،عمومات مضاربه را دلیل برصحت مضاربه به غیر وجه نقد تلقی کرده است.وی فقط تحقق اجماع را مانع محسوب کرده و سرانجام با بعید ندانستن (اجماع محقق) ،فتوی به احتیاط داده و احتیاط را در ترک مضاربه با غیر وجه نقد دانسته است11.تعدادی دیگر از فقیهان نیز اجماع را نپذیرفته و به درستی مضاربه با غیر وجه نقد تمایل پیدا کرده اند12.در این میان برخی فقها بر این اعتقادند که هیچ دلیلی بر حصر معاملات به عقود مذکور در روایات و کتب فقهی وجود ندارد و بنابراین اگر سرمایه غیر نقد باشد،گرچه عقد،مضاربه نیست،اما عمل حقوقی طرفین صحیح است13.
2-1-2-فقه عامه
در فقه عامه،فقهای مذاهب مختلف بر درستی مضاربه با وجه نقد اتفاق دارند،اما در صحت مضاربه با غیر وجه نقد نظرهای مختلفی ابراز شده است.جمهور فقهای عامه،نقد بودن سرمایه را از شرایط درستی عقد مضاربه می دانند.احمد حنبل و مذهب فقهی اباضیه کالا بودن سرمایه مضاربه را پذیرفته اند14،در حالی که حنفیان برلزوم نقد بودن سرمایه مضاربه چنین استدلال می کنند که پیامبر(ص)ربح مالا یضمن15را نهی کرده و مضاربه با کالا منجر به ربح ما لا یضمن می شود،زیرا کالا ها با کالا از بین برود،ضامنن
نیست و معامله منفسخ می شود.بنابراین،کالا درید او (مضمونه) نیست و او،ضامن تلف کالای مزبور محسوب نمی شود.حال اگر مضارب بعد از عقد مضاربه کالا را در یافت کندو بعد از عقد قیمت آن افزایش یابد،با تحقق عقد بیع،ربح حاصل می شود و مضارب مستحق نصیب خود است،بدون اینکه ضامن چیزی باشد؛اما در نقود چنین مشکلی وجود ندارد،زیرا با خرید کالا توسط مضارب بااین وجه نقد،ثمن در ذمه مضارب است و وجه نقد با تعیین متعین نمی شود و در صورتی که وجه نقد قبل از تسلیم تلف شود بر مشتری لازم است مثل آن را به فروشنده تسلیم کند.بنابراین در این صورت ربح مالایضمن وجود ندارد.استدلال دوم گروهی که نقد بودن را شرط درستی مضاربه می دانند همان بیان ابن قدامه مقدسی در کتاب المغنی است16.
دراین باره شافعیان می گویند: مضاربه از جمله عقود غرری است که نه عمل درآن مضبوط ومعین است ونه رسیدن به سود مسلم ودرحقیقت این عقد به طور استثنا وبه دلیل نیاز وحاجت مردم مجاز شده واز این رو، درموردآن باید بر قدر متیقن اکتفا کرد وقدر متیقن موردی است که غالبا رواج دارد وتجارت به واسطه آن سهل وآسان صورت می گیرد . یعنی حالتی که سرمایه وجه نقد است 17
درمقابل نظریه جمهور ، برخی فقهای عامه براساس دواستدلال زیر به درستی مضاربه کالا فتوا داده اند.
1- کالاها اموالی هستند که برای تحصیل سود میتوان درآنها تصرف کرد. باتقویم کالا وقراردادن قیمتشان به عنوان سرمایه مضاربه ، ربح بین آنها مشترک است وبه یکی از آنان اختصاص ندارد وبنابراین ، مضاربه منعی ندارد.
به نظر می رسد که دراین فرض سرمایه مضاربه کالا نیست بلکه قیمت کالا است که وجه نقد است .بنابراین نمی توان آن را دلیلی بر درستی مضاربه با کالا دانست .
2-خرید وفروش مال مکیل وموزون جایز است ودراین صورت دینی درذمه ایجاد می شود که شبیه وجه نقد است . زیرا مضارب مستحق آنچه مضمون است می شود وربح ما لایضمن به وجود نمی آید تابا روایت نبوی تنافی داشته باشد . به علاوه ، برای مضارب میسر است که مثل سرمایه مضاربه را بعد از پایان مضاربه بپردازد18. جمهور فقهای عامه که معتقد به ناردستی مضاربه با سرمایه غیر نقدی هستند ، دوشیوه برای تصحیح مضاربه بااین نوع سرمایه بیان کرده اند.
الف .مالک کالا ، دیگری را وکیل درفروش آن کند ومضاربه برقیمت به دست آمده انجام شود که البته دراین حالت ممکن است وکیل مزبور شخص عامل یا غیر اوباشد .
ب- مضاربه برقیمت کالا باتوجه به زمان فروش آن واقع شود ، به این معنا که مالک کالا به مضارب بگوید :؛؛کالا را بفروش وبا ثمن آن مضاربه کن
فرق دوشیوه مذکور این است که درروش اول ، درزمان اعطای وکالت برای فروش کالا ذکری از مضاربه نمی شود ووکالت مستقل از عقد مضاربه است ، اما درروش دوم عقد مضاربه مقدم بربیع کالا اما مضاف به زمان فروش وباتوجه به آن است ، یعنی مضاربه از ابتدا بین طرفین واقع می شود .اما آثار آن اززمان بیع کالا وتبدیل به وجه نقد جریان می یابد .
درفقه عامه ، صحت شیوه اول بین فقها اتفاقی است ، اماشیوه دوم فقط طبق یکی از آرای فقهای حنفی ، حنبلی ، زیدی ، واباضی صحیح شمرده است وفقهای سایر مذاهب یعنی مالکی، شافعی واباضی دررای دیگر خود آ رادرست تلقی نمی کنند .دلیل نادرستی شیوه دوم درنظر گروه اخیر این است که اولا دراین صورت مالک سرمایه شرطی به نفع خود قرارداده که خارج از عقد مضاربه ومفسد عقد است 19، ثانیا مضاربه برفروش کالا معلق شده است وتعلیق درمضاربه جایز نیست وثالثاکالایی که بعدا به فروش می رسد مجهول است وسبب جهل به سرمایه مضاربه می شود.
2-1-3- حقوق ایران
ماده 527 قانون مدنی ایران مقررمی دارد که درمضاربه (سرمایه باید وجه نقد باشد ) منظور ازوجه نقد .پول رایج کشوراست درفقه امامیه به اجماع فقیهان ، مقصود ازوجه نقد مسکوکات طلا ونقره یعنی درهم ودیناراست مقنن درماده 547 ق-م . که از فقه امامیه اقتباس شده به این اعتبارکه درهم ودیناراز نظر نقد رایج بودن مورد توجه شرع بوده وجه نقد یعنی پول رایج راشرط سرمایه مضاربه دانسته است
یکی از حقوقدانان درتفسیراین ماده نوشته است ( … ومنحصرا همان مسکوکات طلا ونقره ممکن است سرمایه مضاربه واقع شود. بنابراین معاملاتی که امروز درمورد مضاربه با سرمایه اوراق بهادار انجام می شود . مانند اسکناس مطابق این تعریف وفتوای فقها مضاربه نخواهد بود وبالنتیجه مضاربه با آنهافاسد است واگر عامل جاهل به قضیه باشد درحکم اجیر بوده نه مضارب ، یعنی مستحق اجره المثل عمل می شود 20.چنین تفسیری درست به نظر نمی رسد ، زیرا همان طور که گفتیم بیان درهم ودینار درعبارات فقها یا نصوص دیگر به این دلیل است که وجه نقد وپول رایج زمان آنان درهم ودینار بوده است ودرهم ودینار بودن به معنای مسکوکات طلا ونقره موضوعیت ندارند.بنابراین ، ابتدائا وبدون نیاز به هرگونه تبدیل ، می توان پول رایج کشور را به عنوان سرمایه مضاربه قرارداد وظاهر بلکه صراحت ماده 547 ق . م . نیز موید همین استدلال است .آنچه عرف ازواژه ؛؛وجه نقد؛؛استنباظ می کند پول رایج کشوراست والفاظ عقود ومعاملات محمول بر معانی عرفیه است
بنابرآنچه گفته شد . اگر سرمایه گذار ، طلا ونقره دراختیار دیگری به عنوان مضارب بگذارد تابه فروش برساند وطرفین درسود حاصل شریک باشند .عقد مضاربه به وجود نمی آید وآنچه محقق شده درواقع نوعی وکالت درفروش باشرط مشارکت درسود یانوعی حق العمل کاری است .
همچنین براساس مفهوم مخالف ماده 547 . قانون مدنی سرمایه مضاربه نباید کالا باشد درصورتی که مالک ، کالایی را به عامل بدهد وقصد انعقاد عقد مضاربه رانیز داشته باشد ،عقد مضاربه واقع نمی شود ، مگر اینکه اوراوکیل درفروش کالا سازد وپس از فراهم شدن وجه نقد حاصل از فروش کالا، عقد مضاربه را واقع سازند.
اما آیا مالک سرمایه می تواند با پرداخت ارز – مانند دلار ومارک وپوند – عقد مضاربه منعقد سازد یا اینکه براساس ماده 547 قانون مدنی چنین قراردادی باطل است . یکی از حقوقدانها 21 ارز را درحکم کالا دانسته واز این روعقد رامشمول ماده 547 قانون مدنی تلقی نمی کند . امابرخی حقوقدانها 22 وهمچنین رویه قضایی ، ارز را وجه نقد تلقی می کنند وعرف راموید این نظر دانسته اند . به نظر می رسد منظور از وجه نقد در ماده مزبور پول رایج کشور است و بنابراین،نظر اول که ارز را در حکم کالا دانسته،منطبق بافهم عرفی از ماده 547 قانون مدنی است.پرسش دیگر این است که آیا با پذیرفتن نظر مشهور،بلکه اجماع فقیهان امامیه بر بطلان عقد مضاربه با غیر وجه نقد،میتوان در قالب عقد بی نام چنین عملی راتصحیح کرد؟
برخی دیگر از حقوقدانها23بر این عقیده اندکه ضرورتی ندارد خواسته طرفین عقد با یکی ازصورتهای پیش بینی شده در قوانین منطبق باشد،بلکه همین اندازه کافی است که قانون چنین پیمانی را منع نکند.در قانون مدنی هیچ مانعی وجود ندارد که دو یاچند نفر بتوانند در حاصل کار خود شریک شوند.پس قرارداد بین طرفین نافذ است(ماده10).
به عقیده بعضی از حقوقدانان (این گمان که تحقق بخشیدن اثر ذاتی عقد معین،از طریق عقد غیرمعین ،با فرار از شرایط خاص عقد معین از اهداف وضع عقد غیر معین و مقررات ماده 10قانون مدنی است ناصحیح و غیر قابل قبول است چه اینکه در این صورت نه تنها باید مقرراتی را که عدم رعایت این شرایط را در عقود معین،موجب بطلان عقد معرفی کرده است،مانند لزوم قبض و اقباض در بیع صرف و رهن،نادیده گرفت،بلکه حتی تفکیک بین عقود معین از غیر معین و تنوع الگوی معاملاتی که شرایط و احکام متفاوتی برای آنها مقرر شده است،بی معنی می بود و در این صورت عقود و معاملات باید منحصر به قراردادهای خصوصی می شد و فایده وضع عقود معین،تنها منحصر به آثاری می شد که طرفین در هنگام عقد یا عرف آن را تغییر نداده باشند) 24.بر اساس چنین دیدگاهی مضار به با غیر وجه نقد در قالب یک عقد بی نام نادرست است.
نتیجه مطالب بالا این است که به موجب قانون مدنی ایران،سرمایه مضاربه باید وجه نقد باشد و مضاربه کالا باطل است.
2-2-معین و معلوم بودن سرمایه
در فقه امامیه،از جمله شرایط درستی هر معامله ،معین بودن موضوع آن است.با توجه به این امر،فقها مضاربه با مال مردد را باطل می دانند25.
همچنین در فقه امامیه،مال مضاربه باید معلوم باشد؛زیرا جهالت سبب غرر است و معامله غرری نیز محسوب می شود؛مضافا اینکه در صورت مجهول بودن مال مضاربه،آگاهی از سود میسر نمی شود؛اما این سخن در صورتی صحیح است که جهل به کالا سرانجام به علم نینجامد.اما در صورتی که سرانجام علم حاصل شود-اگرچه این علم بعد از عقد باشد-می توان قائل به درستی عقد شد و مشکل غرر رانیز با این استدلال رفع کرد که نهی از غرر اختصاص به بیع دارد،نه مطلق معاملات 26.
به هر حال،مشهور در فقه امامیه بطلان چنین معامله ای است27به گونه ای که مشاهده سرمایه نیز برای معلوم شدن آن کافی نیست،زیرا مشاهده طریق حصول عبم تلقی نشده است.از میان فقیهان،سید مرتضی انصاری و صاحب جواهر ،مشاهده را شیوه مناسبی برای معلوم شدن مال مضاربه می دانند.شهید ثانی در مسالک از شیخ طوسی نقل می کند که مضاربه با مال غیر معلوم را صحیح دانسته وآنرا به مشاهده نیز مقید نساخته است28.شیخ طوسی همچنین با استناد به عموم (المومنون عند شروطهم) جهل به سرمایه را مفسد مضاربه نمی داند.دلیل دیگری که شیخ بر درستی مضاربه با سرمایه مجهول ابراز می کند این است که براساس اصل عدم وصول زاید به عامل،در صورت تردید و اختلاف در مقدار سرمایه ای که به عامل داده شده،قول عامل مقدم می شود وبنابر این،جهالت سبب تنازع نمی شود تا مفسد بضاربه باشد.
صاحب جواهر نیز جهلی راکه به علم منجر می شود،مبطل مضاربه نمی داند،اما این نظر را مشروط بر نبودن اجماع می کند29.
در مورد معلوم بودن عمل عامل،فقیهان جهل به عمل را مضر نمی دانند واز این رو در فقه امامیه معلوم بودن کار عامل از شرایط درستی عقد مضاربه نیست.به همین دلیل،در فقه اسلام مضاربه را یک عقد غرری دانسته اند که شارع به دلیل نیاز و حاجت مردم آن را تشریع کرده است.
در فقه اهل سنت نیز از جمله شرایط صحت مضاربه،معلوم و معین بودن سرمایه است.دلایل فقیهان عامه این است که اولا مقتضای عقد مضاربه این است که با پایان یافتن مضاربه،عامل سرمایه را به مالک آن برگرداندو در صورت مجهول بودن سرمایه،عامل میزان سرمایه ارجاعی را نمی داند و این امر منجر به منازعه و اختلاف می شود که شریعت از آن نهی کرده است.ثانیا جهل به سرمایه،به جهل در سود می انجامد،زیرا سود مقدار زاید بر سرمایه است و با جهل به سرمایه،مقدار زاید آن یعنی سود نیز مجهول می شود،حال آنکه معلوم بودن ربح ،شرط درستی مضاربه است،زیرا سود نیز محل و موضوع عقد مضاربه محسوب می شود30.
در حقوق ایران،معین بودن موضوع عقود،از جمله عقد مضاربه،از شرایط درستی آن است(بند3ماده 190 قانون مدنی )ماده216 قانون مدنی مقررمی داردکه : (مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در مورد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است) .باتوجه به نظر مشهور در فقه امامیه،می توان گفت چنانچه در عقدمضاربه سرمایه معین نباشد،این عقد در حقوق ایران که عمدتا برفقه امامیه مبتنی است،باطل است.نتیجه مطالب بالا این است که شرط درستی مضاربه،معلوم و معین بودن سرمایه مضاربه است.به نظر می رسد در صورت فقدان اجماع در فساد عقد با وجود جهل،به دلیل وجود ادله عام ومطلق،جهالتی که سرانجام منجر به علم وآگاهی می شود مفسد عقد نیست؛مانند موردی که،عقد مضاربه بر صندوقی که حاوی مقداری وجه نقد است منعقد می شود بدون اینکه درزمان عقد علم به مقدارآن باشد،اما پس از عقد،طرف معامله وجه موجودرا شمارش می کندو ازآن آگاه می شودوبه مفاد عقد می پردازد31.
3-کار عامل
به موجب ماده546 قانون مدنی عامل(مضارب)باید با سرمایه ای که صاحب آن(مالک)دراختیار او می گذاردتجارت کند.
برای شناسایی اعمال تجارتی باید به حقوق(قانون) تجارت رجوع کردومفاد ماده2قانون تجارت (مصوب1311)را درنظر داشت.بنابراین،هرگاه شخصی به منظور تاسیس وبه کار انداختن کارخانه ای به دیگری سرمایه دهد(بند 4ماده2ق.ت.)وقرار بگذارندکه در برابرخدمات مربوط به اداره کارخانه،سود حاصل رابین خود تقسیم کنند،این پیمان تابع قواعد مضاربه است32.
شایان ذکر است که در سال1307که جلد اول قانون مدنی مشتمل بر955ماده به تصویب رسید،معاملات تجارتی به قرار مذکور در ماده 2قانون تجارت مصوب 4-1303بودند که بدون هیچگونه تغییر در ماده 2قانون تجارت مصوب 1311نقل شده اند33.
درعقد مضاربه،مضارب امین است.شنخ طوسی در کتاب مبسوط می گوید:عامل درمورد آنچه در تصرف اوست،مانندوکیل،امین است،زیرادرمال مالک به اذن او تصرف می کند34،در روایات هم عامل،امین دانسته شده است.در روایت صحیحی از امام باقر(ع) درپاسخ به سوال کننده آمده است: (لیس علیه غرم بعد ان یکون الرجل امینا) ؛یعنی ازآنجا که عامل امین است،مسئولیتی ندارد.در روایت صحیح دیگری از امام باقر(ع)آمده است: (قال امیرالمومنین علیه السلام من اتجر مالا و اشترط نصف الربح فلیس علیه ضمان) ؛یعنی امیر المومنین علیه السلام فرمودند:کسی که با مالی تجارت می کندودر آن نصف ربح را شرط کرده،ضامن و مسئول نیست35.
ازاین نصوص استفاده می شود که مضارب فقط درصورت تعدی وتفریط مسئول است همین امر موجب شده که قانونگذار ایرانی درماده 556 قانون مدنی مقرردارد :؛؛مضارب درحکم امین است وضامن مال مضاربه نمی شود ، مگر درصورت تعدی وتفریط؛؛مطابق ماده 951 قانون مدنی (تعدی ) تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری ) وطبق ماده 953 قانون مدنی (تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حقظ مال غیر لازم است ) بنابراین مضارب به دلیل اینکه امین است باید برطبق متعارف عمل کند والا ضامن است
شایان ذکراست که معمولا بانکها درقرارداد های مضاربه شرط می کنند که (عامل متعهد می شود اقدامات متعارف انجام دهد ) . این عبارت تاکیدی برحکم ماده مزبور ومواد555و553 قانون مدنی است ، زیرا وظیفه قانونی وعرفی مضارب عمل بر طبق عرف است وچون درموارد تخصصی ، منظور از عرف همان عرف خاص است ، درمضاربه . عرف خاص تجارت مربوط ملاک است . .
4-سود
هدف عمده واصلی مالک وعامل از انعقاد عقد مضاربه ، کسب سود است که باید بین آنان تقسیم والبته میزان سهم هریک از مالک ومضارب باید به نوعی تعیین شود . ماده 548 قانون مدنی مقررمی دارد ، (حصه هریک از مالک ومضارب درمنافع باید جزء مشاع از کل از قبیل ربع یا ثلث وغیره باشد)
قانون مدنی درمورد ضمانت اجرای تخلف از مقرره فوق، حکمی ندارد وهمین سکوت ، این پرسش را ایجاد می کند که آیا عقدی که درآن سهم عامل به طور قطعی معین می شود باطل است یا براساس قواعد عمومی قرارداد هامی توان آن را عقد دیگری غیراز مضاربه دانست که صرفا مقررات کلی عقود برآن حاکم است ، نه مقررت خاص عقد مضاربه ؟
یکی از نویسندگان خقوقی36 درپاسخ می گوید :شرط خلاف مقتضای ذات عقد درصورتی توافق را بی اثر می سازد که معلوم شود طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدی اراده نکرده اند یا آنچه راخواسته اند باقانون یا نظم عمومی مخالف است وگرنه امکان دارد که شرط خلاف مقتضای عقد ، توافق را تبدیل به قرارداد مشروع دیگری سازد . پس درواقع ، بحث دراین نکته نیست که آیا مشاع بودن سود مقتضای مضاربه است یا نه ؟ بلکه پرسش اصلی این است که آیا توافقی که درآن سهم عامل به طور قطعی معین شده است با قانون یا نظم عمومی مخالفت دارد یا برطبق ماده 10 قانون مدنی باید آ را نافذ شمرد؟
وی اضافه می کند : تمام بحث دراین پرسش خلاصه می شود که آیا مقصود ماده 548 قانون مدنی منع اجرای احکام مضاربه است یا اعلان بطلان کامل توافق ؟ پاسخ این پرسش را می توان درماده 519 قانون مدنی نسبت به عقد مزارعه یافت ، زیرا از نظر ساختمان حقوقی بین مزارعه ومضاربه شباهت زیاد وجود دارد.. ماده 519 قانون مدنی بااینکه بر لزوم مشاع بودن حصه مزارع وعامل با ذکر کلمه (باید ) تاکید کرده است درمقام ضمانت اجرای آن مقرر می دارد : اگر به نحو دیگر [معبن شده ] باشد احکام ومزارعه جاری نخواهد شد ) درواقع درعین حال که قرارداد را مزارعه نمی شناسد آن را باطل نمی داند ، پس با قیاس ایندو مورد می توان نتیجه گرفت که درمضاربه نیز هدف از ماده 548 قانون مدنی اعلان بطلان قرارداد نبوده است 37.
اما نظر این نوسنده به دلایل ذیل قابل انتقاد است :
1.درعبارت ایشان آمده است که بطلان ناشی از شرط خلاف مقتضای ذات عقد، مشروط به این است که طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدی اراده نکرده باشند ، درحالی که شرط خلاف مقتضای ذات عقد ، عقد را به طور مطلق باطل وبی ا ثر می سازدومشروط به هیچ شرطی نیست اگر قصدطرفین انعقاد عقد مضاربه بوده ، هرگونه شرط خلاف مقتضای ذات ، آن راباطل می سازد واگر قصد آنها عمل حقوق غیر از مضاربه است شرط مزبور را درچه توافقی گنجاند ه اند ، درعقدمضاربه یا دریک قراداد بی نام ؟ بر فرض اول ، شرط خلاف عقد را به طور مطلق باطل می سازد وبرفرض دوم ، شرط مزبور شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه نیست .
2= اثر خلاف مقتضای ذات عقد تبدیل عقد خاص به یک توافق دیگر نیست
، بلکه اثر آن بطلان وبی اثری توافقی است که این شرط درضمن آن گنجانده شده است ، زیرا منشا درانشای موجب یا مفاد عقد مضاربه است یا مفاد عقد بی نام دیگر . اگر شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد باشد ومضاربه انشا شود، اساسا منشا حاصل نمی شود ، نه اینکه شرط خلاف مقتضای ذات ، آن را تبدیل به عقد دیگر سازد زیرا درهر عمل حقوقی منشا باید قصد شود وآنچه دراینجا قصد شده یا مضاربه است یا عمل خقوقی دیگر (عقد بی نام)که درصورت اول ، منشا به وجود نمی آید ودرصورت دوم شرط مزبور خلاف مقتضای ذات نیست ، بلکه قرینه ای لفظی بر اراده خلاف ظاهر از واژه های به کاررفته است . برای مثال درموردی که مالک سرمایه می گوید :, این مال را به مضاربه به تو می دهم به شرط آنکه مقدار معینی سود از آن من باشد) شرط مزبور قرینه کلامی است براراده خلاف ظاهر ، به این معنا که از ابتدا طرفین عقد مضاربه را اراده نکرده اند . به دیگر سخن ، از اعلام اراده موجب به صورت مشروط به خوبی روشن است که آنان مقتضای عمل مشروع دیگر را خواسته اند وشرط خلاف مقتضای عقد ماهیت عقد را دگرگون ساخته وبه نهاد دیگری تبدیل کرده است 38.اما این تحلیل با این ایراد روبه روست که از وسایل غیرمتعارفی برای اعلام اراده استفاده شده است . به کارگیری واژه مضاربه برای انعقاد عقد بی نام امری غیر متعارف است وبااین وضع به دلیل متعارف نبودن وسیله اعلام عقد تشکیل نمی شود
3-طرح این پرسش درعبارت ایشان که ؛؛آیا توافقی که درآن سهم عامل به طور قطعی معین شده با قانون یا نظم عمومی مخالفت دارد یا برطبق ماده 10 قانون مدنی باید نافذ باشد ؟ نادرست است زیرا درصورتی که قصد طرفین ، عقد مضاربه باشد ، به طور منطقی این پرسش درمورد آن مطرح نمی شود پرسش مذکور درصورتی منطقی است که طرفین قصد عمل حقوقی دیگری را در قالب یک قرارداد بی نام داشته باشند که دراین وضعیت پرسیده می شود ، آیا چنین شرطی با قانون یا نظم عمومی مخالف است یا نه ؟
4-مقایسه مضاربه با مزارعه ، باطل وغیر معتبر است ، زیرا قیاس درجایی موثر است که یا به اولویت منجر شود یا به نتقیح مناط قطعی ودراین مورد هیچ یک از این دووجود ندارد. .
5.استفاده از حکم ماده 519 قانون مدنی که درباب مزارعه است - درباره مضاربه نادرست است ، چراکه از جمله ؛؛احکام مزارعه جاری نخواهد شد ؛؛ نمی توان چنین استنباط کرد که عمل حقوقی مزبور باطل نیست چه دراین ماده فرض این است که طرفین با قصد مزارعه عمل حقوقی را ا نشا کرده اند وفقط شرط موازعه نباشد واحکام مزارعه بر آن جاری نشود ، احکام هیچ عمل حقوقی دیگر نیز بر آن با رنمی شود، زیرا قصد عمل حقوقی دیگری غیر از مزارعه نشده ودرنتیجه ، عمل حقوقی مزبور باطل است ودر نتیجه بطلان تمام محصول ارآن صاحب بذر است وطرف دیگر که مالک زمین یا آب یا صاحب عمل بوده است به نسبت آنچه که مالک بوده مستحق اجره المثل است (م 533 قانون مدنی )
درتایید انتقاد های بالا ونیز تبیین دیدگاه فقه امامیه بررسی آرا ی فقیهان مفید ولازم می نماید از آنجا که دید گاههای نویسنده کتاب جواهرالکلام دراین باره جامع ودقیق است نظر های وی را درتفسیر کلام محقق حلی بررسی می کنیم وی می گوید : درمضاربه حصه ای از سود براساس توافق بین طرفین مقرر می شود ، بدون اینکه اجرتی برای عمل قرارداده شود واین نظر مطابق دید گاه مشهور در فقهاست واجماع بر مشروعیت آن دلالت می کند . آیه مبارکه یا (ایهاالذین آمنو ا لاتاکلوااموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض ) 39 ونیز حدیث متواتر مستند آن است از این رو نظریه شیخ مفید ، شیخ طوسی درنهایه ، سلار وابن براج وطاهر کلمات ابی صلاح درمورد مشروع نبودن حصه ، نادرست است .آنچه باید بدان توجه شود این است که تمام سود باید به طور مشاع معلوم شود ودرصورتی که برای یکی از دو طرف عقد ، ربح معین شود وباقی آن برای طرف دیگر باشد به اجماع فقیهان باطل وبی اثر است 40
سپس صاحب جواهر درتفسیر نظریه علامه حلی بحث حقوقی مفیدی را مطرح می کنند41 درصورتی که مالک سرمایه درعقد بگوید. (این مال را از باب مضاربه دراختیار داشته باش وربح آن برای من باشد) مضاربه فاسد می شود، اگرچه ممکن است این عمل را (بضاعت ) بدانیم ، زیرا مفهوم ومعنای این عمل حقوقی (بضاعت ) است درواقع دراینجا مالی داده شد تا با آن کاری انجام شود به این شرط که ربح از آن مالک باشد بدون اینکه اجرتی برای عامل منظور شود . درحقیقت این عمل توکیل درتجارت به طور تبرعی است که لفظ خاصی برای آن لازم نیست وعبارت مذکور درایجاب مالک سرمایه دلیل بر آن است ، اگرچه لفظ (مضاربه ) درآن به کاررفته است اما می توان از آن بضاعت را اراده کرد، زیرا قائل شدن به اراده بضاعت ولو مجازا بهتر از الغای آن است . محقق حلی سپس دردرستی این نظریه تردید می کند . زیرا هرلفظی ظاهر درمعنای حقیقی است ومعنای حقیقی اعم از صحیح وفاسد است . دراینجا مضاربه درمعنای عقد فاسد به کاررفته واین ا مر با بضاعت که اقدام برتبرع درعمل است تفاوت دارد..مشهورچنین عملی را مضاربه می دانند . البته اگر قرینه حالی یا مقالی براین اقدام تبرعی باشد ، بضاعت است ، اما باید دانست که هیچ دلالتی بر قصد به جز ظاهر لفظ صادر از گوینده نیست وفرض این است که دراین مورد واژه (مضاربه ) به کاررفته واز این رومضاربه فاسد است 42
درفرع دیگری نیز این بحث مطرح می شود که : اگر برای یکی از دوطرف ربح به طور معین ، مشخص شود وبقیه بین آنان مشترک باشد مضاربه فاسد است . دلیل فساد را برخی این می دانند که اطمینانی به حصول زیاده وجود ندارد وشرکت محقق نمی شود 43
برخی، دلیل فساد را فقدان دلیل بر صحت عقد می دانند نص وفتوا بر صحت ، منحصر به جایی است که تقسم سود به اشاعه یا درحکم آن باشد وبدون تعیین سهم مشاع ، درشمول اطلاقا ت صحت مثل (اوفوا بالعقود) و (احل الله البیع ) نسبت به آن تردید حاصل می شود واصل اولی درمعاملات فساد است . اگرچه تصوص هم دراین صورت به بطلان حکم می کنند . فتاوا نیز به صراحت این مورد را باطل می دانند.44
محقق حلی درفرع دیگری می گوید : اگر مالک درایجابش بگوید : بااین مال تجارت کن وربح آن برای من باشد این عمل حقوقی ، ابضاع یا بضاعت است واگر بگوید ربح برای توباشد ، قرض است ، از این نظر انتقاد می شود که بین این مورد ومورد قبل تفاوتی وجود ندارد جز اینکه درمورد اول واژه مضاربه به کاررفته ودراینجا اگر چه قصد مضاربه بوده اما لفظ مضاربه به کار نرفته است واین امر مشخص نمی کند که آنها بضاعت را اراده کرده اند یا قرض را [درعقود ومعاملات همه چیز دایر مدار اراده وقصد است ] مگر اینکه دعوی انصراف به بضاعت وقرض شود یا عبارت را ولو به دلیل اصالت صحت حمل براین دو عمل حقوقی کنیم ، آن چنان که شهید دوم درمسالک چنین کرده است . نویسنده جواهرالکلام دراین زمینه می گوید : اگر مالک قصد بضاعت وقرض داشته باشد بدون تردید صحیح است امااگر قصد مضاربه داشته باشد مضاربه فاسد است وتصریح به واژه مضاربه درعقد شرط نیست .45
به اجرای فقهای عامنه نیز مشاع بودن سود ، شرط است ودراین امر هیچ قول مخالفی دیده نمی شود. دلایل ذیل نیز به عنوان مستند این حکم ابراز شده است :
1- مقتضای عقد مضاربه شرکت درسود حاصل از تجارت اسنت ، زیرا حقیقت شرعی وعرفی آن شرکت درسود است وچون سود نه معلوم است ونه محقق الوقوع باید نصیب هریک از طرفین به طور مشاع مشخص شود . از طرف دیگر ، شرط مقدار معین از ربح برای یکی از طرفین گاهی شرکت را منتفی می سازد ، زیرا احتمال دارد سود حاصل به اندازه همان مقدار معین باشد .
2- 2- درصورتی که سود معین باشد ضرر وزیان ایجاد می شود وقاعده (الضرریزال)46 آن رانفی میکند .
3- قیاس با مزارعه ومساقات
درمورد شرط تقسیم سود بین طرفین عقد نیز فقیهان عامه براین عقیده اند که اختصاص آن به یکی از دوطرف ، سبب فساد عقد وشرط است . حنفیها وشافعیان دریکی از دو قول ، این عمل حقوقی را مضاربه نمی دانند اگرچه درآن صیغه مضاربه به کار رفته باشد ، زیرا (العبره فی العقود للمعانی لا لذات الالفاظ والمبانی ) ازاین رو ، اگرشرط شود تمام ربح برای مضارب باشد ، قرض است واگر تمام ربح برای مالک باشد ابضاع 47.جمهور فقهای عامه یعنی حنبلیها وزیدیها وقول را جح شافعیه ، این مضاربه را فاسد می دانند ومعتقدند عقد به عمل حقوقی دیگر تبدیل نمی شود . زیرا ذکر کلمه مضاربه یا قراض دلیل براین است که آنها قصد مضاربه را دارند ، نه عمل حقوقی دیگر . اما درصورتی که الفاظ صریح درمضاربه را به کارنگیرند برای مثال درایجاب گفته شود : (بااین مال تجارت کن وربح آنبرای من) این عقد مضاربه نیست ، بلکه ابضاع یا قرض است
قول سوم ، نظر مالکیهاست که شرط ربح را برای یکی از دو طرف صحیح ولازم الوفا می دانند ، اگرچه عقد به واسطه این شرط تبدیل به هبه می شود واحکام هبه بر آن جاری است .48
نتیجه این که براساس فقه اسلامی میزان سود باید به نحو مشاع باشد ودرغیر این صورت ، مضاربه باطل است وبه عامل، اجره المثل عمل داده می شود . اما درجایی که قصد طرفین از ابتدا این باشد که یکی سرمایه بدهد ودیگری کارکند وبه این وسیله عامل به تجارت بپردازد ومقداری از سود را به طور معین برای یکدیگر مشخص کنند وبه علاوه قصد مضاربه نیز دربین نباشد ، بلکه ازهمان آغاز طرفین تصمیم به انعقاد قرارداد بی نامی داشته باشند، دونظریه مطرح است . براساس یک نظریه ، این عمل حقوقی درقالب قرارداد بی نام درست است ، اما براساس نظریه دیگر نمی توان برای فقراراز احکام وشرایط قانونی یک عقد معین قرارداد بی نامی را منعقد ساخت . قانون مدنی ایران نیز دراین زمینه از حکم مشهور بلکه اجماع فقیهان امامیه عدول نکرده اسنت . درمورد شرط تعیین سود قطعی برای یکی از طرفین ، طبق فقه امامیه عقد باطل است ، اما درفقه عامه سه نظریه مطرح شده است که البته دراین زمینه قانون مدنی ایران بر اساس فقه امامیه تفسیر می شود.
همچنین درموردی که حداقل سودی برای صاحب سرمایه به طور معین درنظر گرفته شود ، شرط وعقد باطل است .زیرا چنین شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه است . البته ممکن است بتوان چنین توافقی را براساس ماده 10 و223 قانون مدنی صحیح دانست ، اما به هرحال چنین قراردادی مضاربه نیست ، گرچه درنظر فقیهان ، نوعی شرط ابتدایی است .
5 - شرط سود به نفع ثالث
دراین مورد دو وجه مطرح است
1- جزئی از سود برای ثالثی مقررشود که بهعنوان عامل ، کاری دراداره سرمایه وداد وستد با آن انجام می دهد ، برای مثال حمل ونقل کالا به عهده اواست . دراین صورت عمل مزبور صحیح محسوب می شود که این قول مطابق نظر مشهوراست.
2- جزئی ازسود برای ثالثی باشد که عملی از مضاربه را انجام نمی دهدمضاربه
دراین صورت فاسد است ، زیرا مضاربه صحیح مضاربه ای است که تمام سود آن ، مشترک بین مالک وعامل باشد به علاوه این نوع شرط ، از قبیل تملیک معدوم است ودلیل که عموم یا اطلاق آن شامل تملیک مالایملک شود وجود ندارد 49. البته این استد لال درست نیست ، زیرا این اشکال درمورد عامل نیز صادق است
استدلال سوم بربطلان ، این است که مقتضای قاعده ، تبعیت منافع درملکیت از سرمایه است وبه دلیل خاص ، مضاربه ای را که مقداری ازربح آن برای عامل است خارج کردیم وچون دلیلی بر جواز ربح برای ثالث وجود ندارد شرط مزبور باطل است . پاسح این استدلال این است که نکته مزبور مقتضای اطلاق مضاربه است وتقیید این اطلاق به واسطه شرط منعی ندارد..شرط واجب الوفا است واطلاقات وعمومات شامل آن می شود ..اما به هرحال اجماع یا لااقل نظریه مشهور چنین شرطی را باطل می داندذ درمورددرستی این شرط برخی نویسندگان امامیه می گویند : مقتضای اطلاق عقد مضاربه این است که تمام ربح بین مالک وعامل تقسیم شود واین اثر درصورتی که عقد مطلق باشد از عقد منفک نمی شود .. امادرصورتی که عقد مشروط به شرطی است که مخالف با مقتضای ذات عقد یا کتاب وسنت نیست عقد وشرط صحیح است . انحصار ربح بین مالک وعامل از مقومات عرفی عقد وجزء ماهیت عرفی عقد نیست به همین دلیل عرف چنین شرطی را مغایر با مفهوم مضاربه نمی داند 50:
درفقه عامه نیز مباحثی دراین باره مطرح شده است . فقهای عامه براین عقیده اند که سود مضاربه ، ثمره ونتیجه مال وعملی است که از طرف مالک سرمایه وعامل ،آورده شده است . از اینرو ، حق خالصی برای آن محسوب می شود وبه دیگری سرایت نمی کند اما درصورت شرط سود به نفع ثالث دو فرض مطرح است : درفرض اول بر ثالث شرط عمل می شود ودر فرض دوم نمی شود . درفرض اول به اتفاق فقها می توان بخشی از سود را برای ثالث قرارداد که به مثابه دادن مال مضاربه به دونفر برای انجام امور مضاربه است . اما درفرض دوم ، حنفیها قائل به بطلان شرط وصحت عقد هستند شرط فاسد است به این دلیل که ربح مربوط به سرمایه وعمل است . اما سبب درستی عقد این است که شرط جزئی از سود مضاربه برای ثالث است واین شرط سبب جهالت درربح نمی شود . طبق نظریه سوم که از طرف مالکیها واباضیها مطرح شده ، شرط وعقد صحیح هستند .51
درحقوق مدنی ایران نیز براساس ماده 10 ومفاد مواد196و768 قانون مدنی می توان به درستی چنین شرطی حکم کرد . اما باتوجه به اینکه این حکم برخلاف اجماع ونظر مشهور است واحکام حقوقی باید منطبق با شریعت اسلامی باشد ، پذیرش چنین نظری مشکل است . بویژه درصورتی که اختصاص سود به طرفین را از شرایط صحت عقد بدانیم فقدان اینشرط ، موجب بطلان عقد یا لااقل تردید درصحت است وباوجود تردید، اصل بر فساد معامله است .52.
6- نتیجه گیری
دراین مقاله ارکان عقد مضاربه یعنی سرمایه ، کارعامل وسود درفقه امامیه ، فقه عامه وحقوق مدنی ایران بررسی شد درمورد سرمایه مضاربه ، نقد بودن رابه عنوان یکی از شرایط اساسی آن مطاله کردیم . درفقه امامیه ، فقه عامه وحقوق ایران سرمایه باید وجه نقد باشد ومضاربه کالا باطل است .
پس از آن به شرط معلوم ومعین بودن سرمایه مضاربه پرداختیم وبه این نتیجه رسیدیم که با توجه به اینکه از شرایط اساسی عقود – به طورکلی – معلوم ومعین بودن آن است ، این حکم درعقد مضاربه نیز جریان دارد..اگرچه به نظر نگارندگان درصورت فقدان اجماع بر فساد عقد باوجود جهل براساس دلایل عام ومطلق جهالتی که سرانجام منجر به علم وآگاهی می شود مفسد عقد نیست از سوی دیگر مشهور فقه امامیه مشاهده را وسیله ای برای آگاهی یافتن از سرمایه ندانسته است اگر چه برخی مشاهده را برای از بین رفتن جهالت کافی می دانند.
دززمینه سود مضاربه نیز گفته شد مستقاد از فقه وحقوق ایران این است که تعیین مشاع آن مقتضای ذات عقد مضاربه است ودرصورتی که طرفین ، قصد عقد مضاربه را داشته باشند وسود را معین کنند چنین عقدی فاسد است .
همچنین گفتیم درموردی که حداقل سودی برای صاحب سرمایه به طور معین درنظر گرفته شود شرط وعقد باطل است ، زیرا چنین شرطی برخلاف مقتضای ذات عقد مضاربه است . البته ممکن است بتوان چنین توافقی را براساس ماده 10و223 قانون مدنی صحیح دانست ، اما به هرحال ، چنین قراردادی مضاربه محسوب نمی شود ، گرچه درنظر فقیهان ، این توافق ، نوعی شرط ابتدایی است


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 12 مهر1389 توسط آرش یارانی

جرم مشهود درنظام حقوقی برخی کشورهای جهان

 

جدا از قواعد تحت نظر بودن اشخاص، پلیس می‌تواند مباشر جرم مشهود را دستگیر کرده و او را در محضر دادستان شهرستان حاضر نماید. همچنین در شرایط جرم مشهود، هر شخصی می‌تواند مرتکب جرم را دستگیر و به نزدیک‌ترین مقر پلیس قضایی هدایت نماید. به هر حال، با حضور دادستان در صحنهِ جرم، وظایف افسر پلیس قضایی خاتمه می‌یابد. با این وجود، دادستان شهرستان می‌تواند به افسر پلیس قضایی دستور دهد که به جای وی اقدامات بازجویی را انجام داده و عملیات را پیگیری کند. وی دارای اختیارات وسیع‌تری نسبت به افسران پلیس قضایی است. در هنگام وقوع یک جنایت مشهود، در صورتی که بازپرس هنوز مداخله ننموده باشد، دادستان شهرستان می‌تواند پرونده را به جریان اندازد، دستور جلب متهم را صادر کرده و از وی بازجویی کند. اگر این شخص به اختیار خود با همراهی وکیل مدافعش حاضر شود، دادستان شهرستان فقط می‌تواند در حضور وکیل مدافع از وی بازجویی نماید. هرگاه جرم مشهود و مجازات آن از نوع حبس بوده و قاضی تحقیق نیز هنوز به پرونده رسیدگی نکرده باشد، دادستان شـهـرستان در صورتی که تحقیقات را ضروری نداند، می‌تواند به احضار از طریق صورت‌جلسه یا احضار فوری در مقابل دادگاه متوسّل شود. این امر با توجّه به برخی شرایط حتّی در جرایم غیرمشهود نیز ممکن است. در صورت حضور بازپرس در صحنهِ جرم، وظایف افسر پلیس قضایی و دادستان شهرستان پایان یافته و شخص بازپرس اقدامات بازجویی را انجام می‌دهد؛ اگرچه او می‌تواند دستور پیگیری عملیات را به افسر پلیس قضایی بدهد و در صورت اقتضا، مدّت تحت‌نظر بودن را تمدید ‌کند. حضور همزمان 2 مقام قضایی در صحنهِ جرم، این اجازه را به دادستان می‌دهد که تقاضای شروع تحقیقات را بنماید. درواقع، به محض شروع تحقیقات، پلیس قضایی نمی‌تواند بیش از این به نیابت قضایی‌اش عمل کند.

به موجب قانون 23 ژوئن 1999 (بند 2 مادهِ 53) تحقیقاتی که پلیس قضایی در جرایم مشهود عهده‌دار انجام آنها می‌شود، نمی‌تواند از 8 روز تجاوز کند. در حقوق فرانسه، افرادی که در صحنهِ جرم حضور دارند موظّفند از هـرگـونه اقدامی که مانع انجام دادن و پیشبرد صحیح تـحـقـیقات شود (از قبیل دستکاری یا جابه‌جایی اشیا) خودداری ‌کنند. چنانچه این‌گونه اقدامات با هدف ایجاد مانع در انجام تحقیق صورت پذیرد، به استناد بند 2 مادهِ 55 قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه (قانون 16 دسامبر 1992) مجازات زندان از 3 ماه تا 3 سال و جزای نقدی از 6 هزار تا 15 هزار فرانک برای مرتکب منظور خواهد شد.

در حقوق فرانسه، یکی از مواردی که اشخاص عادی و مأموران پلیس عملاً اقدام به دستگیری اشخاص می‌کنند، تصور ارتکاب جرم است. این حالت، ظاهری فریبنده دارد. "پارا" و "مونتروی" ، مؤلّفان بزرگ مشروح آیین رسیدگی کیفری پلیسی، به نقل از "گرانیه"، رأی هیئت تشخیص دیوان عالی کشور را مورد استناد قرار داده و نتیجه گرفته‌اند که به صرف تصور ارتکاب جرم از ناحیهِ یک شخص، مورد از مصادیق جرم مشهود تلقی شده و شخص به عنوان متهم به وسیلهِ شاکی دستگیر می‌‌شود.به طور کلی در حقوق فرانسه موارد جرم مشهودی که دستگیری در آن حالات مجاز است، عبارتند از:

 ‌1- فعلیّت جرم مشهود؛ بدین معنا که جنحه یا جنایتی که مجازات آن حبس است، توسط مأمور پلیس یا اشخاص عادی دیده یا شنیده شود، یا در زمان ارتکاب، علایم و نشانه‌های ارتکاب، وقوع جرم را برای مأمور یا اشخاص عادی مسلّم کند.

 ‌2- تازگی وقوع جرم که منظور، مفاهیم مختلف آن است؛ یعنی فاصلهِ بین زمان ارتکاب جرم و کشف آن کم باشد.

 ‌3- تعیین متهم در زمان نزدیک به وقوع جرم به سبب قیل و قال مردم؛ یعنی اندکی پس از وقوع جرم، متهم با قیل و قال و داد و فریاد مردم شناخته شود.

 ‌4- یافت شدن اشیای مربوط به جرم (موضوع جرم، وسیلهِ جرم و وسیلهِ حاصل شده از جرم) در زمان اندکی پس از وقوع جرم در تصرف متهم.

جرم مشهود در آیین دادرسی کیفری انگلستان

سیستم حکومتی انگلستان مبتنی بر مشروطهِ سلطنتی و پارلمانی است. باوجود این‌که انگلستان به‌عکس دیگر کشورهای دارندهِ قانون اساسی -که تضمین‌های بنیادی محکمی را برای آزادی‌های فردی و جلوگیری از استفادهِ نادرست از قدرت پیش‌بینی کرده‌اند- فاقد قانون اساسی مستحکم و ضمانت اجراهای مؤثّر قانونی برای مبارزه با سـوء‌اسـتـفـاده از مـقـام و مـوقـعـیّت است؛ امّا در عمل، آزادی‌های فردی و مدنی مورد احترام بوده و اصل حاکمیّت قانون نه تنها در مورد روابط مأموران دولتی و محلی با مردم و مردم با مردم جاری است؛ بلکه در تمامی شئون مورد عمل قرار می‌گیرد. حکومت قانون در مناسبات اجتماعی به این معناست که قدرتی که به وسیلهِ مأموران دولتی اعمال می‌شود، باید دارای ریشهِ قانونی بوده و با حداقل معیارهای عدالت مطابقت داشته باشد. به‌علاوه، هر کجا که قانون، قدرت و اختیار مطلقی را به مأموران اعطا می‌کند، باید وسایل کنترل اطمینان‌بخشی را برای جلوگیری از سوء‌ کاربرد آنها پیش‌بینی کند و در هر مورد، عمل به قانون باید منطبق با محتوا و ماهیّت قانون باشد. تمرکز قدرت در دست یک گروه یا شخص خاص، خلاف قانون و عدالت است؛ زیرا نظر به تفکیک قوا، با محدود شدن آزادی‌های فردی ملازمه دارد.

پـرفسور "رنه دیوید"، استاد حقوق تـطـبـیقی دانشگاه پاریس، در کتاب "حقوق انگلستان" ضمن اشاره به اهـمـیّـت حرمت آزادی‌های فـردی مـی‌نـویسد: "اهمیّت حـفظ آزادی‌های فردی در انـگـلـسـتـان در مـتون قانونی آن نیست؛ بلکه در عمل به قانون و جنبهِ عملی آن است. در انگلستان آزادی‌های فردی و به اصطلاح بهتر "حقوق بنیادی افراد" به این نحو تضمین شده است که هیچ کس به صورت خودکامه دستگیر نمی‌شود."

در سـیـسـتـم رسیدگی اتهامی انگلستان هر فردی می‌تواند طرف خود را با اقامهِ دلایل به دادگاه بکشاند. پلیس نیز با همه ارزشی که آزادی فردی دارد، از طریق روش رسیدگی به ادعای خصوصی؛ اما با تخصیص امکانات بیشتر به‌ویژه از لحاظ بازرسی و ضبط و توقیف دلایل و اموال، می‌تواند مظنونان و متهمان به ارتکاب جرم را دستگیر کرده و آنان را تحت بازداشت، محدود و مقیّد نماید. براین‌اساس، وظیفهِ پلیس تعقیب جرم است؛ امّا اختیار دستگیری پلیس مطلق نیست و نمی‌تواند هر زمان که بخواهد اشخاص را دستگیر و توقیف کند. از آنجا که اصل بر رها بودن اشخاص از دستگیری است، قدرت دستگیری پلیس استثنا می‌باشد؛ امّا برخلاف کشورهای دارای حقوق نوشته، حد و مرز قدرت پلیسی در متوقّف کردن اشخاص روشن نبوده و مبهم و گنگ است. گرچه به قول "اسمیت"، نویسندهِ کتاب "قوانین و مقررات اساسی و اداری" اختیار پلیس در دستگیری و توقیف اشخاص بسیار وسیع بوده و مبهم و تاریک است؛ امّا "پرفسور ویلیامز" ، استاد دانشگاه حقوق کمبریج، توانسته است تا حدودی، مرزهای نسبتاً مشخصی را در قدرت دستگیری پلیس ایجاد کند.به طور کلی، دستگیری در حقوق انگلستان را می‌توان در موارد زیر جایز شناخت:

 ‌1- زمانی که کسی باید به حکم دادگاه ماجستریت دستگیر شود.

 ‌2- وقتی که جرم مشهود باشد.

 ‌3- هنگامی که جرم مشهود نیست؛ اما برابر قوانین محلی می‌توان به صرف ظن و گمان اشخاص را توقیف کرد.

 ‌4- وقتی که بازرسی و کنترل ناگهانی اشخاص و اشیا در معابر عمومی ضرورت داشته باشد.

پلیس حق دارد هر کسی را که مظنون به ارتکاب جرم است و دستور دستگیری وی از سوی دادگاه ماجستریت صادر شده است، متوقّف نماید. بدیهی است که ماجستریت نیز بدون علت موجّه و دلیل عقلی ناشی از وجود قراین و امارات منطقی نمی‌تواند دستور دستگیری شخصی را صادر کند. موارد دستگیری بدون اجازه‌نامهِ قضایی نیز وسیع است که یکی از مهم‌ترین آنها، مورد جرم مشهود می‌باشد. هرگاه جرمی در مرئی و منظر مأمور پلیس و یا در شرایطی مشابه آن واقع شود، پلیس می‌تواند مرتکب را متوقّف نماید. مورد دیگر زمانی است که برخی قوانین محلی تحت شرایطی معین اجازهِ دسـتـگیری بدون برگهِ قضایی را به پـلـیس محلی می‌دهد. به عنوان مـثـال، مـطـابـق بـرخی قوانین مــحـلــی پـلـیــس مــی‌تــوانــد اشخاصی را که حامل اشیایی هستند، به صرف یک بدگمانی ساده و حتّی بدون دلیل و منطق عقلی متوقّف کرده و به بازرسی بدن یا لباس آنها اقدام کند. دستگیری‌بدون اجازهِ قضایی، عمل آن دسته از مأمورانی است که عابران و رانندگان را به طور ناگهانی و اتّفاقی در کوچه و خیابان متوقّف ساخته و با تواضع مخصوصی درخواست می‌کنند محتویات کیف و ساکشان را نشان دهند یا کامیون‌ها را مـتـوقـف کـرده و مـبـادرت بـه تـجـسّس و بازرسی می‌‌نمایند.

در تمام این موارد، باید علت و انگیزهِ دستگیری و نوع اتهام منتسب به شخص دستگیر شده اعلام شود. از سال 1954 بـــه بـعــد، مــوارد زیــر بــه رویّــه سازمان‌های پلیسی انگلستان تبدیل شده است:

 ‌1- اتهام شخص به صورت کتبی به او اعلام گردد.

 ‌2- چنانچه پلیس تصمیم به تغییر نوع اتهام بگیرد، این امر نیز باید به صورت کتبی به متهم اعلام شود.

مـادهِ یـک "قـانـون دادگـاه‌های ماجستریت" مصوب 1980 به قاضی صلح اجازه می‌دهد اشخاصی را که متهم به ارتکاب بزه هستند، توقیف کند. نظایر این‌گونه حکم‌های بازداشت بسیار نادرند؛ زیرا در این میان پلیس اختیارات وسیعی را به منظور توقیف بدون حکم اشخاص خواهد یافت. از میان این‌گونه امتیازهای پلیس، آنچه اهمیّت دارد، اختیار مورد موافقت مادهِ 24 (بندهای 6 و 7" )قانون پلیس و ادلّهِ کیفری" است که به موجب آن، بازداشت بدون حکم اشخاصی که به طور معقول مظنون به ارتکاب جرم یا در حال ارتکاب آن هستند و یا آن که در پی ارتکاب "جرمی توقیف‌پذیر" می‌باشند، مجاز است. "جرم توقیف‌پذیر" یا "جرم قابل دستگیری" جرمی است که کیفر آن 5 سال حبس یا بیشتر باشد. علاوه بر این موارد، بازداشت بدون حکم قبلی درخصوص شماری از جرایم شایع نظیر سرقت، کلاهبرداری و ایراد ضرب و جرح امکان‌پذیر است.  ‌پیش از سال 1984، پلیس هیچ‌گونه حقی به منظور در اختیار داشتن یک مظنون برای بازجویی نداشت و با دادن اطمینان به دادگاه‌هایی که به طور معمول مجوز بازجویی را صادر می‌کردند، در این زمینه توافق حاصل می‌شد؛ اما در سال 1984 تغییری مهم در این زمینه به وجود آمد؛ زیرا مواد 34 و 67 "قانون پلیس و ادلّهِ کیفری" به طور رسمی، تحت‌نظر قرار دادن اشخاص را با جزئیات آن مجاز شمرد. بدین ترتیب، پلیس که در اجرای اختیاراتش شخصی را بازداشت می‌کرد، ‌توانست در صورت لزوم، او را در ادارهِ پلیس نگه دارد. چنین بازداشتی می‌توانست در وهلهِ اول 24 ساعت به طول انجامد و در مورد جرایم مهم توقیف‌پذیر، مأمور عالی رتبه امکان تمدید مدّت بازداشت را تا 36 ساعت داشت. البته "قانون پلیس و ادلهِ کیفری" و "قانون‌نامه‌های تکمیلی" برخی تدابیر را به منظور حمایت از شخص بازداشت شده به رسمیت شناخته‌اند؛ از جمله ثبت بازجویی‌ها توسط ضبط صوت و حق بهره‌مندی از وکیل مدافع. این قانون که در سال 1994 اصلاح شده و اختیارات بیشتری را برای پلیس فراهم ساخته است، به آنها اجازه می‌دهد نسبت به افراد مظنون بدون رضایت آنها، نمایشگرهای رایانه‌ای کار گذاشته و از این اطلاعات به هنگامی که درخصوص جرایم تعریف‌شده نظیر "جرایم ثبت‌پذیر"  تحقیق می‌کنند، بهره‌گیرند. البته برخی از این ابزارها با رضایت مظنون، علیه وی قابل استفاده نیستند.

جرم مشهود در قانون آیین دادرسی کیفری برخی کشورهای آفریقایی

اصول و مبانی سیستم‌های آفریقایی به دلیل اتخاذشان از سیستم فرانسوی، شباهت بسیار نزدیکی به آن دارند. البته این سخن به آن معنا نیست که سیستم فرانسوی مصون از خطا و انتقاد است. در واقع، سیستم فرانسوی نیز مورد انتقادهای مکرّری قرار گرفته است. "ژان مارکیزه"، نایب رئیس پیشین دادگاه‌های شهرستان شهر "سن" و دارندهِ عنوان "لورا" از آکادمی فرانسه، در کتاب "حقوق طبیعی" خود می‌نویسد: " پلیس فرانسه به صرف تصور و ظن به ارتکاب جرم، آزادی اشخاص را از طریق دستگیری سلب می‌کند. عمل دستگیری خشن بوده و رفتار در جریان بازجویی تند می‌باشد و عدم تمکین از دستگیری، عصیان و تمرّد نسبت به پلیس محسوب می‌شود. هرچند برابر قانون دستگیری‌های خارج از مقررات قانونی ممنوع و قابل کیفر می‌باشند؛ اما در عمل، دستگیری کسی که به تصور پلیس مرتکب جرمی شده، از مظاهر جرم مشهود شناخته شده است."کشورهای آفریقایی را از نظر مقررات دستگیری در حالت جرم مشهود می‌توان به 2 گروه تقسیم کرد.

گـروه اوّل را کشورهایی تشکیل می‌دهند که عیناً مقررات فرانسوی را پذیرفته‌اند و عبارتند از: ساحل عاج (مادهِ 72 قانون آیین دادرسی کیفری)، موریتانی (مادهِ 65 قانون آیین دادرسی کیفری)، نیجریه (مادهِ 67 قانون آیین دادرسی کیفری) و کنگو (مادهِ 59 قانون آیین دادرسی کیفری.)گروه دوّم کشورهایی هستند که مقررات دستگیری آنـهـا بـا مقررات فرانسوی اندکی متفاوت است. گابن، جمهوری آفریقای مرکزی و ماداگاسکار 3 کشوری هستند که در این گروه قرار دارند. قوانین 2 کشور اوّل تا حدودی با مـاداگاسکار متفاوت است. در کشور گابن و همچنین جـمـهوری آفریقای مرکزی مطابق مادهِ 38 قانون آیین دادرسی کیفری -که در هر 2 کشور وجود دارد- دستگیری مرتکبان جرایم مشهود همیشه میسّر نیست؛ مگر در مورد مرتکبان جنحه‌های مشهودی که کیفرشان غرامت یا حبس باشد. امّا در کشور ماداگاسکار مطابق مادهِ 142 قانون آیین دادرسی کیفری، مأموران دولتی، ژاندارم‌ها و نیروهای پلیس می‌توانند اشخاص مظنون به ارتکاب جنایت و جنحه را که مجازاتشان از نوع سالب آزادی است- اعم از آن‌که مشهود باشد یا غیرمشهود- دستگیر کرده و آنها را در کوتاه‌ترین مدّت نزد صاحب‌منصبان پلیس قضایی دلالت کنند.

نتیجه‌گیری:

حالت جرم مشهود به عنوان یک ویژگی مشترک، نه تنها در قوانین کشور ما؛ بلکه تقریباً در قوانین بیشتر کشورها وجود دارد و آیین رسیدگی به آن تحت تأثیر مسئلهِ "لزوم فوریّت مداخله و سرعت کار"، بسیار ساده بوده و از تشریفات رسمی قضایی فارغ می‌باشد. آثار عملی ترتیب مزبور، محدود و فنا شدن قسمتی از آزادی‌های فردی به ســود مـنــافــع و مـصـالـح عـمـومـی و نـظـم اجـتـمـاعـی و درنتیجه،‌گسترش حدود قدرت دولت و نهادهای دولتی به‌ویژه کارکنان پلیس است. جرم مشهود توسط استادان و حقوق‌دانان به صورت‌های متفاوتی تعریف شده است و حتّی برخی از مؤلّفان صرفاً به ذکر مصادیق آن اکتفا نموده و از ارائه هرگونه تعریفی اجتناب کرده‌اند. ساده‌ترین تعریفی که از جرم مشهود به عمل آمده، عبارت است از جرمی که در مرئی و منظر ضابطان دادگستری یا مردم ارتکاب یافته یا به منزلهِ آن (در حکم آن) باشد. در مفهوم جرم مشهود، تنها وحـدت‌نـظـر و اشـتـراکـی کـه بـیـن قوانین آیین‌دادرسی کشورهای مختلف وجود دارد این است که جرم در مرئی و منظر مأمور پلیس یا مردم واقع شود و در سایر مصادیق، طرز تـفـکّـرهـا مـتـفـاوت مـی‌بـاشـد. بـنـابـراین جرم مشهود در سیستم‌های حقوقی مختلف، مفهوم واحد و مشترکی ندارد. قانون‌گذار ایران از تعریف جرم مشهود شانه خالی کرده و تنها به ذکر مصادیق آن اکتفا نموده و در مقام احصای حالات جرم مشهود برآمده است. در واقع، مفهوم جرم مشهود در حقوق کیفری ایران بسیار وسیع است. قانون‌گذار ایران با تعیین چند ضابطه و معیار از جمله نزدیک بودن زمان وقوع جرم، بزه ارتکابی را به وسیلهِ ظن‌های معتبر و قوی، در حکم مشهود دانسته است. (تعلّق آلات و ادوات یا تصرف اشیای مربوط به جرم در زمان نزدیکی پس از وقوع آن)

 ‌چنین وضعیّتی در سیستم حقوقی "انگلوساکسون" وجود نداشته و این مصادیق، جرم مشهود تلقی نمی‌گردند.

پی‌نوشت‌ها در دفتر نشریه موجود است

منبع:http://www.maavanews.ir/tabid/53/ctl/Edit/mid/373/Code/6817/Default.aspx

سرآغاز:

در حقوق جزا جرایم به اقسام مختلفی تقسیم می‌شوند و مبنای هریک از این تقسیم‌ها متفاوت است. جرایم براساس عنصر قانونی به جرم عمومی،  جرم سیاسی، جرم عمومی،  جرم نظامی و از نظر عنصر روانی به جرم عمدی   جرم غیرعمدی و جرم جمعی (مکرّر)  جرم مرتبط قابل تقسیم هستند. از جهت عنصر مادی نیز جرایم به جرم مطلق  جرم مقیّد، جرم ساده،  جرم مرکّب، جرم آنی (فوری)،  جرم مستمر، جرم اتّفاقی  جرم به‌عادت و جرم مشهود  جرم غیرمشهود تفکیک می‌شوند. بنابراین در یک نوع تقسیم‌بندی، جرایم براساس عنصر مادی و به اعتبار لحظهِ مشاهده، به مشهود و غیرمشهود تقسیم می‌گردند.  ‌

 

پایه و مبنای جرم مشهود -که طریق غیرعادی و فوق‌العاده رسیدگی است- ضرورت، فوریّت و سرعت می‌باشد. انجام تشریفات با طبع جرم مشهود ناسازگار بوده و نقض غرض محسوب می‌شود. در جرم مشهود تجرّی و جسارت مرتکب زیادتر، دلایل علیه متهم محکم‌تر و اختیارات ضابطان نیز بیشتر است. در حالت جرم مشهود، مأموران انتظامی در امر تعقیب متهم و تحقیق درخصوص جرم به طور مستقیم شرکت و مباشرت داشته و این تکلیف تا مداخلهِ مقام قضایی صالح ادامه می‌یابد و مدت آن 24 ساعت است؛ مگر این که از طرف مقام قضایی صالح تمدید شود. قانون آیین دادرسی کیفری ایران همانند قانون آیین دادرسی کیفری سایر کشورهای جهان، در قلمرو جرایم مشهود برای ضابطان دادگستری اختیارات ویژه‌ای را به  ‌رسمیت شناخته است. درواقع، از آنجا که در جرایم مشهود گردآوری ادلّه و بررسی آنها به مراتب آسان‌تر از جرایم غیرمشهود می‌باشد، قانون آیین دادرسی کیفری رعایت بعضی از قواعد را در مورد آنها ضروری ندانسته است. از این رو، اختیارات مأموران کشف جرم در زمینه حفظ آثار جرم و جلوگیری از فرار متهم در جرایم مشهود بیشتر از سایر جرایم می‌باشد.  ‌

به نظر می‌رسد قانون‌گذار ایران در جرایم مشهود قصد داشته است از طریق توسعهِ حدّ شمول اختیارات مأموران پلیس، حق جامعه را بیشتر مورد صیانت قرار دهد. به همین دلیل، روش او منطقی به نظر می‌آید؛ زیرا در عین این که با اصل "لزوم حمایت از حق اجتماع از طریق جلوگیری از محو دلایل و آثار ارتکاب جرم" سازگاری دارد، سالب یا محدودکننده حق افراد نیز نیست.

از نظر قانون‌گذار ایران، جرم مشهود تنها به جرایمی که بلافاصله پس از وقوع قابل روِیت می‌باشند، اطلاق نمی‌شود؛ بلکه جرایم دیگری را نیز دربرمی‌گیرد که اصـالـتـاً و مـاهـیّتاً مشهود نیستند. بنابراین مشهود و غیرمشهود بودن یک جرم تنها به موجب قانون آیین دادرسی کیفری امکان‌پذیر است.

 ‌موضوع تفکیک جرم مشهود از غیرمشهود بیشتر در آیین دادرسی کیفری -که یکی از شعب اصلی علوم جنایی حقوقی است- مطرح می‌‌شود. فایده تفکیک این 2 نوع جرم نیز به آیین دادرسی کیفری  بازمی‌گردد و به همین دلیل، مسائل مربوط به آنها در این علم مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرند.

جرم مشهود در آیین دادرسی کیفری فرانسه

آزادی فردی در فرانسه یک اصل مسلّم است و قوانین و مقررات، محدودکننده یا سالب آن هستند. تنها قوانین و قضات هستند که می‌توانند تحت شرایطی در محدود ساختن آزادی افراد مداخله کنند. به عبارت دیگر، هر امری که ممنوع نشده باشد، مباح است و قـــوانـیــن مـحــدوده مــداخـلــه مقامات اداری و قضایی را در آزادی‌هـای فـردی از لـحـاظ حـمایت یا تحدید یا سلب جزئی آن مشخص می‌کنند.

 ‌در حقوق فرانسه، بحث درباره ماهیّت و اهمیّت آزادی‌های فردی دارای قلمرو علمی و فلسفی وسیع و طولانی است و مردم این کشور به سبب تحصیل آن، کوشش‌ها و جانفشانی‌های بسیاری نموده و انقلاب کبیر 1879 را به وجود آورده‌اند. وسعت آزادی در قوانین فرانسه بر تمام دنیا روشن است. فرهنگ آزادی فرانسه بسیاری از مرزهای ممالک دنیا را از بین برده و در تار و پود زندگی سیاسی، اجتماعی و حقوقی ملل وارد شده است. نفوذ و سیطره قوانین این کشور تا بدان اندازه است کـه در بسیاری از موارد عیناً وارد قوانین کشورهای آفریقایی شده است.

در قــانــون تـحـقـیـقــات جـنــایـی مـصـوب 2 مـی 1863، مـطابق ماده 34، دادستان حق داشت نسبت به جلوگیری از ترک صحنهِ جرم مشهود توسط اشخاص حاضر در آن دستور لازم را صادر کند و هرکس را که از اطاعت سر باز زند، به بازداشتگاه بفرستد. برابر مادهِ 40 نیز دادستان می‌توانست نسبت به استماع اظهارات اشخاص حاضر در صحنهِ جرم مشهود اقدام کند و چنانچه متهم نیز حاضر باشد، از او بازجویی نماید. برابر ماده 106 هم تـمــامــی کـارمـنـدان دولـت و حـتـی اشـخـاص عـادی می‌توانستند مرتکب جرم مشهود از درجه ترهیبی و ترذیلی را بدون نیاز به برگ دستگیری یا جلب مقامات قضایی دستگیر کرده و فوراً به دادستان تحویل دهند.

در قانون آیین دادرسی قدیم فرانسه، مطابق مادهِ 73 در مورد جنحه‌ها و جنایات مشهودی که مجازات آنها حـبس بود، اشخاص عادی می‌توانستند مرتکب را دستگیر کرده و به نخستین صاحب منصب پلیس قضایی تحویل دهند. این ماده ناظر بر دستگیری بدون عنوان و بسیار موقّتی است که فاقد هر نوع تشریفات خـاص بـوده و هـدفـی جز دلالت فوری مـرتـکـب جـنـحه و جنایت مشهود به محضر نزدیک‌ترین صاحب منصب پلیس قضایی ندارد.

امـــــروزه در حــقــــوق فــرانـســه مـصــادیــق جـرم مشهود تا حدود زیادی مشابه به موارد مندرج در قانون آیین دادرسی کیفری ایران است. در دههِ 90، کـشــور فــرانـســه شــاهـد تـغـیـیـرات گسترده‌ای در آیین دادرسی کیفری خود بود.

 ‌به هر حال جرم مشهود در این کشور دارای ویژگی‌های زیر می‌باشد:  ‌

1- جرم در حال انجام شدن است و یا مدّت کمی از وقوع آن می‌گذرد.

 ‌2- هنگامی که مردم شخص مظنون را تعقیب می‌کنند.

 ‌3- هنگامی که اسباب و دلایل جرم در تصرف مظنون یافت شود یا نشانه‌ها و اماراتی دال بــر ایــن کـه وی در ارتکاب جرم دخالت داشته، موجود باشد. شعبه جنایی دیوان کشور فرانسه این مورد را نشانه‌های ظاهری یک رفتار "بزهکارانه" نامیده است.

 ‌باید توجه داشت که این شواهد باید در زمان بسیار نزدیکی به وقوع جرم یافت شوند؛ اما این مسئله در عمل مشکل است و از این رو، راه حل بـایـد مـنـوط بـه پـابـرجـا بودن ارزش نشانه‌ها باشد. براین‌اساس، گاه گذشت 36 ساعت از زمان وقوع قتل نیز جنایت را از شمول جرم مشهود خارج نساخته و در نـتـیـجـه دسـتـگـیری متهم بدون قرار بازداشت مجاز می‌باشد.

 ‌4- تنها جنایات و جنحه‌هایی در گروه جرایم مشهود قرار می‌گیرند که مجازات آنها حبس باشد. بنابراین جنحه‌‌هایی که مجازاتشان فقط جزای نقدی است و همچنین جرایم خلافی در گروه جرایم مشهود قرار نمی‌گیرند.

 ‌5- جرمی که در منزل اتّفاق افتاده و ساکن آن از پلیس تقاضای ملاحظه و بررسی صحنهِ جرم را نماید، نوعی جرم مشهود محسوب می‌گردد. در این مورد از طریق قیاس، این جرم مشهود تلقی می‌شود.

 ‌البته در اصلاحات دههِ 90، مواردی که صاحبخانه از درون خانه استمداد می‌کند، از شمول جرم مشهود  به شرح مندرج در مادهِ 53 قانون آیین دادرسی این کشور  خارج گردید؛ اما به هر حال چنانچه از سوی ساکنان منزل تقاضای کمک شده باشد، پلیس می‌تواند به داخل منزل وارد شود.

مشهود بودن جرم ممکن است 2 پیامد را در پی داشته باشد: نخست  در صورتی که مردم شاهد جنایت باشند، میل به انتقام‌گیری در آنها تقویت می‌شود و دوم  با مشهود بودن جرم، خطر اشتباه قضایی در جهت تحقق عدالت کاهش می‌یابد.

 ‌در حقوق پیش از انقلاب فرانسه، مجرمی که مرتکب جنایت مشهود می‌شد، بیشتر از مرتکب همان جـنایت غیرمشهود مجازات می‌گردید؛ امّا در حال حاضر، حسّ انتقام‌جویی در این خصوص نباید شدید باشد و جز در برخی شرایط و استثنائات خاص، مشهود بودن جرم موجب تشدید مجرمیّت نمی‌شود. البته مشهود بودن جرم امکان اشتباه قضایی را از بین می‌برد و به همین جهت نیز تغییر صحنهِ جرم در مواقع ضروری ممنوع می‌باشد. قابل ذکر است که از جرم مشهود نـتـایـجـی همچون سلب مصونیت پارلمانی در آیین دادرسی حاصل می‌شود و به‌خصوص بر روند بازجویی تأثیرات خاصی می‌گذارد.

در جرم مشهود، افسر پلیس قضایی با حضور در صحنهِ جرم، موضوع را به اطلاع دادستان شهرستان می‌رساند. وی می‌تواند خارج شدن افراد را از صحنهِ جرم تا زمان پایان یافتن تحقیقات ممنوع کرده و هویّت افراد مذکور را کنترل کند. این افسر می‌تواند اقدامات پلیس قضایی را نیز انجام دهد و این اقدامات مانند اقدامات بازپرسی به افراد تحمیل می‌شود. همچنین افسر پلیس قضایی می‌تواند اقدام به بازرسی و توقیف اشیا و اسناد مربوط به جرم تحت همان قواعدی که برای بازجویی مقدماتی مقرّر شده است، در حضور صاحب منزل یا نمایندهِ وی یا 2 شاهدی که تحت اختیار و نفوذ افسر پلیس قضایی نیستند، نماید و در اینجا رضایت ذی‌نفع ضروری نیست. در جرایم مربوط به مواد مخدّر و تروریسم، بازرسی شبانه حتّی از اقامتگاه شخصی با اجازهِ مقام قضایی امکان‌پذیر است. در جرم مشهود، تفتیش وسایل نقلیه ممکن بوده و برای مشاهدات و بررسی‌های اضطراری، افسر پلیس قضایی می‌تواند از تـمـامـی اشـخـاص صـلاحـیّـت‌دار (غـالـبـاً یک پزشک کارشناس) کمک بجوید. این افسر و دیگر مأموران پلیس قضایی -به معنای مطلق آن- اختیار دارند اظهارات اشخاصی را که می‌توانند اطلاعاتی درخصوص جرم بدهند، بشنوند و این مطلعان موظّف به حضور در ادارهِ پلیس هستند؛ امّا مکلّف به ادای شهادت نمی‌باشند. تنها افسران پلیس قضایی هستند که می‌توانند تصمیم بگیرند چـه افـرادی تحت‌نظر باشند (با همان تضمین‌ها و مهلت‌هایی که در مورد بازجویی مقدماتی بیان شد)؛ اما با 2 تفاوت؛ نخست این که دستور تحت‌نظر بودن ممکن است برای هر شخصی که افسر پلیس قضایی خروج وی را از صحنهِ جرم ممنوع کرده و هر آن که می‌تواند اطلاعاتی درباره جرم بدهد، صادر گردد و دوم این که تمدید آن  براساس اجازهِ دادستان شهرستان  ممکن است بدون حضور شخص انجام شود.


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 12 مهر1389 توسط آرش یارانی

 وقف یا صدقات جاریه


بسم الله الرحمن الرحیم

پیشگفتار
خیرات و مبرات عمومی و صدقات جاریه در میان همه اقوام و ملل متمدن وجود داشته او اکنون نیز بصورتهای گوناگون وجود دارد. مردمان نیکوکار و بشر دوست برای خدمت بهر نوعان و رفع حوائج آنان و بقا نام و اثر خود در زمان حیات تمام و یا قسمتی از اموال خود را مخصوص کارهای خیر و نیازمندیهای اجتماعی کرده و بر وفق سنن و آداب ملی یا مذهبی ترتیبی داده اند که خود آن مال همیشه باقی و منافعش بمصارف مخصوص برسد این عمل خیرچه در زمانهای گذشته و چه در عصر حاضر که وسایل و اسباب تمدن و فرهنگ بسیار گسترش یافته است یکی از خدمات سودمند اجتماعی است که در بسیاری از شئون گوناگون اجتماع در امور فرهنگی و بهداشتی مفید واقع می شود.
در دین جامع و جهانی اسلام از جانب پیغمبر بزرگوار اسلام و سایر پیشوایان مذهب سفارش بسیاری به صدقات جاریه و خیرات و مبرات شده است و این عمل خیر را مسلمانان بشر دوست (باقیات الصالحات) نام نهاده و آن را موجب بقای نام و نشان درین جهان و دریافت پاداش فراوان و آمرزش در آن جهان دانسته اند.
در قرآن کریم از این عمل خیر تعبیر بوقف نشده ولی در اخبار و احادیث گاهی کلمه وقف آورده شده و بیشتر از آن به (صدقه جاریه) بیان گردیده و در کتب فقه اسلامی بحقی بوقف اختصاص داده شده است.
حدیث مشهوری که پیغمبر نقل شده است که ترجمه آن چنین است.
هنگامی که انسان می میرد عمل او ازین جهان قطع می شود مگر از سه صدقه جاریه یادانشی که از آن سود ببرند و یا فرزند صالحی که برای او دعای خیر کند.
بخش یکم
1 _ تعریف و ماهیت وقف
در کتب فقه اسلامی وقف چنین تعریف شده است:
حبس عین ملک و بمصرف رساندن منافع آن موافق نظر واقف البته لازمه این عمل آن است که ملکی که به تصرف وقف درآید فروخته و گرو گذارده نشود و در معرض نقل و انتقال مالکانه قرار نگیرد. کلمه حبس درین مورد مستندبگفته پیغمبر اسلام ص است.
اگر در موقع انجام این عمل خیر مدت زمانی برای ملک موقوفه معین نشود از آن تعبیر بوقف می شود چون در حقیقت اختیارات و کارهای مالکانه درباره اینگونه ملک متوقف می گردد و اگر مدت محدود و معینی برای آن در نظر گرفته شود آن را حبس می گویند.
در هریک از وقف و حبس قصد قربت و رضای که از موضوع بحث ما خارج است.
قانن مدنی ایران که از فقه مذهب شیعه امامیه اقتباس و در اغلب مسائل و مباحث حقوقی آن از اقوال و نظریات مشهور فقها پیروی شده است وقف را بدین گونه تعریف کرده است.
ماده 55 _ (وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود).
مقصود از حبس آن است که مالک آن را از ملکیت خود برای همیشه خارج کند و منافع آن را به مصارف خیریه و امور بریه که مایه خشنودی خداست و یا به فرزندان و طبقه خاصی از اجتماع اختصاص دهد و پس از عقد وقف دیگر در آن هیچگونه تصرفات مالکانه نکند و منظور از تسبیل منفعت صرف منافع برای رضای خدا در کارهای خیر اجتماعی می باشد.
2 . ارکان و شرایط تحقق وقف
برای تحقق یافتن وقف باید چهار رکن مورد توجه قرار گیرد و شرایط آنها بدرستی انجام گردد. ارکان چهار گانه عبرت است از . عقد وقف _ مورد وقف واقف و موقوف علیه.
اول _ عقد وقف _ شرط صحت و تمامیت آن : منجز و قطعی و دائم بودن و خارج کردن ملک مورد وقف از ملکیت خود و به قبض و تصرف وقف دادن و ایجاب و قبول می باشد.
مواد زیرا از قانون مدنی ناظر بهمین معانی است.
ماده 56 – (وقف واقع می شود بایجاب از طرف واقف بهر لفظی که صراحه دلالت بر معنی آن کند و قبول اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتیکه محصور باشند مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است).
ماده 59 _ اگر وافق عین موقوفه را بتصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و چون به تصرف وقف بدهد وقف تحقق پیدا می کند).
ماده 61 _ وقف بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی تواند از آن رجوع کند یا در آن تغییری بدهد یا از موقوف علیهم کسی را خارج کند یا کسی را داخل در موقوف علیهم نماید یا با آنها شریک کند یا اگر ضمن عقد متولی معین نکرده بعد از آن متولی قرار دهد یا خود بعنوان تولیت دخالت کند.)
از آنچه در مواد مذکور بیان شده است, این آثار و نتایج برعمل وقف و عقدصحیح آن مترتب می شود:
1 _ ملکی که با شرایط صحیح وقف شود و قبض و تصرف بعنوان وقفیت در آن واقع گردد باید همیشه بصورت وقف باقی بماند و در آن نقل و انتقالاتی که مخصوص املاک غیر وقف است داده نشود از این جهت در وقفنامه ها غالباً این عبارت توضیحی آورده شده است (بحیث لایباع و لایرهن) (بطوری که فروخته و گرو گذارده نشود) و نیز برای اینکه کسانی در آن تغییر و تبدیلی ندهند وقفنامه ها غالباً باین آیه کریمه ختم می گردد ( اگر کسانی آن را پس از آنچه شنیدند دگرگون کنند, گناه آن بگردن آنان که آن را دگرگون کرده اند خواهد بود).
2 _ بمحض انجام یافتن عقد وقف و قبض آن دیگر مالک قبل از وقف و هیچ کس و مقامی حق دخالت مالکانه در آن ندارد و همه گونه اختیارات و حقوق مالک خاص از موقوفه سلب می گردد , در صورتی که واقف علیهم مخصوص برساند و اگرخود او متولی نباشد متولی شرعی و قانونی این عمل را انجام خواهد داد.
3 _ وقف از عقود لازم و صحت و تمامیت آن مستلزم ایجاب و قبول است (مقصود از ایجاب آن است که یکی از متعاملین قصدی را که برای انجام معامله دارد بلفظی که کاشف از آن قصد باشد انشان کند چنانچه مثلاً بگوید : فروختم یا وقف کردم ویا هر عبارتی که باصراحت برین معنی دلالت کندو قبول آن است که طرف دیگر موافقت و قبول خود را بلفظی که کاشف از قبول باشد بیان کند چنانکه بگوید قبول کردن یا خریدم و یا هر لفظی که مقصود را بطور وضوح و صریح برساند.
چنانکه ماده 56 صراحت دارد, در قانون مدنی ایران به پیروی از عقیده و نظر اکثر فقهای امامیه وقف از عقود شمرده شده است و از این جهت ایجاب و قبول در تحقق آن لازم است. و درین مورد بیان وقف عام و خاص فرقی گذارده نشده است ولی پاره ای از فقها وقف را از ایقاعات دانسته و عده یی نیز به تفصیل قائل شده اند باین معنی که وقف عام را جوز ایقاعات و وقف خاص را جزو عقود شمرده اند. بیشتر عده ای اهل سنت قبول را مطلقا شرط نمی دانند.
4 _ پس از انجام یافتن شرایط وقف و بتصرف دادن آن دیگر نه واقف و نه دیگر تغییری و تبدلی در مفاد وقفنامه و مصارف آن و متولی و ناظر نمی تواند بدهد بنابراین هیچ کس نباید در سهام و نسبتی که واقف برای موقوف علیهم قرار داده است تغییر و تبدیل دهد و سهمی را افزون و سهم دیگر را کاهش دهد و یا بجای صرف منافعی موقوفه درباهر ایتام را نیز سهیم کند و درآمد مخصوص طالبان علم را بغیر طالب علم بدهد و یا در تولیت و شرایط متولی تغییراتی دهد, یا بر خلاف مفاد وقفنامه غیر از متولی و ناظر منصوص متولی و ناظر دیگری نیز تعیین کند. همچنین اگر واقف در ضمن عقد وقف خود را متولی یا ناظر قرار نداده است نمی تواند بعنوان تولیت و نظارت در امور موقوفه دخالت نماید زیرا چنانکه بیان شد و قانون صراحت دارد وقف عقد لازم است و پس از انجام عقد صحیح دیگر مالک اولی در ملک موقوفه جز آنچه در وقفنامه نوشته شده یا در ضمن عقد وقف شرط شده است هیچگونه حق تصرف و اختیار تغییر و تبدیلی ندارد.
5 _ ( در عقد وقف نمی توان شرط عوض نمود و یا خیار فسخ قرارداد و یا آن را اقاله کرد زیرا شرط عوض و خیار فسخ , و اقاله منافات بامقتضای عقد که تسبیل منافع آن است خواهد داشت و شرط خلاف مقتضای عقد طبق ماده 233 قانون مدنی باطل و مبطل عقد است.
6 _ از شرایط صحت وقف منجز و قطعی بودن آن است پس اگر در ضمن عقد وقفیت را مشروط بوصف یا امرغیر حاصلی بکند صحیح نیست مثل اینکه بگوید :(اگر دوستم از سفر برگردد یا در فلان معامله مبلغی سود ببرم ملکم وقف خواهدبود. ولکن تعلیق آن بر صفتی که حاصل باشد مثل اینکه بگوید فلان مالم را وقف کردم اگر امروز جمعه باشد ضرری است نخواهد داشت).
قبض وقف : تمامیت و تحقق وقف به قبض است و تا موقوفه بتصرف وقف زاده نشود و قبض تحقق نیابد وقف صورت نمی گیرد مالک را بصرف وقف ندهد اختیار برگشت و تغییر و تصرف در مفاد آن دارد ولی بمحض اینکه ملک را بتصرف وقف بدهد دیگر اختیارات مالکانه از وی سلب می گردد و ملک بصورت وقف در می آید و احکام وقف بر آن مترتب می شود.
در قبض فوریت شرط نیست بنابراین مادامی که واقف ملک را به تصرف وقف نداده می تواند رجوع کند و چون قبض واقع شد حق رجوع ندارد و وقف لازم می شود.
ماده 60 قانونی مدنی :( در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادامی که واقف رجوع از وقف نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام می شود .
درباره قبض موقوفه و کیفیت آن باید به نکات ذیل توجه شود:
1 _ ملک موقوفه را باید کسی قبض کند که حق انتفاع باو منتقل گردیده است یا کسی که سمت نمایندگی یا ولایت یا وصایت از طرف او داشته باشد.
بنابراین اگر موقوف علیهم محصور و معین باشند مانند وقف بر اولاد , همان طبقه اول موقوفه را قبض خواهند کرد و قبض آنان برای طبقات و نسلهای بعدی نیز کافی خواهد بود و اگر مصارف موقوفه خیرات عمومی باشد متولی چه آنکه خود واقف باشد و یا دیگری, آن را قبض خواهد کرد و اگر متولی نباش قبض بوسیله حاکم انجام خواهد یافت.
2 _ متولی طرف قبض واقع می شود ولی طرف قبول نمی تواند واقع گردد زیرا تولیت پس از تمامیت وقف حاصل می شود در صورتیکه قبل از قبول هنوز وقفی تحقق نیافته است.
3 – مالک در ملک و مالی که قصد دارد کند باید صلاحیت قبض و اقباض داشته باشد و بتواند آنرا بقبض و تصرف وقت بدهد پس اگر ملکی دارای این وصف نباشد وقف آن درست نیست چنانکه ملک در محلی باشد که عاده متولی یا حاکم موقوف علیهم نتوانند آنرا قبض کنند ولی اگر واقف استیلای بر قبض نداشته باشد و موقوف علیهم یا کسی که قرار است متولی بشود قادر بر قبض باشند وقف آن جایز است چنانکه اگر مال در دست خود موقوف علیهم باشد و واقف نتواند آن را از دست آنان خارج کند در این صورت احتیاج بقبض جدید نیست و تصرف موقوف علیهم با اجازه مالک پس از عقد وقف بمنزله قبض است همچنین (هرگاه موقوف علیه خود غاصب و متصرف باشد احتیاج به قبض جدید نخواهد داشت و اراده بانک ادامه تصرف غاصب و متصرف باشد احتیاج بقبض جدید نخواهد داشت و اراده واقف بانک ادامه تصرف غاصب به عنوان تصرف در موقوفه است کافی خواهد بود و لازم نیست که غاصب هم همین اراده را داشته باشد زیرا تغییر عنوان حاکم از این امر است.
مواد زیر از قانون مدنی ناظر به موضوع قبض و کیفیت آن می باشد:
ماده 62 _ در صورتیکه موقوف علیهم محصور باشند خود آنها قبض می کنند و قبض طبقه اولی کافی است و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد متولی وقف والا حاکم قبض می کند.
ماده 63 ولی وصی محجورین از جانب آنها موقوفه را قبض می کنند و اگر خود واقف تولید را برای خود قرارداده باشد قبض خود او کفایت می کند.
ماده 67 _ مالیکه قبض و اقباض آن ممکن نیست وقف آن باطل است لیکن اگر واقف تنها قادر بر اخذ و اقباض آن نباشد و موقوف علیه قادر بر اخذ باشد صحیح ست.
دوم _ ملک و عینی که وقف می شود مورد وقف باشد در ملکیت واقف و قابل بهره بردن از آن بابقا عین و قابل قبض و اقباض باشد چه آنکه مقسوم باشد یا مشاع درباره قبض و اقباض آنچه لازم است گفته شد و اما درباره ملکیت و تملیک اولا باید مورد وقف ملک واقف باش پس وقف ملک غیر نافذ نیست همچنین ملکی که بصورت وقف درآمده است مجدداً نمی توان آن را وقف کرد اصل و قاعده فقهی (لاوقف الا فی ملک ) ناظر بهمین معنی است.
ثانیاً مورد وقف باید قابل تملیک باشد بنابراین اموالی که قابل نقل و انتقال نیستند مانند مشترکات عمومی و اموالی که قانوناً معامله آنها ممنوع است مانند اسلحه جنگی نمی تواند مورد وقف قرار گیرد.
همچنین اموالی که متعلق حق دیگران قرار گرفته باشد مانند مالی که در رهن بابیع شرط دیگری است و یا مالیکه مالک آن ورشکست شده است نمی تواند مورد وقف قرار گیرد زیرا حقوق مرتهن الیه در بیع شرط و طلبکاران ورشکسته ایجاب می نماید آن را فروخته و از ثمن فروش طلب آنان پرداخت گردد و حال آنکه عین وقف باید حبی بماند تا موقوف علیهم از آن منتفع شوند.
وقف در موارد مذکور در فوق ناقد می باشد و صحت آن منوط باجازه کسانی است که در آن ذیحق می باشند و بهمین جهت است که ماده 65 قانون مدنی می گویند (صحت وقفیکه بعلت اضرار دیان واقف واقع شده باشد منوط باجازه دیان است ).
اگر مورد وقف در حین عقد دارای منافع نباشد ولی استعداد و صلاحیت بهره بردن از آن در آینده ممکن باشد وقف آن جایز است مانند ملکی که در حین عقد وقف در اجاره دیگری است ولی پس از چند سال دیگر مدت اجاره تمام و انتفاع از آن حاصل می شود و یا کره اسب و شتربچه و گوساله که هنوز قابلیت سواری و بارکشی ندارند ولی بعداً می توان از آنها بهره برد ماده 64 قانون مدنی بهمین معنی ناظر است:
ماده 64 _ مالی را که منافع آن موقتاً متعلق به دیگری است می توان وقف نمود و همچین وقف ملکی که در آن حق ارتقاق موجود است جایز است بدون اینکه بحق مزبور خللی وارد آید).
مورد وقف شامل می شود هر چیزی را که عاده و طبعا جز آن محسوب می شود مگر اینکه واقف بطور صریح چیزی را خارج کرده باشد چنانکه مثلا درختی را وقف کند که از ثمره آن بهره برند نه از شاخه آ، یا خانه ئی را وقف و یک یا چند اطاق را مستثنی کند و نظایر اینها.
ماده 68 قانون مدنی _ هر چیزی که طبعاً یا برحسب عرف وعادت جز یا از توابع و متعلقات عین موقوفه محسوب می شود داخل در وقف است مگر اینکه واقف آن را استثنا کند بنحوی که در بیع مذکور است).
سوم _ واقف _ واقف باید اهلیتی را که قانون در معاملات لازم دانسته است واجد باشد و نیز نسبت به آنچه قصد دارد وقف کند مالک باشد مقصود از اهلیت در ین مورد همان است که در ماده 211 قانون مدنی که در ذیل آورده می شود بیان شده است.
ماده 211 (برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند).بنابراین صغار و اشخاص غیر رشید و مجانین نمی توانند اموال خود را وقف کنند زیرا موافق ماده 1207 قانون مدنی نامبردگان محجور و از تصرف اموال و حقوق مالی خود ممنوع شناخته شده اند.
اینکه شرط شده است که واقف باید مالک مالی باشد که می خواهد وقف کند منظور بیان وقف صحیح و نافذ است چنانکه در مورد بیع همین شرط می شود و این منافات با بیع و وقف فضولی ندارد چنانکه از مفاد ماده 65 قانون مدنی این معنی مستفاد می شود بنابراین اگر کسی بطور فضولی مال دیگری را وقف کند و پس از انجام یافتن عقد وقف شرایط آن مالک اصلی آن را تنفیذ کند وقف صحیح خواهد بود.
ماده 57 قانون مدنی درباره اهلیت و مالکیت واقف چنین می گوید :( واقف باید مالک مالی باشد که وقف می کند و بعلاوه دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است).
چهارم _ موقوف علیه _ صحت وقف از نظر موقوف علیه مستلزم شروطی است :
1 _ موقوف علیه باید در حین وقف موجود باشد , پس وقف بر معدوم جایز نیست بنابراین اگر واقفی منافع وقف را اختصاص باشخاص یا شخص معینی بدهد و پس از اجرای صیغه وقف معلوم گردد که آن شخص یااشخاص در هنگام عقد وقف مرده بوده اند چنین باطل است همچنین اگر وقف کند بر اولاد دیگری که هووز وجود ندارند باز هم درست نیست در مورد وقف بر حمل بعضی از فقهای اسلام آن را صحیح و بعضی دیگر آن را نادرست می دانند.
2 _ اگر مالی وقف بر موجود ومعوم بشود نسبت به موجود نافذ و صحیح است نسبت به معدوم نادرست می باشد.
3 _ می توان مالی را به تبع موجود وقف بر معدوم کرد چنانکه واقف ملکی را وقف کند که منافع آن صرف مخارج یک یا چند تن که زنده هستند بشود و بعد از آن مصرف خارج فرزندان آنان که هنوز بوجود نیامده اند برسد چون فرزندان از نظر وجود تابع پدران می باشند اینگونه وقف اشکالی ندارد ولی اگر معدوم تابع موجود نباشد نسبت به چنین معدومی وقف درست نیست مانند اینکه مالی را وقف کند بر برادر خود که موجود است و پس از او بر فرزندان خود که هنوز بوجود نیامده اند چون فرزندان بعدی واقف از نظر وجود تابع برادر خود که موقوف علیه موجود بوده است نمی باشد از این جهت چنین وقفی نسبت به موقوف علیه موجود صحیح و نافذ است و نسبت به معدومی که از نظر وجود تبعیت از موجود ندارد درست نیست جمعی از فقهای اسلامی در این مورد میان وقف خاص و وقف عام تفصیلی قائل شده اند باین معنی که در وقف خاص وجود موقوف علیه را هنگام عقد وقف واجب دانسته اند و دروقف عام آن را لازم ندانسته اند بلکه همین اندازه که عاده ممکن باشد بعداً موجود شوند و از مصارف وقف استفاده کنند, کافی در صحت عقد دانسته اند چنانکه اگر واقفی مالی را وقف بر فقرا او بینوایان و یا دانشجویان و طلاب شهر و ده خود بنماید و در هنگام عقد وقف موقوف علیه موجود نباشد ولی بعداً بوجود آید , چنین وقفی را صحیح دانسته اند.
4 _ موقوف علیه باید اهلیت تملک داشته باشد پس اگر واقف مالی را وقف کند برموقوف علیهی که نتواند آن را تملک کند و از منافع آن استفاده نماید درین صورت چنین وقفی درست نیست بنابراین:
(…هرگاه طبق قانون بیگانگان نتوانند درایران مطلقاً مالک غیر منقول شوند وقف مزبور بر آنان جایز نخواهد بود).
علت اینکه اهلیت تملک را در موقوف علیه شرط دانسته اند از این جهت است که وقف را تملیک می دانند و لازمه تملیک آن است که اهلیت تملک وجود داشته باشد.
5 _ وقف بر نفس درست نیست , پس اگر واقف خود را موقوف علیه قراردهد وقف باطل است زیرا لازمه وقف خارج کردن ملک از ملکیت مالک است و اگر مالک آن واقف برخود بکند در حقیقت بصورت دیگری بملکیت خود درآورده است.
باطل بودن وقف بر نفس اعم است از اینکه تمام منافع موقوفه را برای خود قرار بدهد یا بعضی از آن را هم چنین است اگر واقف شرط کند که دیون او را از منافع موقوفه بپردازند این مورد نیز داخل در عنوان وقف بر نفس و باطل است ولی وقف بر اولاد و خویشاوندان چنانکه قبلا هم یادآوری شد بلااشکال است.
اگر واقف پس از اجرای عقد وقف خود داخل موقوف علیهم بشود چنانکه مثلا مصرف وقف فقرا باشد و خود واقف فقیر گردد و یا وقف بر علما یا دانشجویان باشد و خود او جز آن طبقه قرار گیرد, می تواند باندازه سهم یک نفر از منافع موقوفه بهره مند شود. زیرا در این مورد موضوع منطبق بر وقف بنفس نمی شود بلکه غرض و جهت وقف مصالح و خیرات عمومی است و خود او نیز داخل در آن عنوان می شود.
6 _ موقوف علیه باید معین و مشخص باشد بنابراین وقف بر موقوف علیه مجهول و مبهم درست نیست پس اگر باین کیفیت وقف کند که منافع موقوفه بفرد یا افراد نا معینی داده شود و یا صرف مسجد و مدرسه مجهولی گردد موقوف علیه مجهول است وقف بر مجهول مانند وقف بر معدوم است و چنانکه وقف بر معدوم باطل است وقف بر مجهول نیز نادرست می باشد.
این قسمت با (مجهول المصرفی) که در نظامنامه قانون اوقاف از آن نام برده شده است نباید اشتباه شود زیرا مجهول المصرف بمعنی دوم هنگام عقد وقف معلوم و معین بوده است.
7 _ وقف بر مقاصد نامشروع و امور مفسدت آمیز وغیر معقول درست نیست زیرا تاسیس وقف برای مصالح اجتماعی و خیرات و مبرات عمومی و بمنظور خشنودی خداوند و دریافت اجر و پاداش معنوی و اخروی است و این هدف مقدس و نظر عالی منافات دارد که منافع موقوفه صرف کارهای ناپسند و غیر مشروع از قبیل ترویج فحشا و باز کردن قمارخانه و مساعدت بماجراجویانه و دشمنان دین و آیین بشود.
8 _ وقف بر عموم مردم چه آنکه مسلمان باشند یا غیرمسلمان خدا پرست باشند یا غیر خدا پرست جایز است در صورتیکه قصد از آن فقط احسان و خیرات باشد اما اگر داعی بر وقف (بی دینی غیر متدین) و اعانت بمعصیت و فساد باشد اینگونه وقفی باطل و مشمول ماده 66 قانون مدنی است که بعداً بیان خواهد شد از این آیه شریفه جواز اینگونه خیرات درباره غیر مسلمانی بخوبی روشن می شود.
خلاصه آنکه وقف بر هر انسانی که مقصود از آن احسان و بشر دوستی باشد عقلا و شرعاً محبوب و مطلوب است.
مواد ذیل از قانون مدنی ناظر است بانچه در قسمت چهارم (موقوف علیه) گفته شد:
ماده 66 _ وقف بر مقاصد غیر مشروع باطل است.
ماده 69 _ وقف بر معدوم صحیح نیست مگر به تبع موجود.
ماده 70 _ اگر وقف بر موجود و عدم معا واقع شود نسبت به سهم موجود صحیح و نسبت به سهم معدوم باطل است.
ماده 71 _ وقف بر مجهول صحیح نیست .
ماده 72 _ وقف بر نفس باین معنی که واقف خود را موقوف علیه یا جز موقوف علیه نماید یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از منافع موقوفه قرار دهد باطل است اعم از اینکه راجع به حال باشد یا بعد از فوت.
ماده 73 _ وقف بر اولاد و اقوام و خدمه و واردین و امثال آنها صحیح است.
ماده 74 _ در وقف بر مصالح عامه اگر خود واقف نیز مصداق موقف علیهم واقع شود می تواند منتفع گردد.
بخش دوم
ترتیب و کیفیت بهره برداری موقوف علیهم
از درآمد موقوفه
استفاده موقوف علیهم از منافع موقوفه و تعیین و تشخیص موقوف علیهم و ترتیب و چگونگی بهره برداری آنان از درآمد موقوفه تابع نص و مفاد وفقنامه و فهمیدن مقاصد واقف از روی عبارات می باشد اگر عباراتی در وقفنامه ابهام داشته باشد و یا غرض و قصد واقعی واقف عبارات روشن نگردد باید بر وفق قواعد زبان و لغت و عرف عام و عرف خاص و سایر قرائن و امارات مقصود را بدست آورد.
چون در عقود بنابر اصل (العقود تابعه للقصود) هر معنی که گوینده در حین انشای عقد اراده کرده باشد همان معنی نافذ است بنابراین اگر مقصود واقعی گوینده معلوم باشد هر چند معنی مجازی یا غلط باشد باید همان معنی را ملاک قرارداد چنانکه اگر واقفی مصرف موقوفه را فقرا قرارداده باشد و منظور او از فقیر کسی باشد که قوت سالیانه خود را نداشته باشد در صورتیکه معنی واقفی فقیر آن باشد که قوت روزانه را ندارد درین صورت باید وفق نظر واقف عمل شود و اگر معلوم نباشد که غرض واقف ا فقیرچه کسانی است و یا معلوم باشد که غرض از فقیر معنی حقیقی آن است درین صورت موافق معنی حقیقی آن باید عمل شود.
بعضی از مواردی که ممکن است در تعیین و مصداق موقوف علیهم و چگونگی بهره برداری آنان از درآمد موقوفه اختلاف نظر و یا ابهام و اجمالی در میان باشد در اینجا ذکر می شود .
1 _ اگ افرادی که مصداق و عنوان موقوف علیهم قرار دارند از قبیل فقرا یا طالبان علم و دانشجویان محصور باشند و تفاوت و امتیازی میان آنان در وقفنامه نشده باشد درین صورت باید همه موقوف علیهم نظر قرار گیرند و منافع موقوفه میان آنان بطور تساوی قسمت شود. مانند اینکه درآمد موقوفه بر فقرای محله یا ده و شهر کوچکی شده باشد ولی اگر موقوف علیهم عاده غیر محصور و جمع آوری همه متعذر و مشکل باشد درین صورت منظور واقف در حقیقت عنوانی است که بموقوف علیهم داده شده است از قبیل عنوان فقر یا تحصیل یا سیادت و غی اینها بنابراین منافع موقوفه باید میان کسانی که این عنوان را دارند تقسیم شود.
البته درین مورد هر چند افراد و مصادیق موقوف علیهم استقصا شوند و بعده بیشتری داده شود بیشتر رعایت نظر واقف شده است و باید بهمین طریق عمل شود.
2 _ هرگاه واقف موقوف علیهم را فقرای قبیله یا محله و ده معینی قرار داده باشد و برخی حاضران سهم ببرند بلکه باید بهره غائبان نیز منظور و محفوظ گردد.
3 _ اگر واقف مالی را بر مسلمانان وقف کرده باشد شامل جمیع فرق اسلامی یعنی کسانی که اقرار بشهادتین دارند می شود مگر کسانی که کفر آنان ثابت شده باشد از قبیل : خوارج و مرد و غلات و بطور کلی هر کسی که یکی از ضروریات دین را انکار کند.
اما اگر واقف خود یکی از فرق نامبرده و یا کافر باشد, درآمد وقف را می توان میان افراد همدین و بلکه عموم کفار که از نظر کفر با او مشترک هستند تقسیم کرد.
4 _ اگر موقوف علیهم شیعه یا امامیه قرارداده شده باشند امروز اختصاص به شیعه امامیه اثنی عشری دارد مگر اینکه خود واقف از فرق دیگر شیعه باشد که در آن صورت لفظ شیعه اختصاص بشیعه اثنی عشری نخواهد داشت.
5 _ وقفی که بعنوان فی سبیبل الله باشد هر مصرف را که بوسیله آن تحصیل ثواب اخروی و خشنودی خدا می شود شامل می گردد. م چنین وقفی که بنام وجوه بر و امور خیر باشد شامل هر کار خیری می شود.
6 _ اگر موقوف علیهم اقوام و خویشاوندان و عشیره و خانواده واقف باشند تعیین مصادیق تابع عرف است در صورتیکه خود واقف قید و صفتی برای عناوین ذکر شده نیاورده باشد شامل همه کسانی که قرابت سببی با واقف داشته باشند و در عرف جز خویشاوندان محسوب گردند خواهد شد.
7 _ وقف بر اولاد شامل تمامی کسانی که قرابت نسبی نزولی با واقف دارند می شود خواه از پسرباشد و خواه از دختر. بنابراین نوه دختری نیز اولاد شناخته میشود .
8 _ اگر برای استفاده بردن اولاد و خویشاوندان و سایر موقوف علیهم واقف موقوفه را دارند و اگر حق تقدم و تاخری قرارداده باشد باین معنی که با بودن طبقه و نسل مقدم برای طبقه و نسل موخر حقی قرار نداده باشد. بر وفق نظر واقف عمل خواهد شد.
9 _ اگر واقف چگونگی استفاده از درآمد موقوفه را به ترتیب (الارقب فالا قرب قرارداده باشد درین صورت بترتیب ارث بهره خواهند برد یعنی حق تقدم باپدر و مادر و فرزندان و فرزندان و پس از آنان با برادران و پس از آنان با برادران و اجداد سپس با عموها و دائیها واهد بود.
10 _ اگر ملک موقوفه احتیاج به تعمیر و ترمیم داشته باشد , قبل از پرداخت حقوق موقوف علیهم باید نخست تعمیرات ضروری رقبه انجام گردد و مازاد بین موقوف علیهم تقسیم شود بطورکلی مخارج تعمیر و اصلاح موقوفه و مخارجی که مستقیم ارتباط به غبطه وقف و ازدیاد درآمد دارد مقدم بر سایر مخارج است ماده ذیل از قانون مدنی صراحت به این معنی دارد؛
ماده 86 _ در صورتیکه واقف ترتیبی قرار نداده باشد مخارج تعمیر و اصلاح موقوفه و اموری که برای تحصیل منفعت لازم است بر حق موقوف علیهم مقدم خواهد بود.
در تبصره 1 ماده دوم قانون 1313 اوقاف نیز باین معنی تصریح شده است.
تبصره 1 _ عمران و آبادی رقبات موقوفه بر هر مصرفی مقدم است.
11 _ قانون بموقوف اختیار داده است که پس از تعیین منافع موقوفه و مشخص شدن سهم هریک از موقوف علیهم هر کدام سهم خود را تصرف کند هر چند متولی اجازه ندهد مگر اینکه واقف تصریح کرده باشد که فقط متولی حق تصرف را دارد و حصه هریک از موقوف علیهم باید بوسیله وی داده شود.
ماده 85 قانون مدنی ناظر بهمین معنی است.
ماده 85 بعد از آنکه منافع موقوفه حاصل شد و حصه هریک از موقوف علیهم معین شد موقوف علیه می تواند حصه خود را تصرف کند اگر چه متولی اذن نداده باشد مگر اینکه وقف اذن در تصرف را شرط کرده باشد.
12 _ سهم و نصیب هریک از موقوف علیهم از درآمد موقوفه تابع نظر واقف و بترتیبی است که در وقفنامه بدان تصریح شده است واقف می تواند سهام موقوف علیهم را مساوی یا مختلف و یا موافق نظرمتولیان وقت قرار دهد بنابراین این تقسیم درآمد میان موقوف علیهم از نظر کیفیت باید بر وقف نظر واقف انجام یابد.
ماده 87 قانون مدنی _ (واقف می تواند شرط کند که منافع موقوفه مابین موقوف علیهم بتساوی تقسیم شود یا به تفاوت و یا اینکه اختیار به متولی یا شخص دیگری بدهد که بهر نحو مصلحت داند تقسیم کند).
بخش سوم
اداره موقوفات
برای اداره موقوفات وافقان در سندی که بنام وقفنامه خوانده می شود ترتیب اداره کردن موقوفه را بوسیله متولی و ناظر و نیز کیفیت مصرف موقوفه را معین کرده اند که متولیان و نظار موافق اصل : الوقوف علی ما یقفها اهلها ملزم باجرای نظر واقف می باشند. از نظر اداره همه موقوفات کشور ونظارت بر آنها پس از استقرار مشروطیت در ایران بموجب قانون اساسی وزارت معارف و اوقاف رسیدگی بامور موقوفات و اداره کردن آنها با دستگاه مخصوصی است بنام (سازمان اوقاف) که سابقاً بنام اداره کل اوقاف خواند می شد. ماموران و متصدیان این سازمان از طرف دولت معین می شوند.
نخستین سازمان و قانون اوقاف کشور _
آغاز تشکیلات فعلی اوقاف در ایران بطور قطع پس از استقرار مشروطیت در ایران و وضع قانون اساسی (وزارت معارف و اوقاف و صنایع مستظرفه) است ولی از قرائن و شواهدی که جسته و گریخته در ضمن کتب تاریخی و اسناد تاریخی دیده می شود معلوم می گردد که شالوده تشکیلات اداری اوقاف از زمان صفویان که بنیان گذاران استقلال ایران شیعی مذهب بوده اند آغاز شده اند قبل از آن تاریخ نیز یکی از مقامات علمی و روحانی و گاهی وزیر بزرگی عهده دار امور موقوفات بوده است در دوره صفویه که برای هریک از مقامات کشوری و بیکی از بزرگان که همه جنبه روحانی و هم جنبه دیوانی و اداری داشت واگذار شده بود متصدی این مقام بنام (صدر الممالک) و (صدور الصدور) و (وزیر اوقاف ) و (مستوفی اوقاف) خواند میشد.
پس از انقلاب مشروطیت و پیدایش سازمانهای قانونی و وزارتخانه ها و ادارات علاوه بر قوانین عمومی اوقاف که در ضمن قانون مدنی آورده شده است دو بار برای اداره امور موقوفات کشور قانون مخصوص وضع شده است دفعه اول در 28 شعبان المعظم 1328 هجری قمری در ضمن قانون تشکیلات اداری وزارت معارف اوقاف دفعه دوم و سوم دیماه 1313 خورشیدی.
مجموع مواد قانون 1313 که از مجلس شورای ملی گذشت ده ماده است که برای اجرای آنها نظامنامه قانونی مشتمل بر 76 ماده درباره اداره کردن موقوفات و تشکیلات ادارات تحقیق و اوقاف و نیز 33 ماده درباره طرز تحقیق و رسیدگی در ادارات تحقیق در 1314 از تصویب هیات دولت گذشته است. برخی تصویبنامه های قانونی نیز بعداً به تصویب هیات دوت رسیده است که مورد عمل ادارات اوقاف می باشد.
در ماده دوم قانون 1313 اوقاف که در ذیل آورده می شود صریحاً ذکر شده اس که مفاد مواد 6 و 7 قانون شعبان 1328قمری بقوت خود باقی و ملاک عمل ادارات اوقاف باید باشد.
ماده دوم _ (نسبت به موقوفات عامه که متولی مخصوص دارد وزارت معارف و اوقاف نظارت کامل داشته و بر طبق مواد 6 و7 قانون وزارت معارف و اوقاف مصوب شعبان 1328 و ضمیمه آن رفتار خواهد نمود).
در ماده 6 و 7 از فصل دوم قانون وزارت معارف و اوقاف وظایف ادارات اوقاف و تحقیق بدین ترتیب تعیین شده است.
ماده ششم _ وظایف اداره اوقاف :
1 _ تحلیل صورت صحیح از وقفنامه ها و موقوفات مرکزی و ولایت و ایالات و بلکوات در کل ممالک ایران.
2 _ نظارت کلیه بر اعمال متولیان و نظار در وصول و ایصال عایدات اوقاف و ممانعت از حیف و میل اولیا و مباشرین وقف نسبت باعیان و منافع موقوفات و تدارک موجبات آبادی آنها.
3 _ اداره کردن موقوفاتی که تولیت آنها مستقیماً راجع بشخص سلطان عصر یا دولت است.
4 _ مراقبت در صرف عایدات اوقاف بمصارف مخصوصه خودش حسب اوقفها اهلها
5 _ اهتمام در صرف منافع موقوفاتی که مصرف معین ندارد و باید در مطلق بریات صرف شود, در مصارف تعلیمات و فوائد عمومیه.
6 _ اداره کردن موقوفاتی که متولی خصوصی ندارد بموجب اذن از طرف یکی از احکام شرع.
ماده هفتم وظایف دایره تحقیقات :
1 ( تسویه اختلاف بین متولی و نظار وقف و رجوع بعدلیه در صورت لزوم.
2 _ تحقیق جمع و خرج و عایدی اوقاف مختلفه.
3 _ تحقیق و تمیز املاک موقوفه از املاک شخصی.
بخش چهارم
شرح برخی اصطلاحات وقف
وقفنامه _ تولیت _ تصدی _ متولی نصوص _ متصدی یا تولیت تفویضی _ معلوم التولیه _ مجهول التولیه _ منقرض التولیه _ وقف عام _ وقف خاص _ ناظر اطلاعی _ ناظر استصوابی.
وقفنامه _
ارکان و اجزا و فروع هر وقفی تشکیل می شود از : واقف _ عین ملک وقف یا رقبه _ موقوف علیه _ مصرف _( متولی _ ناظر (اگر باشد) شرایط و وظایف متولی موقوف علیه.
سند شرعی و قانونی که مشتمل بر ارکان و اجزا نامبرده باشد و تمام شرایط صحت و تمامیت وقف در آن رعایت گردد بنام وقفنامه خوانده می شود.
تولیت و متولی _ اگر واقف در هنگام عقد وقف برای اداره کردن موقوفه کسی را بنام یا بوصف معین کرده باشد اداره کردن امور موقوفه با وی خواهد بود و چنین کسی (متولی منصوص) نامیده می شود واقف می تواند خود را مادامالحیوه متولی قرار دهد و درین صورت خود اودر مدت حیات عهده دار امور موقوفه خواهد همچنین الف واقف می تواند خود را در مدت معینی متولی قرار دهد و درین صرت در همان مدت تولیت موقوفه با او خواهد بود.
اموری که ارتباط بتولیت دارد و دانستن آنها لازم است بقرار ذیل میباشد.
1 _ متولی در کیفیت مصارف موقوفه و مکان و زمان و مصرف و سایر شرایط وقف حق هیچگونه دخل و تصرف و تغییری برخلاف نظر واقف ندارد و عمل وی باید از هر جهت موافق نظر واقف باشد مگر آنکه واقف کیفیت مصرف و موقوف علیه و سهم هریک از موقوف علیهم و سایر شرایط را با اختیار متولی قرار داده باشد که دراین صورت مطابقهمان اندازه اختیاری که بوی داده شده است عمل خواهد کرد.
2 _ کسی که بموجب نام یا وصف سمت تولیت دارد ملزم به قبول تولیت نیست ولی اگر تولیت را قبول کند ملزم به ادامه و استمرار آن هست و حق رد کردن را ندارد . اگر قبل از قبول آن را رد کند مانند آن خواهد بود که نامبرده اصلا در عداد متولیان نبوده است بنابراین بر وفق مفاد وقفنامه دیگری دارای وقف تولیت باشد تولیت بوی خواهد رسید والا موقوفه منقرض التولیه خواهد بود.
3 _ واقف می تواند بجای یک متولی دو یا چند متولی قرار دهد و در صورت تعدد, یا بهریک بطور استقلال را تفویض می کند یا بطور اجتماع و اشتراک در صورت اول , اگر یکی از متولیان فوت کند. متولی دیگر یا متولیان دیگر مستقلا عهده دار امور موقوفه خواهند شد و در صورت دوم پس از فوت یکی متولی یا متولیان دیگر مستقلا امور موقوفه را اداره کنند بلکه باید بجای متولی که فوت شده است متولی قانونی دیگر به متولی با متولیان زنده منضم گردد و با شتراک امور موقوفه را عهده دار شون زیرا منظور واقعی واقف از تولیت اشتراکی آن بوده است که چند تن باشتراک و اتفاق یکدیگر امور موقوفه را انجام دهند و چون اساس امر موقوفه بستگی بنظر واقف دارد این مورد نیز باید نظر وی رعایت شود.
پس از فوت یکی از متولیان اگر کس دیگری واجد صفات و شرایط تولیت باشد بر وفق قانون پس از تقاضای تولیت و دادن اسناد و مدارک لازم حکم تولیت می گیرد و بجای متولی فوت شده انجام وظیفه می کند والا اداره اوقاف محل خود بجای متولی مرده با مولی یا متولیان دیگر شرکت در امر تولیت می کند یا بجای خود متصدی تعیین می نماید.
4 _ متولی نمی تواند تولیت خود را بدیگری تفویض کند زیرا چنانکه یادآوری شد در وقف نظر واقف معتبر و محترم است و چون واقف نظرش بر این بوده است که شخص معینی عهده دار امور تولیت گردد پس از آنکه شخص مزبور قبول این سمت را بکند در حقیقت برای او تکلیف و حقی ایجاد می شود که باید مانند سایر وظایف و تکالیف آن را انجام دهد مگر آن که واقف در ضمن عقد وقف بمتولی اختیار داده باشد که هرگاه خواسته باشد می توان خود از کار تولیت کناره گیری کند و دیگری را متولی قرار دهد.
همچنین متولی نمی تواند برای امور موقوفه وکیل بگیرد در صورتیکه واقف مباشرت متولی را در اداره امور موقوفه شرط کرده باشد و اگر چنین شرطی نکرده باشد مانند سایر موارد می تواندبا حفظ سمت تولیت خود وکیلی برای امور موقوفه انتخاب کند.
5 _ متولی را که واجد شرایط تولیت ست و بر وفق وقفنامه و قانون عهده دار امور موقوفه می باشد نه واقف و نه مقام دیگری نمی توانند عزل کنند مگر آنکه در حین عقد وقف برای واقف یا مقام دیگر اختیار عزل متولی داده شده باشد.
اگر از متولی خیانتی ظاهر گردد بر وفق قوانین نظام نامه اوقاف برای اداره امور موقوفه (امینی) بوی منضم میگردد که همه کارهای موقوفه بانظارت و تصویب امین منضم صورت گیرد.
6 _ اگر واقف برای متولی وصف خاصی قرار دارد باشد و آن صفت از روی زایل گردد چنانکه مثلا اسلام یار شد عقلی و جسمانی و یا ایرانی بودن راشرط متولی قرار داده باشد وصفت مزبور از متولی زایل گردد در این صورت خود به خود از تولیت منعزل میگردد. زیرا چنین کسی مورد نظر واقف نبوده و چنین کسی با کسانی که وقف آنان را متولی قرار نداده است فرقی ندارد. همچنین است هرگاه متولی فاقد اهلیت گردد مانند آنکه دیوانه شود.
7 _ اگر واقف برای موقوفه متولی قرار نداده باشد یا آنکه موقوفه مجهول التولیه یا مجهول المتولی یا منقرض التولیه گردد در موقوفات عامه بموجب ماده اول قانون اوقاف مصوب 1313 اداره آنها با ادارات اوقاف و در موقوفات خاصه با موقوف علیهم خواهد بود.
8 _ متولی حق برداشت از درآمد موقوفه برای مصرف شخصی خود به هیچ عنوان ندارد مگر به میزانی که حق التولیه برای او قرار داده شده است اگر در ضمن عقد وقف میزان حق التولیه معین نشده باشد متولی می تواند اجره المثل حق الزحمه خود را از منافع موقوفه بردارد.
موارد زیر از قانون مدنی ناظر است بمطالبی که ذکر شد.
ماده 75 _ (واقف می تواند تولیت یعنی اداره کردن امور موقوفه را مادام الحیات یا در مدت معینی برای خود قرار دهد و نیز می تواند متولی دیگر معین کند که مستقلا یا مجتمعاً با خود واقف اداره کند. تولیت اموال موقوفه ممکن است بیک یا چند نفر دیگر غیر از خود واقف واگذار شود که هریک مستقلا یا منضماً اداره کنند. و هم چنین واقف می تواند شرط کند که خود او یا متولی که معین شده است نصب متولی نماید و یا درین موضوع هر ترتیبی را که مقتضی بداند قرار دهد).
ماده 76 _ کسی که واقف او را متولی قرار اده است می تواند بدواً تولیت را قبول و یا رد کند و اگر قبول کرد دیگر نمی تواند رد نماید و اگر رد کرد مثل صورتی است که از اصل متولی قرارداده نشده باشد.
ماده77 _ هرگاه واقف برای دو نفر یا بیشتر بطور استقلال تولیت قرار داده باشد هریک از آنها فوت کند دیگری یا دیگران مستقلا تصرف می کنند و اگر بنحو اجتماع قرارداده باشد تصرف هریک بدون تصویب دیگری یا دیگران نافذ نیست و بعد از فوت یکی از آنها حاکم شخصی را ضمیمه آنکه باقی مانده است می ماند که مجتمعاً تصرف کنند.
ماده 79 _ واقف یا حاکم نمی تواندد کسی را که در ضمن عقد وقف متولی قرار داده شده است عزل کنند مگر در صورتیکه حق عزل شرط شده باشد و اگر خیانت متولی ظاهر شود حاکم (ضم امین) می کند.
ماده 80 _ اگر واقف مخصوصی را در شخص متولی کرده باشد و متولی فاقد آن وصف گردد منعزل میشود.
ماده 81 _ در اوقاف عامه اگر واقف متولی معین نکرده باشد اداره کردن امور موقوفه بر طبق ماده 6 قانون 28 شعبان 1328 خواهد بود.
ولی در اوقاف خاصه اگر متولی مخصوص نباشد تصدی با خود موقوف علیهم است.
ماده 82 _ هرگاه واقف برای اداره کردن موقوفه ترتیب خاصی معین کرده باشد باید به همان ترتیب رفتار کند و اگر ترتیبی قرار نداده باشد متولی باید راجع به تعمیر و اجاره و جمع آوری منافع و تقسیم آن بر مستحقین و حفظ موقوفه و غیر مثل وکیل امینی عمل نماید.
ماده 83 _ متولی نمی تاند تولیت را بدیگری تفویض کند مگر واقف در ضمن وقف باواذن داده باشد ولی اگر در ضمن وقت شرط مباشرت نشده باشد می تواند وکیل بگیرد.
ماده 84 _ جایز است از منافع موقوفه سهمی برای عمل متولی قرار دهد و اگر حق التولیه معین نشده باشد متولی مستحق اجرت المثل عمل است.
نظارت _ ناظر اطلاعی _ ناظر استصوابی
واقف می تواند در ضمن عقد وقف برای دقت و مراقبت بیشتری در امور موقوفه یک یا چند ناظر قرار دهد که در کارهای موقوفه نظارت کنند.
ناظر اطلاعی _ اگر در وقفنامه ذکر شده باشد که جریان امور موقوفه از عایدات و مخارج و کیفیت اجاره و سایر جهات مربوط بموقوفه فقط اطلاع ناظر برسد نه به تصویب و امضای او درین صورت نظارت اطلاعی است و متولی باید عملیات خود را با اطلاع ناظر یا نظار اطلاعی برساند در صورتیکه کارهای متولی مورد قبول و رضایت ناظر اطلاعی باشد اشکالی در میان نخواهد بود و اگر مورد اعتراض او باشد باید مواردی را که متولی بر خلاف غبطه و شرایط وقف عمل کرده است باداره تحقیق یا بدادگاه اعلام دارد تا بموضوع رسیدگی کنند.
ناظر استصوابی : اگر واقف کارهای متولی را در امور موقوفه منوط به تصویب امضای ناظر کرده باشد چنین ناظری ناظر استصوابی است و متولی باید در تمام کارهای موقوفه با ناظر مشورت کند و به تصویب وی برساند بنابراین ناظر استصوابی در حقیقت اختیارش مانند متولی است و اگر متولی کاری را بی مشاوره و تصویب وی انجام دهد درست و نافذ نیست.
البته مامور و مسئول اجرای امور مربوط بوقفنامه متولی است نه ناظر .
ماده 78 قانون مدنی ناظر بموضوع نظارت است.
ماده 78 _ واقف می تواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی بتصویب اطلاع او باشد.
نظارت ادارات اوقاف در موقوفات عامه _ بموجب ماده دوم قانون 1313 (وزارت معارف و اوقاف در موقوفات عامه که متولی مخصوصی دارد نظارت کامل داشته و بر طبق مواد 6 و7 …) مقصود از نظارت کامل همان نظارت استصوابی است که قبلا بیان شد. بنابراین در موقوفات عامه متولیان باید تمام امور مربوط به موقوفه را با نظارت کامل ادارات اوقاف انجام دهند.
علاوه بر نظارتی که اداره اوقاف در موقوفات عامه دارد بموجب ماده سوم قانون اوقاف نظارت بر :( اموال غیر منقول که بر حسب نذر یا وصیت و یا حبس منافع آن بطور دائم و یا در مدتی که کمتر از 18 سال نباشد برای مصارف عامه تخصیص داده شده…) نیزدارد.
معلوم التولیه و مجهول التولیه: موقوفاتی که متولی منصوص قانونی دارد بنام معلوم التولیه نامیده می شود دراینگونه موقوفات متولی عهده دار امور موقوفه است و باید بر طبق قوانین و مقررات اوقافی و با نظارت کامل ادارات اوقاف کارهای موقوفه را موافق نظر واقف انجام دهد.
موقوفاتی که متولی منصوص قانونی ندارد بنام مجهول التولیه خوانده می شود. علت مجهول بودن تولیت ممکن است انقراض نسل سلسله تولیت باشد چنان که از متولی قبلی که تولیت به فرزندان وی میرسد فرزندی باقی نماند یا پس از فوت متولی سابق متولی لاحقی هنوز پیدا نشده یا حکم و رای تولیت نگرفته یا کسی که منطبق با شرایط و اوصاف تولیت باشد وجود نداشته باشد در تمام این موارد نظایر آن موقوفه موافق تبصره ماده 1 قانون اوقاف مجهول التولیه است.
تبصره 1 _ (مقصود از مجهول التولیه آن است که متولی شخص معین یا اشخاص معین و یابر حسب اوصاف که بالاخره منطبق باشخص معین می شود معلوم نباشد)
اداره کردن موقوفات مجهول التولیه موافق ماده 1 قانون اوقاف با وزارت معارف و اوقاف است.
ماده 1 : (اداره کردن موقوفاتی که متولی ندارد یا مجهول التولیه است با وزارت معارف و اوقاف است و در صورتیکه متصدی داشته باشد ممکن است وزارت مزبوره در دست او ابقا نماید.
باید توجه داشت که ممکن است موقوفه بی مجهول التولیه نباشد ولی متولی هم نداشته باشد مانند آنکه متولی موقوفه فوت کرده باشد و شخص دیگری که واجد شرایط تولیت است درصدد گرفتن رای تولیت برنیاید یا اگر تقاضای تولیت از دادگاه مربوط کرده باشد تا دریافت رای قانونی تولیت قهراً فاصله و زمانی خواهد بود درین فاصله و زمان موقوفه بلا متولی محسوب می شود و در حکم موقوفات مجهول التولیه می باشد که اداره آن بادارات اوقاف است.
بخش پنجم
فروش وقف
چنانکه در تعریف وقف بیان شد (حبس عین تسبیل منفعت) ملک وقف صلاحیت برای فروش و رهن و انتقال ندارد زیرا اینگونه تصرفات در ملک وقف با ماهیت وحقیقت آن که حبس عین است منافات دارد و خلاف نظر مالک نخستین یعنی واقف می باشد. بهمین جهت بیشتر واقفان این جمله را در وقفنامه ها ذکر می کنند : (… بحیث لایباع و لا یرهن) چنانکه آن را نفروشند و بگرو نگذارند).
در ضمن حدیثی که از یکی از امامان درباره وقف در کتب فقه آورده اند این عبارت : ( … صدقه لاتباع و لا توهب و لاتورث) (… صدقه یی است که نباید فروخته و بخشیده و بارث داده شود ) مذکور است.
با توجه به اصل نگهداری و بقا ملک وقف بر وقفیت و جایز نبودن فروش آن گاهی موارد استثنایی پیش می آید که در کتب فقه امامیه و به پیروی از آنها در قانون مدنی ایران فروش وقف با وجود شرایط خاصی اجازه داده شده است.
موارد مجاز بودن فروش وقف
در قانون مدنی ایران و در قانون اوقاف مصوب دیماه 1313 برای فروش وقف این مواد وجود دارد:
ماده 88 _ بیع وقف در صورتیکه خراب شو یا خوف آن باشد که منجر به خرابی گردد بطوریکه انتفاع از آن ممکن نباشد در صورتی جایز است که عمران آن متعذر باشد یاکسی برای عمران آن حاضر نشود.
ماده 89 _ هرگاه بعض موقوفه خراب یا مشرف بخرابی گردد بطوری که انتفاع از آن ممکن نباشد همان بعض فروخته می شود مگر اینکه خرابی بعض سبب سلب انتفاع قسمتی از باقیمانده است بشود درین صورت تمام فروخته می شود.
ماده 90 _ عین موقوفه در مورد جواز بیع باقرب بغرض واقف تبدیل میشود.
ماده 349 (مستخرج از فصل بیع) (بیع مال وقف صحیح نیست مگر در موردی که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود بنحوی که بیم سفک دما رود یا منجر بخرابی مال موقوفه گردد…)
ماده هفتم قانون اوقاف _ (بیع وقف و تبدیل آن در موردی که مطابق مواد 88 و 89 قانون مدنی جایز است باید باطلاع و تصویب وزارت معارف و اوقاف و با رعایت ماده 90 قانون مزبور واقع شود…)
از مجموع آرا فقها امامیه و مفاد قانون مدنی چنین استنباط می شود که:
الف _ اصل در املاک موقوفه , چه عام باشد چه خاص نگهداری و بقا آنها است بوضع وقفیت و بمصرف رساندن درآمد آنها موافق نظر وافقان.
ب _ با رعایت اصل مذکور در چند مورد , با وجود شرایط خاصی , ناگزیر اجازه فروش موقوفه داده شده است.
قانون مدنی ایران دو مورد را بطور صریح ذکر کرده است:
اول _ در آنجا که میان موقوف علیهم بین خونریزی و کشتار باشد (ماده 349 ) علت مجاز بودن فروش درین مورد روشن است زیرا تعارضی میان حفظ وقف و حفظ جان انسان پیش می آید و معلوم است که در شرایع دینی و قوانین مدنی حفظ جان انسان مقدم بر هر موضوع دیگر است , از ین جهت درین مورد برای حفظ جان اجازه فروش موقوفه داده شده است.
از عبارت :(سفک دما خونریزی ) چنان استنباط می شود که اگر اختلاف و دشمنی ورزد خورد میان موقوف عیهم بان درجه نباشد که عاده منتهی بقتل و مرگ شود مانند : زیان رساندن بمال یکدیگر یا هتک حرمت و شئون یا ضرب و جرح مختصر درین گونه موارد فروش ملک وقف جایز نخواهد بود زیرا هیچکدام عنوان (سفک دما) ندارد.
شق دوم از ماده 349 قانون مدنی که در آن اجازه فروش ملک وقف داده شده است این است که اختلاف میان موقوف علیهم منجر بخرابی ملک موقوفه شود درین صورت نیز اجازه فروش موقوفه داده شده است زیرا علت منع فروش حفظ و نگهداری موقوفه بر اثر اختلاف میان موقوف علیهم خراب گردد دیگر عینی باقی نیست که نگاه دارای حبس شود. ماده89 قانون مدنی نیز که در قسمت دوم از آن بحث می شود اجازه فروش درین مورد را داده است.
دوم _ هرگاه بعض موقوفه یا تمام آن خراب و یا مشرف بخراب شدن باشد چنانکه بهیچ وجه و از هیچ راهی امکان آبادی و انتفاع از آن نباشد (ماده 89 قانون مدنی).
از مفاد این مورد که اجازه فروش مال موقوفه داده شده است , این نتایج و فروع بدست می آید :
1 _ با توجه بعبارت قانون (بطوری که انتفاع از آن ممکن نباشد) مجوز فروش موقوفه درین مورد عدم امکان انتفاع است بنابراین اگر بنحوی از انحا امکان انتفاع باشد از قبیل اجاره ممتد یا صرف تمام درآمد های بلامانع سایر موقوفات در آبادی موقوفه بائر استفاده از مردم نیکوکار و نظایر اینها جواز فروش از میان میرود.
هم چنین درمواردی که انتفاع موقوفه کم باشد, نمی توان بعنوان (تبدیل با حسن) موقوفه کم درآمد را فروخت بر فرض اینکه بقیمت خوبی آن را بخرند زیرا فروش موقوفه تا موقعی که امکان انتفاع از آن می رود برخلاف اصل (حبس العین) و برخلاف نظر واقف و برخلاف قانون است. برای فروش عبارت قانون صراحت در عدم امکان انتفاع دارد نه در کمی آن توجه قانون گذاربرین بوده است که نظر واقف در حفظ بقا موقوفه بحال وقف تا آنجا که امکان دارد رعایت شود تا مردم نیکوکار هر زمان و هر مکان با اطمینان خاطر بتوانند املاک خالص خود را در راه کارهای خیر و منافع عمومی وقف کنند.
2 _ اگر از فروش بعضی از موقوفه خراب و بائر بتوان باقی موقوفه را آباد کرد همان اندازه که از بهای آن قسمت دیگر موقوفه آباد خواهد شد فروخته می شود نه بیشتر از آن.
3 _ اگر قسمتی از موقوفه خراب یا مشرف بخرابی باشد همان قسمت فروخته خواهد شد مگر اینکه رقبه موقوفه قابل تفکیک نباشد که در این صورت ناگزیر همه آن فروخته خواهد شد.
4 _ از مفاد عدم انتفاع می توان مواردی را که عنوان و غرض وقف زایل شده است داخل مورد جواز فروش قرارداد, مانند آنکه واقفی ملکی را بعنوان گرمابه یا باغ یا خانه وقف کرده و عنوان را شرط قرارداده باشد و بر اثر پیش آمدی این عنوان زایل گردد و برگرداندن بوضع اول ممکن نباشد درین صورت نیز عنوان انتفاعی که منظور واقف بوده است از میان رفته و فروش موقوفه بمنظور اینکه از بهای آن جای دیگری خریداری و غرض واقف تامین گردد مجاز خواهد بود.
این در صورتی است که عنوان خاص هنگام وقف کردن شرط شده باشد ولی اگر ملکی بعنوان و صورت خاصی وقف شود و واقف آن عنوان را شرط نکند بلکه غرض و نظرش مطلق خیرات و مبرات باشد درین صورت زوال عنوان اگر موجب زوال انتفاع نباشد مجوزی برای فروش نخواهد بود, و بهر صورت و عنوان مشروع و مجازی که انتفاع از آن حاصل شود, غرض واقف انجام خواهد شد.
5 _ اگر واقف هنگام وقف کردن در مواقع معینی از قبیل , کمی انتفاع یازیادی مالیات و عوارض دیوانی و نظایر اینها که فروش بسود موقوفه تمام خواهد شد فروش را اجاره داده باشد , از باب اصلی کلی : الوقوف حسب ما اوفقها اهلها فروش آن جایز است.
در قانون مدنی ایران این مورد بطور صریح ذکر نشده است ولی از مفاد اصل مذکور که در بند 4 از ماده 6 قانون اداری وزارت معارف و اوقاف مصوب 28 شعبان 1328 قمری آورده شده و ماده 2 قانون اوقاف مصوب دیماه 1313 آن را تنفیذ کرده است و نیز از ماده 82 قانون مدنی که درباره وظایف متولی میگوید: (هرگاه واقف برای اداره کردن موقوفه ترتیب خاصی معین کرده باشد باید بهمان ترتیب رفتار کند…) می توان فروش در این مورد را بر حسب نظر واقف مجاز دانست.
تبدیل با حسن و اقرب بنظر واقف
در مواردی که بواسطه پیدا شدن یک یا چند مجوز صریح برای فروش موقوفه موافق قانون مدنی و قانوناوقاف موقوفه فروخته شود باید از بهای آن ملک دیگری خریداری شود و آن را با همان شرایط و مصارف موقوفه فروخته شده وقف کنند. درین مورد باید کمال توجه و مراقبت بعمل آید که موافق ماده 90 قانون مدنی ایران در این نقل و تبدیل آنچه نزدیکتر بنظر واقف است انجام گردد. بنابراین اگر در ملک موقوفه فروخته شده عنوان خاصی برای رقبه شرط شده باشد از قبیل خانه , گرمابه , مدرسه یا ملک مزروعی باید در صورت امکان بدل آن نیز دارای همان عنوان باشد. هم چنین اگر جا و مکان شرط شده باشد باید عوض موقوفه فروخته شده در صورت امکان در همان محل منظور خریداری و وقف شود.
بطور خلاصه و کلی در پایان این بحث این نکته یادآوری میشود که چون موضوع وقت در ابتدای امر اختیاری و بمنظور خیرات وفوائد عمومی است از این جهت برای اینکه مردم نیکوکار باین کار پرسود اجتماعی رغبت و گرایش بیشتری پیدا کنند , نظر واقفان در همه موارد محترم شمرده شده استو متولیان و متصدیان و سازمانهای اداری موظف هستند که بر وفق صریح قانون , اوقاف در همه موارد تا آنجا که امکان دارد چه در مصارف وقف و چه در عمارت و ترمیم و آبادی و چه در مورد فروش و تبدیل با حسن و چه در سایط شرایط همواره موافق نظر واقف عمل کنند تا از این راه مردم نیکوکار با اطمینان خاطر بعمل وقف که یکی از کارهای سودمند اجتماعی است تشویق شوند.


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 12 مهر1389 توسط آرش یارانی

خیارات بعد از فوت



طرح بحث _ هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل بوارث می شود (قانون مدنی ماده 445) قانون مدنی در این ماده بصراحت تمام خیارات را قابل انتقال بارث دانسته و به بحث و اختلاف مفصلی که در فقه دراین باره شده و مساله را مبتنی نموده اند بر اینکه خیار حق است یا حکم پایان داده است.
در شرح ماده بالا و روشن شدن زوایای تاریک این بحث باید مطالب زیر را تشریح نمود:
آیا تمام خیارات قابل انتقال بارث می باشد؟
آیا خیار بهمه وراث میرسد یا ببعض آنها؟
چگونگی اعمال خیار ورثه.
طرف دیگر معامله در برابر اعمال خیار چه وضعی پیدا می کند؟
بچه نسبتی خیار بارث برده می شود؟
فصل اول
آیا تمام خیارات قابل انتقال بارث است؟
قانون مدنی در ماده 445 بطور عموم تمام خیارات را قابل انتقال بارث دانسته است و تنها دو مورد را استثنا نموده :
اول موردی که خیار شرط بقید مباشرت اختصاص بشخص مشروط له داده شده باشد (مانند 446 قانون مدنی).
دوم _ هرگاه شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین باشد (ماده 447 قانون مدنی).
بطور خلاصه می توان گفت قانون مدنی تمام خیارات را قابل انتقال بارث دنسته جز بعض موارد خیار شرط را زیرا هر دو مورد استثنایی که در پیش از مواد خیار شرط است و بعض موارد خیار شرط نه تمام آن .
در مورد اول فرض این است که طرفین اعمال خیار را منحصر و محدود بشخص صاحب خیار نموده اند و این امر مانندتمام اموریکه مقید بقید مباشرت است در صورتیکه مباشرت مقدور نباشد از بین می رود مانند اینکه در بیع باین نحو شرط شود که هرگاه فروشنده بخواهد می تواند پس از سه روز شخص فسخ نماید در این صورت اگر در این مدت فروش بمیرد خیار ساقط می شود و بارث منتقل نمی شود چه این خیار مانند سایر حقوق شخصیه قائم بشخص است و بارث نمیرسد مانند حق حضانت و حق تقدم در مشترکات عمومی
در مورد دوم فرض این است که طرفین معامله به شخص بیگانه ای اختیار داده اند که معامله را فسخ یااجازه نماید و با صطلاح خیار برای شخص ثالث باشد . چنین اختیاری که بمنزله تحکیم و داوری است مختص بشخص است و بورثه اش قابل انتقال نیست زیرا اصولا چنین شخصی سمتی در معامله نداشته جز اینکه طرفین یا یکی از آنها باو داوری داده اند که معامله را فسخ یا امضا نماید و این حق بشخص او داده شده و قابل توریث نمی باشد.
وضع اشتراط موامره در اینجا سوالی پیش می آید و آن این است که آیا این استثنا مربوط بخیار شرط برای اجنبی است فقط یا شامل خیار شرطی که در اصطلاح فقها اشتراط موامره گفته می شود نیز میشود؟
توضیح آنکه بطوریکه در خیار شرط گفته شده است قراردادن شرط برای بیگانه دو صورت دارد:
یکی اینکه بیگانه حق دارد معامله را امضا یا فسخ نماید و این حق را می تواند شخصاً اعمال نماید و مختص بخود او است نه از باب وکالت بلکه همانطور که اشاره رفت از باب حکمیت است ینی بیگان می تواند معامله را فسخ یا امضا نماید و طرفین این حق را نداشته نقشی در اعمال خیار ندارند.
دوم – اشراط موامره است و آن این است که بیگانه درباره امضا یا فسخ معامله نظ می دهد ولی اعمال خیار وسیله یکی از طرفین معامله خواهد بود نه وسیله خود او و در واقع بیگانه نقش یک مشاور را بازی می کند, اگر نظر و عقیده او بر لزوم معامله باشد طرفین ملزمند که معامله را امضا نمایند و اگر عقیده بفسخ داشته باشد طرفین الزامی به پیروی از این نظر مشورتی ندارند بلکه بمیل خودشان اگر خواستند معامله را فسخ و گرنه امضا می نمایند و بهرحال اعمال خیار وسیله طرفین معامله انجام می گیرد نه وسیله شخص بیگانه.
با توجه به این دونوع خیار شرط این سئوال پیش می آید که ماده 447 قانون مدنی ناظر بهر دو نوع است یا بیکی از آنها و آن یک کدام است؟
ظاهر عبارت ماده این است که منظور صورت اول از دو صورت است و نتیجه این می شود که خیار اشتراط موامره تحت عموم ماده باقی مانده قابل انتقال بورثه است لکن بوحدت ملاک می توان گفت صورت دوم (اشتراط موامره) نیز حکم حکم صورت اول را دارد. زیرا در این صورت بیگانه شخصاً مورد نظر بوده مشاوره و کسب نظر و عقیه شخص او مورد نظر بوده که از امور مباشرتی و اختصاص است و قابل انتقال بورثه نمی باشد. بلکه می توان گفت بقیاس اولویت صورت دوم مشمول ماده است زیرا همانطوری که گفته شد در خیار شرط برای اجنبی بصورت اول حق خیار و اعمال حق هر دو برای اجنبی است و حال آنکه دراشتراط موامره شخص اجنبی فقط حق خیار یعنی اختیار فسخ و امضا دارد ولی اعمال آن با طرفین معامله است و وقتی که مورد اول قابل انتقال بورثه نباشد مورد دوم که ضعیفتر است بطریق اولی قابل انتقال نیست.
وضع خیار مجلس _ سومین موردی که در موروثی بودنش اختلاف است خیار مجلس در صورت فوت یکی از طرفین یا هر دو طرف معامله است این مساله در فقه مورد اختلاف است ولی قانون مدنی متعرض آن نشده , بی مناسبت نیست اول مساله را از نظر فقهی بررسی نموده سپس حکم مساله را از نظر قانون مدنی جستجو نمائیم:
حکم مساله از نظر فقهی _ فقها امامیه خیار مجلس را موروث میدانند بعض از فقهای عامه آنرا موروث نمی دانند و شیخ انصاری در متاجر مبنایی بدست داده و نتیجه قول علمای امامیه را صحیح میداند و اینک شرح هر یک :
عقیده آن دسته که خیار مجلس را موروث نمیدانند _ آنها که خیار مجلس راموروث نمی دانند چنین می پندارند که دلیل اثبات این خیار برای نفی آن در این مورد کافی است , زیرا روایت البیعان بالخیار مالم یفترقا که دلیل اثبات این خیار است ثبوت خیار مجلس را محدود و موقت بزمان عدم افتراق نموده پس با افتراق و جدائی خیار ساقط میشود و وقتی با جدائی جسمانی خیار ساقط با جدائی روح و مرگ بطریق اولی افتراق صادق و خیار ساقط است.
براین استدلال ایراد شده که منظور افتراق روحانی نیست بلکه افتراق جسمانی است و با مرگ ومفارقت نمی توان گفت افتراق حاصل شده , اولویت نیز ممنوع است.
عقیده آنهایی که خیار مجلس را موروث میدانند _ دلیل آنها که خیار مجلس را موروث میدانند این است : آیات ارث و حدیث ماترک المیت فی حق فلوارثه و اجماع دلالت دارد بر اینکه خیار مجلس بارث میرسد و اما اینکه بچه نحو بارث میرسد باز مورد اختلاف است بعضی می گویند اگر وارث در مجلس عقد باشد بارث می رسد و گرنه, نه و بنابراین قول در صورت تعدد ورثه و حضور بعضی غیبت بعضی دیگر عقاید بر مبنای چگونگی استحقاق ارث خیار که بعد خواهد آمد مورد اختلاف است بعضی دیگر می گویند حضور وارث لازم نیست بلکه تا زمان بقا مجلس اخبار یعنی وضع و حالتی که بوارث خیر رسیده خیار باقی است مانند مجلس زوال اکراه در صورت اجبار بجدائی و عده دیگر می گویند در این صورت خیار مجلس برای همیشه باقی است مگر اینکه بیکی از مسقطات دیگر اسقاط شود زیرا افتراق مورد نظر در روایت البیعان بالخیار افتراق اخیاری است و چون با مرگ فرض افتراق اختیاری دیگری تحقق نمی یابد پس خیار بابن سبب ساقط نمی شود و همیشه برای وارث باقی است مگر اینکه بسبب دیگری ساقط شود.
کدام نظر صحیح است؟پس از بررسی دلایل اقوال بالا آنچه بنظر میرسد این است که حضور وارث در مجلس عقد لازم نیست و افتراق نیز بجدائی هر یک از طرفین عقد حاصل می شود و فقط تا زمانیکه میت در جای خود و طرف دیگر در مجلس عقد باقی هستند خیار می ماند و با بردن میت یا جدایی طرف دیگر ساقط می گردد و وراث در این فاصله حق خیار دارد یعنی در صورت علم بمعامله و خیار و فوت مورث می تواند آنرا مادامی که افتراق بمعنایی که گفته شد حاصل نشده اعمال نماید و در صورت جهل بمعامله یا جهل بخیار یا حصول افتراق خیار ساقط می شود و اما نحوه استحقاق و چگونگی اعمال خیار در صورت تعدد ورثه مبتنی بر عقیده ای است که در آن باب ها اتخاذ خواهد شد.
عقید شیخ انصاری _ شیخ انصاری هر چند در نتیجه باعقیده فقهای امامیه در موروث بودن خیار مجلس موافق است ولی استدلال آنها را به آیات و اخبار مبتنی می نماید بر اینکه ثابت شود خیار والا حق است نه حکم و ثانیاً حق قابل انتقال بارث است برای روشن شدن نظریه ایشان کمی از عبارات متاجر نقل میشود:
(اقول الاستدلال علی هذا الحکم بالکتاب والسنه الواردین فی ارث ماترک المیت یتوقف علی ثبوت امرین احدهما کون الخیار حقاً لا حکماً … الثانی کونه حقاً قابلا للانتقال…)
این مبنی اجمالا مورد قبول فقهای امامیه است و ورود در آن بی نتیجه است و فقط اشاره ای بمعنای حق و حکم و قابلیت انتقال حق می شود تا روشن شود که شیخ چه میخواهد بگوید.
حق و حکم
حق سلطه و اقتدار است برای شخص بر چیزی, نظیر سلطه مالکیت , منتهی ضعیفتر از آن مثلا در حق انتفاع یا ارتفاق دارنده حق بر آنچه مورد انتفاع یا ارتفاق است سلطه و اقتداری دارد نظیر اینکه مال خودش باشد با این تفاوت که اگر مال خودش بود می توانست هر تصرفی بخواهد بنماید و حالا فقط بعض تصرفات را می تواند انجام دهد ولی حکم هیچگونه سلطه و اقتداری نمی دهد مثلا وقتی قانونگزار بهره پول را مجاز میداند سلطه اقتداری بکسی نمی دهد بلکه فقط منع قانونی را از آن برداشته است .
حق قابل نقل و ابتقال واسقاط است و حکم چنین بدین معنی که حکم را بمیل کسی واگذار نکرده اند که بتوان آنرا فروخت یا بخشید یا ساقط کرد یا بارث برد ولی حق تمام این آثار یا بعض آنرا دارد.
با این همه حقوقی نیز وجود دارد که این آثار را ندارد مانند حقی که موقوف له بر مورد وقف دارد حق استفاده از مشترکات عمومی حق حضانت و غیره.
مواردی نیز هست که معلوم نیست حق است یا حکم مثل رجوع شوهر در طلاق رجعی (حاشیه مرحوم سید محمد کاظم یزدی بر مکاسب).
حکم مسئله از نظر قانون مدنی
آیا خیار مجلس از نظر قانون مدنی موروث است؟
همانطوری که در آغاز اشاره شد چنین بنظر می رسد که عموم ماده 445 قانون مدنی این مورد را نیز فرا می گیرد و قانونگزار با این ماده عام و کلی بهمه اختلافاتی که در فقه در این مورد وجود دارد پایان داده است و اما اینکه حضور ورثه شرط است یا خیر و سقوط خیار بچه نخواست؟ از این ماده استفاده نمی شود و می توان با استفاده از روح ماده و مبانی آن که فقه امامیه است گفت که حضور وارث شرط نیست و سقوط آن ببردن میت یا بجدائی طرف دیگر و خلاصه به از هم پاشیدن مجلس است و مادام که مجلس باقی است وارث میتواند در صورت بمعامله و بخیار آنرا اعمال نماید و اما نحوه استفاده و چگونگی اعمال ورثه متعدد بستگی دارد باینکه در آن ابواب چه عقیده ای داشته باشیم.
فصل دوم
آیا خیار بهمه وارث میرسد یا ببعضی آنها؟
دانستن پاسخ پرسش بالا بستگی دارد باینکه بدانیم آیا ارث خیار مشروط بامکان استفاده از مورد آن است یا خیر؟
مورد خیار _ مقدمه باید دانست که مورد خیار اعم است از مبیع و ثمن زیرا در صورت اعمال خیار بصورت فسخ هر دو مورد معامله یعنی مبیع و ثمن تغییر وضع داده بملکیت دیگری در می آید و در صورت اعمال خیار بصورت امضا هر دو مورد معامله در ملکیت خریدار و فروشنده تثبیت میشود پس در موارد زیر هر جا از مورد خیار نام برده می شود منظور مبیع و ثمن هر دو است.
ملازمه بین اعمال خیار و امکان استفاده از مورد آن
پس از این مقدمه باید روشن کنیم که آیا ارث خیار شروط بامکان استفاده از مورد آن است یا خیر و بعبارت دیگر بین اعمال خیار و امکان استفاده از مورد آن ملازمه است یا خیر؟
اکثراً اعمال خیار برای استفاده از مورد آن است مثلا هرگاه شخصی دراثر معامله ای مغبون می شود در اثر غبن و ضرر خیار دارد برای اینکه بتواند مال از دست رفته خود را بثمن کمتر پس بگیرد و از آن استفاده نماید یا اگر در اثر عیب مبیع خریدار زیان دیده باشد خیار خیار عیب باوامکان میدهد معامله را بهم زده عین مال خود را بدست آورده و یا نسبت تفاوت بین صحیح ومبیع از ثمنی که داده است باز بدست آورد و باصطلاح ارش بگیرد. ولی این وضع عمومیت ندارد زیرا مواردی نیز پیدا می شود که خیار وجود دارد در حالیکه صاحب خیار نمی تواند از مورد آن استفاده برد مثلا در خیار شرط برای بیگانه بیگانه صاحب خیار است (منظور از بیگانه کسی است که طرف معامله نبوده و در اصطلاح به او شخص ثالث یا اجنبی گفته می شود یعنی طرفین معامله با و حق اختیار داده اند که معامله را فسخ نموده یا امضا نماید در حالی که خود او از مورد خیار استفاده نمی کند. مثلا هر کسی ملک خود را می فروشد و برای پدرش خیار شرط قرار میدهد پدر او از اعمال خیار هیچ سودی نمی برد زیرا اگر معامله را امضا نماید مبیع ملک خریدار و ثمن ملک فروشنده و ثمن بملکیت خریدار بر می گردد و بصاحب خیار که آنرا اعمال کرده چیزی نمیرسد پس می بینیم که اعمال خیار در این مورد همراه با استفاده از مورد خیار نمی باشد.
این وضع مختص بصورتاول خیار شرط است و صورت دوم یعنی اشتراط موامره چنین نیست زیرا در این صورت صاحب خیار ظاهراً یکی از طرفین است نه شخصی که مورد مشاوره قرار خواهد گرفت.
مورد دیگری که اعمال خیار مستلزم استفاده از مورد آن برای شخص صاحب خیار نیست بعض از موارد وکالت است فرض کنیم شخص وکیل باشد در انجام بیع خیار نیست بعض از موارد وکالت است فرض کنیم شخص وکیل باشد در انجام بیع ( نه فقط در اجرا صیغه) و در غیاب موکل اقدام بانجام بیع نماید حسب مستفاد از ماده 397 قانون مدنی که می گوید: هر یک از متباینین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق نشده اند اختیار فسخ معامله را دارند) خیار مجلس برای وکیل حاصل است نه برای موکل زیرا اولا وکیل عنوان متبایع را دارد و دلیلی نیست بر اینکه متایع حتماً باید مالک باشد و ثانیاً موکل چون در مجلس عقد نبوده نمی تواند خیار داشته باشد پس صاحب خیار وکیل است در حالی که اگر معامله را امضا یا فسخ نماید بخود او تفعی نخواهد رسید.
از دو مورد بالا به این نتیجه می رسیم که بین اعمال خیار و استفاده از موارد آن ملازمه نیست. این نتیجه را می توان بدین توجیه تایید کرد که خیار اختیار انحلال یا ابقا معامله است و ارتباطی بملکیت مورد و امکان استفاده از آن لزوماً ندارد و این معنی از تعاریفی که برای خیار نموده اند بخوبی استفاده می شود (الخیار ملک الفسخ ) یا (الخیار ملک اقرار العقد و ازالته) یا ( الخیار ملک لتملک المعوض لنفسه اولمن نصب عنه ) و غیره.
از آنچه گذشت نتیجه گرفتیم که اعمال خیار ملازمه ای با امکان استفاده از مورد آن ندارد از این مطلب نتیجه می گیریم که ارث خیار نیز مشروط بامکان استفاده از مورد آن نیست و این مطلب را به بیان دیگر نیز می توان بیان کرد. ارث خیار تابع ارث مال نیست (متاجر شیخ انصاری دراحکام خیار).
فروع مساله _ بر این مطلب فروعی متفرع است : از جمله اینکه اگر دین میت مستغرق ترکه اش باشد یعنی بدهیش بیش از اموالش باشد و در صورت فسخ معامله , مورد معامله بورثه نرسد بلکه در برابر دین میت بطلبکاران داده شود این امر مانع نمی شود که خیار موروث نباشد یا در این مورد بارث نرسد , و یا ورثه نتوانند آنرا اعمال نمایند.
فروع دیگر ارث زوجه از خیار اموال غیر منقول و ورثه (غیر فرزند اکبر) از حبوه و ارث کافر یا قاتل است و ذیلا بشرح هر یک می پردازیم که اینان از ارث اموال محرومند (دو دسته اول بعض اموال و دو دسته اخیر از تمام اموال ) می خواهیم بدانیم در موارد حرمان از اموال آیا از خیار آن هم محرومند یا خیر؟
بنظر می رسد بهتر است بدواً مختصری در اطراف ارث بردن اینان از اصل اموال نوشته شود و بعد بارث خیار آنها بپردازیم:
قتل عمد و کفر از موانع ارث شمرده شد زن از بعض اموال شوهر ارث نمی برد و چند چیز است که بپسر ارشد اختصاص یافته است :
1 _ قتل _ قانون مدنی در ماده 880 می گوید : قتل از موارنع ارث است بنابراین کسی که مورث خود را عمداً بکشد از ارث ممنوع میشود اعم از اینکه قتل بالمباشره باشد یا بالتسبیب و منفرداً باشد یا بشرکت دیگر ) حال با توجه به این ماده و آنچه که گفته شد که ارث خیار تابع ارث مال نست می خواهیم بدانیم آیا وارثی که عمداً مورث خود را بنقل رسانیده و از ارث اموالش محروم است آیا خیار معامله ای را که او در زمان حیات انجام داده است بارث می برد یا خیر؟
2 _ کفر _ قانون مدنی در مورد کفر تصریحی ندارد لکن مستفاد از عنوان فصل مربوط بشرایط و موانع ارث چنین است که تمام موانع ارث را ذکر ننموده بلکه بتغیر قانون (جمله ای از موانع ارث) را گفته است بااین وضع آیا کفر را مانع ارث میداند یا نمی داند بحثی است که در حقوق مدنی باید بررسی شود ولی در حقوق اسلام مسلم است که وارثی که کافر باشد از مورث خود ارث نمی رد برای استشهاد عبارت لمعه و شزح لمعه در این مورد چنین است : (یمنع الارث للمسلم الکفر بجمیع اضنافه و ان انتحل معه الاسلام فلایرث الکافر حربیاً کان اوذمیاً خارجیاً کان ام ناصیباً ام غالیاً ) با این ممنوعیت آیا می توان گفت چون ارث خیار تابع ارث مال نیست و ارث کافر خیار معاملات مورث خود را بارث می برد؟
3 _ ارث زوجه _ زن از بعض اموال شوهرات ارث نمی برند این حکم در فقه و قانون مدنی مصرح است لکن در شرائط و کیفیت آن در فقه اختلاف و بحث است ماده 946 قانون مدنی در این مورد چنین است : (زوج از تمام اموال زوجه ارث می برد لیکن زوجه از اموال ذیل : 1 – از اموال منقوله از هر قبیل که باشد 2 _ از ابنیه و اشجار) و ماده 947 اضافه می نماید : (زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می برد و نه از عین آنها…).
حال با توجه به آنچه که گذشت که ارث خیار تابع ارث مال نیست این بحث پیش می آید که آیا زن معامله ای را که نسبت به این گونه اموال شوهرش در زمان حیات انجام داده است ارث می برد یا خیر؟
4 _ حبوه پسر بزرگ متوفی چند چیز را بنام حبوه از پدر خود بارث می برد این مساله مورد اتفاق فقه امامیه و قانون مدنی ایران است و عبارت ماده 915 قانون مدنی این است : (انگشتری که میت معمولا استعمال می کرده و همچنین قرآن و رختهای شخصی و شمشیر او به پسر بزرگ او میرسد) بنابراین فرزندان دیگر از این چهار چیز محرومند حال اگر پدر یک یا همه اینها را فروخته و در زمان خیار مرده باشد آیا فرزندان دیگر از خیار آن استفاده می کنند یا خیر.
برای جواب بسئوال و حل مساله باید بین موارد فرق گذاشت در دو مورد اموال (و ارث قاتل و کافر) قتل و کفر از موانع ارث است مطلقا و استثنایی برای آن نه در مورد اموال و نه در مورد خیار پیش بینی نشده بنابراین وارث قاتل و کافر از ارث خیار هم محرومند.
اصل دو مساله _ ممکن است این بحث پیش آید که در صورت شک در اینکه فردی از عام خارج و جزو مستثنی است یا خیر از موارد تمسک بعموم عام است مثلا هرگاه بگویند اکرم العلما الاالفساق و در فسق زید شک باشد زید مشمول عموم العلما بوده و واجب الاکرام خواهد بود و در مورد بحث نیز ماده 445 قانون مدنی می گوید: (هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل بوراث می شود ) و ماده 880 همان قانون می گوید (قتل از موانع ارث است …) و ما شک داریم دراینکه ارث خیار نیز مستثنی شده یا خیر پس باید مشمول عموم ماده اول باشد یعنی در اینکه ارث خیار نیز مستثنی شده یا خیر پس باید شمول عموم ماده اول باشد یعنی از خیار نیزارث برد.
ولی این اشکال وارد نیست زیرا در اینجا شکی وجود ندارد و اطلاق ماده ها حاکم بر قضیه است چه ماده مزبور قتل را مانع ارث دانسته و اضافه می نماید( کسی که مورث خودرا عمداً بکشد از ارث محروم است ) بنابراین با وجود اطلاق ماده دیگر شکی باقی نمی ماند که وارث قاتل مطلقا از ارث محروم است حتی از ارث خیار و همین طور در مورد کافر از نظر فقه امامیه.
نتیجه _ باوصف اینکه ارث خیارتابع ارث مال نیست وارث قاتل و کافر بعلت منع قانونی ازارث خیار محرومند.
و اما در دو مورد دوم یعنی زوجه نسبت به اراضی و غیر ارشد نسبت به حبوه وضع متفاوت است در اینجا اینان از ارث محروم نشده ان بلکه از ارث بردن اموال مخصوصی مستثنی شده اند و باید دید ارث خیار نیز در مواردی که از عین اموال ارث نمی برند مستثنی شده است یا خیر؟
1 _ حکم مساله از نظر قانون مدنی ایران _ در این دو مورد قانونگزار ساکت است و شارحین قانون مدنی از نظر تحلیلی زوجه متوفی را از خیاری که متعلق آن زمین است بهره مند می دانند.
بنظر میرسد با توجیهی که بعداً بعمل می آید و صحیح ترین قول فقها نیز تشریح و برگزیده می شود بتوان این عقیده را پذیرفت . زیرا چنانکه خواهد آمد خیار حقی است مجعول لحاظ ذات و نفس خود نه بملاحظه مورد آن بنابراین زوجه و فرزندان دیگر متوفی (غیر پسر بزرگ) از خیار معاملات اموالی که از آن محرومند, ارث خواهند برد
_ بعلاوه می توان گفت که اینان از مورد خیار نیز بهره مند می شوند زیرا بطوریکه گفته شد مورد خیار مجموع دو مورد معامله است هم مبیع و هم ثمن و در جائیکه ملک غیر منقول مثلا مورد معامله قرار گرفته باشد ثمن آن که دیگر غیر منقول نیست وزن خواهد توانست از آن ارث برد پس منعی برای استحقاق خیار آن وجود ندارد و همچنین در مورد حبوه اگر فروخته شده باشد از ثمن آن همه وراث حتی غیر از پسر بزرگ استفاده می کنند پس منعی برای استحقاق خیار آن وجود ندارد.
سومین دلیلی که می توان برای ارث خیار این دو دسته آورده این است که بطوری که اشاره شد بموجب متون قانونی زوجه و اولاد و ارثند و بموجب مواد 946 و 947 زوجه و بموجب ماده 915 اولاد (غیر از پسر بزرگ) از بردن بعض اموال محروم شده اند لکن در مورد حقوق هیچ استثنایی در قانون وجود ندارد و جائی برای بحث اینکه این دو دسته از حقی محروم باشند وجود ندارد پس این دو دسته نیز خیار را بارث می برند .
نتیجه اینکه این دو دسته از خیار ارث می برند.
2 _ حکم مساله در فقه امامیه:
در فقه امامیه در این مورد چهارنظریه و چهار قول است : بعضی گفته اند زوجه مطلقا خیار را بارث می برد. بعضی گفته اند مطلقاً ارث نمی برنددسته سوم گفته اند اگر مورث زمینی را خریده باشد زوجه اش خیار آنرا بارث می برد و اگر زمینی را فروخته باشد ارث نمی برد قول چهارم عمس قول سوم است اکنون اختصار باستدلال هر یک میپردازیم:
استدلال قول اول _ آنها که معتقدند زوجه و فرزندان دیگر متوفی (غیر از پسر بزرگش) از خیار معامله اموالی که از آن ارث نمی برند محرومند استدلالشان چنین است خیار وسیله ای است برای باز گرداندن آنچه از دست رفته وپس دادن آنچه بدست آمده هرگاه فرض شود و ارثی نمی تواند اینکارا بکند دیگر خیار فسخ داشتن او بی معنی است ظاهراً صاحب جامع المقاصد این عقیده را دارد هر چند صاحب منیه الطالب عقیده او را طوری دیگر دانسته است.
استدلال قول دوم _ این قول را صاحب جواهر برگزیده و استدلال آن این است خیار تسلطی است بر فسخ و امضا عقد و ارتباطی بامورد معامله ندارد و بنابراین زوجه و فرزندان دیگر متوفی نیز از آن بهره مند می شوند مرحوم سید محمد کاظم یزدی نیز همین عقیده را دارد و عبارت ایشان در حاشیه مکاسب چنین است:
استدلال قول سوم _ فخر المحققین این قول را پذیرفته و به تفسیر او عقیده علامه نیز همین است توضیح اینکه علامه در قواعد در این مورد عبارتی دارد که مورد اختلاف شارحان آن شده فخر المحققین و سید عمید آنرا بنحوی و صاحب جامع المقاصد آنرا بنحو دیگر تفسیر کرده اند عبارت قواعد این است : الخیار موروث بالحصص کالمال فی ای النواعه کان الا الزوجه غیر ذات الولد علی اشکال اقربه ذلک ان اشتری بخیار لترث الثمن) آنچه بین شارحان (فظهر ان الحق ارثها من الخیاز ملطقا و ان کان العوضان کلا هما من العقار)
قواعد منشا اختلاف شده کلمه ذلک در این عبارت قواعد است , بتفسیر فخر المحققین و سید عمید و شهید اول مشارالیه کلمه ذلک ارث بردن از مستثنی منه است و معنی چنین می شود تمام خیارات مانند اموال بنست سهم الارث بارث برده می شود جز در مورد همسری که فرزند نداشته باشد در این مورد اشکال است اقرب این (ارث بردن) است تا از بهای زمینی که شوهرش خریده (و در نتیجه اعمال خیار آن بها بر می گردد) بهره مند شود بنابراین تفسیر علامه نیز از قائلین بقول سوم است لکن بنا به تفسیر صاحب جامع المقاصد مشارالیه (ذلک) عدم ارثی است که از مستثنی استفاده می شود و بنابراین تفسیر علامه از قائلین بقول اول است و معنای عبارت چنین است: تمام خیارات مانند اموال بنسب سهم الارث بارث برده می شود جز در مورد همسری که فرزند نداشته باشد دراین مورد اشکال است اقرب این (ارث نبردن) است اگر متوفی زمینی خریده باشد بخیار و همسرش بخواهد آنرا فسخ کند تا از بهایش ارث برد.
بهرحال استدلال این قول این است که در صورتیکه متوفی زمینی خریده باشد زوجه در صورتیکه معامله را فسخ کند می تواند از ثمن معامله بهره مند شود پس خیار فایده دارد وزن از آن بهره مند می شود ولی در صورتیکه متوفی زمینی فروخته باشد فسخ معامله نفعی بزن نمی رساند زیرا زمین بملکیت متوفی میگردد که زن نمی تواند از آن ارث برد پس خیار او بی فایده است شیخ مرتضی انصاری در کتاب متاخر این قول را برگزیده است به این عبارت : (فما اختاره فی الایضاح من التفصیل مفسراً به عباره والده فی القواعد لا یخلو عن قوه).
استدلال قول چهارم _ این است که در صورتیکه متوفی زمینی خریده باشد این زمین دیگر بزن نمی رسد وارث سایرین است وزن حق ندارد در ملکیت آنها تصرفی نماید ولی در صورت عکس مساله یعنی در صورتیکه متوفی زمینی را فروخته باشد بهای آن متعلق حق زوجه نیز هست و می تواند در آن تصرف نماید , پس در صورت اول خیار ندارد و در صورت دوم خیار دارد. کدام نظر صحیح است؟ با در نظر گرفتن اقوال و استدلالات آن بشرحی که گذشته قول دوم که صاحب جواهر برگزیده بنظر مستدل تر می آید وزن و فرزندان (غیر از پسر بزرگ) متوفی از خیار معاملات ارث می برند هر چند مورد آن معامله را نتواند بارث ببرند. زیرا عقلائی است که خیار نفساً و موضوعاً مجعول باشد زیرا اختیار و سلطه ای است که نزد عقلا و در عرف مطلبو است و لزومی ندارد که آنرا بلحاظ امکان بدست آوردن مال مطلوب دانست زیرا قدرت خود نفساً و صرفنظر از فوائد و آثار آن مطلوب است بدیهی است عقلا امکان دارد جعل خیار بنحو دوم نیز باشد ولی دلیلی بر اثبات آن نداریم .
یادآوری _ این بود نقل اقوال و قول مختار در ارث خیار زوجه ارث خیار فرزندان (غیر از پسر بزرگ ) نسبت به معاملات بر اموال حبوه نیز بر حسب هر یک از عقاید بلا همان حکمی را دارد که در ارث خیار زوجه گفته شد.
فصل سوم
چگونگی اعمال خیار ورثه
در اینکه وراث متعدد چگونه از یک حق خیار استفاده میکنند اختلاف است قانون مدنی وارد این بحث نشده و شارحین آن از نظر تحلیلی توافق ورثه را در اعمال خیار لازم دانسته اند در فقه امامیه اقوال در این مساله متعدد است و تا آنجا که بنظر رسیده چهار قول است.
قول اول _ هر یک از ورثه مستقلا خیار دارند و هریک می توانند معامله را فسخ نمایند هر چند دیگران امضا نموده باشند و فسخ بر امضا مقدم است .
قول دوم _ هریک از ورثه بنسبت سهم الارث خود خیار دارند هرگاه همگی فسخ یا امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی فسخ و بعضی امضا کنند معامله به نسبت سهم آنکس که فسخ نموده و به نسبت سهم دیگران امضا می شود لکن طرف دیگر معامله خیار تبعض صفقه پیدا می کند.
قول سوم _ مجموع ورثه بصورت عموم مجموعی خیار را بارث می برند به این معنی که یا باید با هم فسخ کنند یا با هم امضا نمایند.
قول چهارم _ مجموع ورثه بصورت عموم بدلی خیار را بارث می برند بدین معنی که هر یک از ورثه زودتر فسخ یا امضا نماید خیار تمام شده و دیگران حق ندارند اقدام دیگری مخالف اقدام او بنمایند.
اکنون بررسی هر یک از اقوال و استدلال آنها و اینکه کدام صحیح و کدام نا صحیح است می پردازیم:
دلیل قواعد اول – قائلین باینقول بحدیث نبوی ص ماترک المیت من حق فلوارثه استناد نموده اند باین بیان که ظاهر این حدیث این است که هر حقی را که متوفی بجا بگذارد بوارث میرسد و چون بخلاف مال که نمی تواند ملک چند نفر بنحو مستقل باشد حق میتواند بچند نفر مستقلا تعلق گیرد پس خیار بنحو استقلال بهر یک از ورثه تعلق می گیرد مثل حق شفعه که هر یک از شرکا می تواند از آن استفاده نمایند و مانند حد قذف که با عفو بعضی از صاحبان حق از بین نمیرود.
ایراد بر این قول _ بر این قول دو گونه ایراد شده یکی بر استدلال آن و دیگری بر استنتاج از آن : بیان ایراد اول این است که حدیث نبوی ص چنین ظهوری ندارد و خیار حق واحد شخصی است که نمی توان آنرا تجزیه و تقسیم نمود بعلاوه همین حدیث در مورد ارث اموال نیز مورد استناد واقع شده با این تفسیر لازم می آید روایت در دو معنی استعمال شده باشد زیرا در اموال بنحو تجزیه و تقسیم و در حق خیار بنابراین قول بنحو استقلال است بیان ایراد دوم این است که بفرض صحت این قول هر یک از ورثه حق خیار مستقلی دارند مانند دو یا چند وکیل که مستقلا اختیار داشته باشند در این صورت باید عمل هر یک که مقدم است هر چند باشد صحیح باشد چه فسخ و چه امضا و معنی ندارد بگوییم هر یک می تواند فسخ کنند هر چند دیگران امضا نمایند و فسخ بر امضا مقدم است.
ایرادی دیگر _ بعضی از فقها ایراد دیگری بر این قول وارد نمود است:
بدین بیان که می گوید این عقیده ثبوتاً غیر معقول است نه اینکه ثبوتاً ممکن است و در مرحله اثبات دلیلی بر آن نیست چنانکه ظاهر ایراد اول است زیرا حق خیار از اضافات و اعتبارات باصطلاح فلسفی است و یک امر واحد شخصی است معقول نیست یک اضافه به تمامه مضاف بدونفر باشد چنانکه محال است یک ملکیت به تمامه متعلق بدو نفر مستقلا باشد و اینکه گفته شده که وجود امر اعتباری بلحاظ معتبر است و معتبر می تواند آنرا که بخواهد لحاظ کند و بهمان نحو وجود خواهد یافت در اینجا صدق نیست زیرا در اینگونه امور اعتبار صحیح لازم است نه تخیلات و تو همات و باعتبار صحیح نمی توان یک حق و یا یک ملک را تماماً مال دو نفر دانست.وی سپس به بیان توجیه مواردی که شبیه این مورد است مانند حق شفعه حد قذف و غیره پرداخته است.
بحث بیشتر در این عقیده و بحث در درستی و یا نادرستی آن مستلزم ورود در فلسفه و متعلق و مورد آن قابل تجزیه و تقسیم است بنابراین هرگاه یک حق خیار بچند نفر وارث برسد هریک به نسبت سهم خود حق استفاده و اعمال آنرا دارند مانند اینکه هر گاه دو نفر یک چیز را بخرند و بگوئیم هر دو خیار دارند جز اینکه بهمین نحو هر یک به نسبت خود حق اعمال خیار داشته باشدراهی وجود ندارد (مرحوم سید محمد کاظم یزدی در حاشیه متاجر این عقیده را برگزیده است)
ایراد این قول بر این قول ایراد شده که متعلق خیار قابل تجزیه و تقسیم است و لی دلیلی نداریم بر اینکه حق خیار هم بر حسب متعلق تجزیه و تقسیم خیار بر حسب متعلق ثبوتاً قابل تصور و امکان پذیر است ولی دلیلی نداریم که این امر تحقق و فعلیت یافته باشد آنچه مسلم است این است که پس از اعمال خیار مالی که بر اثر آن بدست می آید بسهام ورثه تقسیم می شود و آن غیر از تقسیم حق خیار است.
ایرادی دیگر _ ایراد دیگری که بر این قول شده از صاحب منیه الطالب است باین شرح بعقیده ایشان لزوم معامله یعنی التزام هر یک از طرفین معامله باینکه آنچه را بدیگری منتقل نموده از ملکیتش خارج نسازد نیز در هر معامله ای یک شرط ضمنی وجود و آن این است که تمام مبیع در مقابل تمام ثمن باشد و هیچکدام حق ندارند. جزئی را داده جزئی را پس بگیرند مگر برضایت طرف دیگر یا بنحو شرط و آنچه لکن ورثه نمی تواند برخلاف شرطی ضمنی مذکور که مورث آنها پذیرفته رفتاری نمایند نتیجه اینکه اعمال خیار هر یک از ورثه به نسبت سهم خود بصورتی که خیار تبعیض صفقه برای طرف ایجاد کند برخلاف شرط ضمنی مورث بوده و قانونی نیست ویابد تمام ورثه بر فسخ یا امضا توافق نمایند مگر اینکه طرف معامله به تبعیض راضی شود یا مورث شرط کرده باشد که حق اعمال خیار در بعض مورد معامله را دارد.
دلیل قول سوم _ در حدیث نبوی سایر ادله اخیار , حق خیار بوارث داده شده عنوان وارث جنس و طبیعت است و جنس و طبیعت در ضمن فرد محقق می شود چنانکه در ضمن مجموع به تعبیر دیگر با تحقق فرد یا مجموع جنس و طبیعت محقق و موجود می شود. پس درهر جا عنوان وارث تحقق یافت حق خیار نیزتحقق می یابد و اعمال آن امکان پذیر است و هر وارثی خیار را اعمال کند خیار تمام شده و دیگری حق تغییر آنرا ندارد خواه فسخ کرده یا امضا نموده باشد.
ایراد این قول _ ایراد قول دوم بر این قول نیز وارد است زیرا تعلق خیار گرچه بدین نحو امکان پذیر است ولی دلیلی بر تعیین آن وجود ندارد و ادله چنین دلالتی در مقام اثبات ندارند هر چند در واقع و در مقام ثبوت چنین باشد.
دلیل قواعد چهارم _ عده ای از محققین فقها مانند شیخ انصاری در متاجر , علامه حلی در قواعد فخر المحققین در ایضاح شهید اول در دروس و شهید ثانی در مسالک این قول را بر گزیده اند و دلیل آنها بطوری که از متاجر استفاده می شود این است که ادله ارث دلالت دارد بر اینکه خیار بورثه می رسد و اما اینکه بچه نحو است معلوم نیست قدر متیقن این است که هرگاه همه ورثه معامله خیاری را فسخ کنند فسخ و هرگاه همگی امضا نمایند امضا می شود و بعبارت دیگر این عقیده مستفاد از دلیل خاصی نیست بلکه قدر مسلم و قدر متقین و مبنی براصل احتیاط است.
ایراد بر این قول این قول مبتنی است بر اینکه خیار حق واحد شخصی غیر قابل تجزیه است این مبنی صحیح است که ما خیار را موضوعاً و نفساً مطلوب بدانیم در حالی که چنین نیست و خیار از آن جهت مطلوب است که راهی برای وصول بمال است و در این صورت بنسبت سهمی که ورثه از مال می برند خیار آنها نیز قابل تجزیه و تقسیم است پس مبنای قول بی اساس و خود باطل است این ایراد را صاحب منیه الطالب وارد نموده لکن بنظر میرسد غیر وارد است زیرا بنحوی که تمایل طرق دیگر ثبوتاً امکان ندارند تا ما توجیهی پیدا کنیم برای امکان ثبوتی یکی از آنها بعبارت دیگر بفرض اینکه خیار بلحاظ مورد قابل تجزیه و تقسیم باشد دلیلی بر اینکه این احراز مرحله ثبوت بمرحله اثبات هم رسیده وجود ندارد و نمی توان قائل به آن شد و ناچار باید بقدر متیقن اکتفا نتیجه اینکه صحیح ترین قول اخیر است که اعمال خیار باید با توافق همه ورثه باشد.
چگونگی اعمال خیار در وضع کنونی حقوق ایران _ گفته شد که قانون مدنی در این باره ساکت است و بعضی نویسندگان حقوق مدنی ایران با تحلیل حقوقی اعمال خیار را بصورت مجموع دانسته اند بنظر میرسد همین استدلال را که برای صحیحترین قول از اقوال فقها گفتیم در وضع کنونی حقوقی ما نیز قابل قبول است توضیح آنکه در فقه ادله خیار منحصر بادله اثبات حق خیار است از قبیل حدیث نبوی ص ماترک المیت من حق فلوارثه ولی درباره نحوه استحقاق و اعمال آن ادله ساکت است در قانون مدنی نیز وضع بهمین منوال است ماده 445 می گوید : هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل بوارث میشود) که تقریبا مفاد همان حدیث نبوی است ولی مانند فقه درباره نحوه استحقاق و اعمال آن ساکت است در آنجا صحیح ترین قول این بود که بر اساس قدر مسلم و قدر متیقن باید معتقد شد که درمرحله اعمال خیار باید گفت مجموع خیار برای مجموع ورثه است یعنی در اعمال آن اتفاق ورثه لازم است این عقیده و استدلال در حقوق ما نیز قابل پذیرش است زیرا یک دلیل عقلی است نه نقلی در وضعی مشابه وضع حقوقی ما بدین بیان که می گوئیم ماده 445 می گوید خیار بوراث میرسد اما اینکه بچه نحو استحقاق دارند و می توانند اعمال کنند قانون ساکت است قدر مسلم و متیقن این است که اگر ورثه متفقاً آنرا اعمال کنند خواه بصورت فسخ خواه بصورت امضا صحیح و موثر است پس از نظر قانونی نیز همین عقیده را قبول می کنیم زیرا صور دیگر گرچه ممکن است ولی دلیلی بر آن نداریم
این عقیده را بتوجیه دیگری نیز ولی دلیلی اثبات کرد:
بصراحت ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی در موارد سکوت قانون باید از روح و مفاد قوانین موضوعه استفاده و حکم قضیه را استنباط نمود می دانیم منظور از روح قوانین موضوعه اصول وقواعد حقوقی است که مبنای قانون است و نیز می دانیم که قانون مدنی ارث را بر مبانی شرعی و فقه امامیه مقرر داشته است پس باید در مورد سکوت به آن مراجعه شود و چون صحیح ترین قول اقوال فقها این است که ارث خیار بصورت عموم مجموعی باید اعمال شود پس در حقوق مدنی نیز باید این عقیده را بپذیریم.
خلاصه و نتیجه اینکه اعمال خیار ورثه باید بصورت اجتماع و با هم باشد
فصل چهارم
وضع طرف معامله در صورت فسخ ورثه
در بحث پیش باین نتیجه رسیدیم که ورثه می توانند با هم معامله خیاری از فسخ کنند یا امضا نمایند اکنون ببینیم در هریک از این دو صورت وضع طرف معامله چه خواهد بود:
در صورتیکه ورثه معامله را امضا ننمایند در وضع طرف معامله تغییری حاصل نخواهد شد خواه مشتری باشد با بایع (البته در صورتیکه او هم خیار داشته باشد و بخاهد فسخ کند وضع او تغییر خواهد کرد لکن این تغییر وضع ناشی از اعمال خیار خود او است و این بحث دیگری است خارج از بحث ما , زیرا بحث ما در این است که آنکس که خیار دارد مرده باشد و خیار بارث رسیده باشد و بهرحال شاید در آخر بحث باین فرض نیز اشاره شود).
در صورتیکه ورثه معامله را فسخ نمایند معامله بصورت قبل از انعقاد بر میگردد بدین معنی که آنچه از مورث منتقل شده برمیگردد و آنچه بملکیت او درآمده بود بملکیت طرف معامله باز میگردد.
فرض کنیم مورث زمینی را فروخته باشد بمبلغ یکصد هزار ریال و وثه معامله را فسخ کنند در اثر فسخ زمین بملکیت مورث بر میگردد و مبلغ یکهزار ریال از مال متوفی ثمن متعلق طلب مشتری قرار می گیرد و اگر ثمن معامله عین معین باشد همان عین بملکیت مشتری باز میگردد مگر اینکه تلف شده باشد که بحکم صورت اول خواهد بود پس مساله دارای 3 صورت است.
صور مساله
1 _ ثمن معامله نقد بوده و بمصرف رسیده باشد پس از فسخ ورثه بمبلغ ثمن ذمه متوفی بدهکار می شود که باید پیش از تقسیم ارث از اموال او پرداخت شود.
2 _ ثمن معامله عین موجود باشد مثل اینکه در برابر زمینی که بمتوفی فروخته ماشینی خریده باشد وهنوز موجود باشد پس از فسخ ورثه ماشین بملکیت مشتری باز میگردد.
3 _ ثمن معامله عین معین بوده ولی تلف شده باشد در این صورت بهای آن در روز فسخ معامله بذمه متوفی تعلیق میگردد و باید از اموال او پیش از تقسیم ترکه پرداخت گردد.
بحثی که در این مورد پیش می آید این است که هرگاه میت مالی نداشته باشد و ثمن معامله نیز تلف شده یا نقد بوده و بمصرف رسیده که عملا نتوان چیزی به مشتری داد آیا ورثه در این صورت حق فسخ کنند تکلیف مشتری چه می شود؟ مقتضای آنچه گفته شد که خیار حق ورثه است منعی وجود ندارد که ورثه بتوانند این حق را اعمال کنند غایه الامر اینکه متوفی بدهکار می شود و عین مثمن که در اثر خیار بملیکت او بازگشته در برابر بدهکاری او قرار می گیرد در بدو امر بنظر میرسد این کار بیهوده ای است زیرا پس از فسخ باز باید مبیع را بمشتری بر گرداند منتهی بنام ایفا دین و پرداخت بدهکاری, ولی با دقت بیشتر معلوم می شود همیشه اینکار بیهوده نیست وگاهی ممکن است منشا فایده یا غرض عقلائی باشد مثلا ممکن است شخصی آخرین رقم ثروت خود که یک ملک اجدادی است فروخته باشد و در زمان خیار بمیرد ورثه معامله را فسخ می کنند در نتیجه ملک بمیت بر میگردد و ورثه می توانند آنرا به مبلغ گرانتری بفروشند از محل آن بدواً بدهی مورث (ثمن معامله) را بمشتری پس بدهند و بقیه را بین خود تقسیم کنند و یا بفرض اینکه ارزش بیشتری نداشته باشد آنرا که یک یادگار آبا و اجدادی است برای خود نگهدارند و از مال خود بدهکاری پدرشان را بدهند و این یک غرض عقلائی است که عمل فسخ را از بیهودگی و لغوی در می آورد.
این عمل ورثه از نظر حقوقی بدو شکل ممکن است تصور شود یکی اینکه ورثه خودشان ملک مورد فسخ را که بملکیت مورثشان برگشته بخرند و پولش را به مشتری بدهند بابت ثمن معامله قبلی و اینکار منعی ندارد زیرا پیش از ادا دین ترکه بورثه نمیرسد تا اشکال شود که خودشان مالک مورد معامله هستند دوم اینکه ورثه قبلا من باب ایفا دین بدهکاری پدرشان را پرداخت نمایند و اینکار بموجب ماده 267 قانون مدنی مجاز است سپس مورد فسخ را بین خودشان تقسیم کند.
4 _ فرض دیگر که در این مورد پیش می آید این است که میت مالی نداشته باشد ثمن معامله نیز تلف یا مصرف شده باشد و بعلاوه متوفی بدهکار هم باشد و یا اگر میت داشته باشد بیش از آن بدهکار باشد و تعبیر حقوقی دین مستغرق ترکه باشد آیا در این صورت نیز ورثه می توانند از حق خیار خود استفاده نمایند و اگر استفاده نمایند مبیع بچه کسی می رسد و تکلیف مشتری نسبت بثمن معامله چیست؟ پس در این مورد هم مثل فرض پیش سه موضوع است که باید روشن شود:
اولا _ آیا ورثه در این صورت می توانند از خیار استفاده نمایند؟ بنظر می رسد منعی وجود ندارد که اینان بتوانند از حق خود استفاده کنند و بدهکاری متوفی نمی تواند در این امر موثر باشد زیرا حق خیار در این مورد هم بورثه میرسد نه بطلبکاران.
ثانیا _ مبیع که در اثر فسخ بملکیت ورثه برگشته متعلق حق طلبکاران و غرما گردیده بین آنها تقسیم می شود.
ثالثا _ مشتری نیز باندازه ثمن معامله از میت طلبکار می شود و جز و غرما می شود این در صورتی است که اعمال خیار بصورت فسخ باشد و اگر بصورت اجازه و امضا باشد دیگر بحثی پیش نمی آید.
در صرت دین مستغرق آیا ورثه مجبور بفسخ معامله می شوند؟
تنها این سئوال پیش می آید که در صورت دین مستغرق و وجود خیار آیا ورثه را می توان مجبور بفسخ نمود تا طلبکاران از مبیع سهمی ببرند یا نمی توان مجبور کرد؟
جواب مساله روشن است همانطوری که نمی توان ورثه را از اعمال خیار حتی بصورت فسخ معامله ( که موجب تغییر وضع مالی مشتری میشود) محروم نمود و گفتیم که منعی برای اعمال خیار وجود ندارد همین طور هم موجی وجود ندارد که ورثه را مجبور باعمال خیار بصورت فسخ بنفع طلبکاران نمود ورثه مصلحت خود را می سنجد اگر خواستند امضا و اگر نه فسخ می نمایند خواه یکی از این دو بنفع مشتری یا طلبکاران یا بضرر آنها تمام شود.
فصل پنجم
بچه نسبتی خیار بارث برده میشود؟
این بحث در ضمن مباحث ارث خیار آمده است اگر منظور این باشد که هر کدام چقدر از خیار را بارث می برند جواب آن در دو قسمت گذشته گذشت و اگر منظور این باشد که پس از استحقاق و اعمال خیار هر وارثی چقدر از مورد آنرا بارث خواهد بود سئوالی است که قابل طرح و بحث نیست زیرا جوابش روشن است که پس از اعمال خیار مورد آن جزو اموال موروث در می آید و هر وارثی بسهم خود از آن ارث می برد.


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 12 مهر1389 توسط آرش یارانی

فوت منفعت یا " عدم النفع " در حقوق ایران و اسلام



چکیده : در مقاله حاضر همان طوری که از عنوان آن مستفاد می گردد به بحث و بررسی پیرامون " عدم النفع " در حقوق ایران و حقوق اسلام می پردازیم . بدین منظور بدوا تعاریفی از عدم النفع ارائه می دهیم سپس از فرق آن با تفویت منفعت عین سخن می گویم و بعد اقسام آن را ذکر می نمائیم و متعاقبا ماهیت " عدم النفع " را از این جهت که ضرر محسوب می شود یا خیر مورد مطالعه قرار می دهیم و بالاخره موضوع قانون مدنی ، حقوق دانان ، فقهای شیعه و اهل سنت را در این خصوص تبیین نموده و در پایان با نتیجه گیری مختصری پیرامون موضوع مقاله بحث را به آخر می رسانیم .
01 تعریف
بعضی از حقوق دانان بدون اینکه مشخصا تعریفی از " عدم النفع " ارائه دهند آن را یکی از انواع ضرر دانسته اند و در ذیل عنوان مطلق ضرر ، یا ضرر مادی از آن یاد کرده اند .
مرحوم دکتر امامی در این زمینه می نویسد : ( 1 )
الف – تلف مال و آن عبارت از نابود شدن مالی است که قبلا موجود بوده .
ب – تقویت منفعت – منفعتی که در اثر پیدایش فعلی تقویت می شود بر دو قسم است : محقق و محتمل .
هرگاه جامعه بشری به نحوی بنیاد گذارده شده بود که تمام جنبه های زندگی در غالبهای یکنواخت و هماهنگ اقتصادی – اجتماعی – حقوقی و سیاسی قرار می گرفت . مسائلی که در مبحث انتخاب قانون صلاحیت دار مورد بررسی واقع می گردد هیچ گاه مطرح نمی شد .
در دنیای معاصر اشخاص و موسساتی که به کشورهای مختلف تعلق داشته و تحت تاثیر ارزشهای گوناگونی می باشند باهم تشریک مساعی میکنند و به این جهت هر رابطه ای را می توان از نظرگاههای مختلف اقتصادی – اجتماعی و سیاسی مطالعه نمود و رابطه مذکور را از یک یا چند جنبه به هر یک از جوامع مذبور مرتبط گرداند .
مساله اساسی در انتخاب قانون صلاحیتدار تنسیق وضعیتهای حقوقی است که به مصالح و سیاستهای بیش از یک کشور معین ارتباط دارد در مواردی هم که حکمت و عدالت مقررات ناظر بر وضعیتها و اعمال حقوقی معین را فقط باید از نظرگاه یک تشکیلات سیاسی واحد بررسی نمود با معضلات و مسائل گیج کننده ای مواجه می شویم .
02 " عدم النفع " و تفویت منفعت عین
با نگرشی عمیق باید بین " عدم النفع و تفویت منفعت عین ، تفکیک قائل شد . طبیعی است که در مواجهه با وضعیتها و اعمال حقوقی که به بیش از یک جامعه معین مربوط می شود علاوه بر مشکلات مذکور با سیاستهای گسترده تر و مختلف و همچنین تلفیق مسائل گوناگون روبرو می شویم . در نتیجه حتی اگر یک مرجع سیاسی مافوق ملی در مقام تنظیم قواعد حاکم بر روابط بین المللی بر می آید در موارد بسیاری ، هنگام وضع مقرراتی که حکمت آن تامین مصالح و انتظارات مشروع کشورهای مختلف باشد دچار مشکلات مهمی می شد . چرا که برداشت مشترک از مفهوم عدالت بستگی به اشتراک ارزشها دارد حال آنکه یک موضوع خاص در جوامع مختلف با معیارهای مختلف ارزیابی می شود و حصول توافق در مورد اتخاذ یک تصمیم عادلانه اگر غیر ممکن نباشد بسیار غیر محتمل است باضافه ، از آنجا که توقعات و نظرات اشخاص تحت تاثیر تجربیاتی که از طرز عمل و ارزشهای جوامع مختلف شکل گرفته اند ، قطعا نمی توان بعضی از این توقعات و نظرات را تامین کرد . به همین جهت حتی اگر مسائل حقوق بین الملل خصوصی در محاکم بین المللی مطرح می شد تصمیمات متخذه از نظر کشورها و اشخاص ذینفع کمتر از تصمیمات محاکم داخلی عادلانه و عاقلانه تلقی می شد .
03 تقسیم " عدم النفع "
به اعتبار متعلق تفویت ممکن است منفعت محقق عبارت از منفعت یا فایده ای که حصول آن حاصل گردیده از آنجا که جز در موارد استثنائی ، مسائل حقوق بین الملل خصوصی توسط محاکم داخلی حل و فصل می گردد ، حصول نتایج عادلانه و معقول در این زمینه با پیچیدگیهای بیشتری مواجه می شود .
04 منفعت محقق
منفعت محقق عبارت از منفعت یا فایده ای است که مقتضی حصول آن را فراهم گردیده . در بسیاری موارد مدعی ، ابتکار عمل را در انتخاب محکمه صلاحیت دار در اختیار دارد و در این انتخاب اصول و قواعدی که محاکم مختلف به کار می برند مورد توجه مدعی قرار می گیرد . ولی همین مطلب که به یکی از اطراف دعوی اختیار داده شود که پس از بروز اختلاف قانونی را که برای او مناسبتر است انتخاب کند مبین اصل تساوی طرفین دعوی است که از نهادهای اصولی عدالت مغرب زمین تلقی می شود .
05 منفعت محتمل
" و آن عبارت از منفعتی است که هر گاه فعل معینی موجود نمی گشت احتمال داشت که آن عاید طرف گردد . "باین تزتیب در مقام تفکر در مورد قواعد حاکم بر وضعیتها و روابط بین المللی با دو مساله مواجه هستیم اول اینکه برای مسائل مطروحه چه راه حلی را باید برگزید و دوم اینکه هر گاه نظامهای حقوقی ملی مختلف که مربوط به دعوی میباشد راه حلهای گوناگونی را ارائه دهند کدامیک بالمال باید مورد عمل واقع شود .
مکاتب حقوق بین الملل خصوصی بغیر از پاره ای استثنائات پاسخ به سوال نخست را ساده فرض می کنند و معتقدند که قواعد و اصول حاکم بر یک دعوای کاملا داخلی است . به این جهت تا دوران اخیر مساله اساسی در انتخاب قانون صلاحیت دار ، برگزیدن یک قانون ملی حاکم بر دعوی بود و در این انتخاب دو مصلحت مختلف که گاه با یکدیگر تعارض داشتند مطرح بود . اول اینکه قانون کدام کشور برای حل و فصل وضعیت را رابطه حقوقی مناسبتر است و دوم اینکه چگونه می توان از مضار انتخاب ارادی دادگاه اجتناب کرد .
مصلحت هماهنگی حقوقی یا وصلت تصمیمات و یا تقلیل تصمیمات متعارض را یا از راه وحدت قواعد صلاحیت محاکم و یا وحدت قواعد انتخاب قانون صلاحیت دار میتوان تامین کرد . دولتها به این منظور می توانند توافق کنند که رسیدگی به پاره ای اختلافات بین المللی فقط باید از طریق یک نظام حقوقی منحصر انجام شود و برای فروض مختلف ضوابطی در جهت انتخاب محکمه انحصاری صلاحیت دار وضع کنند و چون فقط صلاحیت یک محکمه در روابط بین المللی پذیرفته خواهد شد انتخاب قانون صلاحیت دار منحصرا بر اساس تناسب و سنخیت راه حلهایی که در هر مورد خاص وجود دارد انجام خواهد شد .
06 ماهیت " عدم النفع "
در بحث از ماهیت " عدم النفع " به این جهت شگفت آور نیست که فقط در چند مورد برقراری صلاحیت انحصاری عملا پذیرفته شده است . قاعده قدیمی حقوق انگلستان که بموجب آن محکمه اقامتگاه شوهر منحصرا صلاحیت رسیدگی به دعوای طلاق را داشته است هر گاه بوسیله کشورهای دیگر نیز پذیرفته می شد یک قاعده صلاحیت انحصاری بین الملل تلقی می شد . ولی محاکم انگلیس در انتخاب این قاعده بدلائل مصلحتی در مسائل خانوادگی به هر دو جنبه صلاحیت قضایی ( دادگاه ) و صلاحیت قانون گذاری توجه نکرده اند . در دوران رواج این قاعده نظریه اقامتگاه خانوادگی توسط دیوان عالی ایالات متحده امریکا به عنوان وسیله ای برای محدود کردن قاعده شناسایی در مورد اعطای اعتبار و ارزش کامل به تصمیمات مراجع ایالات مختلف بود اتخاذ گردیده بود و در سیستم فدرال امریکا قاعده صلاحیتی به منظور جلوگیری از انتخاب ارادی محکمه تلقی می شد . مکاتب برجسته تعارض قوانین به دو دسته تقسیم می شوند دسته اول فرض می کنند که تضمین وحدت تصمیمات صرف نظر از اینکه چه محکمه ای به دعوی رسیدگی کند ، مستلزم مقرراتی است در زمینه انتخاب یک راه حل مناسب برای هر مساله بین المللی و دسته دوم معتقدند که به منظور جلوگیری از انتخاب ارادی دادگاه باید تا حدود قابل ملاحظه ای بی تناسبی قانون صلاحیت دار را بپذیرد . از آنجا که در گذشته حقوق خصوصی فقط به عنوان وسیله ای برای تنظیم منافع خصوصی اشخاص تلقی می گردید فارغ از هدفها و ارزشهای اجتماعی – اقتصادی و سیاسی ، تلفیق هر دو هدف هم آهنگی تصمیمات و تناسب راه حلها میسر بود . ساوینی قائل بوجود یک جامعه مشترک حقوقی بود و نتیجه می گرفت که بنیاد اساسی و ماهیت ذاتی هر رابطه حقوقی نظام حقوقی حاکم بر آن رابطه را معین می نماید ، به تعبیر دیگر وظیفه حقوق دان این است که در هر رابطه حقوقی با توجه به طبیعت خاص رابطه مذکور ، قلمرو حقوقی یا قواعد حاکم بر آن رابطه را تعیین کند . با اعمال این نظریه در مورد قراردادها نتیجه می گیرد که محل اجرای قرارداد تعیین کننده ماهیت قراردادی است زیرا قصد فقط در مرحله اجرا وجود خارجی پیدا می کند و موضوعی که قبلا در اختیار شخص و نامعین بود لزوما مشخص شده است و این تعیین و تشخیص اراده در اجرای آن جلوه گر می شود . در واقع تمام اراده طرفین به اجرای قرارداد معطوف است و به عنوان جز اصلی تعهد لازم است که محل اجرای قرارداد را به عنوان پایگاه قرارداد تلقی کرد .
هر گاه بخواهیم حقوق خصوصی را به عنوان قواعدی برای تنظیم مقاصد و منافع اجتماعی تلقی کنیم این نحوه استدلال ، فقط وقتی می تواند منجر به انتخاب قانون مناسب گردد که فرض کنیم هرگاه در یک مورد جامعه مشترک حقوقی وجود داشته باشد اشتراک در سیاستها و ارزشها نیز موجود است ، ولی هیچ اصل بدیهی قبلی وجود ندارد تا به مدد آن بتوان قبول کرد یک تحلیل حقوقی مشترک یا به عبارت دیگر یک زبان حقوقی عام به شرحی که مورد قرارداد مذکور افتاد خواهد توانست همه ارزشها و سیاستهای مورد نظر را در بر گیرد .
07 " عدم النفع " از دیدگاه قوانین مقنن ایران
مقنن در ماده 37 " قانون تسریع محاکمات " صرف این واقعیت که دو نظام حقوقی برداشت مشترکی در مورد قرارداد یا شبه جرم و مسائل ناشی از آن ارائه می دهند وجود ارزشها و سیاستهای مشترک را در نظامهای حقوقی مذکور به اثبات می رساند . به این جهت حتی اگر فرضیه ساوینی دائر بر وجود جامعه مشترک حقوقی که بتوان بر اساس آن قواعد تعارض قوانین را بنیان نهاد قبول شود باز نمی توان اصول و قواعدی که مانع انتخاب ارادی محکمه باشد وضع کرد و این راه حل بالمال با توجه به سیاستها و ارزشهای مختلف ناظر به وضعیتها و روابط حقوقی گوناگون نادیده گرفته خواهد شد مگر اینکه نظامهای حقوقی آمادگی قبول نتایج نامناسب را به منظور اجتناب از انتخاب ارادی محکمه داشته باشند .
در توجیه این رجحان با مشکلاتی مواجه خواهیم شد زیرا ارزشهایی که باید مورد مقایسه قرار گیرد غیر قابل احصا م باشد . اگرچه انتخاب ارادی دادگاه مبین اصل رفتار متساوی و غیر شخصی عدالت می باشد ولی در انتخاب یک قانون با راه حل مناسب برای مسائل بین المللی نیز سیاستها و هدفهای مختلفی مطرح است . در هر حال تحولات معاصر در حقوق بین الملل خصوصی نشان می دهد که مصلحت انتخاب قانون انسب در حال حاضر مصلحت قویتری است البته مولفین سعی می کنند تا آنجا که ممکن است در عین تعقیب این مصلحت قواعدی برای جلوگیری از انتخاب ارادی دادگاه نیز ابداع کنند . علت این ترجیح آن است که انتخاب قانون انسب بیشتر می تواند هم آهنگی مصالح و مقاصد اجتماعی کشورهای ینفع را تامین کند و این مصالح برخلاف نفع متداعیین در تضمین عدالة بی تطرفانه با تجریبیات و ارزشهای جامعه در هم آمیخته است . در توجیه جاذبه نظرات ساوینی وییل یادآوری این نکته لازم است که سیاست تامین موجبات جلوگیری از انتخاب آزادی دادگاه یک سیاست و مصلحت جهانی است ولی اغلب در مورد نحوه انتخابقانون مناسب ، ارزشها و هدفهای واحدی وجود دارند . در هر صورت مادام که یک معیار قطعی در دست نباشد ترجیح اصل جلوگیری انتخاب ارادی دادگاه بر مساله انتخاب قانون صلاحیت دار مشکلات دیگری بوجود خواهد آورد و در پاره ای موارد راه حلهایی که مطلوب به نظر میرسد غیرقابل اجرا خواهد بود علیرغم مشکلاتی که تعقیب سیاست انتخاب قانون انسب در بردارد ، حتی در مکتب بیل و ساوینی نیز رجحان مطلق برای اعمال قاعده اجتناب از انتخاب ارادی دادگاه قائل نشده اند .
08 " عدم النفع " از دیدگاه علمای حقوق
اکثر قریب به اتفاق حقوق دانان ایران این نظر را دارند : که حقوق بین الملل خصوصی در مقام تعارض بین اصل انتخاب قانون انسب و وحدت تصمیمات قضایی باید مصلحت انتخاب قانون انسب را ترجیح دهد امروز در همه جای دنیا اشاعه پیدا کرده است .نظریه قانون داخلی کوک صریحا در مقام ترجیح انتخاب قانون انسب بر اجتناب ارادی دادگاه نیست . با این حال تاکید او بر اصل سرزمینی بودن اجرای عدالة و این نظر که قانون مقر دادگاه همواره و حتی در مواردی هم که قاعده اعمال شده ، قانون داخلی کشور مقر دادگاه نبوده و بر اساس ضوابط قانون خارجی تعیین شده باشد اجرا خواهد شد مبتنی بر ترجیح انتخاب قانون انسب در مقام معارضه با قاعده جلوگیری از انتخاب ارادی دادگاه است .
بنابراین از لحاظ موازین کلی تعارض قوانین دوران معصر دو مساله اهمیت خاص دارد . اول توسعه و درک این نظریه که در مسائل مختلف حقوق بین الملل خصوصی منظور از قانون انسب چیست . دوم تا حد ممکن احتراز از برخورد و تعارض دو مصلحت انتخاب قانون انسب و جلوگیری از انتخاب ارادی دادگاه . یک ابداع و کوشش بسیار جالب برای حصول این منظور ، توسعه و پیشرفت نظریه ای است که تحت عنوان وضع قواعد ماهوی حقوق بین الملل خصوصی یا راه حلهای مربوط به مسائل چند صلاحیتی شناخته شده است . تحول نظریه قواعد ماهوی حقوق بین الملل در نظامهای حقوقی مختلف اصولا مبتنی براین فرض است که پاره ای از وضعیتها و روابط حقوقی به بیش از یک نظام حقوقی مرتبط است و به این جهت این امور را می توان به کمک همان قواعد و اصولی که ناظر بر روابط حقوقی وابسته به نظام واحدی می باشد تنظیم کرد . از آنجا که سیاست انتخاب قانون انسب موجب توجه کامل به اعمال قواعد ماهوی در تعارض قوانین خواهد شد این طرز برداشت ایجاد محاسبات بسیار در مبحث تعارض قوانین معاصر نموده است در واقع تجزیه و تحلیل هدفها و منافع مطروحه – قواعد ناظر بر اعمال انحصاری یک نظام حقوقی معین – استفاده از نظم عمومی – توصیف به موجب قانون سبب واحاله در اغلب موارد راههایی به منظور جستجوی قواعد مناسب در تعارض قوانین می باشد . خصیصه ممیزه روش تعیین قواعد ماهوی این است که پاره ای موارد و وضعیتهای حقوقی بین المللی را نمی توان در پرتو همان اصول حاکم بر وضعیتها و روابط حقوقی صرفا داخلی حل کرد و با آنها مقایسه نمود .
روش تعیین قواعد ماهوی تعارض به این ترتیب این مساله را مطرح می کند که در مقام بررسی مسائل مربوط به انتخاب قانون صلاحیتدار باید بین وضعیتها و روابطی که به سادگی قابلیت تمرکز در یک نظام حقوقی را دارد و آن دسته از روابط که تمرکز پذیر نیست قائل به تفکیک شد و دسته اول را تابع یک قانون داخلی قرار داد و برای دسته دوم به دنبال یافتن یک سلسله قواعدی که می تواند حاکم بر مسائل حقوقی چند صلاحیتی ( بین المللی ) تامل نمود 09 نظر فقهای امامیه در خصوص " عدم النفع "
قول مشهور در فقه امامیه بر این امر قرار دارد که " عدم النفع "
ضرر نیست و این روش ما را مواجه با چند اشکال خواهد کرد . در وهله اول تمرکز یک رابطه حقوقی مختلف یه یک رابطه حقوقی معین همچنین حد انتظارات و توقعاتی دارد که طرفین دعوی می توانند از راه حلهایی که نظامهای حقوقی مشابه درباره دعوای مطروحه ارائه می دهد داشته باشد . بنابراین منطقی بودن روش تعیین قواعد ماهوی تعارض را نمی توان به طور کلی مورد توجه قرار داد بلکه این قضاوت باید پس از بررسی راه حلهایی به عمل آید که نظامهای حقوقی مختلف در مسائل مشابه در حقوق داخلی اعمال خواهند کرد از طرف دیگر عدالة ایجاب می کند که جز در موارد استثنایی راه علهای متفاوتی نسبت به مسائل صرفا داخلی و مسائل بین المللی اتخاذ نگردد . مضافا بر آن ، اجرای قوانین حقوق داخلی موجب کاهش مشکلات اجرائی و جلوگیری از پیچیدگی کار خواهد شد . 010 نظر موافق فقهای امامیه
از ناحیه بعضی از فقهای شیعه نظراتی در خصوص " عدم النفع " اظهار گردیده است .صرف نظر از این مراتب بسیار به ندرت ممکن است قانون گذار دست بوضع قواعد ماهوی برای حل مسائل چند صلاحیتی بزند و وظیفه اصلی به دوش سازمان قضائی محول خواهد شد به همین جهت در کشورهای سیستم حقوق نوشته به علت کراهتی که در تفویض وظیفه وضع قاعده حقوقی به قاضی وجود دارد .
استفاده از روش تعیین مقررات ماهوی برای مسائل حقوق بین الملل خصوصی کمتر مورد استفاده واقع خواهد شد و در سایر کشورها هم تفویض چنین وظیفه دشوار و پیچیده ای به دادگاهها با چنین مشغله زیادی که دارند چندان مورد استقبال واقع نخواهد شد .بالاخره این روش موجب کاهش هرچه بیشتر امنیت قضایی خواهد شد . زیرا مسئله جلوگیری از سواستفاده از امکانات را که یکی از پیچیده ترین مسائل حقوق بین الملل خصوصی است ، افزایش بیشتری خواهد بخشید .
در دو دسته کلی از وضعیتهای حقوقی راه حلهای بین المللی مناسب به نظر می رسد .
دسته اول مواردی است که به نظر دادگاه دو یا چند قانون ملی صلاحیت دارند ولی در عین حال این قوانین صلاحیت دار ملی قابل اعمال جمعی نمی باشد . این نتیجه گیری که وضعیت حقوقی مورد نظر به یکی از سیستمهای ملی بستگی بیشتری دارد کاملا به اوضاع و احوال هر مورد مربوط می باشد : هر گاه شاهدی که شهادتش در کشور " ب " مورد نیاز است در کشور " الف " یافت شود ، محکمه کشور " ب " نمی تواند قواعد کشور " الف " را در مورد استماع شهود نادیده بگیرد و یا گاهی از نظر دادگاه رسیدگی کننده می توان استنباط کرد که بنا به جهت و دلائل محکمی اجرای یک قانون ملی در زمینه یک رابطه حقوقی چندصلاحیتی که از لحاظ نظامهای حقوقی ذیربط به علت طبیعت چند ملیتی خود باید تابع ملاحظاتی سوای آنچه در مورد روابط حقوق ذاتا ملی ملحوظ می گردد باشند 0 مثلا در یک نظام حقوقی که دولت به موجب مقررات آن از ارجاع اختلافات داخلی خود به داوری ممنوع می باشد می تواند ارجاع اختلافات مربوط به روابط بازرگانی بین المللی را به داوری در مواردی نیز که دولت یکی از طرفین اختلاف است بپذیرد و علت قبول این طریقه ممکن است بیم طرف اختلاف خارجی از مراجعه به محاکم داخلی دولت طرف قرارداد و یا عدم تمایل دولت طرف قرارداد در مراجعه اختلافات خود به محاکم کشورهای خارجی باشد این دو دسته از روابط حقوقی که در آنها اعمال قواعد ماهوی بین المللی مورد توجه واقع شده است . با شرح و تفضیل بیشتر ذیلا مورد بررسی قرار خواهد گرفت .
الف – لزوم اعمال قواعد ماهوی چند صلاحیتی در جهت تامین هم آهنگی قوانین مختلف داخلی صلاحیت دار .
مثال اول را می توان از قاعده 4 ( 1 ) قانون آئین دادرسی مدنی فدرال امریکا تحت عنوان " مقررات خاص در کشور خارجی " استخراج کرد . ضمن این قاعده روشهای مختلفی برای مواردی که ابلاغ در خارج برای شروع دعوی در محاکم فدرال امریکا لازم است پیش بینی شده است که در مورد ابلاغ در داخل ایالات متحده امریکا قابل اعمال نیست . در کلیه نظامهای حقوقی معاصر در مسئله ابلاغ قواعدی در جهت تضمین معقول ابلاغ واقعی وضع شده است . به جهات تاریخی و دلائل مختلف دیگر نظامهای گوناگون حقوقی طرق مختلفی در جهت تامین این مقصود وضع کرده اند . در مواقعی که ابلاغ باید در خارجه صورت گیرد هماهنگی روشهای متداول ضرورت دارد . قاعده بند 4 فوق الاشعار در مقام ارائه طریق برای تحقق ابلاغ است و از جمله طرق ابلاغ بین المللی که در سیستم ابلاغ داخلی میسر نیست قبول قواعد ابلاغ کشور محل ابلاغ است درمواردی که کشور خارجی این معاضدات قضائی را بپذیرد .
یک مثال پیچیده تر در زمینه ایجاد هماهنگی از طریق وضع قواعد ماهوی موردی است که در روابط حقوقی چند صلاحیتی از لحاظ سیاست و اصول حاکم بر روابط بین المللی ، مصلحت دادگاه خارجی حتی از مورد قاعده 4 فوق الاشعار نیز بیشتر ملحوظ است . بند ب قاعده 28 آئین دادرسی فدرال ایالات متحده آمریکا در مورد اشخاصی که نزد آنان ممکن است شهادت استماع شود مقرراتی وضع کرده است . قاعده 28 پیش بینی کرده است که " شهادت ممکن است نزد شخصی که صلاحیت استماع قسم را یا بموجب قانون خارجی یا بموجب قانون ایالات متحده آمریکا دارد استماع گردد . شهادت را می توان نزد شخص تعیین شده از طرف دادگاه و یا از طریق معاضدت قضائی استماع کرد " . در همین قاعده همچنین مقرر شده است که شهادتی را که در پاسخ یک تقاضای معاضدت قضائی کتبی به عمل آمده است نمی توان از عداد دلائل خارج کرد صرفا به لحاظ اینکه منعکس کننده عین کلمات شاهد نبوده یا پس از قسم دادن شاهد تهیه نشده یا متضمن رعایت مقررات مشابه دیگری که بموجب قانون در مورد ضبط کتبی شهادت در داخل ایالات متحده امریکا وجود دارد .
به این ترتیب بند ب قاعده 28 به منظور تلفیق مصالح مورد نظر دادگاه رسیدگی کننده و دادگاه محل استماع شهادت یک سلسله تغیرات اساسی در مقررات راجع به طرز استماع شهود در حقوق داخلی مقرر کرده است شهادتی که به عنوان معاضدت قضائی به صورت کتبی به وسیله دادگاه خارجی اخذ شده باشد معمولا مبین برداشت محکمه خارجی از موضوع شهادت به شیوه معمول در حقوق داخلی همان کشور می باشد .
" در حقوق امامیه چنان که از کتب مفصله فقها بر می آید می توان به استناد نبوی مشهور " لاضرر و لاضرار " تفویت منفعت مسلم را خسارت دانست و سبب را مسئول جبران آن شناخت ." ( 42 )
011 نظرات آن دسته از فقها که بر مضمون نبودن
" عدم النفع " ابراز شده
مرحوم محقق در مبحث غصب از کتاب شرایع ، پس از اینکه در تحقق غصب صرف رفع ید مالک را کافی دانسته بلکه آن را مشروط به اثبات ید غاصب می داند ، اظهار می دارد :
اگر شخصی مالک را از نگه داری حیوان مرسله کند درصورتیکه شهادت در کشور تابع سیستم حقوق نوشته اخذ شده باشد ممکن است بدون ادای سوگند باشد یا دادگاه ( با مقایسه با سیستم ایالات متحده آمریکا ) در استماع شهود نقشی به مراتب بیشتر از وکیل مدافع ایفا کرده باشد " .
مرحوم نجفی در شرح عبارت فوق اظهار می دارد گزارش رسیده ممکن است خلاصه ای از شهادت باشد و کلیه اظهارات شهود جمله به جمله منعکس نگردیده باشد . حتی اگر شهادتنامه صرفا متضمن موضوع شهادت باشد ممکن است به صورت شهادت بر شهادت تنظیم شده باشد و شاید امکان نداشته باشد که به دادگاه خارجی تعلیماتی در مورد عدم استماع این نوع شهادت داده شود . نتیجه اجرای قاعده 28 در مواردی که معاضدت قضائی به صورت شهادت نامه کتبی باشد این خواهد بود که محکمه یا باید شهادتی را که موافق موازین حقوق داخلی کشور قاضی تنظیم نشده است قبول کند و یا باب هرگونه کسب اطلاعی را در موضوع دعوی به روی خود مسدود نماید . " محکمه رسیدگی کننده لازم نیست که شهادت موضوع معاضدت قضائی را به علت تخلف از پاره ای مقررات کشور محل رسیدگی از قبیل عدم ادای سوگند یا عدم درج کلمه به کلمه شهادت رد کند بلکه محکمه مزبور باید حد و اثر اثباتی شهادت را ارزیابی کند و گاه ممکن است ارزش شهادت به حدی کم باشد که خروج آنرا از اعداد دلائل مضمون نمی باشد " .
مرحوم خوانساری در شرح عبارت مرحوم محقق از کتاب مختصر المنافع که مرقوم میدارد :عهدنامه لاهه سال 1970 در مورد اخذ شهادت در خارج در مورد مسائل مدنی و تجارتی متصمن یک سلسله قواعد ماهوی شبیه قاعده (4) (ی) و 28 (ب) فوق الاشعار می باشد و یک کوشش جالب در پیداکردن راه حل برای موضوعات مذکور است .
وضع قواعد ماهوی راجع به روابط حقوقی چند صلاحیتی در مواردی مناسب است که مصالح مورد نظر قانون خارجی صلاحیتدار کاملا با مصالح مورد نظر دادگاه رسیدگی کننده مباینت داشته باشد و رابطه طرفین و موضوع دعوی نیز در دادگاه به صورتی باشد که امتناع دادگاه از رسیدگی موجه نباشد . ویلهلم ونگر مثال آموزنده ای در این مورد ذکر می کند : فرض کنیم در کشور "ب" که سن قانونی ازدواج 21 سال است یکی از اتباع کشور "ب" که به موجب قانون ملی خود می تواند در سن 12 سالگی ازدواج کند و همچنین یکی از اتباع کشور "ج" که به موجب قانون آن سن ازدواج 20 سال است برای ثبت مدنی واقعه ازدواج مراجعه نمایند .
می توان قبول کرد که مرجع ثبت ازدواج در این فرض اشکالی در مورد ثبت ازدواج شخص تبعه کشور "ج" نخواهد داشت زیرا اختلاف بین 20 تا 21 سال مباینتی لا نظم عمومی کشور " الف " ندارد و اختلاف قانون مقرر دادگاه و قانون خارجی صلاحیت دار قابل اغماض است . حال آنکه همین مرجع از ثبت واقعه ازدواج اتباع کشور " ب " به علت مبانیت با نظم عمومی امتناع خواهد کرد .
زیرا اختلاف بین سنین 12 یا 13 سال با سن ازدواج قانونی مقر دادگاه ( 21 سال ) قابل ملاحظه است ولی در همین فرض مخالفت با ازدواج اتباع کشور " ب " در سن 20 سالگی منطقی نخواهد بود زیرا اتباع کشور " ج " مجاز به ازدواج در همین سن شده اند . به این تتیب قانون این کشور " ب " در مورد سن ازدواج در کشور " الف " پذیرفته نشده و در عین حال قانون کشور " الف " ( مقر دادگاه ) نیز در این مورد به موقع اجرا گذارده نشده است بلکه قاعده ثالثی که حد فاصل بین قانون مقر دادگاه و قانون مردود خارجی است مبنای اتخاذ تصمیم قرار گرفته است .
ب – قواعد ماهوی چند صلاحیتی که به علت اختلاف در طبیعت نیازهای بین المللی و نیازهای مشابه داخلی وضع شده است .
اگر بخواهیم نظر والتر ویلر کوک و طرفداران او را که مبتنی بر اصل سرزمینی بودن قوانین تعارض میباشد بپذیریم به این نتیجه خواهیم رسید که هر دادگاه در مقام اجرای عدالة همواره قانون کشور خود را اجرا می کند البته هر قاعده حقوق داخلی را می توان به شکل یک قانون خارجی نیز ترسیم نمود و بنابراین هر گاه دادگاه در مسائل حقوق بین الملل خصوصی از اعمال قانون داخلی خود امتناع کند قانون خارجی خاصی را به کار خواهد برد بلکه در واقع یک قاعده ماهوی مستقلی را در زمینه حل و فصل مسائل بین المللی اجرا خواهد کرد .
از این قاعده ظاهرا به آن جهت استفاده شده است که به علت وضع خاص مسئله در روابط بین المللی راه حل حقوقی قانون کشور مقر دادگاه بی تناسب بوده و برای جلوگیری از مراجعه اختیاری به دادگاه دیگر قانون ملی با مقتضیات بین المللی تطبیق داده شده است . اغلب این قواعد را نمی توان قانون ماهوی در مفهوم اخص تلقی کرد زیرا این قواعد به هر حال از یکی از قوانین ملی صلاحیت دار نشات گرفته است به این ترتیب می توان پاره ای از مشکلاتی را که بعضی از نظامهای داخلی در راه تامین رفتار یکسان با رفتار دعوی – صرفه جوئی در کار – جلوگیری از پیچیدگی مسائل – اعمال وظیفه قانون گذاری بوسیله محکمه و تامین موجبات امنیت قضائی با آن مواجه هستند تا حدودی حل کرد .
به هر حال در هر مورد که دادگاه به این نتیجه برسد که باید یک نظام حقوقی خارجی نسبت به مساله حکومت نماید با این مساله مواجه هستیم . بنابراین اتخاذ رویه اعمال قواعد ماهوی در مسائل بین المللی به مفهوم اخص ، مصالحی را که در باب انتخاب قانون صلاحیت دار و قانون مناسب برای یک رابطه بین المللی پیش می آید مجددا مطرح می کند .
یک مثال دیگر در زمینه داوری راجع است به اعتبار شرط رجوع اختلافات به داوری در قراردادهای بین المللی : از سال 1843 تا 1926 در حقوق داخلی فرانسه شرط ارجاع اختلافات به داوری لازم الاجرا تلقی نمی شد . بعد از آن تاریخ نیز ماده 631 قانون تجارت فرانسه که ارجاع اختلافات تجارتی را به داوری تجویز کرده بود نسبت به قراردادهایی که قبل از سال 1926 منعقد شده بود اعمال نمی شد .
ولی دیوان کشور فرانسه در قرار دادهای بازرگانی بین المللی که حتی قبل از 1926 منعقد شده بود شرط ارجاع اختلافات به داوری را پذیرفت بدون اینکه به ماده 631 قانون تجارت اشاره ای بنماید . در یک رای صادره در 1931 که متضمن مصالح بازرگانی بین المللی میباشد و چون ماده 1006 قانون مدنی فرانسه که ارجاع اختلافات به داوری را معتبر نمی داند در مورد اجرت وی حابس زمانی ندارد .
012 نقد و بررسی نظرات مخالفین
همانگونه که ملاحظه گردید به نظر میرسد که طرفین دعوی گرچه هر دو فرانسوی باشند می توانند ضمن قرار داد خود اعم از اینکه در فرانسه یا خارج از فرانسه منعقد شده باشد ماده 1006 مذکور را کنار گذارده و روابط خود را مشمول قانون خارجی از جمله قانون انگلیس که چنین قراردادی را ذیل ابراز گردیده است :
01 عدم تحقق غصب
بعضی از فقها ، منافع مستوفات یا غیر مستوفات شی یا شخص را وقتی مضمون می انگارند که یک نمونه دیگر از اعمال قواعد ماهوی در روابط بین المللی در حقوق فرانسه موضوع اعتبار شروط پرداخت متغیر در قراردادهای بازرگانی بین المللی می باشد . در سال 1928 که شرط پرداخت متغیر در قراردادهای داخلی بی اعتبار اعلام شد مقرر گردید قراردادهای بازرگانی بین المللی از این امر مستثنی گردند و به دنبال این تصمیم دیوان کشور فرانسه در یک قرارداد وام بین المللی که به دلار کانادا منعقد شده بود شرط پرداخت متغیر را با وجود اینکه قانون کانادا حتی با عطف بماسبق کردن قانون ، این شرط را باطل کرده بود معتبر شناخت . نتیجه حاصله به این ترتیب هم با قانون کانادا و هم با قانون داخلی ممانعت مضمونه نمی پندارند
02 عدم شمول قواعد " تسبیب " ، " اتلاف " و " لاضرر "
بعضی از فقها به اعتقاد اینکه از یک طرف قواعد " اتلاف " و " تسبیب " صرفا ناظر بر تلف کردن مال ذاتا موجود می باشد . یک موضوع کلی دیگر در این زمینه قابل مطالعه می باشد . آیا توسعه اعمال قانون قوانین ماهوی در تعارض قوانین می تواند به حل مسائل لاینحلی که در مقام انتخاب قانون مناسب با آن مواجه هستیم کمک کند ؟ این مسائل موقعی مطرح می شود که بیش از یک کشور در یک رابطه یا وضعیت حقوقی صاحب صلاحیت بوده و در عین حال قوانین این کشورها هدفها و ارزشهای یکسانی را در حل آن را مضمون نمی دارند .
اینک به ارزیابی مبانی استدلالی ، فقهای مخالف زمان " عدم النفع " می پردازیم .
اولا : در چنین فرضی انتخاب یکی از قوانین ملی منجر به ترجبح هدفها و ارزشهای یکی از کشورهای مورد نظر بر دیگران خواهد شد . ولی آیا می توان وجه ترجیهی برای انتخاب یکی از قوانین مذکور پیدا کرد به طوری که به کمک این وجه ترجیح موجبات هماهنگی تصمیمات قضایی فراهم شود . کوششهای مختلف برای پیدا کردن جهات ترجیح یک قانون ملی بر قانون ملی دیگر به عمل آمده است ولی نتایج حاصله چندان مطلوب نیست . اشکال اساسی از آنجا ناشی می شود که چون در حقوق بین الملل خصوصی یک سلسله قواعد حقوقی مافوق ملی وجود ندارد تلفیق هدفها و ارزشهای متغایر نظامهای مختلف حقوقی غیرممکن جلوه می کند . بنابراین باید این نکته بررسی شود که آیا می توان به کمک قواعد ماهوی تعارض قوانین بین نظامهای حقوقی مغایری که حد ارتباط آنها با یک رابطه بین المللی یکسان می باشد توافقی بوجود آورد یا نه ؟ همین رویه در جهت تلفیق قواعد متعارض از راه اعمال موازین هر دو قانون و شمول هر یک از قوانین نسبت به یک قسمت از رابطه حقوقی تا کنون عمل شده است .
ثانیا : حتی برای کسانی که این طرز اجرای قاعده تعارض را در دعوای نومیر که از دعوای ببکاک متاثر می باشد پذیرفته اند توجیه این مطلب که قانون گذار ایالت انتاریو مایل باشد قاعده مسافر مهمان حتی بوسیله دادگاههای خارجی نیز در این قبیل مسائل بین المللی به موقع اجرا گذارده شود مشکل خواهد بود .
ثالثا : در یک تحلیل حقوقی ممکن است به این نتیجه رسید که هر گاه قانون گذار انتاریو در نظر داشت که قاعده مسافر مهمان در مواردی از قبیل دعوای نومیر نیز به موقع اجرا گذارده شود ضمن قانون داخلی خود این مورد را پیش بینی می کرد . از نظر حقوق داخلی ممکن است هدف قانون گذار از وضع این قاعده و عدول از اصل کلی پرداخت خسارت به مسافر مصدوم این بوده باشد که از ناسپاسی مسافر مهمان یا تبانی مسافر و راننده به ضرر شرکت بیمه جلوگیری کرده و ضمنا با اجرای قاعده ، میزان حق بیمه را نیز به نفع عموم مردم کاهش دهد . در مواردی شبیه دعوای نومیر از مصالحی که ذکر شد فقط مصلحت جلوگیری از ناسپاسی مسافر مهمان باقی می ماند و به سهولت میتوان استدلال کرد که صرف این مصلحت که در دعاوی بین المللی مطرح است کافی برای وضع این قاعده برای قانون گذار انتاریو در روابط بین المللی نیست . آیاتی از قبیل " فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه ما اعتدی علیکم " ، " جزا سیئه سیئه " ، " فمن عاقب بمثل ما عوقب به " و ایضا روایاتی از قبیل " لا یتوی حق امر مسلم " و " لان الغصب کله مردود " و " ان فوتها المغتصب اعطی العوض منها " .
013 نتیجه بررسی کلام فقها در خصوص " عدم النفع "
همانگونه که درصدد این مقال معروض افتاد ، می توان استدلال کرد که اعمال قواعد ماهوی تعارض قوانین در مواردی از قبیل دعوای نومیر دو مزیت نسبت به اعمال هر یک از قوانین داخلی نیویورک یا انتانیو خواهد داشت . از طرفی اعمال قواعد ماهوی سبب خواهد شد که مصالح هر دو قانون ملی رعایت شود بدون اینکه ناچار به تبعیض در هر مورد خاص باشیم و یا مانع عام الشمول بودن هر یک از دو قانون بگردیم . از طرف دیگر یک قانون ماهوی تعارض ممکن است هم در نیویورک و هم در انتانیو مورد قبول باشد و به این ترتیب موجبات هماهنگی در اتخاذ تصمیم را در مواردی که دو سیستم قانون گذاری مختلف اعمال قانون داخلی خود را نمی پذیرند فراهم کرده ایم .
با توجه به مطلب فوق بر خلاف موردی که مبادرت به انتخاب قانون صلاحیتدار می شود ، در مواردی که در روابط بین المللی قاعده ماهوی تعارض اعمال می گردد راه حلی که اتخاذ خواهد شد می تواند مصالح هر دو کشور ینفع را در تعارض قوانین تامین کند . باین ترتیب در مواردی از قبیل دعوای نومیر که یک قانون ، اساسا پرداخت خسارت را جائز نمیداند و قانون دیگر پرداخت کل خسارت را مقرر میدارد راه حل مطلوب این است که حکم به پرداخت کل خسارت داده شود و مثلا در دعوای نومیر می توان حکم به پرداخت نصف خسارت به نفع مدعی داد و اگر به این نتیجه برسیم که قانون انتانیو شدیدا با ناسپاسی مسافر مهمان بعنوان یک مصلحت مبارزه می کند و در موارد غیر ضروری اصراری در اعمال قانون داخلی نامناسب خود در روابط بین المللی ندارد در این صورت میتوان میزان خسارت را از نصف هم کمتر تلقی نمی کند .
قابل ذکر است که در زمینه مسئولیت تولیدکنندگان محصولات صنعتی نیز میتوان به رویه اعمال قواعد ماهوی تعارض تمسک جست . فرض کنیم محصولی در کشور الف بوسیله کارخانه ای که در آن کشور قرار داد تولید شده باشد و سپس در کشور ج بیکی از اهالی کشور ب فروخته شود و شخص مذکور این محصول را در کشور ه مصرف کرده و در اثر مصرف آن صدمه ببیند . بموجب قانون داخلی کشور الف و ه تولید کننده فقط در صورت ثبوت تقصیر مسئول است و محدودیتی هم در مورد مسئولیت وجود ندارد . بموجب قانون کشور ب تولیدکننده به طور مطلق مسئولیت دارد ولی حداکثر مسئولیت از 35 هزار دلار تجاوز نمی کند . بموجب طرح قانون متحدالشکل لاهه در زمینه مسئولیت تولیدکننده محصولات صنعتی قانون حاکم بر این رابطه حقوقی یا قانون کشور الف است یا قانون کشور ه . ممکن است این راه حل به عنوان یک بخش مستقل از مقررات ناظر بر مسئولیت تولیدکنندگان محصولات صنعتی قابل قبول باشد ولی به موجب این عهدنامه در مواردی که تولیدکننده مقصر نباشد سیاست این قانون گذاری کشور ب مورد توجه واقع نمی شود و در مواردی که تولیدکننده مقصر باشد عهدنامه درباره جبران خسارت قوانین کشور الف و ه را مورد توجه قرار می دهد در حالیکه هیچ یک از دو طرف از لحاظ ملی نفعی در جبران خسارت ندارند زیرا چون مدعی علیه مقیم کشور ب می باشد سیاست مورد نظر کشور الف و کشور ه با اعمال قانون کشور ب نیز تامین می شود . مقیم کشور ب نمی باشد سیاستی که قانون گذار کشور ب برای حمایت تولید کنندگان داخلی خود تعقیب می کند مطرح نخواهد بود نیز مصلحت مربوط به مراقبت در تولید را که یک سیاست اقتصادی کشور الف است تامین کند و از طرف دیگر مخاطراتی که برای تولید کنندگان کشور الف وجود دارد به این ترتیب کاهش می یابد . در این فرض قانون ه اصولا بی طرف است زیرا در حدودی که نظر این قانون گذار تامین امنیت در تولیدات صنعتی است قانون داخلی کشور ب منظور را تامین می کند به این ترتیب به نظر میرسد که در این فرض مصلحت کشور الف و ب با قبول قاعده تعهدی که در عهدنامه لاهه پیش بینی شده است تامین نخواهد شد مگر اینکه این راه حل را ناگزیر به عنوان جزئی از مقررات کلی مربوط به خسارات ناشی از محصولات صنعتی قبول کنیم . آیا در این فرض می توان یک قاعده ماهوی که مصالح هر دو کشور الف و ب را تامین کرده و موجبات تامین خسارت عادلانه را فراهم کند ، وضع کرد ؟ این راه حل ممکن است به این صورت باشد که هر گاه مدعی بتواند تقصیر تولید کننده را ثابت کند خسارت کامل تا میزان 35 هزار دلار موضوع حکم قرار گیرد و هر گاه تقصیر تولید کننده ثابت نگردد نصف خسارت متعلقه که به هر حال نباید از 17 هزار و پانصد دلار تجاوز کند می تواند موضوع حکم قرار گیرد .
این رویه سبب حصول نتیجه ای خواهد شد که مورد قبول تمام قوانین صلاحیت دار واقع گردد . باید در یک رابطه بین المللی که قوانین مختلف به نحو یکسانی نسبت به آن رابطه طلب صلاحیت می کنند قوانین مزبور به نحو یکسان مورد توجه واقع شوند . در این موارد با وضع قاعده ماهوی تعارض ، یک رابطه حقوقی را که به چند قانون مربوط می باشد و قوانین مذکور راه حلهای متعارضی برای آن دارند ضرر تلقی نمی کند .
قابل ذکر است که در مقام تعیین مصادیق عدم النفعی که عرف آن را ضرر می داند قاضی رسیدگی کننده با توجه به اوضاع و احوال و عنایت به عنصر زمان و مکان اتخاذ تصمیم خواهد نمود


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی
بحثی درباره جنون مجرم


یکی از موضوعاتی که در حقوق جزای عمومی مطرح است عبارت است از جنون مجرم اگر بخواهیم جنون را از نظر لفظی تعریف نماییم باید بگوییم که جنون عبارت است از زوال و یا فساد عقل.
جنون بر دو قسم است: جنون اطباقی یا دائمی (که آن را جنون تام هم می گویند), جنون ادواری (که شامل دوره های موقت و غیر دائمی است).
اما جنون از نظر اصطلاح فقهی از همان معنای لغوی و لفظی آن گرفته شده است چیزی که مسئولیت جزائی را در بردارد, عبارت است از زوال عقل؛ اما جنون از نظر علم پزشکی جدید, معنای وسیع و گسترده ای دارد که نتیجه امراض یا بیمارهای گوناگون است. در روانشناسی کیفری کاملاً به این مساله توجه داشته اند. لذا روانشاسان , جنون از نظر حقوق را با جنون از نظر روانشناسی تفکیک کرده اند. جنون از نظر حقوقی فقط به جنون فکری و نه جنون عاطفی اطلاق می شود.
دیوید ایبراهمسن در کتاب روانشناسی کیفری می گوید:
اصطلاح حقوقی مجنون فقط به توانایی شناختن شخص توجه دارد و توانایی های عاطفی یا احساسی او را در بر نمی گیرد). سپس چنین می گوید به نظر چنین میرسد که قانون هنوز دچار این تصور است که تفکر انسان را می توان به بخشهای مختلف فکری عاطفی, ادراکی و ارادی تقسیم کرد.
البته تقسیم کردن فکر انسان به این صورت غیر ممکن است با این وصف حتی امروز هم ضابطه جنون جزئی یا نیمه جنون که از طب باستانی بقراط و گاسن گرفته شده است مورد استفاده قرار می گیرد.
بدیهی است روانپزشکی که در دادگاه شهادت می دهد با مفهوم جنون حقوقی _ مواجه است اگر به سئوالاتی که از طرف دادگاه می شود توجه کنیم (مانند اینکه آیا متهم ماهیت و کیفیت عمل را می دانسته و اگر نمی دانسته آیا می دانسته که کاری که انجام می دهد خطاست…) متوجه می شویم که نظر قانون در اطراف کلمه دانستن دور می زند.
روانپزشکی و قوانین موجود برداشتهای متفاوتی از این کلمه دارند می گویند دانش کنونی ما در زمینه روانشناسی درک کردن را جریانی گسترده تر از آن کرده است که قانون در بیش از یکصد سال پیش از کلمه دانستن اراده می کرده .
وی در جای دیگر می گوید:
در سالهای اخیر یکی از دادگاههای ایالتی چنین اظهار نظر کرده است که بعضی از انواع نقوص یا بیماریهای فکری باعث معافیت مرتکب جرم نخواهد بود) همچنین از زبان دادگاه بشنوید: (بیماری فکری وقتی موجب معافیت از مجازات خواهد بود که به خاطر آن, مرتکب جرم فاقد قصد ارتکاب باشد) تا آنکه می گوید: (متاسفانه مفهوم جنون از نظر حقوقی و جنون از نظر روانپزشکی همیشه یکسان نیست به علاوه مرز میان سلامت عقل و جنون آنچنان ظریف است که در بسیاری از موارد حتی روانپزشکان در تشخیص آن اختلاف نظ دارند. در حالی که به نظر روانپزشک, او شخصی روان پریش است).
جنون در طب قدیم:
طب قدیم از بیماری مالیخولیا نام می برد و یکی از اقسام آن را که ناشی از خلط صفرا می باشد, جنون می نامد و علامتها و نشانه هایی را برای جنون نام می برند که عبارتند از:
هیجان , تندی شدید , خشم , بد اخلاقی , تحیر و سرگردانی عقلی, هذیان , دادکشیدن , اضطراب , بیداری , قلت آرامش , گرمی بدن اضطراب بیداری قلت آرامش گرمی بدن, زردی رنگ , نگاههای سبعی, (این تعریف برای جنون یک نوع تفسیر مضیق می باشد).
ارسطو نیز معتقد بود که اختلالات روانی به علت اختلالات چهارگانه طبع (بلغم , خون , صفرا, سودا) صورت می گیرد و فزونی حجم خون در مغز ممکن است یک انسان معمولی را به یک نابغه یا هنرمند یا مجنون تبدل کند.
بوعلی سینا, جنون و بیماریهای روانی را ناشی از ضایعات مغزی و بیماریهای سایر احشا و اعضا می دانست و با شیوه خاصی آنها را مداوا و معالجه می کرد.
چنانچه پیداست, با این تعاریف و تفاسیر نمی توان راه حل قطعی برای مشکل مزبور پیدا کرد. افلاطون, دیوانگان را غیر مسئول می دانست و معتقد بود که این افراد در صورتی که مرتکب جرمی می شوند نباید با آنها مانند سایر مجرمین رفتار کرد.
در قرون وسطا نیز مجانین را جن زدن می دانستند و معتقد بودن که جنیان در بدن دیوانگان وارد می شوند و اثر ورود آنها در بدن انسان دیوان می گردد.
تا اینکه در اواخر قرن هجدهم در اثر تلاش و کوشش دانشمندان معروفی چون پینل و اسکیرول که پس از انجام تحقیقات خود اعلام کردند که جنون نوعی بیماری روانی است و بایستی که افراد مجنون مانند سایر بیماران تحت معالجه و درمان قرار گیرند به موجب آن در قانون جزای 1810 کشور فرانسه برای نخستین بار, عدم مسئولیت جزائی بزهکاران دیوانه پذیرفته شد.
اسلام موضوع عدم مسئولیت جزائی دیوانگان را دوازده قرن قبل از قوانین موضوعه کشورهای اروپایی به صراحت پذیرفته بود زیرا اسلام عقل را یکی از شرایط عمومی تکلیف دانسته است و جنون را که عبارت است از زوال عقل موجب سلب تکلیف و مسئولیت می داند.
در کشور ما تدوین کنندگان قانون مجازات عمومی سال 1304 با اقتباس از قانون جزای فرانسه جنون را به عنوان یکی از عوامل رافع مسئولیت جزایی پذیرفته بودند. در ماده 40 قانون مزبور نیز آمده بود: کسی که در حال ارتکاب جرم مجنون بوده یا اختلال دماغی داشته باشد, مجرم محسوب نمی باشد و مجازات نخواهد شد ولی در صورت بقای جنون باید به دارالمجانین تسلیم شود.
در پی آن نویسندگان قانون اصلاحی مجازات عمومی در سال 1352 اصطلاحات فقدان شعور و اختلال تام یا نسبی در قوه تمییز و اراده را در ربند الف ماده 36 قانون اخیر التصویب به جای لفظ جنون استعمال کرده بودند که به موجب آن, هرگاه محرز می شد که مرتکب حین ارتکاب به علل مادرزادی یا عارضی فاقد شعور بوده یا به اختلال تام قوه تمییز یا اراده دچار می شده است مجرم محسوب نمی شده است.
سرانجام پس از پیروزی انقلاب اسلامی , تدوین کنندگان قانون مجازات اسلامی در سال 1361 در ماده 27 این قانون, تقسیم بندی سابق ماده 36 قانون مجازات عمومی سال 1352 را تغییر داده و مجدداً لفظ جنون را بدین شرح رافع مسئولیت جزائی اعلام کرده اند جنون به هر درجه که باشد, موجب عدم مسئولیت کیفری است و در ماده 51 قانون مجازات اسلامی سال 1370 نیز عیناً عبارت متن ماده 27 قانون مجازات اسلامی سال 1361 در مورد جنون مورد تاکید قرار گرفته قرار گرفته است در ماده 1211 قانون مدنی نیز آمده است که: جنون به هر درجه که باشد موجب حجر است و منظور از عبارت هر درجه این است که جنون دارای درجاتی است گاهی جنون تام است و گاهی غیر تام و درعین حال تمام درجات جنون در زوال عقل مشترک می باشند.
نظر سایر مکاتبات حقوقی :
در بیشتر مکاتبات حقوقی لفظ جنون استعمال شده است مانند قانون سال 1352 که از واژه فقد شعور استفاده کرده اند. لذا در قانون جزائی بعضی از کشورها آمده است:
هرگاه شخصی فعلی را انجام دهد که در وقت ارتکاب آن فاقد شعور باشد و یا در یک حالت عقلی باشد که آزادی عمل را به مقتضای اراده اش از دست بدهد, مجازات نمی شود.
و در قانونی دیگر آمده است:
هرکس در وقت ارتکاب جرم فاقد شعور یا اراده باشد خواه قد شعور ناشی از دیوانگی و یا آفت عقلی دیگری باشد مجازات نمی شود.
بعضی دیگر فعلی را انجام دهد که در وقت ارتکاب آن در حالت ضعف عقلی باشد, به طوری که نتوانسته باشد نوع عمل انجام شده را تشخیص دهد و یا نتوانسته باشد مضر بودن و یا مضر نبودن آن را نسبت به غیر تشخیص دهد و یا نتوانسته باشد مغایرت آن را با قانون بفهمد مجازات نمی شود.
چنانچه از این تعاریف به دست می آید از کلمه جنون در تعاریف استفاده نشده است که البته در این گفتار علت آن را بیان خواهیم کرد.
آیا شناخت جنون و تعریف آن لازم است یا نه؟
برای روشن شدن این حقیقت باید بگوییم که ملاک مسئولیت یا عدم مسئولیت جزایی عبارت است از ارتکاب یا عدم ارتکاب جرم؛ و این امر وقتی محقق می گردد که تکالیف حقوقی و اوامر ونواهی شرعی قانونی متوجه مجرم گردد بدیهی است که وقتی اوامر و نواهی متوجه مجرم می گردد که توانسته باشد از بعث شارع و قانونگذار منبعث شده و از زجر او منزجر گردد. یعنی توانسته باشد کاری را که از او خواسته اند, انجام دهد و از انجام کاری که منعش کرده اند خودداری کند و بر همین اساس است که وضع قانون برای حیوانات, و مجازات آنها به حکم قانون بسیار قبیح و زشت است و براساس همین قباحت و زشتی است که شخص عاجز را نمی توان مانند شخص قادر دانست زیرا اگر شخصی از انجام تکالیف شرعی و قانونی عاجز باشد مکلف ساختن او قبیح است و اگر شارع یا قانونگذار بخواهد شخص عاجز را مجازات کند در حق او ظلم کرده است و برخلاف عدالت عمل کرده است. آری هنگامی شخص عاجز را می توان تکلیف کرد که در تعلق حسن و قبح و قدرت بر انجام کار مطرح نباشد و شخص مجنون بدین دلیل مجازات نمی شود که نمی توان او را مورد امر و نهی قرار داد یا به انجام فعلی او وادار کرد و یا از انجام فعلی منع نمود چرا که قدرت انبعاث و انزاجار برای او نیست.
با توضیحاتی که داده شد روشن می شود که مسئولیت نداشتن محنون به دلیل آن است که قابلیت بعث زجر را در فعل و ترک فعل ندارد و در واقع عملکرد او هنگامی که دستوری به وی داده می شود و او آن را انجام می دهد و یا از فعلی منعش می کنند و آن را انجام نمی دهد بمنزله عملکرد حیوانی است که به اشاره زبان یا دست او را وادار به انجام کاری کنند و یا وادار به ترکش کنند اما او نمی داند که چرا آن عمل را انجام می دهد و چرا آن را ترک می کند مجنون مانند حیوان, تصوری از حسن وقبح فعل خود ندارد. بنابراین ما چه شخص متهم را مجنون بدانیم چه ندانیم باید به این مساله توجه داشته باشیم که آیا متهم می توانسته در حین ارتکاب جرم متوجه خوبی و بدی فعل و یا ترک فعل خود باشد یا نه و در واقع شخصی که متوجه خوبی و بدی فعل خود است یعنی می داند که چه نتیجه ای از فعلش گرفته می شود و می داند که انجام یا ترک فعلش برخلاف شرع و قانون است او را مجازات می کنند و در فقه و حقوق نیز چنین کسی را عاقل می گویند و اگر قادر نباشد چنین درکی داشته باشد او را مجازات نمی کنند.
نکته بسیار مهمی که در اینجا باید خاطر نشان کرد این است که کسی که مطلقاً قادر بر تشخیص خوبی و بدی فعل نباشد خواه دیوان باشد و یا عقب ماندگی ذهنی و یا باصطلاح زیر هنجاری ذهنی داشته باشد _ تصمیم بر فعل یا ترک فعل خود بگیرد اما توجهی بدین موضوع نداشته باشد که عملش جرم است مانند دیوان ای است که تصمیم می گیرد و مرتکب زنا یا قتل می شود او در اثر احساس لذتی که فطرتا نسبت به عمل زنا دارد مرتکب زنا می شود یا مثلا دچار خشم و غض می شود و در اثر خشم و غضب کسی را به قتل می رساند دراین موارد تصمیم بر انجام فعل دارد اما نمی تواند جرم بودن عمل را تشخیص بدهد مانند یک حیوانی که درک فطری نسبت به اعمال جنسی خود دارد و تصمیم به انجام آنها می گیرد و آنها را انجام می دهد اما به عاقبت و نتیجه آنها توجهی ندارد. بنابراین ما باید بین دو موضوع تفاوت قائل باشیم؛ یکی افعالی که براساس عقل انجام می گیرد و دیگری افعالی که براساس فطرت و خوی حیوانی از انسان و یا حیوان سر می زند زیرا انسان ماهیتاً حیوانی است که دارای عقل و قدرت تشخیص است و اگر قوه عقل و تشخیص خود را از دست بدهد ماهیت حیوان خود را از دست نمی دهد و در حیوانیت یا جنس حیوان با آنها شریک است.
بنابراین به نظر می رسد که باید واژه جنون را از قانون حذف نماییم زیر اولا ملاک فقد مشعور است نه جنون و ثانیاً جنون کلمه ای است مجمل نباید از کلمات مجمل در قوانین استفاده کرد زیرا قانون باید کاملاً از نظر معنی و مفهوم روشن باشد و دلیل بر احمال آن این است که نه در طب قدیم و نه در طب جدید تفسیر واحدی درباره آن ابراز نشده است تفسیری را که در طب بر جنون حمل می کنند, غالباً از نظر حقوقی و فقهی قابل پذیرش نیست نه تفسیر مضیقی را که در طب قدیم ارائه داده اند قابل اعتماد است و نه تفسیر موسعی که علم پزشکی جدید ارائه می نماید, چرا که ممکن است در مورد واحدی یک پزشکی کسی را مجنون و دیوانه بداند و پزشک دیگری او را مجنون نداند. این کلمه هر چند در فقه و منابع فقهی به کار رفته است اما چنین اجمالی در انها اشکال ندارد. در الفاظ فقه و حدیث از این قبیل الفاظ مجمل فراوان است مانند واژه ید در آیه شریفه السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما… که در این آیه هم کلمه قطع بریدن و هم کلمه ید دست مبهم است اما در مقام قانون پردازی نباید اجمال و ابهامی وجود داشته باشد.
بنابراین کلمه جنون نه تنها مفید نیست بلکه به کار بردن آن مضر نیز می باشد و اگر بخواهیم تعریف جامع و مانعی در این مورد داشته باشیم لازم است از تعاریفی که ذکر شده استفاده نماییم هر چند در هر کدام از آنها اشکالاتی وجود دارد اما بهترین تعریفی که می توان در ارتباط با عدم مسئولیت افرادی که اختلال عقلی دارند پیشنهاد کرد این است که بگوئیم:
هرگاه محرز شود که شخصی فاقد درک و شعور عقلی بوده به طوری که نمی توانسته خودش و یا حتی با تذکر دیگران موضوع جرم و مغایرت آن را با قانون و شرع تشخیص دهد مجرم محسوب نمی شود.
و یا:
هرگاه محرز شود شخصی که مرتکب عمل مجرمانه ای گردیده است در حین ارتکاب جرم در اثر اختلالات روانی به طور تام یا نسبی و یا عدم رشد عقلی فاقد شعور بوده؛ به طوری که نمی توانسته خودش و یا حتی با تذکر دیگران تشخیص دهد که عمل او مغایر با قانون بوده ؛ مجرم محسوب نمی شود.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی
پیش‌درآمدی بر مالکیت معنوی

 

 

حقوق مالکیت فکری یا معنوی1 عبارت است از حقوق مربوط به آفرینش‌ها و خلاقیت‌های فکری در زمینه‌های علمی، صنعتی، فنی، ادبی و هنری.در کنوانسیون‌ها و موافقت‌نامه‌های مربوط و حتی در موافقت‌نامه جنبه‌های مرتبط با تجارت حقوق مالکیت معنوی2 (تریپس) که نسبت به کنوانسیون‌های قبلی از جامعیت بیشتری برخوردار است، تعریف جامع و مانعی از این حقوق ارائه نگردیده؛ بلکه بیشتر مصادیق آن برشمرده شده و سپس حدود و ثغور حقوق مترتب بر آنها مشخص گردیده است.

به عنوان مثال، در بند دو ماده دو کنوانسیون پاریس برای حمایت از حقوق مالکیت صنعتی 3 چنین آمده است:«موضوع حقوق مالکیت هرچند در کنوانسیون‌های مورد بحث تعریفی از مالکیت معنوی و حقوق مترتب بر آن ارائه نشده؛ اما در نوشته‌های علمی در این باره سعی گردیده که این نقیصه تا حدی برطرف شود.

از جمله مایکل بلانکنی مالکیت معنوی را چنین تعریف نموده است:«خلاقیت‌های فکر و ذهن بشر که دولت در قبال آنها به پدیدآورندگان آن حق انحصاری بهره‌برداری را برای مدت معینی به منظور جلوگیری از استفاده غیرمجاز دیگران اعطا می‌نماید.» 4

در کشور ما نیز حقوق‌دانان در تعریف حقوق مالکیت معنوی اتفاق نظر ندارند و تعریف جامع و مانعی را ارائه نداد‌ه‌‌اند.

دکتر صفایی مالکیت‌های فکری را حقوقی می‌داند که دارای ارزش اقتصادی و داد و ستد است؛ اما موضوع آنها شیء معین مادی نیست.موضوع این حقوق فعالیت و اثر فکری انسان است.5

دکتر کاتوزیان نیز حقوق مالکیت معنوی را حقوقی می‌داند که به صاحب آن اجازه می‌دهد از منافع و شکل خاصی از فعالیت یا فکر انسان به صورت انحصاری استفاده نماید.6

دکتر میرحسینی به نقل از وایپو7، حقوق مالکیت معنوی را -در معنای وسیع کلمه- حقوق ناشی از آفرینش‌ها و خلاقیت‌های فکری در زمینه‌های علمی، صنعتی، ادبی و هنری تعریف می‌کند (8)

دکتر سیدحسن امامی هم با تبعیت از قانون مدنی فرانسه اموال را به دو قسمت مادی و غیرمادی تقسیم نموده و اموال غیرمادی را اموالی می‌داند که در خارج وجود مادی و عینی ندارند؛ اما جامعه وجود آنها را اعتبار نموده و قانون هم این موضوع را شناسایی کرده است؛ مانند حق تألیف، حق تصنیف و حق اختراع.9

‌آنچه در همه این تعاریف مشترک می‌باشد این است که مالکیت‌های معنوی مالکیت‌های عینی و ملموسی نیستند و یکی از آثار مترتب بر این ویژگی آن است که نقض این مالکیت‌ها نیز می‌تواند سهل‌تر از نقض حقوق مالکیت‌های عینی صورت پذیرد.

نتیجه دیگر مترتب بر این امر است که نمی‌توان قاعده حاکم بر اموال در حقوق بیت‌المال خصوصی و تعارض قوانین را در مورد آنها اعمال نمود و باید به دنبال قاعده دیگری بود که استثنا بر قاعده اموال باشد.به موجب قاعده اموال در تعارض قوانین ایران اموال تابع قانون محل وقوع خود هستند.

ماده 966 قانون مدنی ایران می‌گوید:«تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیای منقول یا غیرمنقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن شیء در آنجا واقع است.با این وجود حمل و نقل شدن شیئی منقول از مملکتی به مملکت دیگر نمی‌تواند به حقوقی که ممکن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اول شیء نسبت به آن تحصیل کرده باشند، خللی وارد آورد.»

در این ماده تکلیف قانون حاکم بر مالکیت‌های معنوی به لحاظ این که این مالکیت‌ها در هیچ کدام از طبقه‌بندی‌های اموال منقول و غیرمنقول قرار نمی‌گیرند، مشخص نشده است و نمی‌توان مفاد این ماده را در مورد آن لازم‌الرعایه دانست.از آنجا که به هر حال در روابط بین‌المللی باید تکلیف حاکم بر این اموال معلوم شود، از این رو قوانین کشورهای مختلف و کنوانسیون‌ها و موافقت‌‌نامه‌های بین‌المللی منطقه‌ای و چندجانبه قانون محل ثبت یا انتشارشان را به عنوان محل وقوع اعتباری برای آنها در نظر می‌گیرند تا به این ترتیب اصل سرزمینی بودن قوانین در مورد اموال نیز رعایت شده باشد.10

این ترتیبات نظیر قاعده کلی مربوط به اموال 11 صرف‌نظر از تابعیت مالک اعمال می‌گردد.

 

مصادیق:

موافقت‌نامه‌ تریپس به عنوان حاصل دور گفت‌وگوهای اوروگوئه که از سال 1995 با ترتیبات خاص مقرر در موافقت‌نامه لازم‌الاجرا شده است، جامع‌ترین موافقت‌نامه چندجانبه درباره حقوق مالکیت فکری می‌باشد و به تمامی مقولات اصلی در این زمینه می‌پردازد.

این مقولات در حوزه حقوق مالکیت صنعتی عبارتند از:علایم تجاری از جمله علایم خدمات، نشانه‌های جغرافیایی، طرح‌های صنعتی، اختراعات از جمله گونه‌های جدید گیاهی، طرح‌های ساخت مدارهای یکپارچه و حفاظت از اطلاعات افشا نشده شامل اسرار تجاری.

موافقت‌نامه تریپس در تمامی این موارد حداقل معیارهای ماهوی حمایت را مشخص و عناصر این حمایت را تعیین می‌کند.این عناصر شامل موضوع حمایت، حقوق اعطایی و استثنائات مجاز وارد بر این حقوق و حداقل دوره حمایت می‌باشد.

حمایت‌های ارائه شده در این موافقت‌نامه باید در اختیار دارندگان این حقوق از تمامی کشورهای عضو سازمان جهانی تجارت -بدون هیچ‌گونه تبعیضی از لحاظ ماهیت- قرار گیرد.بر این اساس، هر کشور باید تضمین کند که درخصوص هر یک از مقوله‌های اصلی مذکور، قوانین داخلی‌اش با این حداقل معیارها هماهنگ شده است و نیز باید مقررات جدید را به اطلاع دبیرخانه سازمان جهانی تجارت برساند.

الف- علایم تجاری

علامت تجاری12 نشانه یا شاخصی است متمایزکننده که مؤسسات بازرگانی یا سایر اشخاص حقیقی و حقوقی از آن منحصراً به منظور تعیین منشأ کالاها یا خدمات خود برای مصرف‌کنندگان و همین طور متمایز کردن آنها از کالاها یا خدمات دیگر اشخاص حقیقی و حقوقی استفاده می‌کنند.

علامت تجاری نوعی مالکیت صنعتی است و به طور سنتی از یک یا چند کلمه، حرف، اسم، عدد، سمبل، طرح، تصویر یا مجموعه‌ای از این عناصر تشکیل می‌شود که به طور کلی قابل رؤیت هستند.هنگامی که علامت تجاری در ارتباط با خدمات و نه کالا مورد استفاده قرار می‌گیرد، برخی اوقات به آن علامت خدماتی13 نیز گفته می‌شود.

به‌علاوه انواعی از علایم تجاری غیرسنتی وجود دارند که قابل رؤیت نیستند؛ بلکه در قالب نت‌های موسیقی که جنبه شنیداری دارند و یا به صورت بو که استشمام می‌شود، مشخص می‌گردند؛ مانند رایحه گل.نحوه برخورد و ملاقات ناظر بر این گونه علایم تجاری در نظامات حقوقی مختلف متفاوت می‌باشد.علایم تجاری می‌توانند دو و سه‌بعدی نیز باشند.در هر حال، ویژگی متمایزکننده عنصری مشترک در تمامی علایم تجاری است.

اصطلاحاتی چون «مارک» 14، «براند» 15 و «لوگو»16 گاه به جای علامت تجاری به کار می‌روند؛ اما آنها دارای مفاهیم متفاوتی هستند که عموماً‌ در بازاریابی یا تبلیغات مورد استفاده قرار می‌گیرند و در محدوده حقوق مالکیت صنعتی جای ندارند.17

با استفاده از علایم تجاری دو هدف تعقیب می‌شود؛ این علایم به مالکان خود کمک می‌کنند تا محصولات یا خدمتشان را با برانگیختن وفاداری به علامت، به فروش رسانده و توسعه دهند.همچنین این علایم با فراهم آوردن امکان انتخاب از میان چندین گزینه و با تشویق مالکان علایم تجاری برای حفظ و بهبود کیفیت محصولات خود که تحت علایم تجاری فروخته می‌شوند، به مصرف‌کنندگان کمک می‌کنند.

ب- نشانه‌های جغرافیایی

نشانه جغرافیایی نام یا سمبلی است که برای معرفی برخی کالا‌ها که به محل یا مبدأ جغرافیایی خاصی (مانند شهر، منطقه یا کشور) تعلق دارند، به کار می‌رود.

استفاده از این نشانه به عنوان گواهی‌نامه‌ای عمل می‌کند که نشان می‌دهد کالا دارای برخی کیفیت یا معروفیت به لحاظ مبدأ جغرافیایی خود است.

اصطلاح نشانه‌های جغرافیایی اصطلاحی نسبتاً جدید بوده و به‌تازگی در مذاکرات بین‌المللی مطرح شده است.در عین حال، مفاهیم مختلفی در زمینه حمایت از این نشانه‌ها شکل گرفته‌اند.به همین دلیل تلاش می‌شود از آن در وسیع‌ترین مفهوم ممکن استفاده گردد و همه طرق موجود برای حمایت از اسامی مکان‌های جغرافیایی را قطع‌نظر از این که بیانگر کیفیت کالاها به دلیل دارا بودن منشأ جغرافیایی خاص باشند و یا مبدأ جغرافیایی محصول را مشخص سازند، دربرگیرد.

علاوه بر اسامی، نشانه‌های جغرافیایی شامل سمبل‌ها (مانند علامت برج ایفل) نیز می‌گردد؛ زیرا نشانه‌های جغرافیایی تنها به اسامی شهرها و مناطق یا نام یک کشور محدود نمی‌شوند؛ بلکه می‌توانند ناظر بر سمبل‌ها نیز باشند.

با استفاده از این سمبل‌ها دیگر نیازی به ذکر اسامی مکان‌های جغرافیایی به عنوان منشأ کالا نخواهد بود.

در هر حال هدف نشانه جغرافیایی مطلع ساختن مصرف‌کننده از این امر است که آیا کالای خریداری شده موضوع نشانه جغرافیایی دارای کیفیت، شهرت، مرغوبیت یا سایر خصوصیات قابل انتساب به مبدأ جغرافیایی آن کالاست یا خیر.

ج- طرح‌های صنعتی

تعریف:

طرح صنعتی یک هنر کاربردی است که به وسیله آن جنبه‌های زیبایی‌شناختی و کاربردی محصول برای بازارپسندی و تولید، بهبود پیدا می‌کند.18 بنابراین نقش طراح صنعتی یافتن و اجرای راه‌حل‌های مبتنی بر طراحی در قبال مسائل مهندسی، بازاریابی، و فروش است.از نظر شورای بین‌المللی انجمن‌های طرح صنعتی19، طرح صنعتی یک فعالیت خلاقانه است که هدف آن ایجاد کیفیات چندوجهی برای اشیا، فرآیندها، خدمات و سیستم‌های مربوط به آنها در کل چرخه زندگی می‌باشد.با این تعریف، طرح صنعتی عاملی اساسی در قابل استفاده کردن مبتکرانه فن‌آوری‌ها برای انسان‌ها محسوب می‌شود و نقشی تعیین‌کننده در تغییرات فرهنگی و اقتصادی دارد.20 انجمن طراحی صنعتی آمریکا نیز طرح صنعتی را یک خدمت حرفه‌ای برای ایجاد یا توسعه مفاهیم و مشخصاتی می‌داند که کارکرد، ارزش و ظاهر کالاها و سیستم‌ها را به نفع مصرف‌کننده و تولید‌کننده بهینه می‌کند.21

گرچه فرآیند طراحی می‌تواند «خلاقانه» تلقی گردد؛ اما بسیاری از فرآیندهای تحقیقی – تحلیلی نیز در این میان انجام می‌شود.بسیاری از طراحان صنعتی اغلب از روش‌شناسی‌ طراحی‌های مختلف در فرآیند خلاقانه خود استفاده می‌کنند.تحقیق از کاربر، تهیه طرح اولیه، مطالعه تطبیقی در مورد محصول، مدل سازی و آزمایش برخی از فرآیندهایی هستند که عمدتاً استفاده می‌شوند.طرح صنعتی می‌تواند به صورت سه‌بعدی مانند شکل یا نمای ظاهری یک کالا یا دوبعدی مانند طرح، خطوط یا رنگ باشد.این گونه طرح‌ها در مورد انواع بسیار زیادی از محصولات صنعتی و دستی کاربرد دارند.از وسایل فنی پزشکی گرفته تا ساعت، جواهرات و سایر کالاهای لوکس یا وسایل خانگی، برقی یا منسوجات، طرح‌های صنعتی به نوعی دیده می‌شوند.

در قوانین بیشتر کشورها، لازمه حمایت از طرح‌های صنعتی، جدید و اصیل بودن آنهاست.

 

د- اختراعات

حق اختراع مجموعه حقوق انحصاری است که یک دولت به ثبت کننده اختراع22 برای مدتی معین در قبال افشای اختراع اعطا می‌کند.رویه‌های اعطای ورقه ثبت اختراع، الزامات متقاضی ثبت اختراع و دامنه حقوق انحصاری‌ ناشی از اختراع ثبت شده در کشورهای مختلف تفاوت‌هایی با یکدیگر دارند.به طور معمول در یک اظهارنامه ثبت اختراع باید یک یا چند ادعا23 مطرح گردد که درواقع اختراع را تعریف می‌کند.این ادعاها باید نو، ابتکاری و دارای کاربرد صنعتی باشند.حقوق انحصاری اعطایی به ثبت‌کننده اختراع در بیشتر کشورها شامل حق جلوگیری یا ممانعت دیگران از ساخت، استفاده، فروش، عرضه برای فروش یا وارد کردن محصولات موضوع اختراعات است.24

موافقت‌نامه تریپس براساس مقررات کنوانسیون پاریس در مورد اختراعات که درواقع با عملکرد دولت‌ها سازگاری کامل دارد یا این عملکرد بر آن مقررات مبتنی است، در بخش پنجم خود به موضوع ثبت اختراع می‌پردازد که شامل مواد 27 تا 38 (هشت ماده) است.

این مواد با توجه به قواعد موجود و در حال شکل‌گیری در کشور ما در این زمینه به اجمال مورد بررسی قرار می‌گیرد.

 

اوصاف و انواع اختراعات قابل ثبت:

اختراع به معنای فکر یک مخترع است که در عمل شکل خاصی را در زمینه فن‌آوری حل می‌کند.حق ثبت اختراع حقوق مالکانه‌ای را برای اختراعات تضمین می‌‌نماید.گرچه موافقت‌نامه تریپس اختراع را تعریف نکرده؛ اما به موجب بند یک ماده 27 به اختراعی حق ثبت اعطا می‌کند که دارای شرایط زیر باشد:

1-      جدید باشد؛ یعنی در فن یا صنعت قبلی25 پیش بینی نشده باشد.

2-      دارای جنبه ابداعی باشد؛ یعنی برای هر شخص دارای مهارت معمولی در فن مربوط، معلوم و آشکار نباشد.

3-      کاربرد صنعتی داشته باشد؛ یعنی در رشته‌ای از صنعت قابل ساخت یا استفاده باشد.

با توجه به این شرایط، انتخاب دو روش متداول در ثبت اختراع؛ یعنی روش اعلامی و روش مبتنی بر بررسی قبلی، تأثیری در ثبت اختراع ندارد.همچنین در تعیین و تشخیص مخترع بر پایه دو قاعده متداول؛ یعنی نخستین شخصی که اظهارنامه ثبت اختراع را تسلیم می‌کند یا نخستین شخصی که واقعاً این اختراع را در سطح جهان انجام داده است، باز هم باید شرایط مذکور احراز گردد.26

 

هـ- طرح‌های ساخت مدارهای یکپارچه

در الکترونیک، مدار یکپارچه اعم از IC، مدارهای ریز، تراشه‌های27 ریز سیلیکون، تراشه سیلیکون یا تراشه، مدار الکترونیکی کوچک‌شده‌ای است که عمدتاً از تراشه‌های نیمه‌هادی تشکیل می‌شود.بنابراین تراشه نیمه‌هادی سنگ بنای اصلی صنعت الکترونیک جدید است.این تراشه‌ها در سال 1959 اختراع شدند و جایگزین لوله‌های خلأ گردیدند.یکپارچه شدن تعداد زیادی از ترانزیستورهای نازک در یک تراشه کوچک، تحولی بزرگ نسبت به مونتاژ دستی مدارها با استفاده از اجزای الکترونیکی بود.تراشه‌های حافظه‌دار دیجیتال، نسل‌های جدیدتر مدارهای یکپارچه هستند که برای ایجاد جامعه اطلاعاتی28، مهم تلقی می‌شوند و زیربنای انقلاب دیجیتالی را تشکیل می‌دهند.29

دلیل و زمینه‌های حمایت از طرح‌های ساخت مدارهای یکپارچه در سطح بین‌المللی:

هزینه‌های طراحی و توسعه یک مدار یکپارچه به صورت مجموعه، فوق‌العاده گزاف است و سرمایه‌گذاری‌های سنگینی را می‌طلبد.نسخه‌برداری از آن از طریق عکس‌برداری می‌تواند چنین سرمایه‌گذاری‌هایی را به خطر اندازد و مانع از نوآوری بیشتر در این حوزه گردد.از این رو از اواسط دهه 1980 بسیاری از کشورهای صنعتی قوانین خاصی را برای حمایت از حقوق مالکیت فکری تولیدکنندگان تراشه‌ها وضع نمودند.کوشش‌ها برای بین‌المللی ساختن حمایت در این زمینه به مذاکرات مربوط به معاهده مالکیت فکری درخصوص مدارهای یکپارچه30 معروف به معاهده واشنگتن (1989) منجر شد.به موجب این معاهده، هر کشور عضو باید از حقوق مالکیت فکری در مورد طرح‌های اصلی (نقشه‌های) مدارهای یکپارچه حمایت نماید.اعضای این سند همچنین موظف هستند اصل رفتار ملی را در مورد اشخاص حقیقی و حقوقی سایر اعضا رعایت کنند.به موجب معاهده مزبور، مدت حمایت اعطایی هشت سال است و در این مدت تولید مجدد طرح‌ها و واردات و فروش و یا توزیع آنها با اهداف تجاری و یا استفاده و ادغام آنها در هر محصول دیگری بدون اجازه صاحب حق مالکیت فکری، غیرقانونی تلقی می‌گردد.

معاهده واشنگتن به دلیل تفاوت دیدگاه‌های دو تولیدکننده عمده نیمه‌هادی‌ها در جهان؛ یعنی آمریکا و ژاپن، هنوز لازم‌الرعایه نیست و نصاب لازم برای اجرای معاهده حاصل نشده است.اختلاف نظرهای اصلی این دو کشور به موضوع مجوزهای اجباری، واردات محصولات ناقض حقوق مالکیت فکری و نقض‌های بی‌ضرر مربوط می‌شود.31 به همین دلیل و به لحاظ اهمیت فزاینده حمایت از طرح‌های ساخت مدارهای یکپارچه در فن‌آوری‌های پیشرفته، موضوع بار دیگر در دستور کار مذاکرات دور اوروگوئه (1993- 1986) قرار گرفت و ازاین‌رو موافقت‌نامه تریپس کوشید ضمن استفاده از بسیاری از مقررات این معاهده، تغییراتی را نیز برای تقویت نظام حمایتی‌اش که باوجود تدوین آن از سوی کشورهای صنعتی فاقد استانداردهای کافی بود، به وجود آورد.

 

و- حفاظت از اطلاعات افشا نشده یا اسرار تجاری

اسرار تجاری،32 فرمول، رویه، فرآیند، طرح، ابزار، الگو یا مجموعه اطلاعاتی است که در یک کسب و کار برای به دست آوردن مزیتی نسبت به رقبا مورد استفاده قرار می‌گیرد.در برخی از نظام‌های حقوقی به این اسرار، اطلاعات «افشا نشده»33 نیز اطلاق می‌گردد34 که در موافقت‌نامه تریپس هم همین عنوان به کار رفته است.

بنابراین تعریف هر شرکتی می‌تواند از اطلاعات محرمانه خود از طریق انعقاد قراردادهای عدم افشا با کارکنانش در محدوده مقررات کار حمایت به عمل آورد؛ چراکه برای دستیابی به این اطلاعات وقت و پول صرف کرده است و اگر شرکت‌های رقیب به این اطلاعات دسترسی پیدا کنند، شرکت اولیه تسلط خود بر بازار را از دست می‌دهد و یا به این مزیت به‌شدت خدشه وارد می‌شود.به همین دلیل در کشورهایی که این اطلاعاتِ افشا نشده و یا اسرار تجاری به رسمیت شناخته می‌شوند، پدیدآورنده اطلاعات مزبور حق دارد از آن به عنوان یک «دانش خاص» و یک مالکیت فکری، تحت عنوان «اسرار تجاری یا اطلاعات افشا نشده» حمایت به عمل آورد.

قوانین مربوط به حمایت از اطلاعات محرمانه عملاً حق انحصار دایمی را در بهره‌برداری از اطلاعات مذکور می‌دهد.این امر بدان معناست که به محض افشای این اطلاعات، اشخاص ثالث می‌توانند به طور مستقل از آنها بهره‌برداری نمایند و این درست در نقطه مقابل حق اختراع قرار دارد که دارای مدت حمایت محدودی (عموماً 20 سال) است و حمایت از آن در قبال افشای اطلاعات مربوط نزد عموم به عمل می‌آید.از سوی دیگر، در صورت تقلید از اختراع می‌توان در قالب حمایت، از این اقدام ممانعت به عمل آورد؛ اما در صورت افشای اسرار تجاری، ابزارهای حمایتی در چارچوب حقوق مالکیت فکری وجود نخواهد داشت و به همین دلیل هیچ گونه محدوده زمانی برای حمایت از آن پیش بینی نشده است.35

به‌علاوه در این قوانین، تعاریف و شرایط خاص و در عین حال متعارفی برای حمایت از اسرار تجاری یا اطلاعات افشا نشده وجود دارد.آمریکا آن را مال قانونی می‌داند، سوییس اسرار تجاری را به موجب قانون قراردادها حمایت می‌کند و آلمان آن را مشمول قواعد اخلاقی تجارت می‌داند.

سرانجام این که انسان‌ها در طول تاریخ و در همه فرهنگ‌ها به ابداعاتی دست یافته‌اند که برای زندگی و جامعه ارزشمند بوده است.بنابراین گسترش خلاقیت‌ها مفهوم جدیدی نیست که در زندگی امروزی نمود یافته باشد.به عبارت دیگر ویژگی نوآوری‌ها و خلاقیت‌ها در عصر حاضر، قانونمند ساختن بهره‌گیری و رعایت حقوق مالکان آنهاست.با افزایش تعاملات و پیچیده‌تر شدن زندگی، شاید بتوان گفت که سده حاضر، قرن دانش و تفکر خواهد بود و نوآوری کلیدی است برای تولید و تبدیل دانش جوامع به کالایی اقتصادی- اجتماعی.

در این راستا، پیدایش و شکل گیری حقوق مالکیت معنوی به عنوان ابزاری برای حمایت از این دانش و تفکر مؤید اهمیت آن در زندگی بشری است.به همین لحاظ حقوق مالکیت معنوی حوزه‌ای است که پیچیدگی بسیاری در خود دارد و دربرگیرنده عناصری از اقتصاد، حقوق، روابط بین‌الملل، سیاست و اخلاقیات است.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی
 یقه سفیدان 
    
    دهم اردیبهشت ماه سال جاری خبرگزاری ایرنا به نقل از سرتیپ دوم پاسدار «سیداصغر جعفری» رئیس پلیس آگاهی نیروی انتظامی از باز بودن چندین پرونده سوءاستفاده های کلان اقتصادی در آگاهی خبر داد و به نقل از جعفری خبر از برخورد آگاهی با مجرمان یقه سفیدی داد که با سوءاستفاده از مقام و رانت های دولتی مرتکب جرم می شوند. جعفری یکی از این پرونده ها را مربوط به یکی از بزرگ ترین تاجران کشور دانست که ساعت های سیتی زن چینی را با قیمت 100 هزار ریال خریداری کرده و به عنوان ساعت های اصل ژاپنی به بهای 500 هزار تا 3 میلیون ریال در بازار به فروش می رسانده است. در سال های پیش هم مطبوعات کشور اخبار این چنینی را به دفعات منتشر می کردند. از مردی که خود را به جای حسین رضازاده جا زده بود و با این عنوان 60 میلیون تومان از مردم کلاهبرداری کرد تا یک هزار واحد مسکونی که در یکی از شهرهای کشور به چهار هزار نفر فروخته شد و از کلاهبرداری های نجومی در پیش فروش مسکن که به رغم تمام هشدارهای مسوولان امر همچنان نیز انجام می شود تا انواع جرائم رایانه یی مانند نفوذ به شبکه های بانکی و جز این، همه به نوعی هشداری است از تعریفی جدید در بزهکاری و شیوه های وقوع جرم. گویی این بار قرار است تا سلاح های سرد و گرم جای خود را به هوش و ذکاوتی دهند که با همان هدف اخلال در امنیت مردم، پرده نشینان را به کلاهبرداری های میلیونی رهنمون سازد.
    
    -
    
    گذر از جامعه یی که بیشتر ارکان آن را ریشه های قدرتمند مبتنی بر باورهای پیشین تشکیل داده به سوی جامعه یی که قرار است تا اصول جدیدی بر مبنای تعاریف توسعه، اساس پایه گذاری مدرن آن قلمداد شود معمولاً تعارضاتی را موجب می شود که ممکن است دشواری هایی را برای افراد آن جامعه رقم زند. گذر از یک مرحله به منظور رسیدن به مرحله یی دیگر، همیشه ساده نیست، بلکه می تواند توام با برخی تلخکامی ها باشد چرا که هنوز نه آن پایه های قدیمی به طور کامل دچار تحول شده اند و نه آنکه موج توسعه به مفهوم واقعی اش تثبیت شده است و لذا طبیعی است که حاصل چنین گذاری، به وجود آمدن نوعی گسست و ایجاد شکاف در چنین جوامعی باشد. البته نه آنکه الزام این عبور همیشه توام با سختی و مشقت باشد که این باوری بدبینانه است، اما آنگاه که ناچار شویم تا به جبر زمان و در اثر چنین گذاری، پذیرای تفکراتی شویم که به ظهور رسیدن آنها در عمل چندان به مذاق مان خوش نیاید آنگاه است که به وجود آمدن آن تعارضات نیز اجتناب ناپذیر می نماید. از جمله همین تعارضات که خود مولود یک جامعه بوروکراتیک است، یکی هم مهیا شدن بستری است که در آن برخی ناهنجاری های اجتماعی مجال یابند تا با دگردیسی در شیوه عمل خویش موجبات رشد نوعی جدید از جرم و بزهکاری را سبب شوند. جرایمی که خاستگاه آن را نه چون همیشه در طبقات فرودست که این بار باید در طبقات فرادست جامعه جست آن هم با مجرمانی که می توانند با تحصیلات عالیه خود بر کرسی های معتبری نیز تکیه زده باشند. کسانی که امروز از آنها به نام مجرمان یقه سفید و از جرم شان به نام جرایم یقه سفیدان نام برده می شود.
    
    در اینجا ذکر یک نکته ضروری به نظر می رسد و آن اینکه ظهور این گونه از جرایم جدید در اجتماع، الزاماً خاص جوامع در حال گذار نیست بلکه آن جوامعی که سالها است به توسعه پایدار رسیده اند نیز همچنان از حضور این نوبزهکاران در عذابند. آنچنان که به عنوان مثال، تحقیقات در ایالات متحده نشان می دهد، مقدار پولی که در جرایم یقه سفیدان به صورت کلاهبرداری های مالیاتی، کلاهبرداری در سهام و اوراق بهادار، کلاهبرداری های مربوط به دارو و... از دست می رود، 40 برابر پولی است که در جرایم عادی نظیر دستبرد به منازل و دزدی اتومبیل از بین رفته است. اما به هرحال نمی توان کتمان کرد که مرحله گذار در جوامع سنتی تر می تواند شرایط را برای فعالیت و زیست بهتر این طبقه خاص از جامعه بیشتر مهیا کند.
    
    جامعه شناسان جرم را بر مبنای آنکه چگونه اتفاق افتاده باشد و مجرم چگونه به مجازات رسد به چهار طبقه تقسیم می کنند:1- جرایم خیابانی 2- جرایم سیاسی 3- جرایم یقه سفیدان 4- جرایم سازمان یافته.
    
    اگر در جرم خیابانی )که البته می تواند در خانه، محل کار یا هر مکان دیگری نیز رخ دهد( اصل بر برانگیخته شدن رفتارهای جنایی مانند جنایت، تجاوز، قتل، غارتگری، سرقت و... استوار است، اما در جرم یقه سفیدان )که به نوعی به جرایم سازمان یافته نیز وابسته هستند( معمولاً صحبتی از قتل و غارتگری به مفهوم خیابانی آن در کار نیست بلکه آنچه مورد تاکید قرار می گیرد در حقیقت نوعی جدید از جرم است که خود مولود دگردیسی و تکامل در اجرای تاکتیک های بزهکاران بوده آنچنان که آنها می توانند با اطمینان و بدون واهمه از مجازاتی زودرس به جرایم خود ادامه دهند.
    
    یقه سفیدان از نگاه جامعه شناسان
    
    «ادوین ساترلند» جامعه شناس و جرم شناس امریکایی نخستین کسی بوده که اصطلاح بزهکاری یقه سفیدان را به کار برده است. براساس تعریف «ساترلند»، مفهوم جنایت در کسوت یقه سفید مبین فعالیت های غیرقانونی است که از اشخاص سرشناس و درخور احترام صوری و طبقه بالای جامعه سر می زند. شغل و موقعیت اجتماعی و اشرافی این دسته از جنایتکاران ایجاب می کند که مانند طبقه ممتاز جامعه بهترین و گرانبهاترین لباس با یقه سفید بر تن پوشند و صورت ظاهرشان موجب شود تا مردم به آنها گمان بد نبرند و چپاول و غارتگری را دون شان انگارند.
    
    «ژرژ پیکا» نیز در کتاب جرم شناسی خود در معرفی این دسته از مجرمان می گوید: جرم یقه سفید، آن دسته از جرایمی است که افراد متعلق به طبقات بالای جامعه یعنی افرادی که از نظر اقتصادی یا اجتماعی صاحب نفوذ هستند مرتکب می شوند که به اعتبار وضع ظاهری آراسته آنها )کت و شلوار تیره، پیراهن سفید و کراوات هماهنگ( جرایم یا بزهکاری آنها را یقه سفید می نامند.به اعتقاد «مارک آنسل» نیز این نوع از جرایم محصول فعالیت یک طبقه ممتاز است. طبقه یی که معمولاً ظاهری آراسته دارند و در سایه قدرت یا توان اقتصادی و اجتماعی خود به ضرر حقوق و منافع دیگران مرتکب سوءاستفاده می شوند.اما «آنتونی گیدنز» جامعه شناس شهیر انگلیسی در معرفی انواع جرمی که یقه سفیدان مرتکب می شوند، می گوید: این اصطلاح انواع بسیاری از فعالیت های تبهکارانه را دربر می گیرد. از جمله کلاهبرداری های مالیاتی، رویه های غیرقانونی فروش، کلاهبرداری های مربوط به اسناد و املاک، اختلاس، ساخت یا فروش فرآورده های خطرناک، آلودگی غیرقانونی محیط و... نکته مهم آنکه به گفته «گیدنز» اندازه گیری توزیع جرایم یقه سفیدان حتی از اندازه گیری توزیع انواع دیگر جرایم دشوارتر است، زیرا بیشتر این گونه شکل های جرم اصلاً در آمار رسمی ظاهر نمی شوند.
    
    یقه سفیدان دوست ندارند دیده شوند
    
    اگر به صفحات حوادث روزنامه ها نظری افکنیم، به بسیاری نمونه ها از مجرمانی برخواهیم خورد که با اطلاق عجیب ترین اسامی بر خود یا گروه و دسته خود سعی در هرچه پررنگ تر جلوه دادن اقتدارشان دارند. این دسته از تبهکاران )که در قالب مجرمان خیابانی قرار می گیرند( به شدت خودنما هستند. آنها مرتکب جرم می شوند برای آنکه دیده شوند و به همین دلیل چنین اسامی را برای خود انتخاب می کنند تا هرچه مخوف تر به نظر آیند. اما به خلاف آن جنایتکاران خیابانی، یقه سفیدان تمایلی به دیده شدن از خود نشان نمی دهند. برای مجرمان یقه سفید، قرار گرفتن در معرض دید دیگران یعنی شکست در فعل مجرمانه شان و بر همین اساس تلاش آنها همیشه بر این پایه استوار بوده که در سایه باشند تا از آن طریق به فعالیت های غیرقانونی خود ادامه دهند. یقه سفیدان شهرت طلب نیستند، چه منافع مالی آنها در گرو پرده نشینی است. آنها از پس پرده همه چیز را کنترل می کنند. بزهکاران یقه سفید دارای سازمان و تشکیلات منسجمی هستند. آنها افرادی سازگار با محیط محسوب می شوند. هرچند در عین حال قواعد حاکم بر فعالیت های قانونی شغلی خود را نیز به کرات نقض می کنند. جرایم یقه سفیدان به ندرت کشف می شود، بنابراین آنها به ندرت دستگیر می شوند. اگر هم چنین شود آنگاه با استفاده از کارشناسان خبره مالی و حقوقی که به استخدام خود درمی آورند، سعی در قانونی جلوه دادن اعمال خود خواهند داشت.
    
    مقصر در تولد یقه سفیدان چه کسی است؟
    
    انسان ها وقتی به اجتماعی وارد می شوند برای آنکه با آن اجتماع به تعامل رسند ناچارند از برخی منافع شخصی خود چشم پوشی کنند تا از مزایای زندگی اجتماعی، بهره بیشتری گیرند. حال اگر در جامعه یی افرادی از لایه های بالایی اجتماع پیدا شوند که بخواهند با تکیه بر مراتب اجتماعی یا اقتصادی قوی خود از آن قوانین اجتماعی تخطی کرده و منافع خود را بر منافع جمع برتری دهند، آنگاه نوعی جدید از بزهکاری در جامعه پا به عرصه حیات خواهد گذاشت که همان جرایم یقه سفیدان است. نوعی از جرم که به نظر می رسد شخصیت حقوقی اش ارجح از شخصیت حقیقی اش باشد. از طرف دیگر اما برخی جامعه شناسان معتقدند که اجتماع مسوول بسیاری از کژروی ها است چرا که خود عامل به وجود آورنده آنها است و بزهکار در حقیقت چیزی جز یک عامل اجرایی در دست همان اجتماع نیست. «دورکیم» از جمله همین دسته از نظریه پردازان است. به اعتقاد او، جامعه دارای هویت خاص و مستقلی است که از آن به نام وجدان جمعی یاد می شود. «دورکیم» می گوید: همان طور که در شیمی از ترکیب دو عنصر، عنصر جدیدی پیدا می شود که دارای هویت خاصی است، اجتماع افراد هم چیزی جز آحاد تشکیل دهنده آن را به وجود می آورد. بدیهی است که جامعه از افراد ترکیب یافته و رفتار افراد می تواند موجب تغییر آن شود. ولی در عین حال، جامعه خود دارای ماهیت مستقلی است که بر رفتار افراد تاثیر می گذارد.این واقعیت است که بسیاری از جوامع بزرگ امروزی، خود تلفیقی از خرده فرهنگ های متفاوت است و از طرف دیگر اگر بپذیریم که بهترین بستر برای رشد و تکامل گروه های بزهکاری معمولاً همان اجتماعات خرده فرهنگ است بنابراین باید نتیجه گرفت که اجتماع می تواند به عنوان یکی از اصلی ترین دلایل تولد مجرمان و از جمله نوبزهکاران، همواره مدنظر قرار گیرد. افزون بر این، در یک جامعه معمولاً اختلاف زیادی از نظر ثروت و قدرت میان لایه های مختلف وجود دارد که این امر می تواند به خودی خود آن جامعه را تحت تاثیر قرار دهد. به معنای دیگر اگر وقوع جرایمی چون دزدی و جیب بری به طور طبیعی در لایه فقیرتر انجام می شود اما لایه های غنی عمدتاً به جرایمی چون اختلاس، جعل، زمین خواری و... دست می زنند تا آن طبقه یقه سفید، ناشی از همین دست تضادها و تفاوت های فاحش در اجتماع، متولد شود.به لحاظ رفتارشناسی، عمل مجرمانه می تواند حاصل جمع تمایلات مجرمانه فرد به علاوه وضعیت کلی او تقسیم بر میزان مقاومتش در برابر جرم باشد. اینکه تمایل مجرمانه و مقاومت در برابر جرم کدام یک بتواند فرد را بیشتر متاثر از خود کند، در وقوع یا عدم وقوع جرم موثر است. به بیان دیگر عمل مجرمانه زمانی ممکن است حادث شود که مقاومت فرد به میزانی نباشد که بتواند فشار تمایلات مجرمانه او را تحمل کند. نتیجه این انفعال آن خواهد بود که فعل جرم به وقوع می پیوندد. به طور خاص در مورد نوبزهکاران، وقوع جرم زمانی است که تمایلات ضداجتماعی فرد در معرض نفوذ عوامل جرم زا قرار گرفته و تحت تاثیر آن عوامل برانگیخته شود. به نظر می رسد که در مورد این دسته از مجرمان آنچه در مورد تمایلات مجرمانه و کاهش مقاومت فردی در برابر آن تمایلات بسیار موثر است همان امیال ضداجتماعی خود فرد باشد که زمینه را برای سوءاستفاده از قدرت و ثروتش مهیا خواهد ساخت. امیالی که می تواند با توجه به حریص تر و آزمندتر شدن بخش هایی از جامعه برای رسیدن به ثروت های کلان در کمترین زمان ممکن، به آن سوءاستفاده های نجومی منجر شود.
    
    یک نفر علیه یک جامعه
    
    در مورد جرایم یقه سفیدان همواره یک نکته مهم و بااهمیت وجود دارد. نکته یی که قانون شکنی این دسته از مجرمان را از سایر تبهکاران مجزا می کند و آن اینکه باید دانست مقدار پولی که توسط چنین افرادی از بین خواهد رفت بسیار بیشتر از حجم پولی است که توسط طبقات پایین تر جامعه از بین می رود. از طرفی، برخی شکل های جرایم یقه سفیدان بر بخش های زیادی از جامعه اثر می گذارد در حالی که در تبهکاری های رخ داده در طبقات پایین جامعه چنین اثری با وسعت تخریبی اینچنینی وجود ندارد. به عنوان مثال هزینه هایی که به دلیل اختلاس یک نفر بر جامعه وارد می شود بسیار سنگین تر از هزینه هایی است که همان جامعه باید برای سرقت یک اتومبیل پرداخت کند، چه در یک اختلاس بزرگ ممکن است هزاران نفر تحت تاثیر قرار بگیرند آنچنان که در تولید یک غذای فاسد یا یک داروی تایید نشده نیز چنین است اما در جرایمی مانند سرقت و حتی قتل، تعداد افراد کمتری متاثر از آن حادثه می شوند. تازه در این بین اگر پای برخی فعالیت های خاص چون «تجارت انحصاری» نیز توسط آن یقه سفید به میان کشیده شود، آنگاه باید شاهد ظهور قربانیان بسیار بیشتری نیز بود. به هر حال هر چه باشد اگر فتیله تجارت یک کالای اساسی در دستان تنها یک نفر یا یک گروه قرار گیرد، آنگاه همان یک نفر یا گروه می تواند به راحتی زندگی ده ها هزار نفر را تحت تاثیر اقدامات و تصمیمات مخرب خود قرار دهد.
    
    مبارزه با یقه سفیدان
    
    گفته می شود که جرایم یقه سفید در سال های اخیر در سراسر جهان افزایش قابل توجهی داشته است آنچنان که در بسیاری از کشورها بیش از نیمی از نیروی پلیس صرف مبارزه با آنها می شود. اما باید گفت اگرچه این مبارزه با این طبقه از بزهکاران امری لازم و بلکه واجب است، ولی بهتر است نخست زمینه یک عزم ملی در میان همه آحاد جامعه به جهت برخورد با چنین مفسدانی به وجود آید. اراده یی که بتواند با بالابردن سطح آگاهی های مردم، ابتدا آثار بسیار مخرب و ویرانگر اقدامات نوبزهکاران را به عموم شناسانده و آنگاه در پی راه حلی برای این معضل باشد. از طرف دیگر باید قانون و ضمانت های اجرایی خاص این گونه جرایم نیز به موازات تغییر شیوه های وقوع جرم از جانب چنین جنایتکارانی تغییر کند.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی
مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم

 

**در پی وقوع جرم و برهم خوردن نظم جامعه ممکن است به اشخاصی نیز مستقیما خسارت وارد کند. متضرر از جرم پس از آنکه در مقام شاکی خصوصی شکایت خود را در مرجع قضایی ( دادسرا یا دادگاه) طرح کرد حق دارد برای جبران خسارت و صدماتی که مستقیما به واسطه ارتکاب جرم به او وارد شده از مقام قضایی درخواست جبران خسارت کند. اما این امر دارای شرایط و تشریفاتی است که در این بروشور به آن می پردازیم.
برابر قانون پس از آنکه متهم در دادسرا تحت تعقیب قرار گرفت شاکی می تواند اصل یا رونوشت تمامی دلایل و مدارک خود را جهت پیوست به پرونده به قاضی دادسرا تقدیم کند و نیز می تواند تا قبل از اعلام ختم دادرسی توسط دادگاه به مرجع مزبور تسلیم کند.
فرض کنیم شخصی مرتکب جرم تخریب شیشه اتومبیل آقای ج می شود، در این پرونده آقای ج از متهم به عنوان ارتکاب بزه تخریب شکایت میکند و دادسرا نیز متهم را تعقیب می کند. در کنار این بی نظمی و قانون شکنی به شاکی خصوصی نیز خسارت وارد می شود برای جبران این خسارت شاکی خصوصی باید به نکات زیر توجه کند:
1- ضرر و زیانی قابل مطالبه است که مستقیما ناشی از جرم باشد پس اگر شخصی، فردی را به طور غیر قانونی بازداشت کند، شاکی خصوصی نمی تواند با این ادعا که به علت بازداشت نتوانسته در مسابقه دو میدانی شرکت کند و به عنوان نفر اول مسابقه برنده جایزه چند صد هزار تومانی شود، از متهم ادعای خسارت کند. زیرا برنده شدن او در مسابقه یک امر فرضی و محتمل بوده و ارتباطی به بازداشت غیر قانونی ندارد.
2- متضرر از جرم باید دادخواست تقدیم کند و پس از ابطال تمبر و پرداخت هزینه دادرسی از دادگاه بخواهد که حکم به الزام متهم به پرداخت خسارت بدهد.
3- دادخواست ضرر و زیان باید تا قبل از اعلام ختم دادرسی به دادگاه تقدیم شود.
پرسش: چه ضرر و زیان هایی را شاکی خصوصی می تواند مطالبه کند؟
پاسخ: ضرر و زیان های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده و منافعی که شاکی استحقاق دریافت آن ها را داشته و بدست آوردن آن برای شاکی ممکن بوده است. فرض کنیم شاکی خصوصی که راننده تاکسی است در حادثه رانندگی صدمه دیده و علاوه بر صدمه بدنی به اتومبیل او خسارت هم وارد شده است. در این پرونده دادگاه علاوه بر صدور حکم به مجازات و الزام متهم به پرداخت دیه به شاکی در صورت تقدیم دادخواست ضرر و زیان از سوی شاکی و ارائه دلایل، متهم را به:
1- پرداخت خسارت مالی وارده به اتومبیل شاکی.
2- پرداخت منافع اتومبیل در ایامی که راننده می توانسته با تاکسی اش در این مدت کار کند، محکوم می کند.
پرسش: آیا همیشه شاکی برای ضرر و زیان ناشی از جرم باید دادخواست بدهد؟
پاسخ: خیر در برخی جرایم مانند سرقت یا کلاهبرداری قانون به قاضی تکلیف کرده تا ضمن صدور حکم به مجازات متهم او را ملزم به رد عین مال مسروقه یا مال بدست آمده از کلاهبرداری کند و اگر عین مال حاصل از جرم وجود نداشت متهم را به تحویل و پرداخت مثل یا قیمت آن کالا ملزم کند.
پرسش: اگر شاکی خصوصی نتوانست دادخواست ضرر و زیان خود را به موقع به دادگاه رسیدگی کننده به پرونده کیفری تقدیم کند حق او ضایع می شود؟
پاسخ: خیر، این حق شاکی است تا در کنار دعوی کیفری دعوی خصوصی اش را طرح کند و از مزایای دعوای کیفری بهره مند شود و اگر نخواست یا نتوانست دادخواست به دادگاه رسیدگی کننده به امر کیفری تقدیم کند می تواند این دادخواست را به دادگاه حقوقی تقدیم کند.
در پایان ذکر این نکته ضروری است که اگر دادگاه رسیدگی کننده به پرونده کیفری با دادخواست ضرر و زیان شاکی خصوصی مواجه شد مکلف است اگر متهم را در ارتکاب جرم گناهکار تشخیص داد ضمن صدور حکم جزایی، حکم ضرر و زیان شاکی خصوصی را نیز طبق دلایل و مدارک موجود صادر کند و اگر رسیدگی به امر ضرر و زیان محتاج به تحقیقات بیشتری بود حکم جزایی را صادر و سپس به دادخواست ضرر و زیان رسیدگی کند.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی

سرقت مال مشاع

 

سرقت از جرائم علیه اموال و موضوع آن مال منقول متعلق به غیر است . از جمله مباحثی که در رکن مادی این جرم بررسی می شود، این است که آیا وصف اشاعه، در مال ربوده شده، خللی در احراز عناصر تشکیل دهنده رکن مادی این جرم ایجاد می کند یا خیر؟ در این مقاله با بررسی دیدگاه حقوقی و فقهی و رویه قضایی ایران و مقایسه آن با حقوق سایر کشورها، بویژه فرانسه، به این نتیجه رسیده ایم که در تحقق عنوان مذکور، در موضوع ربودن مال مشاع، توسط احد از شرکاء، تردیدی نیست و چنین تفسیری علاوه بر سازگاری بیشتر با منطق و اصول حاکم بر حقوق جزا با قواعد نظم عمومی سازگارتر است .
واژگان کلیدی: سرقت، مال مشاع، اشاعه مقدمه:
شرط تحقق جرم سرقت این است که، مال ربوده شده متعلق به غیر باشد . از این رو اگر مال موضوع جرم، متعلق به غیر نباشد; رکن مادی جرم سرقت تحقق پیدا نمی کند . در ذیل این بحث، پرسشی مطرح می شود که آیا مال مشاع، متعلق به غیر محسوب می شود یا خیر؟ اگر پاسخ مثبت باشد، ربودن آن سرقت است و اگر پاسخ آن منفی باشد، ربودن آن سرقت نیست .
برای بررسی این پرسش، ابتدا متذکر می شویم که منظور از اشاعه در این جا اشاعه مدنی است . یعنی همان چیزی که در ماده 571 ق . م . آمده است: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی ء واحد به نحو اشاعه » . منظور از حقوق مالکین متعدد هم حق مالکیت ایشان است; یعنی چند نفر در آن واحد مالک یک شی ء هستند، به نحوی که جزء جزء مال مشاع، ملک مالکین متعدد به حساب می آید و هیچ کدام، مالکیت مستقل و مفروز بر آن مال ندارند .
بنابراین، منظور از عبارت (به نحو اشاعه) حالتی است که موضوع مالکیت هیچ یک از مالکان شی ء واحد، مشخص نباشد; بطوری که هر جزئی از اجزای شی ء واحد، در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد . در غیر این صورت اگر هر یک از دو نفر، مالک یک قسمت معین، از یک شی ء باشد، به نحوی که هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخصی از آن را دارا باشند، این صورت از اجتماع حقوق مالکین، شرکت نیست واز شمول ماده 571 ق . م . خارج است .(شهیدی: 139)
پس هنگامی، اجتماع مالکیتهای متعدد در شی ء واحد قابل تصور است که، موضوع مالکیت آنها مشخص باشد، در غیر این صورت متعلق حق مالکیت همه شرکا، یک شی ء نیست; بلکه اشیاء متعدد است . سبب پیدایش اشاعه نیز بی تاثیر است و اعم از آن است که اختیاری، قهری، عقدی و ناشی از عمل شرکا باشد . آنچه مهم است، این که چند نفر نسبت به مال منقول واحدی به نحو اشاعه دارای حق مالکیت باشند; به نحوی که بدون رضایت همه آنها امکان تفکیک و افراز آن مال وجود نداشته باشد .
بر اساس ماده 581 ق . م . هیچ یک از شرکا نمی تواند، بدون اجازه شرکای دیگر، در مال مشترک تصرف کند . زیرا تصرف هر یک در سهم مشاع خود موجب تصرف در سهم مشاع شریک دیگر می شود . باید توجه داشت که منظور ما از اشاعه آن نیست که هر یک از شرکا، مالک اجزائی هستند که مشخص نیست تا پس از افراز، اجزای ملک هر یک از آنها مشخص گردد; بلکه مقصود این است که هر یک از شرکا، در هر یک از اجزای مال مشاع مالکیت دارد، اما مالکیت شرکای دیگر هم، در آن اجزاء ثابت است .(همان: 131) پس تصرف در آن، به روشهایی که قانون منع کرده است، می تواند محل بحث، از باب جرم بودن باشد . فرض ما این است که اگر تصرف احد از شرکا مال مشاع را، بدون اجازه سایر شرکا، نامشروع و غیر قانونی بدانیم، هر گونه تصرفی، خواه به صورت ربودن که برای سرقت لازم است و خواه به صورت بردن از طریق وسائل متقلبانه که برای کلاهبرداری لازم است و خواه به صورت اتلاف که برای تخریب لازم است; واجد عنوان مناسب خود خواهد شد و نمی توان در جرائم علیه اموال در این زمینه تفاوت قائل شد .
به بیان دیگر، نمی توان، مانند هیات عمومی دیوان کشور در رای وحدت رویه شماره 10 مورخ 21/7/55، تخریب مال مشاع، توسط احد از شرکا را جرم دانست; ولی سرقت مال مشاع، توسط احد از شرکا را مانند رای شماره 122- 25/7/1321، شعبه شش و رای 205 مورخ 31/1/1321، شعبه 5 دیوان کشور جرم ندانست . برای اثبات فرضیه تحقیق از طریق بررسی آراء و نظرات حقوقی و فقهی و تحلیل آرای دیوان عالی کشور و استفاده از آرای دیوان کشور فرانسه به تجزیه و تحلیل بحث پرداخته ایم و در نهایت با روش توصیفی تحلیلی به نتایج تحقیق دسترسی پیدا کرده ایم . بحث و بررسی 1- تعریف سرقت
به موجب ماده 197 ق . م . 1 .: «سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری بطور پنهانی .» این تعریف که به تعریف فقهی سرقت مستوجب حد نزدیکتر است، به لحاظ آن که شامل سرقت تعزیری نمی شود، مورد انتقاد قرار گرفته است .(حبیب زاده: 36) که تفصیل آن از بحث ما خارج است . در حال حاضر با توجه به مجموعه مقررات راجع به سرقت، اعم از مستوجب حد و تعزیر، دکترین حقوقی و رویه قضایی، می توان گفت: سرقت عبارت است از: ربودن متقلبانه مال دیگری (همان) و منظور از متقلبانه بودن، عدم رضایت یا عدم توجه صاحب مال است .
در این تعبیر، ربودن، غصب، تصرف و برخورد مالکانه با مال موضوع جرم است . این معنا که سرقت چه موقعی تحقق می یابد، آیا باید عدم توجه و عدم رضایت مالک هر دو توامان با هم وجود داشته باشند یا نه؟ اختلاف نظر است .
گارو حقوقدان فرانسوی معتقد بود که تحقق هر دو شرط برای تحقق جرم سرقت ضروری است .(امین بک: 612) این نظر مدتها مورد قبول رویه قضایی فرانسه بود، ولی در شرایط فعلی به اعتبار ظهور مصادق جدید سرقت کاربرد خود را از دست داده است و گفته اند چه بسا علت این نظر آن باشد که واژه (soustraction) ربودن مخفیانه را افاده می کند; اما واقعیت این است که یکی از شرایط مذکور کافی است .(همان: 638) با کفایت شرط عدم رضایت بزه دیده، چنانچه ربودن با اطلاع و در مرای و منظر مالک واقع شود، جرم سرقت واقع شده است .
این برداشت از بسیاری از آرای دیوان کشور فرانسه قابل استنباط است . به موجب ماده 1- 311 قانون جزای فرانسه مصوب 1992 نیز: «سرقت: ربودن متقلبانه مال دیگری است .» (3) به موجب رویه قضایی این کشور عنصر (متقلبانه بودن) رکن اصلی تعریف سرقت است .(1)
در یکی از آرای مذکور آمده است: «فردی که مال دیگری را برخلاف رضایت مالک یا دارنده قانونی آن تصاحب می کند، مرتکب جرم سرقت شده است .» (2) ملاحظه می شود که در رای مذکور به عنصر عدم رضایت اکتفا شده است که مسبوق به سابقه است . چنانچه در قانون رم و ایتالیا نیز قید عدم رضایت مالباخته در تعریف سرقت آمده است .(حائری: 98) در حقوق مصر نیز سرقت استیلابر مال غیر بدون رضایت صاحب مال تعریف شده است .(عبید: 311)
ماده 621 قانون مجازات سوریه نیز سرقت را ربایش مال منقول متعلق به غیر بدون رضایت او تعریف کرده است .(استانبولی: 2/1381) پس عنصر اساسی، در تعریف جرم سرقت، عدم رضایت بزه دیده است و عدم توجه و آگاهی مالباخته شرط تحقق آن نیست .
بدیهی است در صورتی که ربودن مال دیگری علاوه بر عدم رضایت مالباخته، با عدم توجه و آگاهی او هم قرین باشد; سرقت محقق شده است . اما نظر ما این است که با قدر متیقن عدم رضایت مالباخته نیز سرقت واقع می شود و بر این اساس معتقدیم سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری بدون رضایت او . 2- عنصر اشاعه و رکن مادی سرقت
همان طور که در مقدمه بیان کردیم، مساله ای که در موضوع جرم سرقت، مطرح می شود، این است که اگر احد از شرکای مال مشاع آن را برباید سرقت واقع شده است یا نه؟ این پرسش به این لحاظ مطرح می شود که جزء جزء مال مشاع به مالکین مشاع تعلق دارد و به این اعتبار دو فرض می توان تصور کرد:
اول، این که تصرف هر یک از شرکاء در مال مشاع به منزله تصرف در مال خودش محسوب می شود .
دوم، این که چنین تصرفی در حکم تصرف در مال دیگری است . در فرض اخیر، هر گونه تصرفی که در آن شود، غیر قانونی است و مشمول عنوان مجرمانه مناسب با آن اقدام خواهد شد . یعنی اگر مال مشاع توسط احد از شرکا تخریب شود، جرم تخریب و اگر ربوده شود جرم سرقت است و نمی توان قائل به تفکیک شد و بعضی از اقدامات مذکور را جرم دانست و بعضی را فقط موجب ضمان مدنی تلقی کرد . زیرا در همه این موارد، یا تعلق به غیر محقق شده است و یا تعلق به غیر واقع نشده است . پذیرفتن هر فرضی در همه جرائم علیه اموال یک حکم دارد و نمی توان قائل به تفکیک شد .
از نظر قانون مدنی ایران مال مشاع متعلق به همه شرکاست و هر یک از آنها در جزء جزء مال مشاع سهیم اند . در نتیجه تصرف هر یک از آنها در مال مشاع، بدون اجازه شرکای دیگر غیر قانونی است و ماده 581 ق . م . بر این معنا تاکید کرده است . آیا ضمانت اجرای مدنی، مبنی بر غیر قانونی بودن دخالت شریک در مال مشاع جایگزین یا نافی ضمانت اجرای کیفری هم هست یا خیر؟ به نظر می رسد که هیچ گونه تعارضی بین این دو، قابل تصور نیست . رویه قضایی فرانسه نیز، بر این نظر تصریح کرده است . از جمله می گوید: «ضمانت اجراهای مدنی و تصرفات غیر قانونی هر یک از ورثه (مواد 792 و 801 ق . م) مانع از اجرای مقررات جزایی از جمله سرقت نخواهد بود .» (3)
منطق حقوقی ایجاب می کند، ضمانت اجرای کیفری همسو و هماهنگ با ضمانت اجرای مدنی باشد و با هم متعارض نباشند . یکی از اهداف مقررات جزائی هم تامین امنیت مالی افراد جامعه است و هیچ دلیلی بر مستثنی شدن مالک ملک مشاع از این حمایت قانونی وجود ندارد . آنچه مسلم است این که در تفسیر مقررات جزایی ضمن حفظ حقوق متهم، بویژه اصل برائت، باید روح قانون که حمایت از بزه دیده است، ملاک عمل قرار گیرد .
همان طور که تفسیر قانون، نباید به نحوی باشد که اعمال غیر مورد نظر مقنن را شامل شود، نباید موجب توجیه عمل زیان آور متهم گردد; بلکه باید با توجه به عناصر تشکیل دهنده جرم، موجب مبارزه با رفتارهای ناهنجار اجتماعی گردد . بنابراین چنانچه دخالت غیر قانونی احد از شرکای مال مشاع به صورت ربودن واقع شود، هیچ مانعی در جهت سرقت شناختن آن عمل به اعتبار عنصر مادی آن به نظر نمی رسد .
علی رغم آن که شعب دیوان عالی کشور در دو رای نسبتا قدیمی رویه ای متعارض را مورد حکم قرار داده اند . شعبه ششم، در رای شماره 122- 25/7/1321 گفته است: «مداخله احد شرکا، در مال مشترک سرقت نیست .» و شعبه پنجم نیز در رای شماره 205- 31/1/1321 بر همان معنا تاکید کرده است .
عدم مجرمانه بودن تخریب مال مشاع، توسط احد از شرکا نیز، در آرای دیوان کشور مسبوق به سابقه است . از جمله به موجب رای شماره 2823- 30/7/19 شعبه 5: «ماده 257 ق . م . ع . راجع به تخریب مال غیر، شامل موردی که مال تخریب شده، مشترک بین تخریب کننده و دیگری باشند، نیست و جمله مذکور در آن ماده به این عبارت (در صورتی که مال خود او نباشد) این معنا را می رساند . چون مفروض این است که خراب کننده، در تمام اجزای مال مورد تخریب مشاعا شریک است و با این حال صدق نمی نماید که مال او نیست .» (بروجردی: 1) آرای شماره 1553- 29/5/20، 11/1674- 9/3/29، 773- 20/3/29 و 22/1741- 30/10/29 شعبه دوم دیوان کشور نیز مضمون رای مذکور را پذیرفته اند .(امین پور: 160)
بر اساس آرای مذکور، تخریب مال مشاع، جرم به حساب نمی آمد، اما بعدا رویه قضایی تغییر نظر داد و در رای وحدت رویه شماره 10- 21/7/55 هیات عمومی دیوان عالی کشور، تخریب مال مشاع، توسط احد از شرکا را جرم دانست و اعلام کرد: «به طوری که از اطلاق و عموم ماده 262 ق . م . ع . مستفاد می گردد، ارتکاب اعمال مذکور در آن ماده در صورتی که مقرون به قصد اضرار و یا جلب منافع غیر مجاز با سوء نیت باشد، قابل تعقیب و مجازات است; هر چند مالکیت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق به طور اشتراک و اشاعه باشد .»
این جهت گیری در حمایت از حق مالکیت شرکا، در اموال مشاعی ابعاد دیگری نیز داشته است . از جمله در رای اصراری شماره 32- 30/9/69 شعب حقوقی هیات عمومی دیوان عالی کشور آمده است: «بر طبق ماده 581 ق . م . تصرف هر یک از شرکا در ملک مشترک، بدون اجازه سایر شرکا جایز نبوده و فضولی محسوب است و بر این اساس اقدام تجدید نظر خوانده به احداث بنا در ملک مشترک و لو این که با اجازه یکی از شرکا باشد، چون مورد قبول و تایید سایر شرکا واقع نگردیده فاقد مجوز قانونی است » .
از روح رای مذکور که مبتنی بر بحث اشاعه مدنی است، فهمیده می شود که تصرف در مال مشاع نه تنها از نظر مدنی جایز نیست که از نظر جزائی هم دارای ضمانت اجراست که اگر این تصرف به صورت ربودن باشد، می تواند مشمول عنوان سرقت گردد . به نظر می رسد اتخاذ رویه متفاوت راجع به مال مشاع در جرائم علیه اموال، توجیه حقوقی ندارد و عدالت و انصاف اقتضا دارد که یک سیاست و رویه را در تمامی جرائم علیه اموال اجرا کنیم . یا مال مشاع متعلق به غیر است که در این صورت هر گونه تصرفی در آن غیر مجاز و واجد عنوان مجرمانه مناسب رفتار مرتکب است و یا مال مشاع متعلق به مرتکب است که هر گونه تصرفی در آن واجد عنوان کیفری نیست .
نظر به این که رویه قضایی در رای وحدت رویه راجع به جرم تخریب که مؤخر بر آرای شعب دیوان کشور در مورد سرقت است، نظریه اول یعنی جرم بودن تخریب مال مشاع توسط احد از شرکا را پذیرفته است می توان از باب وحدت ملاک و نه قیاس، استدلال مذکور را در باب سرقت نیز جاری دانست و معتقد بود که ربودن مال مشاع، توسط احد از شرکا نیز سرقت است .
رویه قضایی فرانسه نیز، این نظر را پذیرفته است . از جمله به موجب یکی از آراء: «شریکی که بخشی از مال مشترک را سرقت می کند، به اعتبار مالک بودنش مستثنی از مصداق این عنوان نخواهد بود .» (4)
همچنین به موجب رای شماره 21 مورخ 1904 دیوان کشور فرانسه: «اگر شریک مالی را که با دیگران شریک است برباید، به مجازات سرقت محکوم می شود . زیرا به میزانی که مال شرکا بوده، مال غیر را تملک کرده است .» (عبدالملک: 228)
به موجب رای مورخ 5 می 1849 حتی اگر شریک، سند زمین مشترک را سرقت کند مجازات می شود و به موجب رای مورخ 19 مارس 1903 «شریک یک محل تجاری اگر ثمن معامله را کاملا تملک کند و شریک دیگر را از نصیبش محروم کند سارق است .» (همان: 227)
همچنین به موجب رای مورخ 5 می 1849، وارثی که بدون رضایت سایر وراث از اموال ترکه تصاحب می کند و بر اساس رای 7 فوریه 1850 مزارع که در زراعت حصه ای دارد، اگر بدون رضایت شریکش کل یا جزئی از محصول موجود در مخزن مشترک را برباید سارق هستند .(همان) دو رای دیگر آمده است: «کسی که مال غیر قابل تقسیمی را علی رغم مخالفت سایر شرکا تصاحب می کند، به جرم سرقت به نفع شرکای متضرر محکوم می گردد .» (5)
به موجب رای دیگری «کسی که مال مشترک غیر قابل تقسیمی را در اختیار دارد و سایر شرکا را از بهره وری از سهمشان محروم می سازد مرتکب سرقت متقلبانه شده است . اگر چه این تصرف در جهت منافع شخص ثالث دیگری مثلا یک سندیکای حرفه ای انجام شده باشد .(6)
دادگاه استیناف مصر نیز، در رای مورخ 24 فوریه 1902، به سارق بودن ورثه ای که یکی از اموال مورث خود که مشترک بین او و دیگران است را می رباید، نظر داده است .(امین بک: 638; عبید: 339)
در حقوق لبنان نیز این عمل سرقت شناخته شده است .(ابوعامر: 256; محمد جعفر: 223) در حقوق سوریه نیز همین نظر اعمال می شود .(استانبولی: 1381; یوسف الحکیم: 282) و در حقوق انگلیس نیز سرقت مال مشاع توسط احد از شرکا جرم به حساب آمده است .(میرمحمد صادقی: 185) 3- عنصر اشاعه و رکن معنوی سرقت
از جمله پرسشهایی که در موضوع جرم سرقت از مال مشاع مطرح می شود، این است که با توجه به عنصر مالکیت اشتراکی شرکا، رکن معنوی جرم چگونه قابل تحقق است؟ ابتدا لازم است متذکر شویم که حسب قواعد عمومی حقوق جزا، ملاک قانونگذار در جرم انگاریها در وهله اول، مبارزه با سوء نیتهای ابراز شده در چارچوب عناوین قانونی است، تا از این رهگذر عدالت، امنیت و پیشگیری از جرم در جامعه تحقق یابد . اجرای این اصل حقوق جزا در موضوع جرم سرقت، در سوء نیت مرتکب در تصاحب مال دیگری ظاهر می شود و در خصوص مال مشترک سوء نیت مرتکب در ربودن یا تصاحب و تملک آن بخش از مال مشاع که متعلق به شریک است، احراز می شود . در این راستا رویه قضایی فرانسه در آراء متعدد، بر این نکته تاکید دارد که آنچه برای تحقق جرم سرقت مهم است وجود سوء نیت و علم مرتکب، به عدم تعلق مال ربوده شده، به ایشان است .(7)
همچنین در رای دیگری دادگاه فرانسه تاکید می کند که: «ربایش متقلبانه یک شی ء غیر قابل تقسیم بوسیله احد از شرکا به اعتبار خسارت وارده به شریک دیگر، موجب تحقق جرم سرقت می شود .» (8)
از این استدلال چنین نتیجه می شود که تعیین عنوان جرم سرقت از مال مشاع توسط شریک، به اعتبار آن بخش از مال که تعلق به او ندارد، مجاز است . به هر حال چنانچه برای مرتکب، شبهه مالکیت وجود داشته باشد و یا سوء نیت ایشان ثابت نشود جرم سرقت به اعتبار فقد یکی از عناصر عمومی جرم (عنصر معنوی) و فارغ از دخالت خصیصه مشاعی بودن مال محقق نگردیده است .
آنچه مهم است این که عمل ارتکابی همراه با علم و اراده و با سوء نیت انجام گرفته باشد . احراز این موضوع که یک امر اثباتی است، از بررسی کیفیت رفتار مجرمانه و اوضاع و احوال هر دعوی بر عهده محکمه خواهد بود و در ماهیت عمل ارتکابی تاثیر ندارد . همچنان که از طریق بررسی کیفیت رفتار مالکانه همراه با محروم نمودن شریک از بهره وری از مال مشاع می توان، سوء نیت لازم در جرم سرقت از مال مشاع را احراز کرد .
نتیجه آن که عنصر اشاعه تاثیری در تحقق رکن معنوی جرم سرقت به همراه نخواهد داشت; اگر چه به دلیل وجود رابطه الکیت شریک متهم و در مقام اثبات، این امر دچار مشکلاتی خواهد شد . 4- مستند فقهی حرمت سرقت
آیه 38 سوره مائده، می فرماید: «السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما جزاء بما کسبانکالا من الله » . آیه مذکور بدون تعریف سرقت، حکم سرقت مستوجب حد را بیان کرده است . شرایط تحقق سرقت و اجرای حد آن نیز، در روایات آمده است . از جمله شرایطی که در روایات در باب اجرای حد، مطرح شده، این است که مال مسروقه از جمله اموالی نباشد که بین سارق و دیگری مشترک است، در غیر این صورت به دلیل قاعده (درء) حد ساقط می شود . در صحیحه محمد بن قیس از امام باقر علیه السلام آمده است: «ان علیا علیه السلام قال فی رجل اخذ بیضة من المغنم، فقالوا: قد سرق اقطعه . فقال: انی لم اقطع احدا له فیما اخذ شرک .» (حرعاملی: 18/518)
یعنی علی علیه السلام در مورد کسی که از غنایم جنگی سرقت کرده بود، فرمود، دست او را قطع نمی کنم، زیرا در آنچه سرقت کرده است شریک بوده است .
در صحیحه عبدا . . . بن سنان از امام صادق علیه السلام آمده است که فرمود: «قلت رجل سرق من المغنم الشی ء الذی یجب علیه ایقطع (الشی ء الذی یحب علیه القطع) قال: ینظر: کم نصیبه؟ فان کان الذی اخذ اقل من نصیبه عرز و دفع الیه تمام ماله و ان کان اخذ مثل الذی له، فلاشی ء علیه و ان کان اخذ فضلا بقدر ثمن مجن و هو ربع دینار قطع » در روایت دیگر از ابی عبدا . . . علیه السلام آمده است که فرمود: «اذا سرق السارق من البیدر من امام جائر فلاقطع علیه . انما اخذ حقه، فاذا کان من امام عادل علیه القتل .» (همان: 519) در روایت مسمع بن عبدالملک از ابی عبدا . . . علیه السلام نیز آمده است که فرمود: «ان علیا اتی برجل سرق من بیت المال . فقال: لایقطع فان له فیها نصیبا .» (همان: 518) بالاخره سکونی از ابی عبدا . . . علیه السلام نقل می کند که علی علیه السلام فرمود: «اربعة لاقطع علیهم: المختلس و الغلول و من سرق من الغنیمه و سرقة الاجیر فانها خیانة .» (همان)
تحلیل روایات بالا به این صورت است که روایت اول در مورد سرقت از غنیمت و مطلق است و هیچ گونه تفصیلی ندارد و سندش نیز صحیح است و حکایت دارد بر این که اگر کسی از مال مشترک سرقت کند، دستش قطع نمی شود . روایت دوم هم با سند صحیح دلالت بر عین غنیمت دارد که با الغای خصوصیت، قابل تعمیم به هر مال مشترکی است، اما قائل به تفصیل شده است که بر اساس آن اگر میزان مال مسروق کمتر از سهم رباینده باشد، تعزیر می شود و اگر بیشتر باشد، دستش قطع می شود، ولی اگر معادل سهم او باشد چیزی بر او نیست .
روایت سوم به تعبیر مرحوم آیة الله خویی مقطوع البطلان است، زیرا مجازات سرقت اگر چه که سرقت از امام عادل باشد، قتل نیست .(الخویی: 1/284) روایت چهارم سندش ضعیف است و روایت پنجم در مورد غنیمت مطلق بوده، مورد قبول صاحب جواهر قرار گرفته است . ایشان نقل می کند که شیخ مفید و سلار و فخرالدین و مقداد هم به این روایت که حاکی از سقوط حد در مورد سرقت از بیت المال، غلول، غنائم و سرقت اجیر است، عمل کرده اند .(نجفی: 41/483)
بنابراین، روایات سوم و چهارم به دلیل ضعف سندشان قابل استناد نیستند . روایت اول و پنجم مطلق هستند و روایت دوم دارای تفصیل است که با آن می توان اطلاق روایات اول و پنجم را مقید کرد . در نتیجه اگر سارق آنچه سرقت کرده، زائد بر سهم خودش و به اندازه نصاب سرقت باشد، دستش قطع می شود، در غیر این صورت قطع نمی شود .
نکته دیگر این که روایات غالبا در باب غنایم وارد شده اند که با الغای خصوصیت در مطلق مال مشاع، قابل اجرا است . زیرا غانم بودن شخص و غنیمت بودن مال هیچ خصوصیتی و موضوعیتی ندارند، بلکه هر جا مال مشاعی باشد و مرتکب بدون اذن شریک دیگر آن را تصرف کند، مشمول احکام مندرج در روایات است .
به بیان دیگر شریک بودن غانم ضعیف ترین نوع شرکت در مال است و همان طور که سرقت غانم از غنیمت، با شرایطی موجب سقوط حد است، در سایر مواردی که شرکت قوی تر است نیز، حکم مزبور جاری می شود و از کبرای روایت اول فهمیده می شود که امام در مقام جعل قاعده بوده است و هیچ فرقی بین سرقت از مغنم یا زکات یا خمس و سایر اموالی، که رباینده سهمی در آنها دارد، نیست . بنابراین از نظر فقهی، ربودن مال مشاع اگر چه همواره سرقت مستوجب حد نباشد; می تواند سرقت مستوجب تعزیر باشد و در هر حال ربودن مال مشاع توسط شریک، آن را از عنوان سرقت خارج نمی کند .
علاوه بر روایات، فقها نیز در این مورد نظراتی دارند که به بعضی از آنها اشاره می کنیم .
شیخ طوسی در کتاب خلاف می گوید: «اگر غانم از 45 مال غنیمت، سرقت کند بطوری که از سهم خودش بیشتر بوده و به اندازه نصاب سرقت باشد دستش قطع می شود .» (همان)
محقق حلی یکی از شرایط اجرای حد را (ارتفاع الشبهه) دانسته و می گوید: «اگر سارق با کسی در مالی مشترک باشد و به میزانی که تصور می کند به اندازه نصیبش است سرقت کند; حد نمی خورد .» (محقق حلی: 23/345) ایشان با شرط دانستن (ارتفاع الشرکة) برای اجرای حد سرقت، می گوید: «اگر از مال غنیمت سرقت کند دو روایت در این مورد وجود دارد: بر اساس یکی از آنها، قطع اجرا نمی شود و بر اساس دیگری اگر آنچه دزدیده بیشتر از سهم خودش و به اندازه نصاب سرقت باشد، قطع جاری می شود که این قول بهتر است . اگر از مال مشترک به اندازه سهمش برباید دستش قطع نمی شود، ولی اگر زاید بر سهمش باشد و به قدر نصاب سرقت باشد قطع می شود .(یوسف الحکیم: 2/282)
ظاهرا محقق حلی بین مال مشترک و غنیمت فرق قائل شده است . چنانچه در لمعة نیز چنین تفصیلی آمده است: «لو سرق من المال المشترک مایظنه قدر نصیبه و جواز مباشرته القسمه بنفسه فزاد نصابا فلا قطع للشبهة لتوهم الملک فظهر عدمه فیه اجمع، بل هنا اولی . و لو علم عدم جواز تولی القسمة کذلک قطع ان بلغ نصیب الشریک نصابا و لا فرق بین قبوله القسمة و عدمه علی الاقوی .» (الجبعی العاملی: 6/229)
یعنی اگر کسی از مال مشترک به مقداری که تصور می کند، به اندازه سهمش است، سرقت کند، در صورتی که قائل به جواز تقسیم مال مشترک بطور مباشرت باشیم، اگر چه بیش از نصاب سرقت باشد، به خاطر شبه مالکیت حد جاری نمی شود . اما اگر بداند که تقسیم مال بدون اذن شریک جایز نیست و به میزانی که به حد نصاب سرقت می رسد برباید، دستش قطع می شود و بنابر قول قوی تر فرقی نمی کند که مال قابلیت تقسیم داشته یا نداشته باشد . در منبع مذکور در مورد سرقت از غنایم آمده است: «فی السرقة، ای سرقة بعض الغانمین من مال الغنیمة حیث له نصیب منها نظر منشاه اختلاف الروایات . . . فان الاقوی ان الغانم یملک نصیبه بالحیازة، فیکون شریکا و یلحقه ما تقدم من حکم الشریک فی توهمه حل ذلک . . .» (همان: 227) همان طور که مشاهده می شود، غانم به دلیل آن که شریک در غنیمت است، به نظر ایشان حکمش همان حکم شریک است که صرف نظر از اختلاف نظر، در هر حال عملش سرقت است که یا حد می خورد یا تعزیر می شود .
امام خمینی (ره) در این مورد می گوید: «در سرقت و غیر آن که حد جاری می شود، شرط است که شبهه وجود نداشته باشد، خواه شبهه حکمی یا موضوعی . پس اگر شریک مال مشترک را به گمان جایز بودن تقسیم آن بدون اذن شریک برباید دستش قطع نمی شود . اگر چه آنچه برده است بیشتر از سهمش باشد و به حد نصاب سرقت برسد . همچنین اگر با علم به حرمت و به قصد تقسیم کردن مال آن را تقسیم کند، اما قصد سرقت نداشته باشد و بعدا اذن بگیرد قطع جاری نمی شود .
بلی اگر با علم به حرمت و به قصد سرقت تقسیم کند و آن را برباید دستش قطع می شود . همچنین اگر مال دیگری را به توهم مالکیت برباید دستش قطع نمی شود، زیرا علتش سرقت نیست و اگر از مال مشترک به مقدار سهمش برباید قطع جاری نمی شود، ولی اگر آنچه ربوده است، به میزان نصاب سرقت باشد، قطع جاری می شود .» (2/483)
شیخ مفید عدم قطع را در سرقت از غنایم به این دلیل می داند که مرتکب شبهه آن داشته که از طریق به حق خودش رسیده است .(23/44) بعضی از فقها از جمله قاضی ابن براج (23/161) و ابن ادریس (23/255) و شیخ طوسی در نهایه (23/98) نظر داده اند که اگر کسی از مال غنیمت به میزان سهمش برباید حد قطع جاری نمی شود، ولی به خاطر آن که بدون اجازه در آن تصرف کرده و آن را قسمت کرده است، تعزیر یا تادیب می شود که حاکی از آن است که در هر حال سرقت تحقق پیدا کرده است .
مرحوم آیة الله خویی نیز همین نظر را پذیرفته است .(1/284) از اقوال مختلفی که از فقها نقل کردیم نتیجه می گیریم که قول فقها نیز غالبا بر اساس همان روایات شکل گرفته است و به رغم اختلاف جزئی که ناشی از اختلاف در متون روایی است; این نظر غلبه دارد که ربودن مال مشاع توسط شریک در صورتی که بیش از سهم او و میزان نصاب سرقت باشد، مستوجب حد سرقت است و اگر کمتر از نصاب سرقت باشد، تعزیر می شود که در نهایت حاکی از آن است که ربودن مال مشاع ذیل عنوان سرقت قرار می گیرد و نوع مجازات آن تاثیری در ماهیت امر ندارد، از این رو از روایات و نظرات فقهی نیز نظری که مدعی است ربودن مال مشاعی واجد عنوان سرقت است، اثبات می شود و در نهایت تعلق مال به غیر اثبات می گردد که در این صورت فرقی بین سرقت و تخریب آن نباید باشد . نتیجه گیری
با توجه به مبانی حقوق مدنی در باب اشاعه، روایات باب سرقت از غنایم که به خصوصیت اشتراک توجه داشته اند، شکی باقی نمی ماند که در شرط تعلق مال به غیر که در همه جرایم علیه اموال جاری است; در باب مال مشاع هر طرف قضیه را فرض بگیریم ; احکام مترتب بر آن در همه عناوین مجرمانه یکسان باید باشد . یعنی اگر مال مشاع را متعلق به شریک رباینده بدانیم و عمل او را سرقت ندانیم; باید تخریب آن مال توسط وی را نیز مشمول عنوان کیفری تخریب ندانیم و بالعکس . در حال حاضر که رای وحدت رویه، تخریب مال مشاع، توسط شریک را جرم دانسته است، اولی آن است که ربودن آن توسط شریک نیز سرقت تلقی شود که در غیر این صورت ترجیح بلا مرجح و تفصیل بدون دلیل است .
به هر حال تصرف مادی در مال مشاع، بدون اذن شرکای دیگر از نظر حقوق مدنی ممنوع است، اعم از آن که این تصرف به منظور اجرای یک عمل حقوقی باشد یا ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد . عدم جواز تصرف شریک در مال مشاع بدون اذن شرکای دیگر، عقیده فقهای امامیه است و در حقوق ما نیز علاوه بر عقیده مذکور، از ظاهر بعضی از مواد قانون مدنی از جمله ماده 579 و 475 می توان بر عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکای دیگر اظهار نظر کرد .
با توجه به ممنوعیت تصرف در مال مشاع بدون رضایت سایر شرکا، بدیهی به نظر می رسد که اگر رفتار شریک در تصرف مال مشاع به صورت ربایش باشد، می تواند مشمول عنوان سرقت گردد . پس بطور کلی در جرائم علیه اموال تحقق جرم نسبت به مال مشاع امکان پذیر است و دلیلی وجود ندارد که در مورد جرائم مختلف قائل به تفصیل شویم .


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی
 تعهدآور بودن اراده یکجانبه نسبت به خود

چکیده
تعهد در عالم حقوق، اصولاً یا زائیده توافق اشخاص ( اعمال حقوقی) و یا ناشی از رویدادهایی است که به حکم قانونگذار تعهدآورند ( وقایع حقوقی). اینکه یک شخص بتواند به اراده تنهای خویش، تعهدی الزام آور برای خود یا دیگری ایجاد کند،از دیدگاه برخی از حقوقدانان امری توجیه ناپذیر و از دیدگاه برخی دیگر امری استثنائی است. مقاله حاضر تعهدآور بودن اراده یکجانبه شخص نسبت به خود را، به گونه ای که بتواند منشا حقی قانونی برای طرف مقابل شود، مورد نقد و بررسی قرار می دهد.
در این نوشتار، علاوه بر بررسی نظری دیدگاه موافقین و مخالفین این نهاد، تلاش شده است به استناد مصادیق احتمالی آن در قوانین ایران، آنچه با معیار های حقوق داخلی پذیرفتنی تر است معرفی گردد.


مقدمه
تراضی و توافق طرفین چه مبنای آن را در حکومت اراده افراد بدانیم و چه جامعه را منشا اصلی آن قلمداد کنیم، امری است که همیشه منشا اثرحقوقی بوده است. اما پذیرش تاثیر حقوقی اراده یکجانبه و یا ایقاع، برعکس عقد، همیشه بحث انگیز و مورد اختلاف بوده است. اینکه یک فرد بتواند با اراده تنهای خود، حق عینی به دست آورد یا آن را ساقط نماید، برای خود حقی بر عهده دیگری به وجود آورد یا تعهدی برای خود و به نفع دیگری ایجاد نماید، غالباً با تردید و شک روبرو بوده است. با اینهمه شاید تکلیف موارد یادشده اول چندان مشکل نباشد. از مهمترین مباحث این اختلافات، امکان ایجاد تعهد برای خود و به نفع دیگری بوده است. به عنوان مثال، اگر شرکتی اعلام نماید در صورت پیروزی بازیکنان تیم ملی فوتبال در مسابقات جام جهانی، به هر یک از آنها یک خودرو هدیه خواهد داد، آیا این تعهد یکجانبه می تواند حقی برای بازیکنان ایجاد کند که در صورت پیروزی بتوانند آن را از طریق مراجع قضایی مطالبه نمایند؟ یا اگر موسسه ای آموزشی به طور یکجانبه اعلام نماید، نصف پول پرداختی اعضای خود را در صورت عدم قبولی در کنکور مسترد خواهد کرد آیا این حق قابل دفاعی برای دانش آموزان آن موسسه ایجاد می کند؟ از سویی به نظر می رسد اشکالی نداشته باشد که اراده ای آزاد و مختار بتواند خود را متعهد سازد، چراکه هیچ تصرف یا دخالت منفی در حقوق دیگران نمی کند، مخصوصاً که متعهد له نیز بی تردید مجبور به پذیرش این مسئله نیست و می تواند از پذیرش آن خودداری کند. از سوی دیگر، حتی پذیرفتن همین مقدار از ولایت در حقوق دیگران نیز احتیاج به دلیل دارد که بتوان فردی را به عکس العمل در مقابل یک عمل حقوقی واداشت (کاتوزیان، الف، ۱۳۷۷،ش ص ۱۱۶).
نکته مهم و قابل توجه دیگر اینکه فارغ از بحثهای نظری، جامعه نیازهای جدیدی را احساس می کند که تا کنون مبتلابه نبوده است. آنچه منطقی به نظر می رسد اینکه، نه می توان در مقابل این نیازها ایستاد و بر نهادهای قدیم پافشاری کرد و نه نوگرایی افراطی فایده ای نداشته بلکه باعث سست گردیدن بنیان های اساسی حقوق خواهد شد. لذا باید در صدد بررسی این مسئله بود و دید که آیا می توان به روش علمی، راه حلی متعادل اتخاذ نمود؟
جهت رسیدن به این هدف، ابتدا نظرات گروههای مخالف و موافق تاثیر اراده یکجانبه مورد بررسی قرار خواهد گرفت. سپس با فاصله گرفتن از تحلیل های نظری، خواهیم دید که آیا قانونگذار چنین اصلی را مورد نفی یا اثبات قرار داده است یا خیر. اگر جواب صریحی وجود نداشته باشد باید در صدد بررسی موارد خاص مطرح شده در قوانین برآییم و به این سئوال اساسی پاسخ دهیم که آیا می توان در صورت وجود مواردی از ایقاع تعهدآور، قاعده ای عمومی مبنی بر امکان چنین امری در موارد دیگر استخراج نمود؟
الف. بررسی دلایل موافقین و مخالفین تاثیر اراده یکجانبه
از همان ابتدا که نظریه تاثیر اراده یکجانبه مطرح گردید، طرفداران این اندیشه کوشیدند آن را بر پایه های محکم نظری استوار سازند. دلایل مختلفی که توسط این نظریه پردازان ارائه شده است گاه از جهت مبنا مختلف و گاهی دارای ریشه ای واحدند. در مقابل، مخالفین تاثیر اراده یکجانبه نیز کوشیده اند فارغ از موارد منصوص و مصرح قانونی، یا استنباطات ناشی از قانون، مبانی نظری محکمی برای دیدگاه خود فراهم آورند. برخی از این استدلال ها، در واقع پاسخ به طرفداران نظریه تاثیر اراده واحد و برخی دیگر مستقل اند. دلایل این گروه نیز همچون گروه قبلی، برخی دارای مبانی مشترک اند که با شیوه های مختلفی بیان شده اند. در این بخش سعی خواهیم نمود ضمن بیان مهم ترین دلایل هر دو گروه، مبنای این نظرات را نیز دریابیم و وزن علمی استدلال های هر کدام را به طور مختصر بررسی کنیم، تا سپس در بخش بعدی، فارغ از بحثهای نظری، نگاهی به قوانین مختلف افکنده، امکان بهره برداری از قوانین مختلف جهت فراهم آوردن نظریه ای کلی مبنی بر پذیرش یا عدم پذیرش اراده یکجانبه به عنوان منبع مستقل تعهد را بررسی نمائیم.
۱- دلایل طرفداران تاثیر اراده یکجانبه[۱]
۱-۱- عدم امکان ایجاد توافق به معنای واقعی: از دیدگاه اینان، اثر حقوقی، حتی آنجا که عقدی تشکیل می شود، اصولاً ناشی از اراده یکجانبه افراد است. گفته شده است که هیچ گاه توافق و تراضی کامل و به معنای حقیقی بین طرفین عقد وجود ندارد. فقط زمانی می توان گفت توافق اراده ها وجود دارد که بین ایجاب و قبول، همزمانی وجود داشته باشد در حالی که به عنوان نمونه در معاملات پستی و... چنین چیزی وجود ندارد، بلکه حتی در معاملات عادی نیز چنین نیست، چرا که بالاخره موجب باید پیشقدم شود و مدت زمانی هر چند اندک لازم است تا قبول کننده نیز محتوای ایجاب را قبول نماید. بنابراین تا زمانی که قبول نیز به ایجاب ضمیمه شود، موجب برای خود التزامی مبنی بر نگهداری از ایجاب خود ایجاد کرده است و آنچه قابل انجام می دهد، صرف انضمام به این موجود حقوقی است.
فرض اینکه با اعلام ایجاب، به طور ضمنی توافقی مبنی بر نگهداری آن بین طرفین صورت می پذیرد نیز، فرضی غیر واقع است که نباید چنین فرضی را پذیرفت (سنهوری، ۱۹۵۸، ج۱، صص۵-۱۲۸۴).
به علاوه، گاهی اصلاً توافقی وجود ندارد، مع ذلک عقد ایجاد می شود، مثل وقتی که موجب از ایجاب خود صرف نظر کرده است و طرف مقابل بدون اطلاع از این مطلب و قبل ازآن، قبول خود را اعلام می کند.[۲]
۲-۱- حاکمیت اراده: بر اساس این تئوری، حاکمیت اراده دارای چنان قابلیتی است که فرد می تواند برای خود ایجاد تعهد نماید. اگر شخص نتواند به وسیله اراده خود، خود را متعهد سازد، چگونه به کمک قصد طرف مقابل که یک امر خارجی است می تواند برای خود ایجاد تعهد کند؟
آنچه باعث تعهد اشخاص است اصولاً اراده آنهاست. در عقد نیز چنین است و اراده دو طرف است که باعث التزام آنان است بنابراین عقد نیز ناشی از دو عمل حقوقی مستقل است. اینکه اراده بتواند خود را ملتزم سازد با هیچ منطق حقوقی و قانونی مخالف نیست، بلکه حاکمیت اراده در این مورد نسبت به تشکیل عقد قوی تر است چراکه برای خود ایجاد تعهد می کند و این کمترین حدی است که می توان اراده را آزاد دانست (سنهوری، ۱۹۵۸، ج۱، ص۱۲۸۵ – جعفری لنگرودی، ۱۳۴۰، ص۱۳۷ – جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷، ص۴۰۲).
به اعتقاد این گروه، آنچه بر حاکمیت اراده اضافه شده و در راه آن مانع ایجاد کرده است، همچون تشریفاتی بودن عقود، یادگار حقوق قدیم است و انسان هرچه پیشتر آمده است سعی نموده بندهای موجود را از پای آزادی و حاکمیت اراده رها کند و تکیه بر توافق اراده ها نیز قید و بند جدیدی است که در نهایت باید از بین برود ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۱۷ – سنهوری، ۱۹۹۲، ج۱، صص۱۸۳-۱۸۷).
برخی از فقها نیز بی آنکه سخن از استقلال ایجاب و قبول بگویند، اما آشکارا از حاکمیت اراده در جهت به وجود آوردن تعهد برای خود شخص، سخن به میان آورده اند. چنانکه فقیه بزرگ شیعه، سید محمد کاظم یزدی در بحث وصیت این امر را پذیرفته و بیان می دارد هیچ مانعی وجود ندارد که شخص بتواند به اراده خود، چیزی را به دیگری تملیک یا تعهدی ایجاد نماید ( یزدی، ۱۴۰۷، ص۵۸۳). برخی دیگر از فقها نیز بر همین مطلب تاکید نموده، اضافه کرده اند، تعهد یکطرفه مجانی است و چون تعهدات بلاعوض نظیر عقود مجانی اند، باید آنها را جایز دانست ( نائینی، ۱۳۷۰، ج۲، ص۱۲۳).
در فقه اهل سنت نیز، از دیدگاه مالکیها تعهد به صرف اراده یکنفر ایجاد می شود، (سنهوری، ۱۹۹۷، ج۲، ص۳۶-۳۵) بلکه طبق نظریه اینان ایجاب و قبول، هر کدام عمل حقوقی مستقلی محسوب می شوند و التزام را به همراه خود دارند. همچنین ابن شبرمه، صاحب یکی از مذاهب بائده معتقد است: وعده مجرد الزام آور و واعد مجبور به انجام وعده خود است ( صبحی محمصانی، ۱۹۹۰، ص۹۳).
همچنان که با دقت در دو دلیل یاد شده مشخص می شود، مبنای هر دو مورد، تکیه بر اراده و توانایی آن در ایجاد تعهد است که به نوعی می توان آنها را مشمول یک منطق دانست.
اما به این دست از استدلال ها پاسخهایی داده شده است. از مهم ترین پاسخها اینکه، همین استدلال و منطق، مستلزم رد نظریه طرفداران حاکمیت اراده یکجانبه است چراکه اگر بپذیریم اراده چنان توانایی و قدرتی دارد که می تواند به تنهایی برای خود تعهد ایجاد نماید و نباید جلوی استقلال و حاکمیت اراده گرفته شود، این مطلب را نیز باید بپذیریم که همان اراده باید بتواند تعهد به وجود آمده را از بین ببرد. آنگاه اگر این استدلال پذیرفته شود، یعنی فرد بتواند موجود خود ساخته را از بین ببرد معنی این، مختار بودن فرد در انجام یا عدم انجام تعهد است که این امر با ذات تعهد منافات دارد چرا که ملتزم و مجبور به انجام کار بودن، از لوازم یک تعهد حقوقی است (Stark – ۱۹۷۲ n۱۰۶۱/ Mazaud, chabas – ۱۹۹۱ – n ۳۶۰) البته این ایراد، قابل رفع است و چندان منطقی به نظر نمی رسد: از سویی، باید بین تعهد و لزوم نگهداری آن تفکیک به عمل آید. هیچ اشکالی وجود ندارد که قصد یکطرف بتواند سبب ایجاد یک تعهد شود ولی نتواند آن را از بین ببرد و از سوی دیگر امکان از بین بردن تعهد با به وجود آوردن تعارضی ندارد و قابل جمع است، همچنانکه در عقود جایز تعهد وجود دارد و حتی تا زمانی که عقد موجود است برای طرفین الزام آور است، مع ذلک طرفین قانوناً حق به هم زدن عقد و رهایی از تعهدات خویش را نیز دارند ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، صص۱۱۹-۱۱۸).
اما ایراد دیگری که بر مطلب یاد شده وارد شده است اینکه نمی توان تعهدی بدون قصد متعهدله به وجود آورد. تعهد رابطه بین اشخاص است. بنابراین، متعهد به تنهایی نمی تواند موجد رابطه ای باشد که ذاتاً دو فرد می طلبد، به همین جهت نیز همه می پذیرند که متعهد له ناراضی می تواند تعهد ایجاد شده را رد نماید ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۱۹).
۳-۱- اثر اعلام اراده موجب: بر پایه این گفته، موجب تعهد را، خود ایجاد می نماید، اما قبول کننده نیز در آن نقش دارد، و آن اینکه عمل ایجاب کننده را با قبول خود تصویب می کند. موجب خود را ملتزم به مجموع دو قصد انشاء نمی کند، او فقط با اراده خود برای خود تعهد ایجاد می کند. (Marty , Raynaud – ۱۹۸۹-p ۱۳۱۹)
از این دیدگاه آنچه موجد عقد است، از طرفی تعهد مدیون است که جنبه انشائی دارد و از سوی دیگر قبول این ایجاب که بدون اینکه وصف انشائی داشته باشد، تعهد مزبور را مورد تایید و تصویب قرار می دهد ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۲۰).
در پاسخ به این استدلال گفته شده است همیشه اینگونه نیست که قبول کننده، خواست ایجاب کننده را قبول و تصویب نماید چراکه در بسیاری از مواقع، متعاقدین پیش از ایجاب و قبول با هم مذاکره می کنند و قصد هر یک از طرفین در اثناء این مذاکرات، در قصد دیگری تاثیر می کند، به طوری که همین مذاکرات، منشا پیدایش عقد می شود، پس هر دو قصد در ایجاد عقد دخالت می کند و قصد یکطرف منشا اثر حقوقی نیست ( سنهوری، ۱۹۵۸، ص۱۲۸۶).
این پاسخ البته قابل خدشه است. به اعتقاد طرفداران، گفت گوها و مذاکرات قبل از عقد، منشا تعهد نیست، بلکه قصد عاقد در ضمن ایجاب منشا تعهد است و قبول کننده همین قصد را تصویب می کند. به عبارت دیگر، بالاخره جایی یک ایجاب قطعی ایجاد و به طرف مقابل اعلام می شود و همین ایجاب است که باید مورد تصویب قرار گیرد.
با این همه نظر یاد شده قابل پذیرش نیست. از سویی قصد ایجاب کننده به تنهایی نمی تواند اثر عقد را ایجاد نماید، لذا نمی توان گفت اثر عقد ناشی از ایجاب است. از سوی دیگر، قبول نیز صرفاً تصویب ایجاب نیست. قبول کننده قصد انشاء دارد و این انشاء وقتی ضمیمه ایجاب شود می تواند موجد فرزندی به نام عقد شود. به علاوه، حتی اگر موجب نیز ضمن ایجاب، خود را متعهد به نگهداری از تصمیم خود نموده باشد، این باعث به وجود آمدن اثری نخواهد بود، جز اینکه امکان و اقتضای تشکیل عقد فراهم آمده است. (Martin de la moute-۱۹۹۹-n ۱۶۳)
۴-۱- اعتقاد به تاثیر اراده یکجانبه رافع بسیاری از مشکلات حقوقی است: بر این اساس، تا زمانی که اراده یکجانبه منشا اثر شناخته نشود از توجیه بسیاری از مقررات موجود در قوانین مختلف عاجز خواهیم بود، ضمن اینکه عدم پذیرش این نظریه می تواند موجد مشکلات فراوان در صحنه اجتماع نیز گردد. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۴۰، صص۱۳۶-۱۳۵). بر اساس قوانین موجود، مواردی وجود دارند که بدون اعتقاد به چنین اندیشه ای توجیه ناپذیرند. برای مثال چگونه می توان تعهد فرد نسبت به عموم را پذیرفت؟[۳] یا تعهد نسبت به اشخاص نامعین را؟ همین طور هنگامی که طرف تعهد هنوز وجود ندارد و قرار است زاده شود؟ یا هنگامی که علی رغم وجود او مشکلی در پذیرش و قبول او ایجاد شده است مثل حجر یا موت او؟ در هر صورت تا زمانی که این نهاد پذیرفته نشده، و تنها توافق و جمع دو اراده می تواند باعث تشکیل عقد شود، توجیه چنین مواردی جز تکلف و کوشش بی جا نخواهد بود.

۵-۱- وسیله مفید و ضروری از دیدگاه اجتماعی: از دیدگاه جامعه گرایان آنچه باعث ایجاد تعهد و منبع آن است ضروریات اجتماعی است. حتی در قراردادها نیز اراده به تنهایی قدرتی جهت سازندگی ندارد. چون جامعه به توافق اراده های افراد نیازمند است به آنها اجازه می دهد با همکاری اراده یکدیگر، به وجود آورنده عقد باشند. همین منطق در مورد تاثیر یک اراده نیز جاری است. هر گاه جامعه ضرورت نیروبخشی به یک اراده را احساس کند می تواند بر اساس قانون به افراد اجازه متعهد ساختن خود را بدهد. پس آنچه باعث به وجود آمدن چنین نتیجه حقوقی می شود نیازهای اجتماعی است (کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۲۲.Martin de la moute – ۱۹۹۹ – n ۱۶۵).
۲- دلایل مخالفین تاثیر ایقاع
۱-۲- نظریه اراده یکجانبه ترجیح اراده شخص بر دیگری است: این نظریه از سوی متعهد به قضیه نظر می کند. بحث چنین مطرح می شود که متعهد به اراده خویش می تواند خود را متعهد کند. اما هرگز از سوی دیگر این عمل بدان نگریسته نمی شود. آن سوی ماجرا دائن قرار دارد. آیا می توان پذیرفت که شخص بدون اراده خویش، الزاماً طلبکار شود؟ پذیرش این امر مستلزم ولایتی نسبت به دیگری، حداقل در حد وادار کردن فرد مقابل به واکنش است، نتیجه ای که طرفداران این نظریه نیز آن را نمی پذیرند. بنابراین راه حلی که باقی است اینکه، یا گفته شود چنین عملی باطل و بلااثر است، یا اینکه پذیرفته شود که قصد و اراده متعهدله نیز کارساز است. در صورت اول که اصل مسئله حذف می شود و در صورت دوم نیز یا این همان عقد خواهد بود و یا اینکه بسیار به آن شباهت خواهد داشت و نمی توان آنها را دو چیز دانست. (Malaury, Aynes – ۱۹۹۲ – n ۳۶۰)
به نظر نمی رسد چنین ایرادی چندان قاطع باشد. همچنان که برخی گفته اند، مهم این است که جز در موارد استثنایی، چیزی ناخواسته بر دیگری تحمیل نشود. به علاوه در توجیه عدم ترجیح اراده متعهد بر طلبکار نیز گفته شده است کافی است طلبکار موضوع تعهد را مطالبه ننماید تا اثری بر تعهد حاصله بار نشود. از سوی دیگر، اصولاً اینجا قبولی یا رضایت متعهدله ضروری به نظر نمی رسد که در نتیجه آن، نتیجه مشابه با عقد یا همان عقد شود. در واقع در چنین مواردی کافی است متعهدله طلب به وجود آمده برای خود را رد ننماید و این می تواند با آنچه ما از نظر حقوقی قبول می دانیم تفاوت فراوان داشته باشد.
۲-۲- تعارض با حاکمیت اراده: همچنان که قبلاً اشاره شد، بسیاری از منتقدین این نظریه، با استناد به این نکته سعی در مقابله با آن دارند. بر اساس این مطلب، یکی از دلایل عمده طرفداران نظریه تاثیر، حاکمیت اراده فرد است. به اعتقاد اینان اگر چنین امکانی برای فرد شناخته شود، باید همین استدلال در مورد رد اراده نیز حکمفرما باشد، یعنی فردی که تعهد را یکجانبه به وجود آورده است بتواند یکجانبه نیز آن را رد نماید، در حالی که در این صورت عقد همچون امر معلقی خواهد بود که شرط تعلیق به دست بدهکار است و این با ماهیت تعهد که التزام است منافات دارد. (Stark – ۱۹۷۲ – ۱۰۶۱/ Marty, Raynaud – ۱۹۹۲ – n ۳۲۱/ Malaury, Aynes – ۱۹۹۲ – n۱۸۶)
اما همانطور که قبلاً یادآور شدیم، این ایراد وارد به نظر نمی رسد. خود تعهد با الزام آور بودن آن دو چیزند، چه بسا اراده یکجانبه نیز بتواند با خواست فرد ایجاد تعهد نماید، اما پس از اعلام، اجتماع از رد آن جلوگیری نماید.(سنهوری- ۱۹۵۸ – ج۱ – ص ۱۲۸۶) چراکه وقتی اراده ای اعلام می شود، تبدیل به موجودی اجتماعی شده، با امور شخصی متمایز می گردد. هنگامی که اراده اعلام می شود، اصولاً اطمینانی نسبت بدان ایجاد می شود که همین امر شایسته احترام است و قانونگذار ممکن است برای خیانت به این اعتماد مشروع ضمانت اجرا تعیین کند.
به علاوه هیچ ضرورتی وجود ندارد که هر التزامی دائمی باشد و امکان عدول ازآن نباشد. تا هنگامی که تعهد وجود دارد، البته نمی توان خلاف آن رفتار کرد اما این به معنای ضرورت حفظ این تعهد نیست. بنابراین همچنان که در عقود جایز نیز می توان دید، امکان دارد تعهدی موجود باشد و در عین حال طرفین یا یکی از آنها اجازه در فسخ عقد نیز داشته باشند.
۳-۲- بنای نظریه بر امری غیر واقعی: نظریه تاثیر اراده غالباً بر فرضهایی غیر واقعی بنا شده است. غالباً چنین تصویر می شود که فردی به تنهایی مسئله را مورد سنجش قرار می دهد و پس از بررسی آن و قطعیت یافتن نظر خود، آن را به دیگری ابلاغ می کند و او نیز چاره ای جز رد یا قبول آن ندارد، که این قبول نیز چهره فردی دارد و در واقع تصویب و تایید ایجاب است. در حالی که واقعیت چیز دیگری است. غالباً چنین است که مذاکره و گفتگویی انجام می شود و با تاثیر اراده ها در یکدیگر امری اعلام می شود، بنابراین قبول نیز فقط چهره اعلامی ندارد و قبول ایجاب طرف مقابل نیست بلکه در آن تاثیر داشته است.
این ایراد بی پاسخ نیست. از سویی همیشه چنین گفت گوهایی وجود ندارند و از سوی دیگر حتی در مواردی که گفت گو می شود نیز مشکل حل نمی شود. در این مورد نیز باید بین گفت گوها و اعلام نهایی اراده تفاوت قائل شد. درست است که قبل از رسیدن به تصمیم، عوامل مختلفی و از جمله همین گفت گوها می تواند در ایجاب اثر بگذارد، اما در نهایت آنچه به صورت قطعی و نهایی اعلام می شود نظر موجب است و اراده تنهای اوست که اثرگذار است و این ایجاب جز به اراده او نمی تواند منسوب شود. (Mazaud – ۱۹۹۱ – ۳۶۳/ Stark – ۱۹۷۲ – ۱۰۵۷)
۴-۲- سکوت قانونگذار: طرفداران نظریه عدم تاثیر معتقدند که اگر اراده یکجانبه می توانست منبع تعهد باشد باید در شمار منابع آن ذکر می شد. در حقوق فرانسه گفته شده است که علت نیامدن این مطلب در ماده ۱۷۳۰ قانون مدنی آن کشور عدم قابلیت آن جهت ایجاد تعهد است. از سوی دیگر ماده ۱۱۰۸ق.م فرانسه که در بخش قراردادهاست نیز به عنوان اساس قرارداد، به « رضایت شخصی که متعهد می شود » اشاره کرده است که نشانگر ضرورت رضایت او جهت شکل گیری تعهدی به نفع اوست.[۴] ( سنهوری، ۱۹۵۸، ج۱، ص۱۲۸۶).
گروه مقابل برای این ایراد نیز پاسخی دارند. به اعتقاد آنان لازم نیست هر موضوعی در قوانین موضوعه وجود داشته باشد تا قابلیت استناد بیابد. تنها منبع حقوق قانون نیست. بسیاری از امور، علی رغم اینکه ردپایی از آنها نیز در قانون وجود ندارد، جزء امور بدیهی حقوقی محسوب می شوند. رویه قضایی می تواند کاستی های موجود در قوانین را پوشش دهد، همچنین عرف از منابعی است که در این مسئله تاثیر دارد. به علاوه اینکه حقوقدانان متعددی با قابلیت تاثیر اراده یکجانبه توافق دارند.
۵-۲- عدم قابلیت اثبات تعهد: از جمله اشکالات مهمی که بر این نظریه وارد شده است اینکه، در عمل این اندیشه فایده لازم را ندارد چراکه قابلیت اثبات برای متعهدله وجود ندارد. در موارد اختلاف طبعاً خود متعهد به ضرر خود اعتراف نمی کند، همچنین متعهدله نیز مدرکی جهت اثبات ادعای خویش ندارد مگر اینکه متعهد به اراده خود چنین امری را انجام داده، سندی نیز در اختیار طرف مقابل گذاشته باشد که بسیار بعید به نظر می رسد.
با این همه همچنان که بزرگان حقوق ابراز داشته اند، این مشکل چندان جدی به نظر نمی رسد و قانونگذار می تواند نفوذ ایقاع موجد دین را منوط به اجازه ویژه و همراه با تشریفات خاص کند و با این تمهید تنها به اراده ای اعتبار بخشد که صدور و سلامت آن احراز شود؛ کاری که همه قوانین جدید کرده اند تا از گشاده دستی در این باره پرهیز شود، همان امری که در طلاق تحقق یافته و انجام آن منوط به صیغه ویژه و با تشریفات خاص گردیده است ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۲۹).
۶-۲- مضر بودن این نظریه برای متعهد: گفته شده است که تجویز چنین اختیاری برای افراد، باعث به خطر افتادن منافع آنان می شود. هر گاه فردی در مقابل دیگری قرار گیرد و بخواهد قراردادی منعقد نماید، چون نماینده منفعت مخالف حاضر است، با اندیشه کافی و با رعایت جوانب احتیاط عمل می کند، اما فرد وقتی تنها به چنین اقدامی دست می زند بسیار محتمل است که بدون رعایت غبطه خویش، بخشی از اموال خود را از دست بدهد. (Stark–۱۹۷۲–n۱۰۵۸/Mazaud–۱۹۹۱–n۳۶۱)
با این وجود مشکل به نظر می رسد چنین استدلالی بتواند مانع عقلانی در مقابل ایقاع ایجاد نماید، چراکه در هر صورت تصمیم گیرنده نهایی خود اشخاص هستند و حتی در مورد عقد نیز، طرفین مصون از گزند بی تدبیری و اشتباه نیستند و گرچه اینجا این احتمال عقلایی مضاعف باشد، اما بعید است بتوان به چنین بهانه ای آزادی و اختیار عمل را از فرد گرفت. مخصوصاً که این امر به عنوان حمایت از او صورت می گیرد.
۷-۲- وجود جایگزینهای مناسب تر: گرچه مخالفان، تئوری تاثیریکجانبه اراده را نامعقول می شمارند، با این همه به فایده مندی نتایج آن معتقدند. ولی این امر باعث تغییر مواضع آنان نشده است، چراکه معتقدند برای رسیدن به نتایج مورد نظر می توان از جایگزین های مناسب تری استفاده کرد. از جمله این راه حلها استفاده از «مسئولیت مدنی» و بحث «پیش قرارداد»هاست.
برای مثال گفته شده است که، موجب به علت ایجاب یکجانبه خود متعهد نشده است، اما بازگشت از ایجاب یا رد انعقاد قرارداد بدون جهت قانونی، خود یک تقصیر است. اگر این تقصیر باعث ایجاد خسارتی شود، او موظف است خسارت زیان دیده را جبران نماید. از سوی دیگر چون بهترین شیوه جبران خسارت، رفع منبع آن است، متعهدله می تواند تقاضای انجام عین تعهد را نماید.
با این همه این پاسخ قابل پذیرش نیست و تناقض آمیز است. چگونه می توان از یک سو اعلام کرد که ایجاب یکجانبه تعهدآور نیست و از سوی دیگر، بازگشت از آن را تقصیر محسوب کرد؟
بنابراین چه تفاوتی خواهد داشت که بگوییم ایجاب تنها و ساده باعث ایجاد تعهد می شود؟
به علاوه این نظریه ناکافی است و برای مثال از بطلان خود به خود ایجاب در صورت حجر یا فوت که نمی توان آنها را تقصیر محسوب نمود، پیشگیری نمی کند. (Stark–۱۹۷۲–n۱۰۶۸).
همچنین به عنوان راه حل دیگر به « پیش قرارداد » استناد شده است. بر اساس این توجیه، طرفین قبل از انعقاد قرارداد، به صرف اعلام ایجاب و سکوت قابل ( به اعتبار احتمال قبولش)، به نوعی پیش قرارداد تن داده اند که همین امر باعث خواهد شد موجب نتواند از این قرارداد عقب نشینی نماید. (Mazaud–۱۹۹۱–۳۶۱) پذیرش این توجیه نیز از دیدگاه حقوقدانان با دشواری جدی روبروست.
به همین جهت ملاحظه می شود که توجیهات جایگزین ایقاع باعث پیچیدگی مطلب خواهد شد در حالی که نظریه ایقاع، بدون تکلف و متوسل شدن به استدلال های دور از ذهن قادر است نمونه های مورد نظر را تفسیر و توجیه نماید.
بنا بر آنچه در بخش نظرات مخالفین و موافقین ایقاع گفته شد، بعید به نظر می رسد که دلایل نظری مخالفین بتواند پایگاه فکری مناسبی برای تضعیف این فکر باشد. این مطلب از سوی بزرگان حقوق داخلی و خارجی نیز مورد تایید قرار گرفته است ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۳۰ – مازوها، ۱۹۹۱، ش۳۶۰). به علاوه در فقه نیز، با اینکه این مباحث به روشنی مورد بحث و گفت و گو قرار نگرفته، مع ذلک اظهارنظرهایی می توان یافت که به صراحت قابلیت ایقاع را جهت تعهدزایی بیان می دارند ( یزدی، ۱۴۰۷ق، ص۵۸۳ – نائینی، ۱۳۷۰ق، ص۱۲۲ – یزدی، ۱۳۷۸، ص۶۹ – حسینی، سیدمحمدجواد ص۱۸۶)، که این خود نشانگر قوت این نظریه است. با اینهمه، این تمام مطلب نیست و باید موارد خاص مورد بحث در زمینه ایقاع را نیز مورد بررسی قرار داد تا بتوان دریافت که آیا امکان استفاده از این نهاد به عنوان منبع مستقل تعهد وجود دارد یا خیر.
ب. موارد خاص ایقاع تعهد آور
اکنون پس از بررسی استدلال های موافقین و مخالفین تاثیر ایقاع، لازم است نگاهی به قوانین و متون فقهی انداخته، ببینیم آیا موارد و مصادیقی از تاثیر ایقاع به عنوان منبع تعهد وجود دارد یا خیر.
چنین استقرائی بی گمان می تواند در نتیجه گیری ما تاثیر فراوان داشته باشد. در صورتی که بتوان موارد متعددی از چنین تعهداتی یافت، شاید ساختن نظریه ای عمومی در این زمینه مشکل نباشد، اما اگر مصادیق مورد بحث، همه با استفاده از تراضی یا... توجیه شوند، امکان رسیدن به قاعده ای عمومی، آن هم فقط به دلیل وجود استدلال های نظری، مشکل خواهد بود.
شاید با توجه به هدف بیان شده، بتوان موضوعات متعددی را در این زمینه بررسی کرد، اما در این بخش فقط مهم ترین موارد اختلاف بررسی خواهد شد و به نظر می رسد که بررسی همین چند مورد مهم نیز ما را به هدف مورد نظر نائل کند.
۱- جعاله
یکی از موارد مهمی که هم در حقوق داخلی ما و هم در حقوق خارجی به عنوان نهادی مشکوک بین عقد و ایقاع مطرح گردیده جعاله است.[۵] اینکه آیا فرد (جاعل)، به اراده خویش متعهد می شود یا این تعهد ناشی از نوعی توافق است، همیشه مورد بحث و گفت گو بوده، همچنین، موضوع التزام نیز کاملاً روشن نبوده است.
البته آنچه به بحث ما بیشتر مربوط است جعاله خطاب به عموم مردم است و در مورد جعاله خاص[۶] کمتر تردید وجود دارد و بیشتر نویسندگان و اندیشمندان، به عقد بودن آن معتقدند. ضمن اینکه تعابیر قانونگذار نیز، دیدگاه او را در این زمینه مشخص نمی کند و هیچ گاه او به لفظ خاصی از«عقد» یا« ایقاع» اشاره نکرده است.
از مهم ترین نتایج تشخیص ایقاع یا عقد بودن جعاله، وضعیت التزام است. چنانچه جعاله عقد باشد، به سختی می توان حکم به پرداخت پاداش تعیین شده به کسی که از موضوع جعاله خبر نداشته است، داد، چراکه تحقق عقد مشکل است، اما اگر آن را ایقاع بدانیم، مشکلی در لزوم تادیه پاداش تعیین شده وجود نخواهد داشت، چراکه جاعل بدون توجه به وضعیت، و از جمله علم و آگاهی طرف مقابل، خود را متعهد ساخته است.
همچنین، درصورت ایقاع بودن جعاله، اگر عامل پیش از آگاه شدن و مطالبه پاداش فوت کند، وارثان او حق مطالبه خواهند داشت، همچنین اگر عمل مورد نظر را محجوری انجام دهد. در صورتی که با شرایط لازم در عقد، چنین امکانی قابل توجیه نیست (کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص ۱۰۶).
اما در اینکه نهایتاً جعاله کدام ماهیت حقوقی را داراست، هم در فقه، هم در حقوق ایران و هم در حقوق کشورهای دیگر اختلاف نظر وجود دارد. برخی از فقهاء پس از بحث در این زمینه، صریحاً از ایقاع بودن جعاله دفاع کرده اند ( حسینی، ص۱۸۶ – شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۲،ص۷۸). در مقابل، برخی دیگر از عقد بودن آن پشتیبانی نموده، حتی در برخی موارد ادعای اجماع بر آن کرده اند (محقق ثانی، ج۱، ص۱۲۸ – شهید اول، ص۷۱).
حقوقدانان نیز در این زمینه اختلاف داشته، نظرات مختلفی ابراز کرده اند. برخی به نظر می رسد اعتقاد به عقد بودن آن دارند ( کاتوزیان، ۱۳۶۸، ص۶-۲۴۵). عده ای دیگر، صراحتاً از عقد بودن آن دفاع کرده اند ( امامی، ۱۳۷۱، ج۱، ص۳۵۳ – شهیدی، ۱۳۷۷، ص۵۲ – عدل، ص۳۶۹) و برخی نیز صراحتاً جعاله را ایقاع دانسته، استدلال هایی نیز جهت توجیه نظر خود آورده اند ( لنگرودی، ۱۳۵۷، ج۱، ص۳۸۷ – عبده، ۱۳۲۹، ص۳۱۷).
در حقوق خارجی نیز همین نوع اختلافات به چشم می خورد. به عنوان مثال، برخی از نویسندگان بزرگ سعی کرده اند با زیر سئوال بردن قرارداد بودن این نهاد، ایقاع بودن آن را اثبات نمایند. از جمله دلایل یاد شده اینکه، در جعاله، جاعل با وعده جایزه، قصد ایجاب برای بستن قراردادی را ندارد و او فقط به باز گردانیدن شیء فکر می کند. همچنین گفته اند، ممکن نیست عقدی منعقد شود، در حالی که وعده بعد از انجام عمل به اطلاع فرد برسد. از سوی دیگر، قرارداد بودن جعاله از پاسخ به این مسئله عاجز است که چگونه وعده قرارداد قابل فسخ نیست، در حالی که اگر ایجاب نیز باشد، مدتی را به همراه نداشته است. (Malaury, aynes – ۱۹۹۲ – p۳۴۵)
برخی دیگر نیز، در حقوق همین کشورها با استدلال های گوناگون به عقد بودن جعاله معتقد شده اند. (Mazaud – ۱۹۹۱. n۳۶۶) از دیدگاه اینان حتی وقتی که عامل، نسبت به جعل جاهل بوده باشد، خللی در عقد بودن فراهم نمی آید و او در هر حال پیشنهاد التزام را پذیرفته است و بر همین اساس به جاعل مراجعه می کند و هیچ فرقی ندارد که این عمل قبل، یا بعد از آگاهی او انجام شود چون هدف منظور، در هر صورت محقق شده است.
اکنون باید دید نتیجه بحث جعاله چیست؟ با اوصاف یاد شده آیا می توان جعاله را منبعی برای تعهد یکجانبه دانست؟ برخی از نویسندگان سعی کرده اند اهمیت این نهاد را کاهش دهند. برای مثال گفته شده است:« در هر حال این مسئله چندان اهمیتی ندارد ( در عمل) که جعاله را عقد یا ایقاع بدانیم، چراکه: اولاً جعاله یک مکانیزم و ابزار مهم اقتصادی نیست و ثانیاً اثرات مهم الزام آور بودن تعهدات یکجانبه با راههای دیگر قابل جبرانند.» (Malaury, Aynes – ۱۹۹۲ – n۳۴۴).
اما گذشته از نکات مذکور، علل دیگری نیز قابلیت اثبات تعهد یکجانبه به استناد جعاله را تضعیف می کنند: از سویی، همچنان که ملاحظه شد، در تشخیص ماهیت جعاله تردید جدی وجود دارد، بلکه قرائن زیادی وجود دارد که کفه عقد بودن را سنگین تر می کند. بنابراین غیر منطقی خواهد بود که از چنین نهادی در جهت ساختن قاعده ای کلی برای تاثیر اراده یکجانبه استفاده نمود. از سوی دیگر، استدلال شده است که چون طبق ماده ۵۶۵ ق.م[۷] برای جاعل التزامی قاطع ایجاد نمی شود، لذا ایجاد دین در این مورد محقق نیست. ( کاتوزیان، ۱۳۶۸، ج۲، ص۲۴۹)
۲. ایجاب
ایجاب یکی دیگر از موارد اختلاف در موضوع بحث است. بر خلاف نظر کسانی که عقد را مرکب از دو عمل حقوقی و به هم پیوسته ( ایجاب و قبول) می دانند، عقد، موجودی است که پس از الحاق ایجاب و قبول تبدیل به عمل حقوقی می شود؛ بنابراین، علی القاعده هیچ اشکالی در این موضوع وجود ندارد که فرد موجب می تواند تا ایجابش پذیرفته نشده است، از آن دست بردارد.
اما مسئله ای که به ویژه در یکی دو قرن اخیر اهمیت یافته است اینکه، در مواردی ایجاب از حالت امری شخصی خارج شده، تبدیل به موجودی اجتماعی می شود. در این صورت سئوالی که مطرح می شود اینکه، آیا می توان به موجب اجازه داد که به تنهایی سرنوشت این موجود جمعی را به دست گیرد؟ برای مثال هنگامی که فردی فروش کالاهایی را به قیمت معین به طرف مقابل که در شهر دیگری مقیم است ایجاب کند، در صورتی که مورد معامله دارای خصوصیاتی باشد که وقوع معامله محتاج زمان باشد، آیا می توان معتقد بود که موجب بتواند به راحتی از ایجاب خود عدول نماید. یا مثال روشن تر اینکه تاجری ایجاب فروش کالاهای معینی را نماید و ضمناً مدتی نیز به طرف مقابل فرصت دهد. این گونه مسائل که با پیشرفت تجارت مطرح گردیده، حقوق کشورهای دیگر را به چالش واداشته است و حقوق برخی کشورها را نیز متمایل به نظریه ایقاع کرده و باعث شده تا قوانینشان صریحاً برخی از این مصادیق، از جمله ایجاب تعهدآور را بپذیرند. قانون آلمان مهمترین و جاافتاده ترین قانون در این زمینه است که موادی را بدان اختصاص داده است. همین طور این مسئله در حقوق فرانسه مطرح و باعث بحثهای فراوانی شد. هم اکنون در این کشور طبق رویه قضایی، پذیرفته شده است که اگر ایجاب همراه با تعیین مدت بوده باشد امکان عدول از آن وجود ندارد. همچنین رویه قضایی این امر را گسترش داده و معتقد شده است که این تعیین مدت لازم نیست صراحت داشته باشد، بلکه اگر عرف نیز مدت زمان خاصی را برای ایجاب لازم بداند، رعایت آن لازم خواهد بود. (Mazaud – ۱۹۹۱ –n ۳۶۸)
با اینکه به نظر می رسد تصمیم اتخاذ شده بر اصل حاکمیت اراده و قصد موجب در متعهد ساختن خویش استوار باشد مع ذلک هنوز برخی از حقوقدانان این کشور تسلیم این رای نشده، علت این مسئله را با تراضی و پیش قرارداد توجیه می کنند. بنابر گفته ایشان، اگر ایجاب ایقاع باشد، باید قبول باعث نفوذ آن از زمان ایجاب شود در حالی که چنین نیست. همچنین رویه قضایی پذیرفته است که مرگ یا حجر موجب می تواند باعث از بین رفتن ایجاب شود. و در نهایت اینکه، اگر ایجاب، ایقاع فرض شود نمی تواند به این سئوال پاسخ دهد که چرا منتقدین این نظر نیز نمی پذیرند که در صورت نرسیدن ایجاب به دست طرف مقابل، قابلیت عدول از ایجاب برای موجب وجود دارد؟ (Mazaud – ۱۹۹۱ – n ۳۶۰) لذا باید این مسئله را به استناد تراضی پذیرفت تا ضمن رفع این مشکلات، احتیاج به قاعده ای استثنایی نیز نباشد.
با توجه به اینکه تمایل به پذیرش ایقاع در این زمینه در حقوق کشورهای تابع نظام کامن لا نیز وجود دارد ( کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص۱۰۸)، باید دید نظر حقوق ایران در این زمینه چیست. تا حدی که تحقیق در این زمینه به عمل آمد، در فقه به موردی برخورد نشد که فقیهی، حتی در مورد ویژه ای، حکم به عدم امکان عدول از ایجاب نماید. لذا از نظر فقهی مشکل بتوان چنین ایقاعی را اثبات نمود. مع ذلک شاید یکی از دلایل, مسئله عدم موضوعیت آن در زمانهای گذشته باشد. اما نکته مهم تر این است که همچنان که برخی از اساتید حقوق گفته اند، هیچ اشکالی در پذیرش سازنده بودن اراده خود شخص در این زمینه وجود ندارد. می توان معتقد بود که هر گاه وجود قرارداد صریح یا ضمنی احراز نشود، قادر خواهیم بود به اینکه فرد را به وجود آورنده این التزام بدانیم. بدین ترتیب که معتقد شویم ضروریات مربوط به تجارت باعث به وجود آوردن عرفی در این بخش می شود که به تاجر اجازه می دهد به دست خود، خود را متعهد سازد. با این تحلیل، این حکم، جنبه استثنایی خواهد داشت و علی الاصول فقط در مصداقی تحقق می یابد که چنین نیازی آن را اقتضاء نماید (کاتوزیان، ۱۳۷۲، ج۱، ش۳۶۳ تا ۳۶۵). پس حتی در این مورد نیز که ایقاع پذیرفته می شود، فقط در چهارچوب خاص خود قابل اعمال است نه اینکه هر اراده ای بتواند به نفع دیگران خود را متعهد سازد.
نتیجه کلی اینکه علی الاصول ایجاب قابل عدول است. و تنها در مواردی که بتوان تراضی صریح طرفین یا توافق ضمنی آنها را مبنی بر نگهداری آن مشاهده نمود یا اینکه بتوان چنین اراده ای را از عرف داد و ستد استنباط نمود، عدول از آن ممکن نخواهد بود.
۳- شرط به نفع شخص ثالث
از دیگر مواردی که از جهت احتمال ایقاع بودن قابل بررسی است، ماهیت « شرط به سود ثالث » است. گاه ممکن است طرفین قرارداد، علاوه بر آنچه نتیجه اش ناظر به روابط فیمابین است، تعهدی نیز به نفع ثالث نمایند. یا حتی ممکن است ما به ازای تعهد یکی از طرفین، التزام به نفع شخص ثالثی باشد.
برخی از حقوقدانان به علت ماهیت خاص این شرط،آن را ایقاع دانسته اند. بدین صورت که چون در این نوع شرط پذیرفتن و قبول ثالث شرط نیست، بلکه به صرف تعهد یکی از طرفین در قرارداد و حتی بدون اطلاع متعهد له این وظیفه حقوقی بر عهده او قرار می گیرد، پس این نهاد، مصداقی از ایجاد تعهد یکجانبه است.
به نظر نمی رسد استدلال یاد شده چندان قوی باشد. گرچه، همان گونه که طرفداران ایقاع بودن این شرط گفته اند (Starck – ۱۹۷۲ – n ۱۰۶۹)، عدم نیاز به قبول ثالث باعث نزدیکی این نهاد به ایقاع می شود اما باید به این نکته اساسی توجه شود که مبنا و منبع چنین تعهدی، تراضی و توافق طرفین قرارداد است و بدین گونه نیست که تعهدی به وجود آید بی آنکه طرف تعهدی باشد. لذا همین شرط نیز غالباً برای طرف عقد مهم بوده، بخشی از مابه ازاء به همین علت کم می شود یا حتی ممکن است تنها علت تعهد یکی از طرفین شرط باشد. تنها استثناء این عقد، تخطی آن از اصل نسبی بودن قراردادهاست. یعنی بی آنکه ثالث در این عقد دخیل بوده باشد ذی حق تلقی می شود. به همین خاطر نیز حقوقدانان معتقدند تا حد ممکن باید دامنه این شرط کم شود و برای مثال تنها « تعهد » به نفع ثالث پذیرفته شود و نه انتقال دارایی و... (کاتوزیان، ۱۳۷۲، ج۳).
نتیجه گیری
همچنانکه ملاحظه شد، بررسی استدلالات نظری موافقان و مخالفان تجویز اقاله به عنوان منبع تعهد نشان می دهد، مشکل عمده ای در پذیرش قابلیت تعهدزائی اراده یکجانبه وجود ندارد و اشکالات اساسی مخالفین این نظریه اصولاً قابل رفع اند.
با اینهمه پذیرش بی قید و شرط این نظریه نیز نتایج نامطلوبی دارد، به عنوان مثال نه تنها باعث تاثیر اراده یکجانبه به عنوان منبع تعهد می شود،بلکه عقد را نیز در کام خود کشیده منبع بودن آن برای ایجاد تعهد نفی می کند چراکه عقد نیز ماهیتی جز اجتماع اعمال حقوقی مستقل نخواهد داشت. همچنین بر این اساس، می توان فرد را بدون وجود دائن، مکلف به تعهد خویش دانست و....
پس به نظر می رسد، راه حلی میانه را باید برگزید. بررسی مواد قانونی حکایت از قبول این نتیجه گیری از سوی مقنن دارد. گرچه قانونگذار شیوه اصلی ایجاد تعهد را در توافق طرفین می بیند، اما تمسک به شیوه استثنائی ایقاع در ایجاد التزام را نیز از نظر دور نمی دارد.
پس، اگرچه می توان در قوانین مختلف به نهادهایی برخورد نمود که اراده فرد را موجد تعهد علیه خویش دانسته اما استنباط قاعده ای کلی از این موارد به چند دلیل، بسیار بعید به نظر می رسد:
اولاً برخی از این موارد برخلاف ظاهر خود ربطی به اراده یکجانبه فرد ندارد بلکه در درون خود توافق دو اراده را داراست اما چون قالب عقود دیگر را ندارد باعث اشتباه می شود.
ثانیاً در مواردی که به اراده افراد چنین قابلیتی اعطاء شده است که بتواند بر علیه خود، تعهدزا باشد،این از آن جهت نیست که قانونگذار بخواهد حاکمیت اراده را تا این حد گسترش دهد، بلکه نیازهای اجتماعی و ضرورت حفظ نظم باعث شده تا قانونگذار این حق را به فرد اعطاء نماید. به عبارت دیگر در این موارد اراده، شرط تحقق نیازهای اجتماع و خواست قانونگذار است.
ثالثاً حتی اگر مواردی نیز در تایید تاثیرگذاری ایقاع به عنوان منبع تعهد پذیرفته شود، چنان در بند قالب اسیر است که کاملاً هویداست قانونگذار قصد رها ساختن این اختیار و اراده را نداشته و نخواسته است با استنباط از این مواد، اختیار عامی به افراد اعطاء گردد.
بنابراین، اصل، برخلاف قاعده بودن ایقاع در تعهدزایی است. همین نتیجه، به نوبه خود می تواند منتهی به نتایج دیگر شود. به عنوان مثال اگر برخی احکام فقهی ناظر به عقود، به ایقاعات نیز تسری داده شوند به عنوان نمونه، همچنانکه صاحب عناوین برخلاف فقهای دیگر، اصل صحت را در شبهات حکمیه نیز جاری دانسته، حکم به اصاله‌الصحه در ایقاعات داده است (مراغه ای، میرفتاح، ۱۳۹۷، ص۱۷۷). یا برخی دیگر اصل لزوم را نسبت به ایقاع نیز جاری دانسته اند ( بجنوردی، ۱۳۹۳، ج۵، ص۱۹۴)، نمی توان اجرای قواعد یادشده را، جز در مورد ایقاعات تعهدزای مورد تایید قانونگذار به اجرا گذارد.
بنابراین نه به راه افراط باید رفت و نه تفریط. موارد ایقاعات مطرح در قانون را به عنوان موارد استثنایی باید پذیرفت و از سوی دیگر، از تعمیم حکم موارد یادشده به عنوان قاعده ای کلی اجتناب نمود.

یادداشت ها:

[۱]- لازم است به این نکته اشاره شود که حقوق آلمان و حقوقدانان آلمانی با توجه به ابتنای عقایدشان به برداشت مادی و اجتماعی ( conception objective) از عقد و تعهد، با این ایده (تاثیر اراده یکجانبه) موافق ترند تا حقوقدانان فرانسوی یا آنانکه برداشتی شخصی و باطنی (conception subjective) از روابط حقوقی دارند. حقوق آلمان چون عقد را رابطه ای بین اموال می داند و ارزشی مادی برای آن قائل است مشکلی در این نکته نمی بیند که دینی به وجود آید اما دائنی نیز وجود نداشته باشد. اما از دیدگاه مخالفین چون عقد رابطه بین اشخاص است، نمی توان تعهدی داشت بی آنکه متعهدله وجود داشته باشد. این اختلاف ریشه ای در بسیاری مسائل دیگر نیز بروز یافته است، مثلاً آلمانها اراده ظاهری را مرجح می دانند هر چند مخالفت آن با اراده باطنی به اثبات رسد چون عقد امری اجتماعی است و نمی توان مصالح اجتماع را فدای خواسته های درونی اشخاص ساخت در حالی که طبق نظر گروه مخالف، چون عقد مبتنی بر اراده اشخاص و خواسته های درونی آنان است، در صورت اثبات مخالفت عقد با اراده باطنی آنان، عقد باطل می شود. ( البته اثربخش بودن اراده یکجانبه بین حقوقدانان فرانسوی نیز طرفدارانی دارد).
[۲]- به عنوان مثال، ماده ۱۶ کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به بیع بین المللی کالا در بند ۱ خود مقرر می دارد: « مادام که قرارداد منعقد نشده است، ایجاب قابل رجوع می باشد، به شرطی که رجوع پیش از آنکه مخاطب ایجاب قبولی خود را ارسال دارد، به وی واصل گردد».
[۳]- مثلاً اگر شخصی جایزه ویژه ای برای آن کس که عمل خاصی برای او انجام دهد در نظر گیرد و این مطلب را اعلام عمومی کند، آیا می توان معتقد به توافق اراده او با عموم بود؟
[۴]- در حقوق ایران نیز نمی توان در قوانین مربوطه، مقرره ای صریح مبنی بر تجویز تاثیر اراده یکجانبه در تعهد یافت.
[۵]- بر اساس ماده ۵۶۱ قانون مدنی: «جعاله عبارت است از التزام شخص به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی، اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین.»
[۶]- جعاله خاص، جعاله ای است که طرف جعل فرد یا افراد معین باشد نه عموم مردم.
[۷]- بر اساس ماده ۵۶۵ قانون مدنی: جعاله تعهدی است جایز و مادامی که عمل به اتمام نرسیده است، هر یک از طرفین می توانند رجوع کنند، ولی اگر جاعل در اثنای عمل رجوع نماید، باید اجرت المثل عمل عامل را بدهد.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی

سفته و نحوه مطالبه آن

 

سفته و نحوه مطالبه آن
یکی از اسناد تجاری که اشخاص عادی و بازرگانان در معاملات خود از آن استفاده می کنند، «سفته» است. سفته یک سند تعهد پرداخت می باشد که در آن امضا کننده متعهد می شود مبلغ مندرج در آن را پرداخت کند. اگر دارنده سفته بخواهد از مزایای قانونی این سند استفاده کند، باید با مقررات آن آشنا باشد در غیر این صورت دارنده آن نمی تواند از امتیازات این سند تجاری بهره مند شود و تنها قادر خواهد بود در دادگاه به عنوان یک نوشته عادی به آن استناد کند.

 

بیشتر شهروندان گمان می کنند که چون سفته در فرم های چاپی و تمبردار تهیه و توزیع می شود، سندی رسمی محسوب می شود و قانونگذار از آن (مانند چک) حمایت کیفری می کند یعنی در صورت عدم پرداخت وجه در سر رسید معین صادر کننده آن قابل تعقیب کیفری و در نهایت قابل مجازات می باشد. در صورتی که سفته سندی است تجاری که اگر مطابق قانون و با رعایت تشریفات مربوطه تنظیم شود، دارنده آن از مزایایی بهره مند می شود که اسناد عادی از آن برخوردار نیستند.

● تعریف سفته:

سندی است که به موجب آن امضا کننده تعهد می کند که مبلغی وجه در زمان معین یا به محض مطالبه از سوی دارنده، در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد آن شخص کارسازی کند.

سفته قائم به وجود دو شخص است: صادر کننده که مدیون و بدهکار است و شخص دیگر که ممکن است در هنگام صدور سفته معین یا نامعلوم باشد.

در صورتی که سفته برای شخص معینی صادر شود، نام و نام خانوادگی او در سفته آورده می شود در غیر این صورت به جای نام او نوشته می شود در وجه حامل. در مورد اول، شخص معین و در مورد دوم، دارنده سفته در مقابل صادر کننده طلبکار می شود و باید مبلغ سفته را در سررسید آن بپردازد. اگر سفته عندالمطالبه باشد، صادر کننده باید به محض مطالبه مبلغ آن را پرداخت کند.

▪ آیا سفته مانند چک قابل انتقال به دیگری است؟

عبارت «حواله کرد» در سفته به شخص این اختیار را می دهد که سفته را به دیگری واگذار کند. البته اگر عبارت حواله کرد نیز وجود نمی داشت، دارنده سفته می توانست با ظهرنویسی (پشت نویسی) آن را به شخص دیگری انتقال دهد.

ظهرنویسی: یعنی آن که دارند سفته مطالبی را که در برگیرنده هدف او از دریافت یا انتقال سفته است در پشت آن نوشته و در زیر این مطلب، امضا می کند، پس ظهرنویسی برای انتقال سفته به دیگری یا وصول وجه آن است.

اگر ظهرنویسی برای انتقال باشد، دارنده جدید سفته دارای کلیه حقوق و مزایایی می شود که به آن سند تعلق دارد. انتقال سفته با امضای دارنده آن به عمل می آید. دارنده سفته می تواند برای وصول وجه آن به دیگری وکالت دهد که این عمل را برای او انجام دهد.

اصولاً ظهرنویسی برای انتقال است، اما اگر برای وکالت در وصول باشد، باید این موضوع در پشت سفته تصریح شود و به امضای ظهرنویس برسد. در واقع کسی که (با ظهرنویسی) وکالت در وصول سفته پیدا می کند، مانند دارنده سفته حق اقامه دعوی را نیز برای وصول آن خواهد داشت.

▪ اگر سفته با ظهرنویسی های متعدد به اشخاص گوناگون منتقل شود، در این حالت دارنده سفته برای مطالبه وجه آن به چه کسی می تواند رجوع کند و به بیان دیگر چه کسی مسوولیت پرداخت دارد؟

کسی که سفته را امضا کرده و ظهرنویس ها همگی در مقابل دارنده آن «مسوولیت تضامنی» دارند، یعنی دارنده سفته در صورت عدم پرداخت و واخواست، می تواند به هر کدام از آن ها که بخواهد (به صورت منفرد) یا به دو یا چند یا تمامی آن ها (به صورت دسته جمعی) مراجعه کند. همین حق رجوع را هر یک از ظهرنویس ها نسبت به صادر کننده سفته و ظهرنویس های ماقبل خود دارد. بنابراین صادر کننده به علاوه ظهرنویس ها، همگی مسوول پرداخت وجه سفته خواهند بود. بدین ترتیب انبوهی از مسوولیت ها برای پرداخت مبلغ مندرج در سفته ایجاد می شود. این مسوولیت در اصطلاح «مسوولیت تضامنی» نامیده می شود.

▪ آیا می توان از صادر کننده سفته ضامن خواست؟

پرداخت وجه سفته را می توان ضمانت کرد. این ضمانت ممکن است در رابطه با صادر کننده یا ظهرنویس ها صورت گیرد. در این صورت ضامنی که ضمانت صادر کننده یا ظهرنویس را کرده، فقط با کسی مسوولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است.

● حقوق و وظایف دارنده سفته

برای آن که دارنده سفته بتواند از مزایای قانونی آن برخوردار شود، باید نکات زیر را رعایت کند:

۱) دارنده سفته باید در سررسید، سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد، مساله ای پیش نمی آید ولی در صورت عدم پرداخت، دارنده سند باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ سر رسید، سفته را واخواست کند. اگر روز دهم تعطیل باشد روز بعد از آن عمل واخواست انجام خواهد شد.

واخواست اعتراض رسمی است نسبت به سفته ای که در سررسید پرداخت نشده است. واخواست علیه صادر کننده سفته به عمل می آید و باید رسماً به او ابلاغ شود. واخواست در برگه های چاپی که از طرف وزارت دادگستری تهیه شده نوشته می شود. بانک ها نیز واخواست نامه چاپی مخصوص دارند.

در واخواست رونوشت کامل سفته که به وسیله واخواست کننده نوشته می شود و دستور پرداخت وجه سفته که توسط دادگاه انجام می گیرد، آورده می شود. واخواست نامه با استفاده از کاغذ کاربن در سه نسخه مشابه (یک نسخه اصل و دو نسخه رونوشت) تنظیم شده و به وسیله واخواست کننده امضا می شود. پس از چسباندن تمبر به مبلغ.... ریال به دستور دادگاه، سفته توسط مامور اجرا (طبق مقررات مربوط به ابلاغ به صادر کننده سفته) ابلاغ می شود.

باید توجه داشت که هیچ نوشته ای نمی تواند از طرف دارنده سفته، جایگزین واخواست نامه شود. مامور ابلاغ نسخه دوم واخواست نامه را به ابلاغ شونده یا محل اقامت او می دهد. نسخه اصلی به واخواست کننده تسلیم و نسخه سوم در دفتر واخواست دفتر دادگاه بایگانی می شود.

۲) برای استفاده از مسوولیت تضامنی ظهرنویس ها، دارنده سفته باید ظرف یک سال از تاریخ واخواست، دادخواست خود را به دادگاه تقدیم کند. اگر دارنده سفته به این وظیفه قانونی عمل نکند، دعوی او علیه ظهرنویس ها پذیرفته نمی شود.

۳) دارنده سفته ای که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوی کرده، می تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوی را قبل از رسیدگی و صدور حکم به نفع او توقیف کند. در این حالت پس از صدور حکم، دارنده سفته در وصول طلبش از مال توقیف شده، به سایرین تقدم دارد. دادگاه نیز به محض تقاضای دارنده سفته، ممکن است معادل وجه آن از اموال طرف مقابل به عنوان تامین توقیف کند.

 


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی
تدلیس :اصطلاحی در فقه و حقوق و حدیث

 

 تدلیس ، اصطلاحی در فقه و حقوق و حدیث . تدلیس ، از ریشة دَلَس و دُلْسَة به معنای ظلمت و تاریکی ، در لغت به معنای کتمان کردن و پوشاندن است (ازهری ، ج 12، ص 362؛ ابن منظور، ج 4، ص 387). نخستین لغویان ، تدلیس در بیع یا هر امر دیگری را «کتمان عیب آن » دانسته اند (فراهیدی ، ج 7، ص 228). ازهری (همانجا) تأکید می کند که تدلیس در اسناد حدیث از همین جا ریشه گرفته است و این سخن منطقی می نماید، زیرا با توجه به ریشة این واژه کسی که در معامله یا نقل حدیث تدلیس می کند، گویی امر را برای فرد مقابل خود تار و مشتبه می کند و حقیقت را از او پوشیده می دارد. سخن شهید ثانی (1408، ص 142) نیز بر چنین رابطه ای اِشعار دارد (در بارة ارتباط دَلَسَ و dolus در یونانی و لاتینی رجوع کنید به گولد تسیهر ، ج 2، ص 55؛ د. اسلام ، چاپ دوم ، ذیل واژه ؛ اوصیا، ص 297، پانویس 1).

1) تدلیس در فقه و حقوق. معنای اصطلاحی تدلیس در متون فقهی و حقوقی نزدیک به معنای لغوی آن ، ولی از جهتی گسترده تر از آن است . در این متون ، تدلیس آن است که یکی از دو طرف عقد کارهای فریبنده و نیرنگ آمیز انجام دهد، یا این کارها با آگاهی او صورت گیرد، و به سبب آن کارها، کالای مورد معامله یا شخص طرف عقد، فاقد عیب یا نقصِ موجود یا واجد کمالِ غیرموجود نمایانده شود و با اغوای طرف دیگر عقد، وی به انعقاد آن برانگیخته شود ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 500، ج 5، ص 396؛ نجفی ، ج 10، ص 845؛ مامقانی ، ص 370؛ ابن قُدامه مقدسی ، ج 4، ص 80؛ زحیلی ، ج 4، ص 218). بر این اساس ، تدلیس علاوه بر پوشاندن عیب ، اظهار کمالِ غیرموجود را نیز دربر می گیرد (حسینی عاملی ، ج 10، ص 1107؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 500)، هرچند برخی منابع آن را به همان معنای لغوی می دانند ( رجوع کنید به زحیلی ،ج 4، ص 220؛ الموسوعة الفقهیّـة ، ذیل واژه ). همچنین به موجب مادّة 438 قانون مدنی ایران ، تدلیس عملیاتی است که موجب فریب طرف معامله شود. در برخی منابع فقهیِ اهل سنّت و شماری از قوانین برخی کشورها، در این زمینه اصطلاحاتی دیگر مانند تلبیس ، تغریر و خِداع به کار رفته است ( رجوع کنید به الموسوعة الفقهیّـة ، همانجا؛ صابونی ، ج 1، ص 230؛ زحیلی ، ج 4، ص 218)، ولی در فقه شیعه و برخی مذاهب عامه ، بویژه فقه حنبلی ، اصطلاح تدلیس متداولتر است ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، همانجا؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 237؛ زحیلی ، ج 4، ص 522، 529).

از دیدگاه فقها، تدلیس علاوه بر آنکه دارای حرمت تکلیفی است ، در معاملات با حصول شرایطی ، برای تدلیس شونده حق فسخ یا اصطلاحاً خیار تدلیس به وجود می آورد. بیشتر منابع فقهی امامی ، بویژه منابع متقدم ، خیارتدلیس را در شمار اقسام خیار نیاورده و به سبب پیوند موضوع تدلیس با عیوب در معاملات ، آن را در باب خیار عیب و در ضمن مبحث بیع المصرّاة یا تصریه مطرح کرده اند (از جمله رجوع کنید به طوسی ، ج 2، ص 124؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 430؛ علامه حلّی ، 1416، ج 5، ص 203). شماری دیگر آن را صورتی خاص از خیار تخلف از وصف دانسته اند ( رجوع کنید به انصاری ، شرح ارشاد ، ص 398)، اما برخی فقها به استقلال خیار تدلیس تصریح کرده اند (از جمله ابن ادریس حلّی ، ص 338؛ بحرانی ، ج 19، ص 97) و برخی دیگر در بارة آن در فصلی جداگانه یا به عنوان خیاری مستقل بحث کرده اند ( رجوع کنید به علامه حلّی ، 1418، ج 2، ص 76؛ شهید اول ، 1414، ج 3، ص 276؛ همو، 1406، ص 73).

از مهمترین مصادیق تدلیس ، تصریه است ، یعنی امتناع از دوشیدن شیر حیوان شیرده به طور موقت به منظور آنکه در زمانِ فروش حیوان ، شیردهی آن بیش از واقع نشان داده شود. فقها با استناد به احادیثی خاص و حدیث لاضرر و ادلّة دیگر، آن را حرام و با شرایطی موجب حدوث خیار شمرده اند ( رجوع کنید به طوسی ، ج 2، ص 124ـ 125؛ نجفی ، ج 8، ص 404ـ405؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 233ـ234؛ زحیلی ، ج 4، ص 219). اغلب آنان به استناد حصول ضرر یا تدلیس ، حکم مذکور در احادیث را به تمامی حیوانات و حتی انسان تعمیم داده اند ( رجوع کنید به شهید اول ، 1414، ج 3، ص 277؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 501؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 236ـ237). به نظر مشهور فقهای امامی ، هرگاه تصریه با اقرار یا بیّنه ثابت شود، فسخ عقد تا سه روز پس از اثبات ممکن است ، در غیر این صورت می توان با حداکثر سه روز آزمودنِ (اختبار) حیوانِ شیرده ، تصریه را ثابت کرد. بنابراین ، چنانچه در این مدت ، شیر حیوان کاهش یابد، خریدار می تواند معامله را فسخ کند، البته پس از سه روز اختبار، فسخ معامله باید فوری و بدون تأخیر صورت گیرد (شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 501 ـ 502؛ نجفی ، ج 8، ص 407).اگر خریدار معامله را فسخ کند، باید شیر دوشیده شده و در صورت تلف شدن ، مثل یا قیمت آن را به مالک برگرداند (شهید اول ، 1414، ج 3، ص 277؛ نجفی ، ج 8، ص 405ـ406؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 234؛ نیز برای تفاصیل احکام تصریه رجوع کنید به طوسی ، ج 2، ص 124ـ126؛ شهید اول ، 1414، ج 3، ص 276ـ 279؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 233ـ237؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 501 ـ504؛ نجفی ، ج 8، ص 404ـ41).

از دیگر مصادیق تدلیس در منابع فقهی یا از مفاهیمی که می تواند مصداق تدلیس باشد، عبارت اند از: تدلیسِ ماشطه (آرایشگر)، یعنی نیکو جلوه دادن زنی که قصد ازدواج دارد یا پوشاندن عیوب وی از راههایی چون کاربرد مواد آرایشی و پیوند مو؛ غِشّ (یا غشّ خفی )، یعنی خدعة پنهانی با آمیختن مبیع با جنسی کم ارزشتر به طوری که پیدا نباشد؛ نَجْش ، یعنی ورود شخص ثالث که خریدار کالا نیست در ظاهر خریدار به منظور افزایش بهای کالای مورد معاملة میان دو فرد یا ستایش نابجای شخص ثالث از آن کالا؛ شرط کردن یک صفت یا ویژگی مفقود برای یکی از طرفین عقد نکاح و رعایت نکردن امانت و صداقت در بیوع امانات ، یعنی بیعهایی که در آن فروشنده باید قیمت خرید خود را افشا کند ( رجوع کنید به ابن قدامه ، ج 4، ص 237؛ علامه حلّی ، 1418، ج 2، ص 1150، 1158؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 25، 262ـ263، 281ـ282؛ نجفی ، ج 8، ص 59 ـ60، 240، 417، 438، ج 10، ص 845؛ انصاری ، کتاب المکاسب ، ص 21ـ22، 34ـ 35، 55؛ همو، شرح ارشاد ، همانجا).

برای تحقق خیار تدلیس دو شرط اساسی لازم است : انجام گرفتن کار فریبنده و فریب خوردن طرف عقد (امامی ، ج 1، ص 514). کار فریبنده ممکن است به صورت کردار یا گفتار باشد که تدلیس حاصل از آنها را بترتیب تدلیس فعلی و تدلیس قولی می نامند ( الموسوعة الفقهیّـة ، همانجا؛ زحیلی ، ج 4، ص 218ـ 220). همچنین در برخی موارد صِرف سکوت معامله کننده در بارة عیوب پنهان مبیع یا شخص طرف عقد، می تواند تدلیس را تحقق بخشد (نجفی ، ج 10، همانجا). در فقه امامی در بارة لزوم بیان عیوب کالای مورد معامله توسط طرف عقد، اقوال مختلفی ابراز شده است ( رجوع کنید به محقق حلّی ، ج 2، ص 30؛ نجفی ، ج 8، ص 394ـ 395؛ انصاری ، کتاب المکاسب ، ص 262ـ263؛ توحیدی ، ج 7، ص 189ـ191).

از دیدگاه فقها و حقوقدانان ، هر کار فریبنده ای موجب تدلیس نیست . بسیاری از جلوه پردازیها و ظاهرسازیهای معمول در تجارت ، مانند تزیین کالا یا لباس یا آرایش طرف عقد نکاح در حد متعارف که از نظر عقلا پسندیده است ، موجب خیار نمی شود، هرچند برخی فقها این کارها را مکروه دانسته اند ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 289؛ حرّ عاملی ، ج 17، ص 382ـ 384؛ توحیدی ، ج 1، ص 198، 205؛ امامی ، ج 1، ص 515؛ کاتوزیان ، ج 5، ص 340). علاوه بر این ، کار فریبنده را باید طرف عقد انجام دهد و تدلیس شخص ثالث اصولاً اثری ندارد. با اینهمه ، فقها در عقد نکاح ، فریبکاری ولیّ زوج یا زوجه ، عاقد و حتی واسطة ازدواج را موجب خیار می دانند و معدودی از فقها در نَجْش ، که شخصی بیگانه در معامله دخالت می کند، به تحقق خیار قائل اند ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، ج 5، ص 395ـ396؛ محقق کرکی ، ج 13، ص 282ـ286؛ نجفی ، ج 8، ص 241، ج 10، ص 846 ـ84). همچنین برای تحقق کار فریبنده لازم است که تدلیس کننده قصد فریب داشته باشد و فقها در تعریف و تحلیل مصادیق تدلیس به این نکته توجه داشته اند. حتی به فتوای برخی فقها، در تصریه ، اگر فروشنده در ازدیاد شیر مقصّر نباشد و شیر خودبخود یا بر اثر فراموشی جمع گردد، خیار به وجود نمی آید ( رجوع کنید به ابن قدامه مقدسی ، ج 4، ص 81؛ علامه حلّی ، 1418، ج 2، ص 77؛ طباطبائی ، ج 5، ص 32؛ انصاری ، کتاب المکاسب ، ص 21، 35، 55؛ توحیدی ، ج 1، ص 198). حقوقدانان نیز وجود قصد فریب را برای تحقق کار فریبنده ضروری دانسته اند ( رجوع کنید به کاتوزیان ، ج 5، ص 333ـ 335؛ حجازی ، ص 1046ـ1047)، هرچند از دیدگاه آنان نباید تدلیس را مانند حقوق رم ، جرمی مدنی تلقی کرد و احکام تدلیس به اصول مسئولیت مدنی نزدیکتر است تا قواعد کیفری (کاتوزیان ، ج 5، ص 335).

ارتکاب اعمال فریبنده در صورتی موجب ثبوت خیار می شود که در طرف دیگر عقد اثر گذاشته و وی را به انعقاد آن وادارد. فقها در مصادیق بارز تدلیس ، مانند تصریه و نجش ، به این نکته تصریح کرده اند (شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 501؛ نجفی ، ج 8، ص 240) و علاوه بر آن ، گفته اند که با علم طرف عقد به فریبکاری متعاقد دیگر و نیز در صورت آشکار بودن عیب یا قابل تشخیص بودن آن بسهولت ، برای وی خیار به وجود نمی آید (شهید اول ، 1414، ج 3، ص 279؛ نجفی ، ج 8، ص 410؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 233ـ234؛ نیز رجوع کنید به الموسوعة الفقهیّـة ، همانجا).

در برخی منابع فقهی ، افزایش یافتن ثَمَن معامله به سبب تدلیس ، از شروط تحقق خیار شمرده شده است ( رجوع کنید به طوسی ، ج 2، ص 124ـ 125؛ علامه حلّی ، 1418، ج 2، ص 76؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 237؛ ابن قدامه مقدسی ، ج 4، ص 80 ـ81)، ولی بسیاری از فقها، با آنکه مهمترین دلیل ثبوت خیار را قاعدة لاضرر می دانند ( رجوع کنید به حسینی مراغی ، ج 1، ص 324، ج 2، ص 392ـ 394)، چنین شرطی را مطرح نکرده اند. حتی به نظر برخی فقها (حسینی عاملی ، ج 10، ص 1108)، اشتراط هر وصفی که از دیدگاه عقلا پسندیده باشد، حتی اگر مالیت عین موصوف را کاهش دهد، می تواند تدلیس را تحقق بخشد. ظاهراً به نظر این دسته از فقها، حصول ضرر، حکمت و دلیل ثبوت خیار به شمار می رود نه شرط آن ، و از آنجا که برای استناد به حکمت یک حکم وجود آن در بیشتر مصادیق حکم کافی است ، چنین شرطی ضروری نمی نماید. با وجود این ، باید پذیرفت که تدلیس معمولاً با زیان تدلیس شونده و چه بسا با غبن وی همراه است .

به تصریح برخی فقهای امامی ، خیار تدلیس فوری است و پس از اثبات تدلیس باید بی درنگ اعمال شود (شهید اول ، 1414، همانجا؛ نجفی ، ج 8، ص 410). این نظر در مادّة 440 قانون مدنی ایران انعکاس یافته است .

خیار تدلیس به طور معمول در ابواب عقد بیع مطرح شده است ، ولی از منابع فقهی برمی آید که این خیار ویژة عقد بیع نیست و بخصوص در عقد نکاح بتفصیل از آن بحث شده است ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، ج 5، ص 380؛ محقق کرکی ، ج 13، ص 281 به بعد؛ نجفی ، ج 10، ص 845 ـ860؛ انصاری ، شرح ارشاد ، ص 398ـ399). در حقوق ایران نیز تدلیس به عقد بیع اختصاص ندارد و به نظر حقوقدانان ، امروزه عقد بیمه از

موارد شایع وقوع تدلیس است ( رجوع کنید به کاتوزیان ، ج 5، ص 351؛ اوصیا، ص 323؛ سنهوری ، ص 395ـ 398؛ امامی ، همانجا؛ شایگان ، ص 251).

به موجب برخی منابع فقهی ، طرف زیان دیده از تدلیس علاوه بر خیار فسخ ، حق مطالبة خسارت را نیز دارد ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، ج 5، ص 397؛ میرزای قمی ، ج 2، ص 173). در این منابع ، در بارة چگونگی پرداخت خسارت فسخ عقد نکاح بر اثر تدلیس ، آرا و اقوال گوناگونی مطرح شده است (برای تفاصیل رجوع کنید به انصاری ، شرح ارشاد ، ص 399؛ نجفی ، ج 10، ص 854 ـ 855؛ محقق کرکی ، ج 13، ص 303ـ305؛ صفایی و امامی ، ج 1، ص 249). شماری از فقها، تدلیس را مستوجب تعزیر نیز دانسته اند ( الموسوعة الفقهیّـة ، همانجا).

نیز رجوع کنید به خیارات *

منابع : ابن ادریس حلّی ، السّرائرالحاوی لتحریر الفتاوی . کتاب المتاجر و البیوع ، در سلسلة الینابیع الفقهیة ، ج 14: المتاجر ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت : دارالتراث ، 1410/1990؛ ابن قدامه ، المغنی ، بیروت 1403/1983؛ ابن قدامه مقدسی ، الشرح الکبیر ، در ابن قدامه ، المغنی ، بیروت 1403/1983؛ ابن منظور؛ محمدبن احمد ازهری ، تهذیب اللغة ، ج 12، چاپ احمد عبدالعلیم بردونی ، قاهره ] بی تا. [ ؛ حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج 1، تهران 1368 ش ؛ مرتضی بن محمدامین انصاری ، کتاب المکاسب ؛ و، شرح ارشاد ، چاپ افست قم 1416؛ پرویز اوصیا، «تدلیس : مطالعة تطبیقی در حقوق فرانسه ، انگلیس ، اسلام و ایران »، در تحولات حقوق خصوصی ، زیرنظر ناصر کاتوزیان ، تهران 1375 ش ؛ یوسف بن احمد بحرانی ، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة ، قم 1363ـ1367 ش ؛ محمدعلی توحیدی ، مصباح الفقاهة فی المعاملات ، تقریرات درس آیة اللّه خوئی ، قم 1371 ش ؛ عبدالحی حجازی ، النظریة العامّة للالتزام ، کویت 1402/1982؛ حر عاملی ؛ محمدجواد بن محمدحسینی عاملی ، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّ مة ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت 1417ـ 1418/ 1996ـ 1998؛ عبدالفتاح بن علی حسینی مراغی ، العناوین ، قم 1417ـ1418؛ وهبه مصطفی زحیلی ، الفقه الاسلامی و ادلّته ، دمشق 1409/ 1989؛ عبدالرزاق احمد سنهوری ، النظریة العامة للالتزامات ، ج 1: نظریة العقد ، بیروت 1353/1934؛ علی شایگان ، حقوق مدنی ، به کوشش محمدرضا بندرچی ، قزوین 1375 ش ؛ محمدبن مکی شهید اول ، الدّروس الشرعیّة فی فقه الامامیّة ، قم 1414؛ همو، اللمعة الدمشقیة فی فقه الامامیة ، چاپ محمدتقی مروارید و علی اصغر مروارید، تهران 1406؛ زین الدین بن علی شهیدثانی ، الرعایة فی علم الدرایة ، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقّال ، قم 1408؛ همو، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة ، چاپ محمد کلانتر، بیروت 1403/1983؛ عبدالرحمان صابونی ، شرح قانون الاحوال الشخصیة السّوری ، دمشق 1396ـ1399/ 1977ـ1979؛ حسین صفایی و اسداللّه امامی ، حقوق خانواده ، نکاح و انحلال آن ، ج 1، تهران 1369 ش ؛ علی طباطبائی ، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل ، بیروت 1412ـ1414/ 1992ـ1993؛ محمدبن حسن طوسی ، المبسوط فی فقه الامامیة ، ج 2، چاپ محمدتقی کشفی ، تهران 1387؛ حسن بن یوسف علامه حلّی ، کتاب قواعدالاحکام ، ج 2، قم 1418؛ همو، مختلف الشیعة فی احکام الشریعة ، ج 5، قم 1374 ش ؛ خلیل بن احمد فراهیدی ، کتاب العین ، چاپ مهدی مخزومی و ابراهیم سامرائی ، قم 1405؛ ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها ، ج 5، تهران 1376 ش ؛ عبداللّه مامقانی ، مناهج المتّقین فی فقه ائمة الحق و الیقین ، قم : آل البیت ، ] بی تا. [ ؛ جعفربن حسن محقق حلّی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال ، قم 1408؛ علی بن حسین محقق کرکی ، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، قم 1414ـ 1415؛ احمدبن محمد مقدس اردبیلی ، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان ، چاپ مجتبی عراقی ، علی پناه اشتهاردی ، و حسین یزدی اصفهانی ، ج 8 ، قم 1414؛ الموسوعة الفقهیّة ، ج 11، کویت : وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة ، 1407/ 1987؛ ابوالقاسم بن محمدحسن میرزای قمی ، جامع الشّتات ، چاپ مرتضی رضوی ، تهران 1371 ش ؛ محمدحسن بن محمدباقر نجفی ، جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام ، بیروت 1412/ 1912؛

EI 2 , s.v. " Tadlis 2 " (by G. H. A. Juynboll); Ignaz Goldziher, Muslim studies , vol. 2, ed. S. M. Stern, translated from the German by C. R. Barber and S. M. Stern, London 1971.


2) تدلیس در حدیث . تدلیس به عمل محدِّث و راوی گفته می شود که با آن عیب و ضعف سندِ روایت پوشانیده شود. بنابراین ، هرگاه راوی با ذکر یا حذف کلمات یا نام افرادی در سلسلة سند بکوشد که ضعف سند روایت را بپوشاند یا آن را برتر از میزان وثاقت واقعی اش نشان دهد، اصطلاحاً «مدلِّس » خوانده می شود و عمل او را تدلیس می نامند.

نخستین گزاشهای عالمان علوم حدیث ، حاوی تقسیمات چندگانه ای برای تدلیس است ، فی المثل حاکم نیشابوری (ص 103ـ112) مدلِّسان را به شش دسته و خطیب بغدادی (ص 395، 403) و ابن صلاح (ص 42ـ43) آنان را به دو دسته تقسیم کرده اند که این تقسیم بندی با اندکی تفاوت ، در کتابهای بعدی مقبول افتاده و متداول گردیده است . برخی از محدّثان و مؤلفان متأخر همچون سیوطی (ج 1، ص 189ـ190) و محمدرضا مامقانی (ج 1، ص 388ـ390) تقسیم بندی حاکم نیشابوری را نیز به همین تقسیم دوگانه بازگردانده اند.

تدلیس اساساً دو گونه است : تدلیس اِسناد و تدلیس شیوخ . برخی چون ابن حَجَر عَسقَلانی (1409، ص 62ـ63) و حبیب احمد کیرانوی (ص 76ـ 78) تنها به تدلیس اسناد اشاره کرده اند و بعضی همچون هدایت حسین ( د.اسلام ، چاپ اول ، تکمله ، ذیل واژه ) تدلیس در متن حدیث را نیز از موارد تدلیس شمرده اند که صحیح به نظر نمی آید، زیرا تدلیس در متن ، همان حدیث مُدْرَج را ایجاد می کند. به همین دلیل ، هیچکس پوشاندن عیوب متن حدیث را در ضمن تدلیسِ حدیث نیاورده است (سخاوی ، ج 1، ص 216؛ محمدرضا مامقانی ، ج 1، ص 400). در مقابل ، برخی دیگر تدلیسهایی موسوم به قطع ، عطف ، سکوت ، بلاد، تسویه ، تجوید و مانند آن را به عنوان قسیم این دو نوع تدلیس ذکر کرده اند (صنعانی ، ج 1، ص 373ـ376؛ محمدرضا مامقانی ، ج 1، ص 384ـ38) که می توان همچون ابن حجر عسقلانی (1405، ص 25) پاره ای از آنها را از اقسام تدلیس اسناد یا تدلیس شیوخ دانست .

تدلیس اسناد آن است که راوی از فرد معاصر خود کلامی را به گونه ای نقل کند که شنونده یا خواننده گمان کند وی آن کلام را بدون واسطه از خود مرویٌّعنه شنیده ، در حالی که سماعی در میان نبوده است (خطیب بغدادی ، ص 395). برخی برای تدلیس اسناد شروطی ذکر کرده اند، از جمله آنکه راوی مرویٌّعنه را ملاقات کرده یا دست کم معاصر او باشد، اما از او روایتی نشنیده باشد. دیگر اینکه الفاظی به کار ببرد که نشانة سماع مستقیم نباشد، الفاظی مانند «قال فلانٌ» یا «عَنْ فلانٍ». اما اگر راوی با الفاظی چون «سَمِعْتُ»، «حَدَّثَنا» و «اَخْبَرَنا» ــ که صراحت در سماع دارند ــ حدیث نقل کند، آن را حدیث کذب می خوانند (ابن دقیق عید، ص 209؛ ابن حجر عسقلانی ، 1409، ص 63؛ شهید ثانی ، ص 143؛ صنعانی ، ج 1، ص 350؛ عبداللّه مامقانی ، ج 1، ص 377ـ379).

عالمان حدیث بدان سبب بر شرط ملاقات راوی و مرویٌّعنه تأکید کرده اند که خواسته اند میان تدلیس و ارسال خفی تفاوت بنهند. به نظر ایشان ، چنانچه راوی از فرد معاصر خود که او را ندیده است ، بدون ذکر واسطه روایتی نقل کند،آن روایت مُرسَل خفی است ، اما اگر ملاقاتی میان آن دوصورت گرفته باشد، روایتْ مدَلَّس است (ابن حجر عسقلانی ، 1409، همانجا؛ صالح ، ص 183). ابن حجر این شرط رااز شافعی و ابوبکر بزّاز نقل ، و بر ضرورت آن بسیار تأکید کرده است (برای انتقاد از سخن او رجوع کنید به رأی دربندی در محمدرضا مامقانی ، ج 1، ص 391ـ392). با اینهمه ، برخی چون نووی (ص 39) و ابن صلاح (ص 42) شرط لقا یا ملاقات را ضروری ندانسته اند و حتی ابن صلاح (همانجا) در بخشی از تعریف خود، قید عدم ملاقات را ذکر کرده است .

اشخاص بسیاری متهم یا متصف به تدلیس اسنادند، مانند ابن عباس و ابوهُرَیْرَه ، که احادیث اندکی را به طور مستقیم از پیامبر اکرم صلی اللّه علیه وآله وسلم شنیده بودند، اما در مواضع بسیاری می گفتند: «قال رسول اللّه » (صنعانی ، ج 1، ص 347؛ کیرانوی ، ص 70). بجز آنان ، شمار بسیاری از محدّثان ــ از جمله راویان صحیح مسلم و صحیح بخاری همچون سلیمان اَعْمَش ، هُشَیم بن بَشیر، سفیان ثوری ، قَتادة بن دِعامه ، حسن بصری ، سفیان بن عُیین(ابن عُیَیْنه ) و عبدالرزاق بن همام صنعانی ــ از جمله مدلّسان نام برده شده اند (صنعانی ، ج 1، ص 353ـ354؛ ابن صلاح ، ص 43). وجود احادیث مدلّس در صحیحین و انواع توجیهات و اعتذارهایی که متأخران برای آن آورده اند، همواره از مسائل جدّی و پردامنة تدلیس بوده است ( رجوع کنید به صنعانی ، ج 1، ص 353ـ360، 368ـ369؛ سیوطی ، ج 1، ص 190؛ حسنی ، ص 62؛ محمدرضا مامقانی ، ج 1، ص 397).

گونة دوم تدلیس ، تدلیس شیوخ است ؛ بدین معنا که راوی برای پوشاندن ضعف شیخ خود و شناخته نشدن او، نام ، کنیه ، لقب ، قبیله ، شهر یا صفتی را در بارة وی به کار می برد که کسی نمی شناسد و پیش از آن سابقه نداشته باشد (ابن صلاح ، ص 43؛ عبداللّه مامقانی ، ج 1، ص 383). انگیزه های مختلفی ممکن است سبب تدلیس شیوخ شود، از جمله ترویج حدیث ، تحسین حدیث ، علوّ اسناد، پرهیز از روایت کردن از کسی که ازخودِ راوی روایت کرده است ، کمی سنّ مرویٌّعنه و ترس از عدم قبول و انتشارِ روایت با وجود احتیاج به آن (سیوطی ، ج 1، ص 191ـ192؛ عبداللّه مامقانی ، همانجا، پانویس 1؛ برای نمونه هایی از تعابیر و روایات مربوط به تدلیس شیوخ رجوع کنید به ابن صلاح ، همانجا؛ صالح ، ص 175). افراد بسیاری به تدلیس شیوخ مشهورند، خطیب بغدادی (ص 403ـ409) و ابن حجر عسقلانی (1405، ص 107ـ 108) به برخی از آنان اشاره کرده اند، اما عجیب آن است که ابن صلاح (ص 44) و نووی (ص 39) در بارة خطیب بغدادی گفته اند که وی در تصانیفش این شیوه را به کار گرفته است . صبحی صالح (ص 175ـ176) به نقل از دیگران ، برخی از این موارد را بر شمرده است .

محدّثان و دانشمندان علم الحدیث اتفاق نظر دارند که تدلیس عملی نادرست و موجب تباهی حدیث است . بسیاری ، این کلام شافعی را به نقل از شُعْبَة بن حَجّاج آورده اند که تدلیس ، برادرِ دروغ است (خطیب بغدادی ، ص 393ـ394؛ سخاوی ، ج 1، ص 207ـ209). شعبة بن حجاج ، جملات دیگری در مذمت تدلیس گفته است که ابن صلاح (ص 4) آنها را افراط و مبالغه برای ایجاد تنفر و منع از تدلیس می داند (برای موارد دیگری از اَخبارِ کراهت و مذمت تدلیس ازامامان فقه و حدیث رجوع کنید به حاکم نیشابوری ، ص 103). تدلیس شیوخ را غالباً کم ضررتر از تدلیسِ اسناد دانسته اند، اما در مذمت آن نقیصه هایی را برشمرده اند، از جمله تضییع مرویٌعنه و دشوار کردن راه دستیابی به احوال او (نووی ، ص 39؛ ابن صلاح ، ص 44؛ حسنی ، ص 61)؛ باوجود این ، تنها خطیب بغدادی (ص 409) قایل است که به چنین حدیثی نمی توان احتجاج کرد.

در رد یا قبول حدیث مدلّسان اسناد، اتفاق نظر وجود ندارد. برخی چون شافعی آن را مطلقاً مردود می شمارند و حدیث کسی را که حتی یک بار تدلیس او ثابت شده باشد، نمی پذیرند (ابن صلاح ، ص 44). از سوی دیگر، عالمان زیدیه حدیث مدلّس را مقبول و آن را نوعی ارسال حدیث می دانند و چون حدیث مرسَل نزد ایشان مقبول است ، مدلّس را نیز همانندِ آن می پذیرند (صنعانی ، ج 1، ص 347). این رأی را خطیب بغدادی به جمهور عالمان حدیث نسبت می دهد، اما خود معتقد است که خبرِ مدلّس در صورتی مقبول است که به گونه ای صریح و روشن باشد؛ یعنی سماع و اتصال آن ایهام نداشته باشد (خطیب بغدادی ، ص 399). نظر خطیب بغدادی در میان اغلب دانشمندان علم الحدیث کمابیش موردتوجه قرار گرفته است و هریک با اندکی تفاوت همین رأی را داده اند ( رجوع کنید به ابن صلاح ، ص 43؛ نووی ، همانجا). عالمان شیعه نیز عیناً همین نظر را بیان کرده اند (شهیدثانی ، ص 145؛ عبداللّه مامقانی ، ج 1، ص 381)، اما حسنی (ص 61، 65) تدلیس را در نظر شیعه ، از اسباب ضعف و سقوط اعتبار حدیث می شمارد و معتقد است که در صورت تدلیس ، نمی توان بر حدیث راوی ــ هرکس و از هر طبقه که باشد ــ اعتماد و استناد کرد (برای دسته بندی اقوال در این باره رجوع کنید به سخاوی ، ج 1، ص 202ـ207؛ برای استقصای اقوال دیگر رجوع کنید به محمدرضا مامقانی ، ج 1، ص 394ـ395؛ و برای برخی توجیهات در رفع عیوب تدلیس رجوع کنید به علائی ، ص 114).

کتابهای چندی درخصوص فهرست اسامیِ مدلّسان تألیف شده که گویا قدیمترین آنها از آنِ حسین بن علی کرابیسی (متوفی 245) است (ابن حجر عسقلانی ، 1405، ص 24). هدایت حسین ( د. اسلام ، چاپ اول ، تکمله ، همانجا) فهرستی از این مکتوبات مستقل را ــ که امروزه غالباً در دسترس نیستند ــ آورده است . از میان کتب متأخر در این باره دو کتاب مهم شایان ذکر است : التبیین لِأَسْماءالمُدَلِّسین از برهان الدین حلبی سِبْط بن عجمی و تعریف اهل التقدیس بمراتب الموصوفین بالتدلیس از ابن حجر عسقلانی .

منابع : ابن حجر عسقلانی ، تعریف اهل التقدیس بمراتب الموصوفین بالتدلیس ، چاپ عبدالغفار سلیمان بنداری و محمداحمد عبدالعزیز، بیروت 1405/1984؛ همو، نزهة النظر: شرح نخبة الفکر ، چاپ صلاح محمد محمدعویضه ، بیروت 1409/1989؛ ابن دقیق عید، الاقتراح فی بیان الاصطلاح و مااُضیف الی ذلک من الاحادیث المعدودة من الصّحاح ، چاپ قحطان عبدالرحمان الدّوری ، بغداد 1402/1982؛ ابن صلاح ، مقدمة ابن الصّلاح فی علوم الحدیث ، چاپ مصطفی دیب البغا، دمشق 1404/1984؛ محمدبن عبداللّه حاکم نیشابوری ، کتاب معرفة علوم الحدیث ، چاپ سیدمعظم حسین ، حیدرآباد دکن 1937، چاپ افست مدینه 1397/1977؛ هاشم معروف حسنی ، الموضوعات فی الا´ثار و الاخبار ، بیروت 1973؛ احمدبن علی خطیب بغدادی ، الکفایة فی علم الروایة ، چاپ احمدعمرهاشم ، بیروت 1406/1986؛ محمدبن عبدالرحمان سخاوی ، فتح المغیث شرح الفیة الحدیث ، چاپ صلاح محمد محمدعویضه ، بیروت 1417/1996؛ عبدالرحمان بن ابی بکر سیوطی ، تدریب الرّاوی فی شرح تقریب النواوی ، چاپ احمدعمر هاشم ، بیروت 1409/ 1989؛ زین الدین بن علی شهیدثانی ، الرعایة فی علم الدرایة ،چاپ عبدالحسین محمدعلی بقّال ، قم 1408؛ صبحی صالح ، علوم الحدیث و مصطلحه عرض و دراسة ، دمشق 1379/ 1959؛ محمدبن اسماعیل صنعانی ، توضیح الافکار لمعانی تنقیح الانظار ، چاپ محمد محیی الدین عبدالحمید، قاهره 1366، چاپ افست بیروت ?] 1970 [ ؛ خلیل بن کیکلدی علائی ، جامع التحصیل فی احکام المراسیل ، چاپ حمدی عبدالمجید سلفی ، بیروت 1407/1986؛ حبیب احمد کیرانوی ، قواعد فی علم الحدیث ، بیروت 1990؛ عبداللّه مامقانی ، مقباس الهدایة فی علم الدّرایة ، چاپ محمدرضا مامقانی ، قم 1411ـ1414؛ محمدرضا مامقانی ، مستدرکات مقباس الهدایة فی علم الدّرایة ، ج 1، در عبداللّه مامقانی ، مقباس الهدایة فی علم الدّرایة ، ج 5، قم 1411ـ1414؛ یحیی بن شرف نووی ، التقریب و التّیسیر لمعرفة سنن البشیر النذیر ، چاپ صلاح محمد محمدعویضه ، بیروت 1407/1987؛


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی
اوصاف عقد بیع

 

بیع ، اصطلاح فقهی و حقوقی . این واژه همانند «شراء» از اضداد است و در خرید و فروش ، هر دو، به کار می رود، ولی بر اثر کثرت استعمال ، «بیع » فروش کالا، و «شراء» خرید آن را به ذهن متبادر می سازد. تجارت را نیز به «بیع و شراء» معنی کرده اند، اما از آنجا که در متنهای مختلف ، لفظ تجارت ، به معنای مبادلة مال با هدف کسب سود به کار رفته و در تلقی عرف هم تجارت منحصر به بیع نیست ، می توان گفت که از باب غلبه و کثرت مصادیقِ بیع در معاملات تجاری ، این مفهوم برای تجارت تصور شده است . آیة شریفة «...رجالٌ لاتُلهیهم تجارةٌ و لابیعٌ عن ذکرالله » (نور: 37) که هر دو واژه را ذکر کرده ، نیز، تأییدکنندة این استنباط است (طریحی ؛ ابن فارس ؛ ابن منظور؛ مرتضی زبیدی ؛ دهخدا، ذیل واژه ).

جزیرة العرب ، به هنگام ظهور اسلام ، تجارت پررونقی داشته است . وجود دو راه مهم بازرگانی ، یکی در شمال و دیگری در جنوب که شهرهایی ، از جمله مکه و مدینه ، در مسیر آنها بودند، و قرار گرفتن مکه بر سر راه کاروان روِ شام ـ یمن ، و شرکت ساکنان مکه در بازرگانی داخلی و خارجی ، و همچنین وجود کعبه که زیارتگاه مردم از نقاط دوردست بود، از عوامل عمدة این رونق بوده است (پطروشفسکی ، ص 16؛ زیدان ، ج 1، ص 33 به بعد؛ جوادعلی ، ج 7، ص 285).

رونق مبادلات بازرگانی ، سبب پیدایش حقوق تجارت عرفی نسبتاً پیشرفته و تداول بسیاری از عقود (قراردادها) شد که هم اینک نیز مرسوم است ؛ مانند شرکت ، حواله ، مضاربه ، مزارعه ، مساقات ، عطیّه و قرض ، که اسلام برخی از انواع آن را، مانند بعضی از اقسام بیع ، به علت ربا یا غرر و غیره ، نهی کرد (جوادعلی ، ج 7، ص 387ـ 414). می توان گفت که برخورد اسلام با حقوق خصوصی عهد جاهلیت عرب ، به طور عام و حقوق تجارت به صورت خاص ، از خصیصة دوگانة «امضاء» مقررات مرسوم ، به عنوان اصل ، و «هدایتگری » و جرح و تعدیل مقررات عرفی حکایت دارد.

احکام بیع در قرآن مجید، به صورت کلی تحت عناوینی عام آمده و در احادیث ، بتفصیلِ بیشتر و غالباً در مقام پاسخ به معضِلاتی که پیش می آمده بیان شده است .

باطل اعلام کردن بعضی از اقسام بیع ، که در زمان جاهلیت مرسوم بوده ، مانند «بیع الحِصاة » که پس از تعیین ثمن ، مبیع را با پرتاب کردن ریگ به سوی تعدادی کالا مشخص می کردند؛ یا روا ندانستن «نَجْش » که زیاد کردن قیمت متاع است توسط شخص ثالث به عنوان خریدار، نه به منظور انجام دادن معامله بلکه صرفاً برای بالا بردن قیمت کالا، تا مشتری فریب خورد و کالا را با قیمت بیشتر بخرد؛ و نیز اعلام بطلان بعضی از شروطِ ضمن عقد به دلیل عدم مشروعیت ، مانند شرطِ پرداخت مبلغی بیش از مقدار قرض توسط قرض گیرنده در عقد قرض ، یا این شرط که در صورت ازدواج مجدد مرد، زن خودبه خود، به صورت شرط نتیجه ، مطلّقه شود و همچنین شروطی که صحت و بطلان آنها محل بحث است ، مانند شرط ضَمان در عاریه (انصاری ، ص 277ـ 278) و نیز تأیید قراردادهایی مانند بیع ، ضمان ، اجاره و ...، نمونه های روشنی از این برخورد دوگانة اسلام (امضاء، جرح و تعدیل ) است .

فقیهان ، از مضمون آیات قرآن و فحوای احادیث که بعضاً در مقام بیان حکم کلّی است ؛ و از احادیثی که اغلب برای رفع نزاع در مورد خاص یا پاسخگویی به مشکلات طرح شده است ؛ و با استفاده از قواعد قطعی عقلی ، و نیز اصول لفظی معتبر نزد عقلا، قواعد فقهی مهمی ، مانند قاعدة لاضرر، ضمان ید و اصل لزوم در معاملات تدوین کردند و فقه اسلامی را بنیاد نهادند. یکی از این اصول که برجسته بودن نقش «عرف » در حقوق تجارت اسلام را آشکار می سازد «اصل امضائی بودن » ادلة قراردادهاست . این اصل بدان معناست که شارع ، ماهیت عرفی قراردادها را تنفیذ کرده و هر آنچه را که در نظر عرف مؤثر بوده ، مؤثر تلقی نموده است . این تلقی را چنین می توان توضیح داد که مثلاً قانونگذار اسلام ، با بیان صحت بیع (اَحَلَّ اللهُ البیعَ)، کیفیت وقوع عقد را بیان نکرده و آن را موکول به عرف دانسته است . این توضیح ، از راه برهان خُلف ، به ما می آموزد که در غیر این صورت بایستی به شارع حکیم نسبت «لغو و اهمال گویی » داد، که اجتناب از این التزام امری ضروری است (توحیدی ، ج 2، ص 83). ادلة عامّی مانند «اُوفوا بالعقود» (مائده : 1) و «اوفوا بالعهد» (اسراء: 34) نیز بر نافذ بودن کلیة قراردادهای عرفی ، جز آنچه شارع صریحاً نهی کرده است ، دلالت دارد. این ایراد را که عرف مورد نظر شارع ، عرفِ زمان خطاب است ، بعضاً با «اصل عدم نقل » (تغییر نکردن عرف ) یا «بنای عقلا * » پاسخ گفته اند (توحیدی ، ج 2، ص 11)؛ و این نظر که احکام شرع در قالب «قضایای حقیقیة » منطقی بیان شده و درنتیجه در هر زمان و مکان که موضوع دلیل (قراردادها) محقَّق شود، حکم شرع بر آن مترتب می شود، نیز پاسخی بر ایراد یادشده و علاوه بر آن ، مؤیّد ترتب اثر بر «عرف » در هر زمان و مکان است .

اعلام نافذبودن هرگونه «تراضی » به شرط «عدم مخالفت صریح » (و نه لزوماً موافقت ) با مقررات اسلامی (دربارة این شرط رجوع کنید به انصاری ، ص 277ـ 278) نیز، که ضامن انعطاف پذیری حقوق قراردادهاست ، بروشنی ، از آیة لاتَأکُلوا اموالَکُم بینکم بالباطل اِلاّ اَن تَکونَ تجارةً عن تراضٍ (نساء: 29: ای کسانی که ایمان آورده اید، اموال یکدیگر را بناحق مخورید، مگر آنکه تجارتی باشد که هر دو طرف بدان رضایت داده باشند)، و نیز از روایت محمدبن مسلم و منصوربن حازم از امام باقر و امام صادق علیهماالسلام ، مستفاد می شود. طبق این حدیث ، دو شریک که هریک نمی دانسته اند چه مقدار کالا نزد یکدیگر دارند، با توافق به تراضی می رسند و عمل ایشان صحیح تلقی می شود (لابأس اذا تراضَیا؛ قس د.اسلام ، چاپ دوّم ، ذیل واژه ).

اگرچه فقها این روایت را در «عقد صلح » مطرح کرده اند، و بسیاری از آنان با ترتب اثر بر هرگونه تراضی صریحاً مخالفت نموده اند (محقق حلّی ، ج 2، ص 13، شهید اوّل ، الدروس الشرعیة ، ج 3، ص 193؛ علامه حلّی ، مختلف الشیعة ، ج 5، ص 83 ـ84؛ نیز برای دیدن فهرستی از نامهای فقها و مفسرانی که با نظریة مقاله همسو هستند رجوع کنید به حائری ، ص 49ـ50)؛ در عین حال ، عقد صلح در نظر آنان قالبی است برای اعلام معتبر بودن قراردادهای عرفیِ «بی نام ».

خرید و فروشهایی که از حیث مورد معامله (مانند فروش مُسکرات ، خوک و مردار) یا از حیث «جهت معامله » (مانند فروش سلاح به دشمنان دین ، بیع کشتی و خانه برای استفاده های خلاف شرع ) نهی شده اند؛ نیز معاملات واجب ، مستحب و مکروه و مباح ؛ و همچنین مقررات اخلاقی که بایستی هنگام داد و ستد رعایت شود و با عنوان «آداب التجاره » مشخص شده اند ـ مانند کسب اطلاعات فقهی قبل از مبادرت به تجارت ، پرهیز از دروغگویی ، فریبکاری و کتمان عیب مبیع ، تساهل در داد و ستد، قناعت به سود معقول و متناسب ـ بتفصیل در مقدمة کتابهای بیع مورد بحث و تحلیل واقع شده است ( رجوع کنید به طوسی ، 1410، ص 79ـ80؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 2ـ 145؛ انصاری ، ص 208ـ213).

تعریف بیع . اهل لغت در این که مفهوم بیع ، «مبادلة دو مال بر اساس تراضی » است اختلاف اساسی ندارند؛ در عین حال ارائة تعریفی جامع و مانع از بیع ، به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت ، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع ، مباحثات دقیقی مطرح کنند (انصاری ، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 53 ـ57؛ ابن قدامه ، ج 3، ص 560 ـ 561؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 502؛ جزیری ، ج 2، ص 147 به بعد). در حالی که فقهای عامه بیع را به «مبادلة دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص » (ابن قدامه ، ج 3، ص 560؛ جزیری ، ج 2، ص 148ـ152) یا «مبادلة دو شی ء مورد رغبت » و نظایر آن تعریف می کنند (کاسانی ، ج 5، ص 133؛ ابن عابدین ، همانجا)، فقهای امامیه ، با وسواس بسیار، سعی کرده اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند. شیخ انصاری ، از نام آورترین این فقیهان ، تعریف بیع را به «انتقال عین به عوض معلوم بر وجه تراضی »، که بعضی از فقها ( رجوع کنید به طوسی ، 1387، ج 2، ص 76؛ شهیدثانی ، 1403، ج 3، ص 221ـ222)، مطرح کرده اند، به این دلیل که اطلاق مسبَّب بر سبب تسامحی آشکار است ، مردود شمرده است (انصاری ، ص 79ـ80)؛ او همچنین از تعریف بیع به «ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم است » بدین علت که بیع از مقولة معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به «نقل عین به صیغة مخصوص » را، از آن رو که «نقل » مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است ، مقبول ندانسته و برای رفع ایراد، «انشاء تملیک عین در برابر مال » را پیشنهاد کرده است . وی ایراداتی را که ممکن است بر مانعیت تعریف (شمول آن بر بیع معاطات ، صلح عین ، هبة معوّضه ، قرض ) به نظر برسد، طرح کرده و آنها را مردود شمرده است (همانجا).

صرف نظر از ارزش علمی دقتهای مذکور، این اندیشه که لفظ بیع حقیقت شرعی و متشرعی ندارد و لاجرم بر مفهوم عرفی خود باقی است و به مجرد «صدق عرفی بیع »، ادلة صحت و لزوم بیع شامل آن خواهد شد (همان ، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 58)، علاوه بر آنکه پایانی بر مناقشات اصطلاحی است ، گامی اساسی در همگامی حقوق و اجتماع است ، بویژه در مواردی که صورتهای نوین بیع ، از لحاظ شمول حکم صحت و لزوم عقد بیع بر آنها، مورد تردید واقع شده است ، مانند بیع ساختمان قبل از بنا یا سفارش ساخت و خرید هواپیما و کشتی .

قانون مدنی ایران (مادة 338)، با تعریف بیع به «تملیک عین به عوض معلوم » آشکارا از تعریف فقها پیروی کرده است . قانون مدنی سایر کشورهای اسلامی ، مانند سوریه ، عراق ، لیبی ، لبنان و قانون مدنی سابق مصر نیز کم و بیش از همین تعریف متأثرند. در این میان ، قانون مدنی جدید مصر با تصویب مادة 418، از تعریف متداول بیع دوری جسته و آن را «عقد عهدی که موضوع آن ممکن است حقوق یا اشیاء مادی در برابر ثمن نقد باشد» تعریف کرده و با تحولات اقتصادی و نیازهای اجتماعی همسویی نشان داده است (سنهوری ، ج 4، ص 19ـ20). فقهای معاصر امامی نیز مبانی این نظریه را بیان کرده اند (توحیدی ، ج 2، ص 10 به بعد) اگرچه این مباحث نظری در فتواهای آنها کاملاً بروز نکرده است .

اوصاف عقد بیع . از تعریف بیع ، اوصافی مانند تملیکی بودن ، معاوضی بودن و عین بودن مبیع به دست می آید. لزوم عقد بیع نیز، که از ادله به دست آمده و به عنوان اصلی مستقل به نام اصل لزوم مطرح شده است ، به عنوان یکی از اوصاف عقد بیع ، مورد بحث قرار می گیرد.

1) تملیکی بودن بیع . منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی ) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده ، به نفسِ ایجاب و قبول ، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست ؛ مگر اینکه به موجب دلیل خاصّ، عنصری (مثلاً تسلیم کالا در بیع سَلَم ) «جزء ناقل » قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است ، در حقوق اروپا امری است نو که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 29ـ30). این وصف ، در مواردی که مبیع «کلّیِ در ذمه » یا «کلّی در معین » (قانون مدنی ، مواد 350، 402) باشد، با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً این تعهد برای فروشنده به وجود می آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند، ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال ، برخی گفته اند: کلّی ، بنا به حکم عرف ، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه عوض قرار گیرد (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 117). گروهی در چنین مواردی «قابلیت و استعداد» را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را «حکمی یا فرضی » دانسته اند.

شاید بتوان گفت ، عقد بیع در همة موارد سبب تملیک است ؛ عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن ، که تعیین مصداق است ، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع ، عقد تملیکی با این تحلیل چهرة خاصی از عقد «عهدی » است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود؛ و چون در هر حال ، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است ، بیع کلی را می توان «تملیکی » نامید (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 35ـ36).

این تحلیل ، اگرچه مصادیق مختلف بیع را، بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مآلاً وصف تملیکی بودن بیع منحصر به بیع عینِ معین می گردد. برخی از محققان معتقدند: ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می دهند، امری «اعتباری » است که ، همچون ذوات و اعراض ، به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و «مبادله »ای که مقوّم مفهوم بیع است بین «دو اعتبار مالی » که هریک برای دیگری درنظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق ، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند، و این مبادلة مالی ، که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی ، که امری است حقیقی ، به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت ، که امری است اعتباری . بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی (توحیدی ، ج 2، ص 16ـ23). در این صورت ، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست .

2) معاوضی بودن بیع . تعریف بیع ، با وجود اختلافات ناچیزی که دربارة آن وجود دارد، معاوضی بودن بیع را افاده می کند؛ یعنی در آن ، عین مال با مال دیگر (اصطلاحاً: عوض )، که معمولاً پول است ، مبادله می شود. این وصف ، بیع را از عقود رایگانی ممتاز می سازد. «عوض » ممکن است برخی «حقوق مالی قابل انتقال » و حتی «عمل انسان »، بنابر صدق عرفی مال بر این دو، باشد (نجفی ، ج 22، ص 209؛ انصاری ، ص 79). در هر حال ، وجود عوض مقتضای ذات بیع است . بنابراین ، اگر تملیک مال در برابر عوض نباشد، عنوان بیع بر آن صادق نخواهد بود. چنانچه در بیع انتقال مال به رایگان شرط شود، این شرط باطل و مبطل عقد خواهد بود، مگر این که از مجموع شرط و عقد فهمیده شود که آنان قرارداد دیگری درنظر داشته اند. در این صورت ، صرف کاربرد «عنوان بیع » در صیغه با توجه به «قاعدة تبعیت عقد از قصد» و عمومات ادلة صحت عقد و تجارت ، موجب عدم نفوذ این قرارداد نخواهد بود، لیکن باید توجه داشت که ارادة قراردادِ دیگر، خلاف ظاهر صیغه و نیازمند قرینه است (انصاری ، ص 20؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13ـ14).

معاوضی بودن بیع ، آثار مهمی دارد از جمله : الف ) اگر تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به عوض آن خودبخود از بین می رود. ب ) خریدار یا فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول سازد (حق حبس : قانون مدنی ، مادة 377؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 561؛ کاسانی ، ج 5، ص 249). ج ) اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار تلف شود، بیع منحل می شود و خریدار تعهدی به پرداخت ثمن ندارد (قانون مدنی ، مادة 387). د) در مواردی که بین ثمن و مبیع عدم تعادل فاحش باشد، شخص مغبون می تواند معامله را فسخ کند.

3) عین بودن مبیع . عین ، مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل موضوع داد و ستد قرار می گیرد. این وصف ، عقد بیع را از تملیک منافع ، که موضوع «اجاره » است ، ممتاز می سازد و فقها به همین منظور آن را از اوصاف بیع دانسته اند (انصاری ، ص 79؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 147؛ توحیدی ، ج 2، ص 10). قانون مدنی نیز (مادة 338) به پیروی از فقه ، بیع را به تملیک عین اختصاص داده است . این قید، علاوه بر خروج تملیک منفعت ، نقل وانتقال «حقوق »ی مانند حق خیار، حق تحجیر، حق اختراع و آفرینشهای فکری و نیز اموال «غیر مادّیِ محسوس » نظیر نیروی برق و سرقفلی را،که امروزه متداول است ، از تعریف بیع خارج می کند. البته با وجود عمومات ادلة صحت تجارت (توحیدی ، ج 2، ص 9)، که معاملات را به طورکلی نافذ اعلام می کند، در درستی اینگونه قراردادها نمی توان تردید کرد. در عین حال ، از آنجا که بیع ، با شرایط و آثاری که تفصیلاً در فقه و قوانین ذکرشده ، نظمی خاص به روابط حقوقی جامعه می بخشد، «توسعة مدلول بیع » و شمول آن نسبت به مواردی نظیر قراردادهای مذکور، ضروری به نظر می رسد. تأثیرپذیری قانونگذار ایران از این عرف مستقر و اطلاق فروش (بیع ) بر «انتقال سهم »، امری دور از ذهن نیست ( رجوع کنید به لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24 اسفند 1347، مواد 34ـ36 و قانون تجارت ، مواد 78ـ79).

4) لزوم عقد بیع . اصل در بیع لزوم است ؛ یعنی طرفین ، جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص ، حق برهم زدن عقد را ندارند (علامه حلّی ، ایضاح الفوائد ، ج 1، ص 480؛ نجفی ، ج 23، ص 4؛ طوسی ، 1377ـ1382، ج 1، ص 560). با اینکه استواری و نظم در تجارت با عدم لزوم بیع سازگار نیست ، تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند، عقد لزوم نمی یابد و طرفین حق دارند که معامله را فسخ کنند. این حق فسخ را خیار مجلس نامند. در بیع حیوان نیز، که مبیع معمولاً در معرض عیوب و عوارضی است و کمتر امکان آگاهی از آن عیوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد، تا سه روز از زمان عقد برای مشتری حق فسخ قرار داده شده است و به این حق ، خیار حیوان گویند. در این که این خیار به مشتری اختصاص دارد یا در صورتی که ثمن معامله ، حیوان باشد بایع نیز حق فسخ معامله را دارد بین فقها اختلاف است . نظر مشهور فقهای امامیه اختصاص خیار حیوان به مشتری است (نجفی ، ج 23، ص 24؛ انصاری ، ص 224ـ 225).

انعقاد بیع . شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت ، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله ( رجوع کنید بهعقد)، در بیع نیز باید رعایت شود. در عین حال ، بعضی از این شرایط در عقد بیع آثار ویژه ای پیدا می کند و ما زیر سه عنوان اراده ، اهلیت تصرف و موضوع عقد بیع ، از آن بحث می کنیم .

1) اراده . اعلام ارادة باطنی در عقد بیع ، که نسبت به بایع «ایجاب » و نسبت به مشتری «قبول » نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد، چون هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع است . در این که «ارادة نفسانی فروشنده و خریدار» باید به نحوی ابراز شود، بحثی نیست ، اختلاف در نحوة بیان این اراده است . نظر مشهور فقه امامیه این است که ایجاب و قبول باید «لفظی » باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادلة وجوب وفا، در صورتی است که انشا با الفاظ صورت گیرد. بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است . در عین حال ، بسیاری از فقهای متأخر، به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا، و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر ارادة باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند، و برخی دلایل دیگر، در کلیة عقود، از جمله بیع ، معاطات (عقد فعلی ) را جاری دانسته اند جز آنچه به موجب دلیل خاص باید ایجاب و قبول لفظی داشته باشد (نجفی ، ج 22، ص 210؛ توحیدی ، ج 2، ص 144، 192؛ حکیم ، ص 73؛ خوانساری ، ج 3، ص 71).

این اختلاف آرا بین فقهای عامه نیز مشاهده می شود.

به مالک بن انس و احمدبن حنبل نسبت داده اند که افعال ،به طور کلی ، می توانند قائم مقام انشای لفظی باشند؛ برخی از شافعیان با نظر مشهور فقهای شیعه همعقیده اند و برخی دیگر از آنها و همچنین بعضی از حنفیان ، بین اشیای باارزش و کم ارزش قائل به تفصیل شده و معتقدند که معاطات فقط در اشیای کم ارزش جاری است (گرجی ، ج 1، ص 5؛ نجفی ، ج 22، ص 210).

قانون مدنی ایران نیز با اعلام این که «ممکن است بیع به دادوستد واقع گردد» (مادة 339) و نیز به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال ( رجوع کنید به مادة 193) از نظریة فقهای متأخر پیروی کرده است . مادة 557 قانون مدنی مصر نیز مجرد تراضی طرفین را در انعقاد بیع کافی دانسته است . بنابراین ، بیع ممکن است با استفاده از لفظ ، کتابت ، حتی سکوت و به طور کلی هرگونه فعل یا قول ـ در صورت دلالت بر رضای باطنی ـ واقع گردد (سنهوری ، ج 4، ص 41ـ42).

گذشته از نحوة ابراز ارادة باطنی ، تشریفات خاصی برای انعقاد عقد بیع وجود ندارد و صرف تحقق تراضی ، موجب نقل مالکیت می شود. از این قاعده ، به عنوان اصل رضائی بودن بیع یاد می شود (سنهوری ، ج 4، ص 50؛ کاتوزیان ، 1374 ش ، ص 91). با وجود این ، اصل رضائی بودن بیع بدون استثنا نمانده و، بنا به ضرورت ، در مواردی تابع تشریفات است ؛ مانند بیع صَرف (خرید و فروش طلا و نقره ) که «قبض » شرط وقوع معامله است یا فروش اموال دولتی یا اموال محکومٌ علیهِ احکام دادگاهها که باید از طریق «مزایده » به فروش برسد، و یا بیع املاک ثبت شده به موجب مواد 46 و 47 قانون ثبت که بایستی به موجب سند رسمی باشد.

باید افزود که ، علی الاصول ، هرکس در خرید و فروش ، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است . از این اصل به عنوان اصل آزادی قراردادها (قانون مدنی ، مادة 10) یاد می شود. در عین حال ، ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی استثناهای فراوانی به این اصل وارد کرده است . قانونگذاران در مواردی که «نظم عمومی » یا «اخلاق » در خطر باشد، به سودِ عموم ، محدودیتهایی پیش بینی کرده اند که به موجب آنها مالکین ملزم به فروش مال خود به دیگری می شوند یا از فروش به شخص یا گروه معین منع می شوند؛ به عنوان نمونه ، انحصار فروش آب ، دخانیات ، الزام مالکین به فروش اراضی و ساختمانها در مواردی که تملک آنها برای اجرای طرحهای مصوب مراجع دولتی ضروری باشد ( رجوع کنید به لایحة قانونی نحوة خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداریها، مصوب 3 آذر 1358)، نظارت دولت بر قیمت و کیفیت کالاهای مصرفی ، الزام مالک مُشاع به فروش سهم خود در صورت عدم امکان تقسیم مال (قانون امور حسبی ، مادة 317) و مواردی از این دست ، که می توان آنها را محدودیتهای انعقاد بیع نامید.

اینگونه محدودیتها، از نظر فقهی ، بدین نحو قابل تبیین اند: اگرچه به موجب اطلاقات ادلة صحت بیع ، حکم اوّلی ، آزادی طرفین در انشای عقد بیع است ، مصالح نوعیِ مسلمانان نیز از احکام اولی است و مفروض بلکه قطعی است که محدودیتهای قانونی به نفع عموم وضع گردیده است . در این صورت ، لاجرم در مقام تزاحم ، قطعاً حکم مربوط به مصالح عمومی مقدم است ، حتی احتمال ترجیح آن نیز کافی است ( رجوع کنید به مظفر، ج 3، ص 218ـ219).

2) اهلیت تصرف . طرفین در عقد بیع ، همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین باید کودک ، سفیه و دیوانه نباشند. اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بیخبری نیز در حکم محجورین اند و معامله با آنها باطل است (قانون مدنی ، مواد 195، 1207). در عین حال ، مادة 345 قانون مدنی علاوه بر آن ، اهلیت تصرف در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته است . منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 96) این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ بنابراین ، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین ، یا در مقام اجرای حکم ، توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را ندارد و همچنین پس از صدور حکم توقیف ، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معاملة خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد (قانون مدنی ، مادة 667).

3) موضوع عقد بیع . عقد بیع دارای دو موضوع است : مبیع و ثمن . هر یک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع ، شرط است .

الف ) اوصاف مبیع .

ــ هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع «عین معین » باشد، باید هنگام عقد موجود باشد. خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است (قانون مدنی ، مادة 361)، زیرا بیع عقدِ «تملیکی » است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. اگر مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیئی متساوی الاجزا) باید تمام شی ء یا به مقداری که موضوع بیع واقع شده ، وجود داشته باشد (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 105). بنابراین ، اگر یک خروار از برنجهای موجود در انبار به خریدار فروخته شود، بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد. در موردی که مبیع «کلّی » است ، لزومی ندارد که فروشنده «فرد» آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض ، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است . سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است ، نمونه ای از بیع کلی است و با انعقاد آن مالی به خریدار تملیک نمی شود. به همین جهت ، اگر شرکت تولید کننده منحل شود یا کارخانة وی از بین برود، بیع باطل خواهد شد. به همین قیاس ، اگر بخشی از مبیع پیش از عقد از بین برود، طبق قاعدة «انحلال عقود»، بیع به اعتبار موضوع آن به دو عقد درست (نسبت به مبیع موجود) و باطل (نسبت به بخشی که از بین رفته )، منحل می شود (قانون مدنی ، مادة 372). بعلاوه ، فردِ (مشتری یا بایع ) ناآگاه ، به استناد «خیار تبعّض صفقه »، حق فسخ معامله را دارد (بجنوردی ، ج 3، ص 139، 152ـ153؛ قانون مدنی ، مواد 372، 441، 443).

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی ، مانند بیع ، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد. بنابراین ، فروش یک حبّه گندم ، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و «عرف » هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست ؛ هرچند «ملک » است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نیست . در عین حال ، چنانچه بر معامله اکل مال به باطل صدق نکند و در نظر طرفین مبیع واجد ارزش باشد، مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص ، به استناد عمومات صحت بیع و تجارت باید قرارداد را نافذ دانست (حسینی عاملی ، ج 4، ص 219ـ221؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 501؛ انصاری ، ص 161؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13؛ کاسانی ، ج 5، ص 140ـ 146؛ قانون مدنی ، مادة 215).

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع ، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر کرده اند. به نظر آنان «اعتبار مالیّت » ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین ، شراب و خوک ، که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین مشترکات ، نظیر راهها، پلها، میدانگاههای عمومی ، آبهای عمومی ، اراضی موات قبل از احیا، را نمی توان منتقل کرد (انصاری ، همانجا؛ قانون مدنی ، مواد 23ـ27). ارادة مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد، نمونة بارز آن وقف است که جز در موارد خاص قابلیت فروش ندارد (انصاری ، همانجا؛ نجفی ، ج 22، ص 356 به بعد؛ قانون مدنی ، مادة 349). حفظ منافع عموم نیز ایجاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه ، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند فروش مواد مخدر (لایحة قانونی تشدید مجازات مرتکبین جرائم مواد مخدر، مصوب 19 خرداد 1359، مواد 2ـ10) و خرید و فروش اسلحه (قانون تشدید مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و قاچاقچیان مسلح ، مصوب 26 بهمن 1350، مواد 1ـ2). با وجود این ، در موارد تردید، اصل قابلیت نقل و انتقال را از عمومات ادلة صحت عقود می توان استفاده کرد؛ بنابراین ، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است .

ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید بدقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم ، بین شیعه و عامه اختلافی نیست (انصاری ، ص 189ـ 190؛ نجفی ، ج 22، ص 405 به بعد؛ جزیری ، ج 2، ص 214). معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم نباشد. پس اگر «مصادیق یک کالا مختلف باشد» و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد (انصاری ، ص 195). حکمت این شروط ، آن است که با رعایت نشدن این شرط ، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معاملة غرری جای هیچگونه بحث و تأمل نیست (گرجی ، ج 1، ص 25). «معلوم بودن » مبیع ، در تمامی موارد یکسان نیست . در مواردی که مبیع «عین معین » باشد، باید خود مبیع معلوم باشد و چنانچه مبیع دارای افرادی باشد که از لحاظ ارزش و اوصاف یکسان اند، می توان یکی از آنها را مورد بیع قرار داد (انصاری ، همانجا؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 181ـ182)، فقط کافی است که مقدار و جنس و وصف مبیع برای خریدار معلوم باشد تا عقد، غرری محسوب نشود (قانون مدنی ، مادة 342). در مواردی که مبیع «کلی » باشد، باید مقدار، جنس و وصف مبیع در قرارداد ذکر شود. تفاوت رفع ابهام در مبیع معین و کلّی این است که در اولی علم طرفین کافی است ، در حالی که «توافق طرفین » در مورد وصف و جنس و مقدار در دومی ضروری است . اگر مصادیق مبیع در بیع کلّی از حیث ارزش متفاوت باشد، فروشنده باید فردی را تسلیم کند که عرفاً معیوب نباشد (قانون مدنی ، مادة 279). به هرحال ، ضابطة صحت بیع این است که عقد غرری نباشد؛ صدق غرر نیز موکول به حکم عرف است (نجفی ، ج 22، ص 408) برای مثال ، فقها فروش میوه ها را پیش از ظهور بر درخت و زرد یا سرخ شدن آن (اصطلاحاً «بُدّوِ صَلاح »)، به همین دلیل جایز نمی دانند ( رجوع کنید به نجفی ، ج 24، ص 59، 69ـ70). در برخی موارد، فروشنده با ارائة «نمونه » از مبیع رفع ابهام می کند. ارائة نمونه طرفین را از ذکر اوصاف مبیع در عقد بی نیاز می کند، ولی اگر اوصافی که برای مبیع در قرارداد آمده با نمونه مطابقت نداشته باشد، این بحث پیش می آید که کدامین اوصاف باید ملاک قرار گیرد؟ قانون مدنی در صورت عدم تطبیق مبیع با نمونه ، به مشتری حقّ فسخ می دهد (قانون مدنی ، مادة 354) ولی فرض دوگانگی مبیع ظاهراً مسکوت است . در این ارزیابی ، داوری عرف را باید در نظر داشت و به قصد واقعی طرفین توجه نمود. شاید با استفاده از قاعدة فقهی معروف «تعارض وصف و اشاره » و مقدم دانستن اشاره بتوان گفت که در این باب قصد واقعی طرفین از روی نمونه (اشاره ) به دست می آید (طباطبائی یزدی ، العروة الوثقی ، ج 2، ص 855).

با اینکه صحت بیع ، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است ، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط کرد. اگر این شرط در مورد جنس مبیع (مادة 243 با استفاده از ملاک مادة 235 قانون مدنی ) و از «اوصاف جوهری » باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد، و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، بیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است (انصاری ، ص 194؛ قانون مدنی ، مادة 353)؛ مثلاً گلدانی به شرط آنکه از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است . لیکن اگر شرط به عنوان «وصف مبیع » باشد و در واقع مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط باشد، این شرط اثر شرط صفت را دارد؛ یعنی اگر مقدار آن کمتر باشد، مشتری ، و اگر بیشتر باشد، بایع حق فسخ دارد، مگر اینکه طرفین به محاسبة زیادی و نقصان تراضی کنند (قانون مدنی ، مادة 355). اما اگر مقدار مبیع در عقد معلوم باشد و هنگام تسلیم کمتر از مقدار تعیین شده باشد، مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا ثمن را به میزان مبیع بپردازد؛ و اگر مبیع زیادتر از مقدار معین باشد، زیاده به بایع تعلق می گیرد (قانون مدنی ، مادة 384). در این فرض ، مقداری که در عقد ذکر شده وصف مبیع نیست تا در صورت کشف خلاف حق فسخ ایجاد کند، بلکه ذکر مقدار برای بیان میزان تعهد دو طرف است . فسخ مشتری نیز به استناد تبعّض صفقه است نه تخلف وصف ؛ به همین دلیل ، بایع حق فسخ عقد را ندارد، زیرا علی الاصول او باید از مقدار مبیع آگاه باشد؛ و اگر زیانی هم به بار آید، ناشی از تقصیر خود اوست (حسینی عاملی ، ج 4، ص 743ـ744؛ انصاری ، همانجا؛ نجفی ، ج 23، ص 228 به بعد).

ــ توابع مبیع : بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد یا عرفاً با مورد معامله یک مال را تشکیل می دهد. این توابع ممکن است مستقلاً نیز قابل داد و ستد باشد، ولی در نگاه عرف چنان با مبیع وابستگی دارد که در قرارداد ذکری از آن نمی رود؛ مانند درختان و امتیاز آب و برق نسبت به بیع خانه . تشخیص این توابع بسته به نظر «عرف » است ، حتی جهل فروشنده و خریدار خللی به تبعیت نمی رساند و فروشنده به تسلیم مبیع و توابع عرفی آن مُلزم است . در عین حال ، اگر حکم عرف روشن نباشد و توابع نیز مستقلاً قابل خرید و فروش بوده و قرینه ای که قصد طرفین را روشن کند وجود نداشته باشد، اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شی ء جزو مبیع نبوده و در ملکیت فروشنده باقی بماند (جزیری ، ج 2، ص 286 به بعد؛ قانون مدنی ، مواد 359ـ360؛ برای دیدن ملاک تمیز توابع در قوانین مصر، سوریه ، عراق ، لیبی و لبنان رجوع کنید بهسنهوری ، ج 4، ص 578 به بعد).

ــ قدرت تسلیم مبیع : توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع است . فقهای امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر، و بر آن ادعای اجماع کرده اند (انصاری ، ص 185ـ186؛ نجفی ، ج 22، ص 384). مذاهب چهارگانة اهل سنت نیز در این امر متفق اند، ولی فقهای ظاهریه قدرت بر تسلیم را شرط صحت عقد نمی دانند (زحیلی ، ج 4، ص 431ـ 432). در عین حال ، در تحلیل حقوقیِ مبنای بطلان عقدی

که فروشنده قدرت تسلیم ندارد، اختلاف نظر هست : بعضی گفته اند که این شرط از توابع مالیت داشتن مبیع است ؛ چیزی که قابل تسلیم نباشد مال نامیده نمی شود (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 140). گروه دیگر، بطلان بیع را ناشی از ماهیت حقوقی معاوضه دانسته اند؛ زیرا هدف اصلی از خرید و فروش امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم آن امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند

(حکیم ، ص 395 به بعد؛ انصاری ، ص 186ـ187). در هر حال ، چون در عقد بیع ، تعهد طرفین امر مرکبی تشکیل داده است ، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف ، تعهد طرف دیگر انحلال می یابد.

«ناتوانی موقت » فروشنده ، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود؛ چون فرض این است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است ، در حالی که جهل او مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه ، این خیار «تعذّر تسلیم » نام دارد. در صورتی که ناتوانی فروشنده «عارضی » و سبب آن قوة قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است (قانون مدنی ، مواد 227، 229). در غیر این صورت ، مشتری حق فسخ عقد و مطالبة خسارات را خواهد داشت . قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر است . بنابراین ، ممکن است که هنگام عقد، این قدرت نباشد ولی در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم باشد (قانون مدنی ، مواد 370ـ371). قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است ولو بایع قادر به تسلیم نباشد (قانون مدنی ، مواد 348، 373).

اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعدة انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ، ولی برای آنکه از تجزیة مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیار «تبعّض صفقه » استفاده کرده عقد را فسخ نماید (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 144ـ149).

ب ) اوصاف ثمن .

در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. مثلاً، فروش مال در برابر هزار واحد پول خارجی باطل است . درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است ؛ مانند تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. در عین حال ، اگر رقم قطعی در قرارداد معین نشود ولی طرفین در مورد شیوة محاسبة ثمن با مبانی معین توافق کنند، چنانکه در بسیاری از قراردادها از جمله فروش بلندمدت نفت از این شیوه استفاده می شود، از لحاظ دلیل نهی از غرر اشکالی به نظر نمی رسد و صحت معامله بدون اشکال است . از میان فقهای امامیه ، صاحب حدائق به استناد روایتی (حرّ عاملی ، ج 12، ص 271، حدیث 1، باب 18) اساساً جهل به ثمن را موجب بطلان بیع نمی داند. وی معتقد است که در صورت مجهول بودن ثمن ، مبیع به طور عادلانه «تقویم » می شود و ثمن پرداخت می گردد. همو نظر مقدس اردبیلی را نیز آورده که براساس همین روایت ، «قیمت سوقیه » (بهای روز) را جانشین ثمن مجهول می دانسته ، ولی برای پرهیز از مخالفت با «اجماع »، این حکم را به همان مورد خاص که در روایت آمده ، منحصر می دانسته است (بحرانی ، ج 18، ص 460ـ462؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 175ـ176). ناتوانی عارضی مشتری موجب بطلان بیع نیست ، ولی اگر هنگام عقد امکان پرداخت ثمن را نداشته باشد، معاوضی بودن بیع و یکسانی بسیاری از احکام مبیع و ثمن ، مقتضی بطلان بیع است (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 153).

4) آثار بیع . بیعی که به طور صحیح واقع شود، دارای آثاری بدین شرح است :

الف ) به مجرد وقوع عقد، خریدار مالکِ مبیع و فروشنده مالکِ ثمن می شود؛ در نتیجه ، فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود. مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرّف کند (قانون مدنی ، مادة 367).

اگر در عقد بیع برای تسلیم مبیع «موعد» تعیین نشده باشد، فروشنده باید به محض مطالبة خریدار، بی درنگ آن را تسلیم کند. تعیین مهلت مجهول از شروطی است که جهل به آن در ارزش مبیع مؤثر و سبب بطلان عقد است (قانون مدنی ، مادة 233، بند 2). «محل تسلیم »، در صورتی که ضمن عقد معلوم نشده باشد و عرف و عادتی هم در بین نباشد، محل وقوع عقد است (قانون مدنی ، مادة 375) و هزینة حمل آن نیز به عهدة خریدار است . در صورتی که هر یک از طرفین عقد، از ایفای تعهد (تسلیم مبیع یا ثمن ) امتناع کند، طرف دیگر می تواند از «حق حبس » یا الزام شخصِ ممتنع استفاده کند؛ و در صورتی که هر دو به حق حبس استناد کنند، فقهای امامیه اجبار هر دو را ترجیح داده اند (انصاری ، ص 312؛ نجفی ، ج 23، ص 144ـ 145).

اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد منتقل می شود، در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود، به استناد قاعدة «کُل مبیعٍ تَلِف قبلَ قبضه ، فهو من مالِ بایعه »، فروشنده حقی به ثمن ندارد. مقتضای معاوضی بودن بیع این است که در قبال الزام مالک به تسلیم مبیع ، مشتری نیز به پرداخت ثمن ملزم گردد (قانون مدنی ، مادة 362، بند 4). بنابراین ، فروشنده می تواند اجرای این تعهد را از دادگاه بخواهد. عدم پرداخت ثمن ، جز در مورد خیار تفلیس و تأخیر ثمن ، در هیچ مورد به بایع حق فسخ بیع را نمی دهد، ولی حق حبس برای وی همواره محفوظ است . در صورتی که موعد پرداخت ثمن در عقد ذکر نشده باشد، معنای آن تسلیم در برابر حکم عرف است (قانون مدنی ، مادة 220) و چنانچه حکم عرف وجود نداشته باشد، خریدار باید نقداً ثمن را بپردازد. محل پرداخت ثمن نیز همان محل وقوع عقد است ، مگر اینکه بین فروشنده و خریدار قرارداد مخصوصی وجود داشته باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا کند.

ب ) فروشنده ضامن جبران نقص «مَبیع » است ؛ یعنی اگر بعد از فروش کالای معین ، معلوم شود که تمام یا جزئی از آن متعلق به دیگری است ، فروشنده متعهد است ثمنی را که دریافت کرده به خریدار مسترد دارد. این تعهد در اصطلاح فقهی و حقوقی «ضَمان دَرک » نامیده می شود. البته ، در صورتی که مبیع کلی باشد، فروشنده به موجب عقد متعهد است فردی از کلی را که قابل تملک باشد به خریدار تسلیم کند.

اگر شخص ثالث ، نسبت به مَبیع ، حقی داشته باشد (مثل حق انتفاع ، حق ارتفاق و حق ارتهان )، در مورد باطل بودن خرید و فروش یا وجود حق فسخ برای خریدار در متون فقهی و حقوقی بتفصیل بحث شده است ( رجوع کنید به شهیدثانی ، 1413ـ 1417، ج 3، ص 171؛ انصاری ، ص 181ـ183؛ حکیم ، ص 387؛ کاتوزیان ، 1374ش ، ص 223ـ224، 228ـ232).

ج ) فروشنده ضامن عیوب پنهانی مبیع است . در صورتی که معلوم شود در حین عقد این عیب وجود داشته یا به سببی که پیش از عقد به وجود آمده ، عیبی پیدا کرده است ، خریدار می تواند عقد را فسخ کند یا کالای معیوب را نگاه دارد و برای جبران از فروشنده «اَرْش » (مابه التفاوت قیمت کالای سالم و معیوب ) بخواهد. منظور از عیب نقصی است که از ارزش کالا یا بهرة متعارف آن بکاهد و معیار تشخیص آن «عرف » است (قانون مدنی ، مادة 426).

نظری که وقوع عقد بیع را مبنی بر سلامت مبیع به موجب شرط ضمنی و، در نتیجه ، خیار عیب را جبران «تقصیر قراردادی » می داند (انصاری ، ص 252)، در بسیاری موارد کارآمد و مؤثر است و خریداران را، بویژه در مواردی که با شرکتهای بزرگ و مؤسسه های عظیم تولیدی روبرو باشند، از اثبات تقصیر فروشنده بی نیاز می کند؛ در حالی که مستند کردن آن به ضَمان قهری یا اصل لاضرر، بار اثبات را به دوش خریداران می گذارد. در مواردی که کالا از طریق واسطه ها به دست مصرف کننده می رسد، یا افراد بدون داشتن هرگونه رابطة خصوصی با فروشندگان ، صرفاً از کالاها استفاده می کنند، استناد به تقصیر قراردادی با اشکالات بسیاری روبروست ؛ حال آنکه ضمان قهری در این موارد بدون ابهام می تواند مستند قرار گیرد ( رجوع کنید بهکاتوزیان ، 1374ش ، ص 237ـ253).

اقسام بیع . بیع در منابع فقهی و حقوقی از جهات گوناگون به گونه هایی تقسیم شده است ، مثلاً از نظر زمان پرداخت ثمن به «نقد» و «نسیه »، از نظر شیوة تسلیم مبیع به «سلَم » یا «سلَف » و «کالی به کالی » در برابر بیع «حالّ» و از نظر لزوم یا عدم لزوم رعایت تشریفات خاص به «رضائی » و «تشریفاتی » قابل تقسیم است ؛ همچنانکه حنفیان ، برخلاف سایر اهل سنت ، بیع غیرصحیح را به «باطل » و «فاسد» تقسیم کرده و گفته اند که هرگاه نهی شارع به اصل عقد تعلّق گیرد، عقد باطل است و اگر نهی به یکی از اوصاف عقد تعلق گیرد، عقد بیع را باید فاسد و قابل جبران دانست ( رجوع کنید به زحیلی ، ج 3، ص 423ـ427). در این مقاله ، بدون آن که در پی احصای تمامی انقسامات بیع باشیم (برای تفاصیل مطلب رجوع کنید به حسینی عاملی ، ج 4، ص 424ـ426؛ جعفری لنگرودی ، ذیل «بیع »)، شماری از شایعترین و مهمترین انواع بیع را می آوریم .

1) بیع آجل به عاجل رجوع کنید به سَلَم *

2) بیع استجرار . مراد از این اصطلاح آن است که انسان کالاهایی را بتدریج از فروشنده گرفته به مصرف برساند و پس از مصرف ، قیمت آن را محاسبه کند. دربارة بیع بودن این معامله و نیز درستیِ آن مناقشه شده است . برخی فقهای عامّه با این استدلال که عقد به هنگام محاسبة ثمن منعقد می شود و در آن هنگام مبیع موجود نیست ، آن را از مصادیق بیع معدوم دانسته اند. برخی دیگر، به استناد قاعدة استحسان یا بدین استناد که قیمت کالا در هنگام استفاده از آن معلوم بوده و در واقع یک بیع معاطاتی انجام شده ، به صحّت این نوع بیع حکم کرده اند ( رجوع کنید بهابن عابدین ، ج 4، ص 516؛ زحیلی ، ج 4، ص 243).

3) بیع اشتراک (تشریک ) . این بیع مانند بیع تولیت است ، با این تفاوت که بیع تنها در مورد قسمتی از کالا که قیمت آن اعلام شده ، بدون سود و زیان صورت می گیرد و در واقع بایع با مشتری در آن کالا شریک می گردد (انصاری ، ص 94؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 437؛ زحیلی ، ج 4، ص 703).

4) بیع الامانة . اصطلاح «بیع الامانة » در فقه اسلامی به بیعهایی اطلاق می شود که در آنها فروشنده قیمت خرید کالا را بیان می کند و بهای کالا بر مبنای آن تعیین می گردد. این بیعها بر سه قسم اند: مرابحه ، تولیت و مواضعه . در این بیعها فروشنده باید در بیان قیمت کالا امانت را رعایت کند ( رجوع کنید به زرقاء، ج 1، ص 377؛ زحیلی ، ج 4، ص 703). در منابع فقهی اهل سنت ، «بیع الامانة » مترادف با بیع شرط است ( رجوع کنید به بیع شرط ).

5) بیع برائت . مراد از آن فروش حواله ای است که در زمانهای پیش به عنوان حقوق و جایزة کارمندان دولت برعهدة مؤدّیان مالیاتی ، به آنان داده می شد. این حواله نشانة استحقاق آنها به دریافت کالا از مؤدیان بود، و از آنجا که با تسلیم کالا ذمّة مؤدّی بری می شد، آن را «برائت » نامیده بودند (دربارة این حواله ها رجوع کنید بهبرات (3) * ، دربارة بطلان این خرید و فروش و دلایل آن رجوع کنید بهابن نجیم ، ص 211؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 516 ـ 517).

6) بیع تملیکی . مراد از این اصطلاح ، که در منابع حقوقی در برابر بیع عهدی به کار می رود، این است که انتقال و تملیک مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده به محض ایجاب و قبول صورت گیرد و نیازی به عمل حقوقی دیگری نباشد. البته یک تحلیل این است که بگوییم جوهر تمامی عقود تعهد است ، اما این تعهد در عقود تملیکی فوراً اجرا می شود و در عقود عهدی اجرای آن با تأخیر همراه است . در منابع فقهی تقسیم بیع به تملیکی و عهدی صریحاً مطرح نشده ، ولی این بحث وجود دارد که آیا ماهیت و حقیقت بیع تملیک است یا تعهد به انتقال مبیع و ثمن ، که به گونه ای به تقسیم مزبور در گسترة عقود اشعار دارد؛ اما بر این دیدگاه که فقها عقد بیع را دو قسم می دانند دلالت ندارد ( رجوع کنید بهآملی ، ج 1، ص 82 ـ119).

7) بیع تولیت . هرگاه فروشنده قیمت خرید کالا را به مشتری خبر دهد و به همان قیمت ، بدون نفع و ضرر، آن را بفروشد، چنین بیعی را بیع تولیت گویند (حسینی عاملی ، ج 4، ص 493ـ 494؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 436؛ زحیلی ، همانجا).

8) بیع الحصاة . سه معنا برای آن ذکر شده است : الف ) مشتری سنگی به سوی کالاهای فروشنده پرتاب می کرد تا با اصابت آن مبیع تعیین شود؛ ب ) در بیع زمین ، حدود مبیع با پرتاب سنگ تعیین می شد؛ ج ) فروشنده مشتی ریگ برمی داشت تا در برابر هر عدد، یک درهم از خریدار بگیرد و ثمن معامله تعیین شود. این نوع بیع که در عصر جاهلی وجود داشته ، با نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم و به استناد جهل نسبت به مورد معامله باطل اعلام شد ( رجوع کنید بهنراقی ، ص 89؛ ابن قیّم جوزیه ، ج 1، ص 436؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 160؛ جوادعلی ، ج 7، ص 228).

9) بیع خیار . یا «بیع خیار به شرط ردّ ثمن » ( رجوع کنید به بیع شرط ).

10) بیع دَیْن . در این بیع باید اوّلاً مبیع ، کلّیِ در ذمه باشد؛ ثانیاً مؤجّل باشد، یعنی برای تسلیم مبیع موعدی مقرر شده باشد، مانند آن که خریدارِ صد تن گندم که بایع باید آن را شش ماهه تحویل دهد، آن را به دیگری بفروشد. ظاهراً در صحت این بیع اختلاف اساسی نشده است (نجفی ، ج 24، ص 344ـ 345؛ جعفری لنگرودی ، ص 554).

11) بیع دَیْن به دین . هرگاه در عقد بیع تسلیم مبیع و پرداخت ثمن هر دو زماندار باشد، بیع را بیع دین به دین می گویند. از دیدگاه فقهی به استناد احادیث (از جمله روایت طلحة بن زید از امام صادق علیه السلام : لایُباع الدَّینُ بالدّین ) باطل است (نجفی ، ج 24، ص 347؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 425). در برخی منابع فقهی امامی بیع کالی به کالی نیز مانند بیع دین به دین ، باطل شمرده شده است ؛ ولی این تفاوت میان آن دو وجود دارد که در بیع کالی به کالی مَبیع و عوض آن ، به سبب عقد، دَیْن شده اند؛ اما در بیع دین به دین ، آن دو قبل از وقوع عقد، دَیْن بوده اند. به همین دلیل ، دربارة حکم بیع کالی به کالی اختلاف نظر وجود دارد ( رجوع کنید بهحسینی عاملی ؛ نجفی ، همانجاها؛ میرزای قمی ، ص 127؛ زحیلی ، ج 4، ص 432). اهمیت این بحث در این است که امروزه در روابط بازرگانی و بویژه روابط تجاری بین المللی بیع کالی به کالی بسیار متداول است و تمامی سفارشهایی که برای ساخت کالا به شرکتهای مختلف داده می شود، بدون پرداخت ثمن در هنگام عقد صورت می گیرد. مادة 341 قانون مدنی ایران صحت بیع کالی به کالی را پذیرفته است .

12) بیع دین به عین . مراد از دین ، مال کلی در ذمه است و به مالی که بدون مهلت واجل باید پرداخته شود، اعم از کالا یا پول ، عین گفته می شود. بنابراین ، بیع دین به عین همان بیع سلَم است (جعفری لنگرودی ، ج 8، ص 556).

13) بیع رضائی . مراد از این اصطلاح ، که در علم حقوق در برابر بیع تشریفاتی به کار می رود، آن است که عقد بیع به صرف ایجاب و قبول و بدون نیاز به تشریفاتی خاص منعقد گردد. از نظر قوانین موضوعه ، بیع «اموال منقول »، جز در موارد استثنایی از جمله دربارة خرید و فروش کشتی (قانون دریایی ایران ، مصوب شهریور 1343، مواد 24ـ 25)، فروش سهم الشرکة در شرکتهای با مسؤولیت محدود (قانون تجارت ، مادة 103) و فروش اتومبیل (لایحة قانونی و نحوة نقل و انتقالات وسایل نقلیة موتوری ، مصوب 25/4/1359، مادة 2)، رضائی شمرده می شود. در برابر، بیع «اموال غیرمنقول »، که مستلزم تنظیم سند رسمی است ، عقدی تشریفاتی به شمار می رود. در صورت تردید در رضائی یا تشریفاتی بودن یک بیع ، با توجه به اطلاق ادلة صحت عقود و نیز مادة 10 قانون مدنی ، می توان اصل را رضائی بودن عقد دانست .

14) بیع سَفهی . هرگاه شخصی که سفیه نیست بیعی انجام دهد که عرفاً غیرعاقلانه و بدون غرض عقلایی تلقی شود، آن را بیع سفهی می گویند. به نظر فقها خرید و فروشی که فاقد منفعتی ، هرچند نادر، برای نوع مردم یا فردی خاص باشد، باطل است ؛ زیرا علاوه بر دلالت اجماع بر بطلان آن ، این خرید و فروش از دیدگاه عقلا مصداق معاوضه و مبادلة دو مال نیست و ادلة عام اعتبار و صحت عقود نیز شامل چنین بیعی نمی شود (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13؛ نجفی ، ج 22، ص 34ـ 35). از سوی دیگر، نمی توان این معامله را مصداق عقود دیگر مانند صلح و هبة معوّضه دانست ، زیرا گذشته از آن که انتقال مال به عوض معین تنها در قالب عقد بیع می گنجد و هبة معوّضی تلقی نمی شود (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 14)، چنین فرضی به هیچ وجه با قصد طرفین سازگار نیست . به نظر برخی حقوقدانان (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 562) استمرار در انجام معاملة سفیهانه موجب ممنوعیّت (حَجْر) شخص از تصرّف در اموالش خواهد شد.

15) بیع سلَم رجوع کنید به سَلَم *

16) بیع سِنین . فروش میوة نخل را برای بیش از یک سال با عقدی واحد می گفتند. این بیع نیز، که آن را بیع المعاومة هم می نامیدند، به استناد مجهول بودن مبیع و نهی نبوی ، باطل شمرده شده است (زحیلی ، ج 4، ص 485).

17) بیع شخصی . بیعی را می گویند که مبیع در آن ، برخلاف بیع کلی ، کالای معین باشد (قانون مدنی ، مادة 279). در این نوع بیع بایستی مبیع به هنگام عقد موجود باشد.

18) بیع شرط . بیعی است که در آن طرفین شرط کنند که هر گاه بایع در مدت معینی عین یا مثل ثمن را به مشتری رد کند، حقّ فسخ معامله و استرداد مبیع را داراست . هرچند از دیدگاه فقهای امامی این بیع از مصادیق معاملات با خیار شرط شمرده می شود، و ازینرو آن را «بیع خیار» نیز می نامند؛ به سبب رواج بسیار آن در میان مردم و منابع فقهی ، به طور مستقل مطرح شده است . به نظر آنان ، علاوه بر ادلّة عامِّ وفای به عقد، احادیث خاص نیز بر صحت آن دلالت دارد، همچنانکه می توان وجود حق خیار را برای مشتری در صورت برگرداندن مبیع شرط کرد ( رجوع کنید به انصاری ، ص 229ـ230، 232؛ نجفی ، ج 23، ص 36ـ37؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 292ـ293). ولی فقهای عامه این بیع را، که گاه «بیع الامانة » و گاه (در اموال غیرمنقول ) «بیع الوفاء» نامیده اند، بدین استدلال که حقیقتاً بیع نیست و درواقع حیله ای برای انتفاع قرض دهنده از ربح قرض در پوشش عقد بیع به شمار می رود، یا به استناد بطلان شرط ، باطل دانسته اند. البته از احمدبن حنبل جواز این بیع نقل شده است ( رجوع کنید بهزحیلی ، ج 4، ص 48، 243، 485، 514؛ ابن قدامه مقدسی ، ج 4، ص 70). به نظر اینها در این بیع ، خریدار درواقع وام دهنده است و مبیع در دست او به طور امانت می ماند تا در صورت پرداخت دین در موعد مقرر، به وام گیرنده (بایع ) مسترد شود ( رجوع کنید بهابن نُجیم ، ص 79، 92؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 503، 506).

در منابع فقه امامی ، ویژگیها و احکام خاصّ این بیع مطرح شده است ؛ از جمله دربارة تأثیر و جایگاه بازگرداندن ثمن در حقّ خیار، آرا و فروض مختلفی ابراز شده ، مانند: ایجاد حق خیار منوط به ردّ ثمن است ؛ ردّ ثمن شرطِ اعمال حق خیار است ؛ ردّ ثمن فسخ فعلی به شمار می رود؛ ردّ ثمن موجب انفساخ و انحلال خود به خود قرارداد می شود؛ ردّ ثمن شرط لزوم اقاله برای خریدار است . به گفتة شیخ انصاری (ص 230) بیشتر فقهای شیعه یکی از دو فرض نخست را پذیرفته اند. با اینهمه ، شماری از فقها برخی از این فروض را مورد مناقشه قرار داده و برخی دیگر بیشتر آنها را به فرض نخست برگردانده اند ( رجوع کنید به توحیدی ، ج 6، ص 228؛ نجفی ، ج 23، ص 37ـ 38). همچنین به نظر فقهای امامی ، تلف مبیع از مال مشتری محسوب می شود، همچنانکه نماء مبیع از آنِ اوست ، زیرا در این عقد ملکیت مبیع با وقوع عقد منتقل می شود. برخی فقها احتمال داده اند که در صورت تلف مبیع ، حق خیار نیز به تبع آن از میان می رود (برای تفصیل بیشتر رجوع کنید به نجفی ، ج 8، ص 267؛ انصاری ، ص 231ـ232؛ تبریزی ، ج 4، ص 137ـ141). علاوه بر اینها، در منابع فقهی امامیان احکامی دیگر دربارة بیع شرط مورد بحث و گفتگو قرار گرفته ، از جمله چگونگی وقوع ردّ ثمن برحسب انواع مختلف آن ، وضعیت بیع شرط در فرض امتناع مشتری از قبول ثمن یا ممکن نبودن ردّ ثمن به او، ردّ بخشی از ثمن از سوی بایع به مشتری و موارد سقوط خیار شرط در آن (برای تفاصیل احکام مزبور رجوع کنید بهانصاری ، ص 229ـ232؛ نجفی ، ج 23، ص 36ـ41؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 292ـ293؛ توحیدی ، ج 6، ص 226ـ265).

در قانون مدنی ایران ، مقرّرات بیع شرط در فصلی مستقل (مواد 458ـ463) آمده که برگرفته از آرای مشهور در فقه امامی است . به نظر حقوقدانان (امامی ، ج 1، ص 560؛ کاتوزیان ، 1376 ش ، ج 5، ص 175ـ176) هرچند در مادة 458 قید «مثل ثمن » آمده ، ولی این قید ناظر به موارد غالبی و عادی است که ثمن به پول پرداخته می شود، و در فرضی که ثمن عین خارجی باشد، فروشنده باید عین ثمن را رد کند. از جمله مهمترین آثار بیع شرط ، از دیدگاه قانون مدنی و حقوقدانان ، می توان به اینها اشاره کرد: انتقال مالکیت مبیع به محض وقوع عقد و به رغم تزلزل آن ، عدم تأثیر فسخ نسبت به زمان پیش از فسخ و درنتیجه وقوع منافع مبیع در ملکیت خریدار، ممنوع بودن تصرفات منافی با خیار در مبیع از سوی خریدار از قبیل اتلاف و انتقال عین یا منافع آن ( رجوع کنید به امامی ، ج 1، ص 562ـ566؛ کاتوزیان ، 1376 ش ، ج 5، ص 176ـ177).

به فحوای مادة 463 قانون مدنی ، اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده ، عمل او مشمول احکام بیع نخواهد بود. وضع این ماده ناظر به پیشینة بیع شرط در جامعة ایران و سیر تطوّر حقوقی آن است . زیرا در عمل ، این بیع اغلب برای فرار از ربا در قرض ، که شرع آن را مجاز نمی داند، صورت می گرفت ؛ یعنی وام دهنده با خرید صوری ملکِ وام گیرنده ، آن ملک را به وی اجاره می داد تا ربح موردنظر خود را به عنوان اجارة منافع آن از وی دریافت کند و در صورت عدم استیفای دین در موعد معین ، مبیع که عادتاً بیش از مبلغ وام ارزش داشت ، به ملکیت قطعی خریدار (وام دهنده ) درمی آمد. با توجه به ابهام و عدم کارایی مادة مذکور، به موجب مواد 33 و 34 قانون ثبت این گونه قراردادها در شمار «معاملات با حق استرداد» جای گرفت . این قانون مبیع را در بیع شرط صرفاً به عنوان وثیقة دَیْن یا حسن انجام تعهد تلقی نمود که در صورت امتناع مدیون از ادای دین ، طلب از محلّ آن تأمین می شود. درنتیجه ، امروزه وضع بیع شرط در حقوق ایران شباهت بسیاری با معاملة رهنی دارد (کاتوزیان ، 1376ش ، ج 5، ص 181)، هرچند حقوقدانان (امامی ، ج 1، ص 571ـ574؛ کاتوزیان ، همانجا) میان آن دو تفاوتهایی قائل اند؛ حتی برخی ( رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 565) برآن اند که ، با توجه به عدم انتقال ملکیتِ مبیع در بیع شرط به موجب قانون ثبت ، دیگر نمی توان آن را بیع واقعی شمرد؛ و ازینرو مواد مربوط به بیع شرط را در قانون مدنی باید منسوخ دانست .

19) بیع صَرف رجوع کنید به صَرْف *

20) بیع عقدی . از دیدگاه برخی فقها الفاظ در عقود و لزوم آنها نقشی اساسی دارند. بنابراین ، هرگاه عقود متعارف در زمان شارع ، مانند بیع یا قراردادهای دیگر از قبیل اباحة معوضه ، بدون ردّ و بدل شدن الفاظ صورت گیرد، و مثلاً رضایت طرفین تنها با قبض و اقباض (معاطات ) اعلام شود، این عقود را نمی توان مصداق واقعیِ عقد و مشمول ادلة وجوب وفای به عقد به شمار آورد (علامه حلی ، مختلف الشیعه ، ج 5، ص 83 ـ84؛ طباطبائی ، ج 5، ص 57 ـ59). دربرابر، بسیاری از فقیهان ، بویژه فقهای معاصر، انعقاد بیع را با هرگونه انشای عقد که عرفاً دالّ بر قصد طرفین باشد، چه لفظ و چه غیرلفظ ، صحیح می دانند. زیرا آنچه در تحقق عقد لازم است آن است که اعتبار نفسانی طرفین مقبول عقلا باشد تا شارع آن را امضا نماید؛ و عقلا هرگونه ابراز رضایت نفسانی را قابل قبول می دانند، اعم از آن که با لفظ انجام گیرد یا به وسیله ای دیگر (انصاری ، ص 131؛ توحیدی ، ج 2، ص 50 ـ51؛ حکیم ، ص 73؛ خوانساری ، ج 3، ص 71). بر این اساس ، می توان بیع را به عقدی (لفظی ) و غیرعقدی تقسیم کرد.

از مواد 191 تا 194 قانون مدنی فهمیده می شود که نویسندگان آن از نظریة اخیر الهام گرفته اند؛ زیرا هرچند مفهوم مادة 340 قانون مدنی ، همچنانکه برخی نویسندگان حقوقی گفته اند (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 570)، ممکن است دال بر لزوم کاربرد لفظ در ایجاب و قبول باشد، ولی از تعبیر برخی مواد دیگر، از جملة مادة 191 (که می گوید: ...به شرط مقرون بودن به «چیزی » که دلالت بر قصد کند) و مادة 193 (که قبض و اقباض را از مصادیق افعال دال بر قصد شمرده )، که عدم انحصار انشا را به لفظ افاده کنند، می توان دریافت که لزوم صراحت الفاظ مختص به موردی است که عقد با لفظ واقع شده است .

21) بیع عهدی . مراد از این اصطلاح در حقوق ، که دربرابر بیع تملیکی به کار می رود، بیعی است که در آن تملیک و تملک به صرف ایجاب و قبول صورت نمی گیرد، بلکه طرفین به موجب عقد ملتزم به انجام یک تعهد می شوند، مانند تعهد بایع در بیع کلی . هرچند برمبنای مادة 183 قانون مدنی ، که هرگونه عقد را نوعی تعهد می داند، تقسیم بیع به عهدی و تملیکی دشوار به نظر می رسد ( رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 571)، ولی از آن جهت که عقد بیع اصولاً موجب تملیک است تفکیک مزبور چندان بی فایده به نظر نمی رسد.

22) بیع عَیْنه رجوع کنید به ربا *

23) بیع غرر رجوع کنید به غرر *

24) بیع فضولی رجوع کنید به عقد فضولی *

25) بیع کالی به کالی رجوع کنید به بیع دین به دین

26) بیع گزاف / بیع الجزاف . فروش مال بدون تعیین مقدار و یا با نداشتن علم تفصیلی به مقدار آن ، بیع الجزاف یا مجازفه است . فقهای عامه در صحت یا بطلان آن اختلاف نظر دارند (زحیلی ، ج 4، ص 648 به بعد). فقهای شیعه نیز هرچند بطلان این نوع بیع را مستند به وجود غرر شخصی می دانند، به دلیل برخی احادیث ، برآن اند که غَرر (جهل ) حکمت حُکم است نه علت آن ؛ بنابراین ، اگر در موردی خاص غرر نباشد، نمی توان به صحت بیع گزاف حکم کرد (انصاری ، ص 190ـ191). با اینهمه ، برخی فقها، از جمله محقق اردبیلی ، محقق سبزواری و شیخ یوسف بحرانی ، در روایات مورد استناد مناقشه کرده و به دلیل ادلة عامِ صحتِ عقود، در پاره ای موارد حکم به صحت این بیع ، نموده اند (بحرانی ، ج 18، ص 463ـ466).

27) بیع مالَمْ یُقْبَض . هرگاه مال منقولی که معمولاً با کیل و وزن معامله می شود خریداری شود، اما پیش از قبض و دریافت به فردی فروخته شود، بیع دوم را «بیع مالم یقبض » می نامند. فقهای اهل سنت به استناد وجود غرر در این بیع آن را باطل دانسته اند، اما برخی مانند ابوحنیفه و ابویوسف ، در اموال غیرمنقول ، آن را صحیح می دانند (زحیلی ، ج 4، ص 386). فقهای شیعه در این باره اختلاف نظر دارند؛ برخی از آنان تنها بیع طعام (گندم و جو) را باطل شمرده اند. ولی اگر مال به موجب عقودی جز بیع ، مانند عقد صلح و ارث ، منتقل شده باشد، فروش آن بدون قبض مال صحیح شمرده شده است (انصاری ، ص 315ـ 317؛ میرزای قمی ، ص 115؛ شهید اول ، القواعد و الفوائد ، قسم 2، ص 266).

28) بیع مالیس عندک . سابقة تاریخی این نوع بیع به این ماجرا بازمی گردد که شخصی به نام حَکیم بن حَزام به پیامبراکرم صلی الله علیه وآله وسلم می گوید: گاهی کسانی به من مراجعه کرده مالی از من مطالبه می کنند که نزد من نیست . آیا می توانم مال را به وی بفروشم و سپس از بازار خریده به او تسلیم نمایم ؟ حضرت فرمودند: چیزی را که در اختیار نداری نفروش (لاتَبِعْ مالیسَ عندک ؛ رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 597). به گفتة شیخ انصاری (ص 186) مراد از این حدیث آن است که بایع باید سلطنت کامل و بالفعل بر مبیع داشته و مبیع «ملک » او باشد و مراد از آن ضرورت وجود عینی مبیع در مجلس بیع نیست ، زیرا بیع غایب و سلف صحیح است ، هرچند مال در نزد بایع حاضر نباشد. بنابراین تنها مواردی که بایع قدرت تسلیم مبیع را ندارد یا مالک آن نیست ، می تواند از مصادیق حدیث شریف و از موارد بطلان بیع باشد.

29) بیع محاباتی (بیع به اقلّ از ثمن المثل ). در عقد بیع ، معمولاً طرفین می کوشند، تا آنجا که ممکن است ، تعادل ارزش عوضین حفظ شود. ازینرو بیع را از «عقود مبنی بر مغابنه » می نامند. براین پایه ، هرگاه میان ارزش عوضین تفاوتی فاحش و عدم تعادلی غیرقابل مسامحه وجود داشته باشد، و مغبون به هنگام عقد از ارزش مورد معامله آگاه نباشد، به استناد خیار غبن ، حق برهم زدن معامله را خواهد داشت (قانون مدنی ، مواد 417ـ 418). اما اگر به لحاظ دخالت امری عاطفی و مانند آن از روی علم و عمد تعادل ارزش عوضین مورد توجه قرار نگیرد و ارزش مبیع و ثمن عرفاً متفاوت باشد، این خروج از تعادل میان تعهدات طرفین را «محابات » و آن را بیع محاباتی می نامند که در آن خیار غبن وجود ندارد (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 599). البته باید به قصد واقعی طرفین عقد توجه کرد، و اگر مثلاً معلوم شود که قصد آن دو از عقد مزبور «هبه * » بوده ، باید مقررات آن نوع عقد را بر روابط طرفین حاکم دانست (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 39).

30) بیع محاقله . در تعریف این بیع ، در میان فقها اختلاف نظر وجود دارد؛ ولی می توان گفت که بیع محاقله نوعی بیع زراعت است که اولاً مبیع در آن به صورت دانة بسته شده باشد و ثانیاً ثمن معامله مقدار معینی از حبة زراعت (یا خرما) باشد، هرچند آشکار باشد که پس از چیدن و وزن کردن مبیع ، مقدار آن بیش از ارزش ثمن خواهد بود. این بیع به سبب نهی نبوی صلی الله علیه و آله و سلم باطل دانسته شده

است (حسینی عاملی ، ج 4، ص 384ـ386؛ طوسی ، 1387، ج 2، ص 117ـ 118؛ بحرانی ، ج 19، ص 352 به بعد؛ زحیلی ، ج 4، ص 439، 516).

31) بیع مخاسره رجوع کنید به بیع مواضعة

32) بیع مرابحه . اگر بایع قیمت خرید خود (رأس المال ) را به مشتری اعلام کند و در عقد بیع مقدار معینی بر مبلغ آن بیفزاید، این بیع را مرابحه می نامند. شرط صحت این بیع آن است که قیمت خرید و میزان ربح معلوم باشد، وگرنه بیع باطل خواهد بود (طوسی ، 1387، ج 2، ص 141؛ میرزای قمی ، ص 106ـ 107؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 428).

33) بیع مرکب . بیع ممکن است بسیط باشد یا با عقدی از عقود معین ترکیب شده باشد که آن را مرکب می نامند. این ترکیب ممکن است با بیعی دیگر یا عقدی دیگر از عقود معین یا غیرمعین صورت گرفته باشد. به عنوان مثال ، هرگاه ثمن دو مبیع جداگانه معین شده با یک انشا عقد بیع انجام گردد، در این صورت بیعی مرکب تحقق یافته است . ازینرو ثبوت خیار فسخ نسبت به یک مبیع موجب فسخ کلی بیع نمی شود. همچنین مثلاً استفاده از خیار تبعّض صفقه نسبت به یک مبیع ممکن نیست ؛ زیرا درواقع دو عقد بیع وجود دارد که با یک انشا تحقق یافته است . ولی اگر یک ثمن برای دو یا چند مبیع معین شود، عقد را باید بسیط دانست (قانون مدنی ، مواد 431، 441). گاه ممکن است عقد بیع با عقدی دیگر مانند اجاره یا نکاح ترکیب شود. فقها برای این نوع ترکیب ، هیچگونه محدودیتی قائل نشده اند. با اینهمه ، باید توجه داشت که در عقد مرکب ، اجرای قواعد خاص هر عقد در صورتی ممکن است که عقودِ جزء، استقلالِ خود را از دست نداده باشند؛ وگرنه عقد قابل تجزیه نخواهد بود. همچنانکه مثلاً در یک قرارداد اقامت در هتل ، که ممکن است با تحلیل دقیق ترکیبی از عقد بیع (فروش غذا) و اجاره (انتفاع از اتاقها) باشد، از آنجا که ارادة طرفین به طور مستقل به این عقود تعلق نگرفته ، تجزیة انشای عقد صحیح به نظر نمی رسد (حسینی عاملی ، ج 4، ص 752ـ753؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 260؛ کاتوزیان ، 1374ش ، ص 3؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 601).

34) بیع مُزابنه رجوع کنید به مزابنه *

35) بیع مزایده رجوع کنید به مزایده *

36) بیع مساومه . هرگاه در عقد بیع ، مبلغی که فروشنده برای خرید کالا پرداخته معلوم نباشد، بیع را مساومه می گویند (شهید ثانی ، 1403؛ میرزای قمی ، همانجاها). این اصطلاح در برابر سه قسمِ بیع تولیت ، مرابحه و مواضعه ( رجوع کنید به همین مقاله )، به کار می رود.

37) بیع مسلوب المنفعة . اصطلاحاً بر بیعی اطلاق می شود که در آن برخی یا همة منافع مَبیع پیش از عقد بیع متعلّق حق دیگری قرار گرفته باشد، مانند فروختن خانه ای که در اجارة دیگری است (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 604).

38) بیع مشروط رجوع کنید به بیع مطلق

39) بیع مضامین . مراد از آن ظاهراً فروش چیزی است که در صلب حیوان نر وجود دارد (دربارة معانی دیگر آن و تفاوت آن با بیع مَلاقیح رجوع کنید به ابن قیّم جوزیه ، ج 1، ص 436؛ زحیلی ، ج 4، ص 173، 227، 427، 438، 516).

40) بیع مطلق . بسیاری از فقهای عامه بیع را برحسب نوع مبیع و ثمن (از لحاظ عین یا نقد بودن ) به مقایضه ، صرف ، سلم و مطلق تقسیم می کنند. از دیدگاه آنان ، بیع مطلق آن است که ، برخلاف اقسام دیگر، مبیع در آن عین و ثمن نقد است ، خواه ثمن زماندار باشد یا نباشد. بر این اساس ، نوع رایج بیع همان بیع مطلق است (جزیری ، ج 2، ص 148؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 501). بیع مطلق با مفهوم یادشده در منابع فقهی امامی دیده نمی شود. در قانون مدنی ایران نیز تعبیر «بیع مطلق » در برابر بیع مشروط ، یعنی بیعی که در آن شرط فعل ، صفت یا نتیجه شده باشد ( رجوع کنید بهمادة 234)، به کار برده شده است (مادة 341).

41) بیع معاطات رجوع کنید به معاطات *

42) بیع معدوم . فروش مالی که هنگام عقد وجود ندارد، در فقه اسلامی باطل شمرده شده است . همچنین بیع مضامین ( رجوع کنید بههمین مقاله )، بیع ملاقیح ( رجوع کنید به همین مقاله ) و بیع لؤلؤ در صدف از مصادیق بیع معدوم و، به استناد فقدان موضوع برای عقد و مجهول بودن مبیع ، باطل قلمداد شده است (انصاری ، ص 204؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 286؛ کاسانی ، ج 5، ص 138ـ139؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 516). ابن قیّم و استادش ، ابن تیمیّه ، بیع معدوم را در صورتی که مبیع در آینده عادتاً قابل تحقّق باشد، صحیح می دانند. به نظر آنان ، در فرض مذکور غرر، که مستند بطلان شمرده شده ، وجود ندارد و دلیلی خاص هم بر بطلان آن نیست ؛ همچنانکه ، بیع معدوم در برخی موارد، از جمله فروش میوه پس از بدوّ صلاح ، تجویز شده است (ابن قیّم جوزیه ، ج 2، ص 27ـ 30؛ زحیلی ، ج 4، ص 427ـ429). این نظریه با بسیاری از عقودی که امروزه متداول است ، مانند فروش مصنوعات پیش از ساخت آنها، سازگاری دارد. البته شاید بتوان نظر اول را منحصر به بیع شخصی دانست و بیع کلی را خارج از شمول آن به شمار آورد.

43) بیع معلّق رجوع کنید به عقد *

44) بیع مغابنه رجوع کنید به بیع محاباتی

45) بیع مقایضه . هرگاه مبیع و ثمن در بیع هر دو عین باشند، آن را بیع مقایضه می نامند ( رجوع کنید به ابن عابدین ، ج 4، ص 501؛ کاسانی ، ج 5، ص 134).

46) بیع ملاقیح . مراد از آن بیع نطفة موجود در رحم حیوان ماده است . فقهای عامه این بیع را به دلیل حدیث نبوی ، که متضمن نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم از آن است ، و نیز به این دلیل که از مصادیق بیع معدوم یا مجهول به شمار می رود، باطل دانسته اند (ابن قدامه ، ج 4، ص 230؛ زحیلی ، ج 4، ص 427). فقهای امامیه نیز، به استناد مجهول بودن مبیع ، آن را صحیح نمی دانند (انصاری ، ص 204؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 286).

47) بیع مُلامسة . در این نوع بیع ، که در زمان جاهلیت متداول بوده ، مشتری مبیع را لمس می کرده و با این کار، بیع لازم می شده ، یعنی لمس جانشین رؤیت یا صیغة عقد بوده است (جوادعلی ، ج 7، ص 389؛ نراقی ، ص 89؛ انصاری ، همانجا). بیع ملامسه ، به سبب وجود جهل نسبت به مبیع ، به فتوای فقهای شیعه و سنی باطل است (طوسی ، 1387، ج 2، ص 158؛ زحیلی ، ج 4، ص 227، 397، 438، 516).

48) بیع من یزید رجوع کنید به مزایده *

49) بیع مُنابذه . منابذه از ریشة نبذ به معنای «افکندن » است . مراد از این بیع که در جاهلیت میان عرب رواج داشته ، آن بوده است که اگر بایع ، مبیع را پرتاب می کرد، خیار فسخِ معامله از میان می رفت و بیع لازم می شد. همچنین گفته اند، مراد از بیع منابذه بیعی است که در آن پرتاب کردن کالا به سوی یکدیگر جانشین رؤیت کالا و اجرای صیغه بوده است . این بیع را «بیع القاء» نیز گفته اند ( رجوع کنید به جوادعلی ، ج 7، ص 389؛ زحیلی ، ج 4، ص 438؛ طوسی ، 1387، ج 2، ص 158).

50) بیع مواضعه . اگر هنگام عقد بیع ، بایع قیمت خرید را به خریدار اعلام کند و برمبنای آن درصدی به مشتری تخفیف دهد، آن بیع را اصطلاحاً مواضعه یا وضیعه و نیز بیع محاطّه یا مخاسره گویند (طوسی ، 1377ـ1382، ج 1، ص 564 ـ565؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 210ـ211؛ میرزای قمی ، ص 106ـ107؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 433ـ436؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 600).

51) بیع موقوف . هر بیعی که بروز اثر آن به نحو کلی یا جزئی موقوف و متوقف بر اجازة مالک باشد، بیع موقوف نام دارد. اصطلاحی که امروزه در متون فقهی و قانونی ما در این

باره رواج دارد «غیرنافذ» است که عقدهای فضولی ، مُکرَه و سفیه از مصادیق آن به شمار می روند ( رجوع کنید به ابن عابدین ، همانجا؛ ابن نجیم ، ص 211).

52) بیع نقد و نسیه رجوع کنید به نسیه *

منابع : علاوه بر قرآن ؛ محمدتقی آملی ، المکاسب و البیع ، تقریرات درس محمدحسین نائینی ، قم 1413؛ ابن عابدین ، حاشیة ردالمحتار علی الدّر المختار ، چاپ افست بیروت 1399/1979؛ ابن فارس ، معجم مقاییس اللغة ، چاپ عبدالسلام محمد هارون ، قم 1404؛ ابن قدامه ، المغنی ، چاپ محمدخلیل هراسی ، قاهره ] بی تا. [ ؛ ابن قدامه مقدسی ، الشرح الکبیر ، در ابن قدامه ، المغنی ، بیروت 1403/1983؛ ابن قیّم جوزیه ، اعلام الموقّعین عن رب العالمین ، چاپ طه عبدالرؤف سعد، بیروت ] بی تا. [ ؛ ابن منظور، لسان العرب ، چاپ علی شیری ، بیروت 1412/1992؛ ابن نجیم ، الاشباه والنظائر علی مذهب ابی حنیفة النعمان ، بیروت 1405/1985؛ حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج 1، تهران 1368ش ؛ مرتضی بن محمدامین انصاری ، کتاب المتاجر ، چاپ سنگی تبریز، 1375، چاپ افست قم 1416؛ ایران . قوانین و احکام ، قانون تجارت ، به انضمام قانون ادارة تصفیه امور ورشکستگی و آئین نامة اصلاحی ثبت تشکیلات و مؤسسات غیرتجارتی ، تدوین هوشنگ ناصرزاده ، تهران 1373ش ؛ همو، مجموعة قوانین و مقررات حقوقی ، تهران : روزنامة رسمی کشور، 1371ش ؛ همو، مجموعة قوانین و مقررات گمرکی ، بنادر و کشتی رانی ، دریایی ، ترانزیت ، تدوین غلامرضا حجتی اشرفی ، تهران 1357 ش ؛ همو، مجموعة کامل قوانین و مقررات ثبتی ، تدوین غلامرضا حجتی اشرفی ، تهران 1373ش ؛ همو، مجموعة کامل قانون و مقررات جزائی ، تدوین غلامرضا حجتی

اشرفی ، تهران 1373ش ؛ حسن بجنوردی ، القواعد الفقهیة ، چاپ افست قم 1416؛ یوسف بن احمد بحرانی ، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة ، قم 1363ـ1367ش ؛ ایلیا پاولوویچ پطروشفسکی ، اسلام در ایران : از هجرت تا پایان قرن نهم هجری ، ترجمة کریم کشاورز، تهران 1354ش ؛ جواد تبریزی ، ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب ، قم 1412؛ محمدعلی توحیدی ، مصباح الفقاهة فی المعاملات ، تقریرات درس ابوالقاسم خوئی ، نجف 1378/1959؛ عبدالرحمان جزیری ، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة ، استانبول

1404/1984؛ محمدجعفر جعفری لنگرودی ، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج 1، تهران 1357ش ؛ مسعود حائری ، تحلیلی از مادة 10 قانون مدنی : اصل آزادی قراردادها ، تهران 1370ش ؛ محمدبن حسن حرّ عاملی ، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة ، چاپ عبدالرحیم ربانی شیرازی ، بیروت ] بی تا. [ ؛ محمدجوادبن

محمدحسینی عاملی ، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة ، قم ] بی تا. [ ؛ محسن حکیم ، نهج الفقاهة ، چاپ افست قم ] بی تا. [ ؛ احمد خوانساری ، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع ، چاپ افست قم 1364ش ؛ علی اکبر دهخدا، لغت نامه ، زیرنظر محمد معین ، تهران 1325ـ1359ش ؛ وهبه مصطفی زحیلی ، الفقه الاسلامی و ادلّته ، دمشق 1404/1984؛ مصطفی احمد زرقاء، المدخل الفقهی العام ، دمشق 1967ـ 1968؛ جرجی زیدان ، تاریخ التمدن الاسلامی ، چاپ حسین

مونس ، ] بی جا، بی تا. [ ؛ عبدالرزاق احمد سنهوری ، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید ، ج 4، بیروت ] بی تا. [ ؛ محمدبن مکی شهید اوّل ، الدروس الشرعیّة فی فقه الامامیة ، قم 1414؛ همو، القواعد والفوائد ، چاپ عبدالهادی حکیم ، قم ] بی تا. [ ؛ زین الدین بن علی شهیدثانی ، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة ، چاپ محمد کلانتر، بیروت 1403/1983؛ همو، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام ، قم 1413ـ1417؛ علی طباطبائی ، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل ، بیروت 1412ـ1414/ 1992ـ1993؛ محمدکاظم بن

عبدالعظیم طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، چاپ افست قم ] بی تا. [ ؛ همو، العروة الوثقی ، بیروت 1404/1984؛ فخرالدین بن محمد طریحی ، مجمع البحرین ، چاپ احمد حسینی ، تهران 1362ش ؛ محمدبن حسن طوسی ، کتاب الخلاف فی الفقه ، تهران 1377ـ1382؛ همو، المبسوط فی فقه الامامیة ، ج 2، چاپ محمدتقی کشفی ، تهران 1387؛ همو، النهایة . کتاب المکاسب ، در سلسلة الینابیع الفقهیة ، ج 13: المتاجر ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت 1410/1990؛ حسن بن یوسف علامه حلّی ، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد ، چاپ حسین موسوی کرمانی و علی پناه اشتهاردی و عبدالرحیم بروجردی ، قم 1387ـ1389، چاپ افست ، 1363ش ؛ همو، مختلف الشیعة فی احکام الشریعة ، چاپ ربانی شیرازی ، بیروت ] بی تا. [ ؛ جوادعلی ، المفصّل فی تاریخ العرب قبل الاسلام ، بیروت 1976ـ 1978؛ ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها ، ج 5، تهران 1376ش ؛ همو، حقوق مدنی : معاملات مُعوّض ، عقود تملیکی ، بیع ، معاوضه ، اجاره ، قرض ، تهران 1374ش ؛ ابوبکربن مسعودکاسانی ، کتاب بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ، بیروت 1402/1982؛ ابوالقاسم گرجی ، مقالات حقوقی ،

تهران 1372ـ1375ش ؛ جعفربن حسن محقق حلّی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، چاپ عبدالحسین محمدعلی ، نجف 1389/ 1969؛ علی بن حسین محقق کرکی ، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، قم 1414؛ محمدبن محمد مرتضی زبیدی ، تاج العروس من جوا هر القاموس ، ج 20، چاپ عبدالکریم عزباوی ، کویت 1403/1983؛ محمدرضا مظفر، اصول فقه ، نجف 1391/1971؛ احمدبن محمد مقدس اردبیلی ، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان ، ج 8، چاپ مجتبی عراقی ، علی پناه اشتهاردی و حسین یزدی ، قم 1414؛ ابوالقاسم بن حسن میرزای قمی ، جامع الشتات ، چاپ سنگی تهران 1277؛ محمدحسن بن باقر نجفی ، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام ، بیروت 1981؛ احمدبن محمدمهدی نراقی ، عوائد الایام ، قم 1375ش
؛


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی
اصل تخییر وکاربرد این اصل

 

تخییر ، اصل ، اصطلاحی در اصول فقه شیعه در باب اصول عملیه *. تخییر در لغت به معنای واگذار کردن اختیار، دادن حق انتخاب به دیگری و ترجیح دادن چیزی بر چیز دیگر است (جوهری ؛ ابن منظور؛ فیّومی ؛ فیروزآبادی ، ذیل «خیر»). این واژه به معنای لغوی خود در برخی ابواب علم اصول به کار می رود، از جمله در مباحث تعارض ادلّه * ، تزاحم * و واجب تخییری ( رجوع کنید به تعیینی و تخییری * ). در منابع فقهی اهل سنّت اصولاً کاربرد آن از مفهوم لغوی خارج نشده است ( رجوع کنید به الموسوعة الفقهیّة ، ج 11، ص 67). در اصطلاح اصولیان متأخر امامی ، اصل تخییر که یکی از اصول عملیة چهارگانه به شمار می رود، عبارت است از حکم عقل به اختیار داشتن مکلف میان انجام دادن کاری و ترک آن یا انجام دادن یکی از دو کار در مواردی که احتیاط امکان ندارد (مشکینی ، ص 50).

شیخ انصاری نخستین فقیهی است که به طور مبسوط در مبحث اصول عملیه ، به اصل تخییر پرداخته است . وی

کاربرد این اصل را وقتی می داند که حکم واقعی یک موضوع مورد شک بوده و نسبت به زمان قبل ازشک ،هیچگونه یقینی وجود نداشته باشد و در عین حال احتیاط نیز ممکن نباشد (انصاری ، ج 1، ص 25، ج 2، ص 14؛ در بارة ابهام موجود در تعبیرات شیخ انصاری در خصوص موارد اجرای اصول عملیه رجوع کنید به جلالی مازندرانی ، ج 3، ص 13ـ 15).

اصل تخییر در دوصورت می تواند اجرا شود: شک در تکلیف و شک در مکلَّـفٌبه (مصداق تکلیف ). شک در تکلیف آن است که شخص مکلف ، به وجود تکلیفی الزامی در مورد کاری معیّن علم اجمالی داشته باشد، ولی مردد باشد که وظیفة او انجام دادن آن کار است یا ترک آن . مثال رایج در این خصوص ، نماز جمعه در عصر غیبت امام دوازدهم است که قطعاً در بارة آن حکمی وجود دارد؛ حال اگر شخص مکلف بین وجوبِ خواندن یا وجوب ترک آن مردد باشد اصل تخییر را اجرا می کند. شک در مکلّـفٌبه هنگامی تحقق می یابد که شخص مکلف نسبت به دو کار معیّن که یکی از آن دو واجب و دیگری حرام است ، علم داشته باشد، اما نداند کدام واجب و کدام حرام است ، مانند علم به وجوب یکی از دو نماز ظهر و جمعه و حرمت دیگری ، و شک درمصداق واجب و حرام . در فرض اخیر، از آنجا که وانهادن هر دو کار موجب مخالفت قطعی با حکم وجوبی می شود و انجام دادن هر دو منجر به مخالفت قطعی با حرمت می گردد، عقل حکم می کند که مکلف یکی از دو کار را به اختیار خود برگزیند و عمل کند (انصاری ، ج 2، ص 177، 403؛ مشکینی ، همانجا؛ جلالی مازندرانی ، ج 3، ص 451ـ452، 466).

شیخ انصاری مبحثی را به «اصل تخییر» اختصاص نداده ، اما در ضمن عنوان عام «دوران امر بین محذورَین » در بارة آن در چهار مبحث فرعیتر بحث کرده است ، زیرا شک در حکم واقعی یا ناشی از دسترسی نداشتن به مستند حکم (فقدان نص ) است یا مستند حکم نارساست (اجمال نص ) یا دو مستند ناسازگار در بارة آن وجود دارد (تعارض دو نص ) یا ناشی از شبهه در مصداق است . در سه فرض نخست ، شبهة حکمی و در فرض چهارم شبهة موضوعی پدید می آید ( رجوع کنید به انصاری ، ج 2، ص 177 به بعد).

مثالی که برای شبهة حکمی با فرض فقدان نص ، در منابع اصولی ذکر شده ، آن است که امت اسلامی در یک مسئله فقط دو قول داشته باشند (همان ، ج 2، ص 178). اصولیان امامی در این فرض آرای متعددی ابراز داشته اند که برخی از آنها مبتنی بر تفکیک دو مرحلة نظر و عمل است . این آرا عبارت اند از: 1) حکم به برائت عقلی و شرعی (مکارم شیرازی ، ج 3، ص 115ـ117)؛ 2) وجوب عمل به یک حکم معیّن و ترجیح جانب حرمت با استناد به این حکم عقلی که «دفع مفسده بر جلب منفعت ترجیح دارد» ( رجوع کنید به انصاری ، ج 2، ص 185، به نقل از علامه حلّی ؛ برای نقد این دیدگاه رجوع کنید به آخوند خراسانی ، ص 357؛ بروجردی ، ج 3، ص 295؛ مکارم شیرازی ، ج 3، ص 121ـ12)؛ 3) تخییر شرعی که مراد از آن ممکن است تخییر واقعی یا ظاهری باشد و نیز ممکن است تخییر در مقام عمل برای مکلف یا تخییر در فتوا دادن برای مُفتی باشد ( رجوع کنید به طوسی ، 1376 ش ، ج 2، ص 637؛ میرزای قمی ، ج 1، ص 371؛ حائری اصفهانی ، ج 2، ص 257؛ انصاری ، ج 2، ص 183)؛ 4) تخییر عقلی در مقام عمل و توقف در مقام اِفتاء ( رجوع کنید به انصاری ، ج 2، ص 185؛ آخوند خراسانی ، ص 355؛ بروجردی ، ج 3، ص 295)؛ 5) تخییر عقلی و حکم به اباحة شرعی (آخوند خراسانی ، همانجا)؛ 6) فقدان حکم ظاهری شرعی و وجود تخییر تکوینی (برای آگاهی از این نظریه و نقد آن رجوع کنید به کاظمی خراسانی ، ج 3، ص 444ـ 445؛ بروجردی ، ج 3، ص 293؛ تقوی اشتهاردی ، ج 3، ص 362؛ برای تفاصیل آرا رجوع کنید به آخوند خراسانی ، همانجا؛ مشکینی ، ص 51 ـ52؛ جلالی مازندرانی ، ج 3، ص 454ـ461).

مثال شبهة حکمیِ ناشی از اجمال نص ، فعل امر است که گاه با توجه به سیاق کلام ، معلوم نیست که آیا مراد از آن تهدید است یا الزام . شبهة موضوعی نیز هنگامی تحقق می یابد که نسبت به یک شی ء یا شخص خارجی از حیث مصداقِ واجب یا حرام بودن ، شک وجود داشته باشد. برخی اصولیان این دو فرض را به صورت مستقل بررسی نکرده اند (از جمله آخوند خراسانی ، ص 355ـ357)، ولی در برخی منابع ( رجوع کنید به انصاری ، ج 2، ص 190، 193؛ مشکینی ، ص 51) حکم آنها نیز مانند فرض پیشین است .

در شبهات ناشی از تعارض دو نص ، مانند موردی که در یک حدیث به چیزی امر، و در حدیثی دیگر از همان چیز نهی شده باشد، باید مبنای سببیت اخبار و مبنای طریقیت را از هم متمایز کرد. بر مبنای سببیت اخبار ــ یعنی بر این اساس که دلالت حدیث بر وجوب یک چیز، سببِ شرعی وجوب آن است ــ باید تخییر عقلی را پذیرفت ، زیرا در عمل کردن به مُفاد هر دو خبر مصلحت وجود دارد و بنابراین ، دو حکم متعارض مانند دو عملِ واجب می شود که تحقق آنها با یکدیگر ممکن نیست ( رجوع کنید به تزاحم * ). اما برای مبنای طریقیت ــ یعنی بر این اساس که اخبار به این علت حجیت دارند که طریق دستیابی ما به حکم شرعی اند ــ هر دو خبر یکدیگر را نفی می کنند (تساقط ) و چاره ای جز توقف نیست ، هرچند قول به تخییر نیز مطرح شده است ( رجوع کنید به انصاری ، ج 4، ص 37ـ 38؛ روزدری ، ج 4، ص 216؛ مظفر، ص 444؛ جلالی مازندرانی ، ج 4، ص 466ـ 475). با توجه به وجود احادیث خاص در بارة چگونگی حل تعارض ادلّه ، که به اخبار عِلاجیه مشهورند ( رجوع کنید به حرّعاملی ، ج 27، ص 106 به بعد؛ تونی ، ص 332؛ بحرانی ، ج 1، ص 99؛ آخوند خراسانی ، ص 442ـ443؛ مظفر، ص 453ـ 458)، فقها واصولیان امامی با استناد به آن احادیث ، قایل به تخییر شده اند ( رجوع کنید به طوسی ، 1363 ش ، ج 1، ص 4؛ محقق حلّی ، ص 156؛ علامه حلّی ، ص 231؛ ابن شهید ثانی ، ص 345؛ انصاری ، ج 4، ص 39)، حتی برخی از آنان درصورت وجود مرجِّح در یک طرف نیز قایل به تخییرند ( رجوع کنید به آخوند خراسانی ، ص 443ـ 445؛ انصاری ، ج 4، ص 48؛ روزدری ، ج 4، ص 248).

در برابر، برخی اخباریان بر آن اند که اگر موضوع مورد تعارض از مقولة عبادات محض مانند نماز باشد، تخییر جاری خواهد بود و هرگاه حق الناس باشد، مانند دِین و ارث و وقف ، باید توقف کرد (استرآبادی ، ص 1حرّعاملی ، ج 27، ص 108؛ نیز رجوع کنید به تونی ، ص 328، 334) یا آنکه مجتهد در مقام فتوا دادن باید توقف کند، ولی در عمل مخیر است (بحرانی ، ج 1، ص 100، 103ـ 105). برخی فقهای اهل سنّت نیز در فرض تعارض روایات ، تخییر را پذیرفته اند ( رجوع کنید به غزالی ، ج 2، ص 448، 450؛ فخررازی ، ج 5، ص 380)، هرچند به نظر بیشتر آنان این دو حکم متعارض ، سبب نفی یکدیگر (تساقط ) می شوند (از جمله رجوع کنید به زُحَیْلی ، ج 2، ص 1176ـ عبدالعلی انصاری ، ج 2، ص 189؛ ابن امیرحاج ، ج 3، ص 3؛ خضری ، ص 359؛ برای اطلاع بیشتر رجوع کنید به تعارض ادلّه * ).

تخییر در باب تعارض ادلّه ، از قبیل واجب تخییری در مسائل فقهی (مانند تخییر بین نماز شکسته و تمام ) نیست ، بلکه از دیدگاه علمای اصول ، یک حکم شرعی ظاهری است و برای اثبات حجیت دلیل که مسئله ای اصولی است ، به کار می آید (انصاری ، ج 4، ص 40؛ کاظمی خراسانی ، ج 3، ص 444، ج 4، ص 766). با اینهمه ، گاه در مقوله بندی اینگونه تخییر ذیل اصول عملی تردید شده است ( رجوع کنید به جلالی مازندرانی ، ج 4، ص 494ـ 495).

بنا بر دیدگاه غالب در میان اصولیان ، تخییر در فروض سه گانة دیگر (فقدان نص و اجمال نص و شبهة موضوعی ) حکمی است که وظیفة مکلف را در عمل تعیین می کند. بر این اساس ، در برخی منابع (مشکینی ، ص 102) اصل تخییر صرفاً عقلی قلمداد شده ، اما از تعبیرات تعدادی منابع دیگر برمی آید که در برخی فروض ، اصل تخییرشرعی نیز پذیرفته شده است و بعضی فقها در فرض فقدان نص نیز حکم به تخییر شرعی داده اند ( رجوع کنید به جلالی مازندرانی ، ج 3، ص 453؛ میرزای قمی ، ج 1، ص 371؛ حائری اصفهانی ، ج 2، ص 257ـ 258؛ مکارم شیرازی ، ج 3، ص 115، 117).

از جمله شرایط مهم برای اجرای اصل تخییر، جستجو برای یافتن دلیلی معتبر به منظور رفع شبهه و ناامید شدن از این جستجوست (آخوند خراسانی ، ص 375)، ازینرو در فرض تعارض دو خبر نیز، بنا به نظرمشهورکاربرد تخییر پیش از بررسی مرجِّحات جایز نیست (انصاری ، ج 4، ص 45ـ46؛ کاظمی خراسانی ، ج 4، ص 766؛ برای نظر مخالف رجوع کنید به آخوند خراسانی ، ص 443ـ 445). همچنین بسیاری از علمای اصول بر آن اند که اگر میزان احتمالِ یکی از دو جانب شبهه بیش از جانب دیگر باشد یا یکی از آن دو ملاک مهمتری داشته باشد، اصل تخییر جاری نمی شود، بلکه طرفی که احتمال مزیت و برتری دارد، به حکم عقل مقدّم است (آخوند خراسانی ، ص 356ـ 357؛ بروجردی ، ج 3، ص 295؛ تقوی اشتهاردی ، ج 3، ص 369؛ روزدری ، ج 4، ص 258؛ برای نظر مخالف رجوع کنید به کاظمی خراسانی ، ج 3، ص 450ـ451).

در بارة اینکه تخییر مذکور ابتدایی است (یعنی مکلف پس از گزینش یک طرف شبهه همواره باید همان حکم را رعایت کند) یا استمراری و در هر بار، حق انتخاب وجود دارد، اصولیان اختلاف نظر دارند. برخی با استناد به ادلّه ای مانند حکم دایمی عقل به تخییر و اطلاق ادلّه و استصحاب حکم تخییر، قایل به تخییر استمراری شده اند ( رجوع کنید به انصاری ، ج 2، ص 189، 191ـ 192؛ آخوند خراسانی ، ص 446؛ حائری ، ج 2، ص 659ـ660). در برابر، دیگران به دلایلی مانند قاعدة احتیاط و نیز لزوم احتراز از مخالفت قطعی با تکلیف ، به تخییر ابتدایی نظر داده اند،بدین معنا که مکلف فقط در ابتدا می تواند یکی از دو طرف فعل و ترک را انتخاب کند و از آن پس باید به همان ترتیب عمل نماید ( رجوع کنید به انصاری ، همانجا؛ بروجردی ، ج 3، ص 295ـ296؛ برای آرای دیگر رجوع کنید به کاظمی خراسانی ، ج 3، ص 455، ج 4، ص 768). گفتنی است که این بحث هنگامی مطرح می شود که یک واقعه و حکم آن ، تکرار شونده و متعدد باشد، مانند نماز جمعه (کاظمی خراسانی ، ج 3، ص 452ـ453؛ بروجردی ، ج 3، ص 295؛ تقوی اشتهاردی ، ج 3، ص 370ـ 371).


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی
اسقاط حقی که هنوزایجاد نشده است

 
چکیده : به طور معمول ،چه در فقه اسلامی و چه در حقوق کنونی،اسقاط حق قبل از ایجاد آن را باطل و بی اثر میدانند.هدف این مقاله ، بیان دلایل و نظریات قائلان به بطلان این نوع اسقاط ، ارزیابی این دلایل و نهایتا دست یابی به این نتیجه است که برای بطلان چنین اسقاطی ،چه درفقه اسلامی و چه در حقوق ایران،دلایل کافی وقانع کننده ای وجود نداشته و اعتقاد به امکان و جواز چنین اسقاطی موجه تر به نظر میرسد.در اینجا،قبل ازپرداختن به موضوع اصلی این نوشتار ،ابتدا نگاهی گذرا به تعریف وارکان اسقاط حق خواهیم افکند.
بخش اول .تعریف وارکان اسقاط حق
الف. حق موجودی است اعتباری
حق موجودی است اعتباری که به وسیله بک سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده وبه همین ترتیب ، به واسطه اسباب اعتباری دیگری ازبین می رود.به طورکلی،زوال حق بردوگونه است:1.زوال ارادی حق 2.زوال قهری حق.(1)
درگونه نخست ،عامل زایل کننده حق اراده دارنده آن است که درقالب یکی ازاعمال حقوقی –عقد،حق خود راازبین می برد.برعکس ،درتمام مواردی که ، سببی غیراز اراده صاحب تحق، موجب زوال آن گردد،مثل قانون مرور زمان مسقط حق اقامه دعوی، مالکیت مافی الذمه تهاتر و….،یازوال قهری حق مواجه هستیم.
از آنجایی که، معمولا درکتب فقهی ، مواد قانونی وتالیفات حقوقی به جای زوال ارادی حق ، از اصطلاح اسقاط حق استفاده می کنند، مانیز همین اصطلاح را دراینجا به کارگرفته ایم : ناگفته نگذاریم که قانونگذار برای دلالت براین مفهوم ، درکنارکلمه اسسقاط (ماده 822 قانون مدنی )، ازکلمات وعباراتی چون ،،سقوط ،،(ماده 448 قانون مدنی )و،،صرفنظر کردن،،(مواد960 و289 قانون مدنی نیز استفاده کرده است . به علاوه ابراء واعراض نیز دومصداق بارزاسقاط حقند که به طور معمول ، اولی برای اسقاط حق دینی ودومی برای اسقاط حق عینی بکارمی رود.(2)
ب.تعریف اسقاط حق وارکان آن
قبل از تعریف این اصطلاح یاد آورمیشویم که اسقاط درلغت به معنی ،،افکنده،، انداختن ،،و،،ساقط کردن ،، به کارمی رود(3)منظور از حق نیز دراین ترکیب،توانایی وا متیازی است که ازسوی قانونگذار به نفع د ارنده آن برقرارگردیده ، به تکلیف آمیخته نشده وبه نظم عمومی مربوط نیست . حق بدین معنا، درمقابل حکم وتکلیف به کار می رود ومراد ازآن موقعیتی است که از یک قانون غیرامری به وجود می آید.بنابراین چون موقعیتهای ناشی از قوانین امری ونیز پاره ای از حقوق که باتکلیف آمیخته اند (مثل ماده 168 قانون مدنی )غیرقابل اسقاطند ، درحوزه بحث ماقرارنمی گیرند.بااین توضیح ، درتعریف اسقاط حق می توان گفت: اسقاط حق عملی است ارادی که موجب زوال مستفیم حق از سوی دارنده آن می گردد.(4)باتوجه بدین تعریف ، می توان ارکان اسقاط حق وویژگیهای اصلی آن رادرسه موردزیر خلاصه کرد.
1.اسقاط حق عملی است ارادی ودرقلمرو اعمال حقوقی قرارمی گیرد :این ویژگی اسقاط حق رااز موارد زوال قهری آن جدامی کند ، زیرا دردسته اخیر ،ارادصاحب حق دراز بین بردن آن دخالتی ندارد .
2.از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است : این ویژگی نیز اسقاط حق رااز انتقال آن متمایز می گرداند.توضیح اینکه ، نتیحه هرانتقال حقی،از بین رفتن حق مالک پیش از انتقال نسبت بدان حق است . مثلا درعقد بیع ، که بایع حق مالکیت خود را برمبیع به م مشتری انتقال می دهدومشتری نیز متقابلا حق مالکیت خود را بر ثمن به بایع منتقل می کند، بعداز وقوع بیع ، حق بایع برمبیع وحق مشتری برثمن از بین می رود ، امااین زوال حق از دو جهت با اسقاط آن تفاوت دارد:
نخست آنکه ، دراسقاط حق اثر مستقیم انشاء از بین بردن حق است . به عبارت دیگر ،از بین رفتن حق اولا وبالذات ناشی از انشاء اسقاط محسوب می شود . ولی درانتقال حق اثر مستقیم وبی واسطه انشاء انتقال حق بوده ، وحق انتقال دهنده ثانیا وبالعرض زایل می گردد. اما تفاوت دیگر دراین است که ، بعد از اسقاط ، حق به کلی از بین رفته وعمر اعتباری آ ن خاتمه می یابد ، ولی درانتقال ، حق باقیمانده وتنها دارنده آن عوض می شود.(5)
3. اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت می گیرد : تنها صاحب حق است که می تواند باوجود برخی شرایط از حق خویش صرفنظرکرده وآن رااسقاط نماید.بنابراین، مادامی که خود صاحب حق از طریق وکالت ، ویاقانون از راه اعطای نمایندگی یا دادن اختیارات خاص به برخی افراد ، چنین اختیاری را به کسی نداده اند (6) هیچ کس نمی تواند حق دیگری رااسقاط نماید. حتی درتعهد به نفع ثالث هم ، که دوطرف عقد حقی را برای ثالث به وجود می آورند، ایجاد حق از سوی آنها ملازمه با اختیار اسقاط حق بوجود آمده برای ثالث ندارد.(7)همچنین ، طلبی که به سود ثالثی تامین شده است (ماده 266ق.اجرای احکام مدنی ) از سوی طلبکار غیرقابل اسقاط است زیرا ابراء مدیون دراین فرض ملازمه با اسقاط حق دیگری بدون داشتن نمایندگی دارد.
ج.حدود آزادی اراده درا سقاط حق
باتوجه به اصل حاکمیت اراده (ماده 10 قانون مدنی )وقاعده تسلیط (ماده 30 قانون مدنی )وپاره ای اصول وقواعد دیگر به اختصارمیتوان گفت: هرصاحب حقی می تواند درقالب یکی ازاعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگراینکه اسقاط مزبور مخالف باقواعد امری (نظم عمومی ، قوانین امری واخلاق حسنه) باشد.همچنین ، دررعایت ماده 959ق. م. باید گفت : اسقاط حقی جایز است که جزئی باشد . بنابراین ، اسقاط تمام یاقسمتی از حقوق به طورکلی باطل است .(91)
بخش دوم . اسقاط مالم یجب درفقه اسلامی
الف . فایده بحث
مقدمتا یادآورمی شویم که هرجا حق قابل اسقاطی وجودداشته باشد،بحث از قابلیت اسقاط آن قبل از ایجاد نیز بالقوه مطرح است .بنابراین ، موضوع فعلی دارای مصادیق متعدد ومتنوعی بوده که احصاء آنها ممکن نیست . اما به طور معمنول ، درفقه این بخث بیشتر درمورد اسقاط خیارات قبل از عقد، اسقاط حق شفعه پیش از بیع ، ابراء دینی که هنوز به وجود نیامده ، اسقاط حق ورثه برترکه بااجازه وصیت زاید برثلث درزمان حیات موصی و…..مطرح شده است .(10)
ب. طرح موضوع
چنانکه گفتیم اسقاط حق عملی ارادی بوده وتحقق آن منوط به اراده صاحب حق است اگر زمان انشاءاسقاط ولحظه ایجاد حق را درنظر بگیریم ، درمجموع سه نوع اسقاط قابل تصوراست:
1.انشاء اسقاط یعد از به وجود آمدن حق، مثل اسقاط حق شفعه بعد ازبیع .
2 - انشاء اسقاط درزمان ایجاد حق ، مثل اسقاط خیار مجلس در ضمن عقد بیع .
3 - انشاء اسقاط قبل ازبه وجود آمدن حق ، مثل اسقاط حق شفعه قبل از بیع یاابراءمدیون از دین آینده .
اینک اضافه می کنیم که قدر متیقن از ادله جواز ومشروعیت اسقا ط حق در فقه اسقاط به شیوه اول ا ست که ظاهرا درصحت آن اختلافی وجود ندارد. درمورد امکان وجوا ز ا سقاط به شیوه دوم ، تردیدهایی صورت گرفته ،(11) ولی درمجموع بیشتر فقها به مشروعیت آن فتواداده اند. اما آنچه محل تردید وبلکه انکار بیشتر فقیهان قرار گرفته ، اسقاط به شیوه سوم ، یعنی اسقاط حق قبل از ا یجادآ ن است که موضوع اصلی مباحث آ ینده مارا به خود اختصاص می دهد .
ج. دلایل پیروان بطلان اسقاط مالم یجب
درفقه امامیه برای بطلان چنین اسقاطی عمدتا به دلایل زیراستناد کرده اند:
1.اسقاظ مالم یجب عقلا وماهیتا محال است ، زیرا تصوراز بین بردن چیزی که وجود ندارد ، ممکن نیست . هم چنین ، تعلق اراده به امر معدوم غیر ممکن بوده وتصرف درآ نچه وجود ندارد ، ممتنع است . به علاوه حتی اگر چنین اسقاطی ممکن باشد، کاری بیهوده وعبث است چون از بین بردن چیزی که معدوم است ، تحصیل حاصل بوده وفایده ای ندارد .(12)
2.اجماع فقهای امامیه برتطلان اسقاط مالم یجب .(13)
د.ارزیابی این دلایل
1.درمقام ارزیابی دلیل نخست باید گفت : برای درک امکان یا امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باید میان دوفرض موضوعاوحکماتفاوت قائل شد. بدین معنا که ، اگر منظور از چنین اسقاطی ، از بین بردن حق درزمان نیستی وعدم آن باشد، این اسقاط به دلیل نامعقول ونامتصور بودن آ ن بیگمان باطل وبی اثراست. امااگر منظور از اسقاظ مالم یجب ، اسقاط حق در محل ثبوت وظهور وایجاد آن باشد . به عبارت دیگر ،انشاء اسقاط درحال حاضر باشد ولی منشا اثرآن درزمان ایجاد حق موثر واقع گردد، چنین اسقاطی عقلاممکن وماهیتا متصوراست . برهمین اساس ، یکی از مولفان درمورد امکان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ثلثه می نویسد درا ین مورد اشکال اسقاط مالم یجب وارد نیست واقوی جوار اسقاط است زیرا مقصود اسقاط خیاری است که بعد از ثلثه حاصل می شود ونه اسقاط خیاری که فعلا حاصل شده است .واضختر ، فعلا انشاء شده ومنشا سقوط خیاراست بعد از ثلثه دواین امری است مغقول…،،(14)
یکی از متاخرین نیز درتایید این مطلب می گوید : ،،اسقاط مالم یجب هنگامی به حکم عقل باطل است که اسقاط حق قبل از به وجود آمدن آن باشد. امااگر اسقاط حقی درزمان ثبوت ومحل وجود آن حق اراده شده باشد ، مانعی برای آن وجود ندارد .،،(15)
امابعضی از فقها، همانند صاحب جواهر، ضن رّّد امکان چنین اسقاطی، برای جواز اسقاط حق شفعه قبل از بیع به گونه دیگری استدلال کرده اند . به نظر ایشان، اگر منظور ازاسقاط حق قبل ازحصول متعلق آ ن باشد ، قول صحیح ترعدم سقوط حق شفعه است ، زیرا به عقیده او، تاثیر انشاءقبل از حصول متعلق آن بافرض عدم وجود دلیلی شرعی غیر قابل تصوراست. ولی اگر مراد ازاسقاط حق شفعه قبل از بیع ، اذنی باشد که فعلا وحکما تازمان عقد باقی است ، امکان اسقاط آن با چنین فرضی موجه به نظر می رسد.(16)
اینکه چرا صاحب جواهر تصور انشاء اسقاط حق قبل از ا یجاد آن راناممکن ومنوط به دلیل شرعی می داند مغلوم نیست ، زیراچنانکه گفته شد، امکان وتصور چنین اسقاطی ازلحاظ عقلی موجه تربه نظر می رسد. از لحاظ شرعی نیز ، منع این امرمحتاج دلیل است نه جواز آن ، زیرا اصل درمعاملات وتصرفات حقوقی جواز واباحه است ، ادعای خلاف آن نیازمند دلیل است . درهرصورت آنچه دراینجا محل اختلاف است ،شیوه استدلال است وگرنه هردو نظر نتیجتا قابل به امکان اسقاط حق شفعه قبل از بیع بوده وازاین لحاظ تفاوتی باهم ندارند. بنابراین اشکالی نخواهد داشت که استدلال اخیررانیز به عنوان یک راه حل وقاعده برای امکان اسقاط سایرحقوقی که هنوز ایجاد نشدهاند، به کارگرفت، همچنانکه پاره ای از حقوقدانان نیز ، باهمین استدلال ، اسقاط بعضی از حقوق راقبل از ایجاد جایز دانسته اند .(17)
به عقیده عده ای نیز ، اگرمنظور از چنین اسقاطی از بین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق باشد، اشکال مالم یجب بودن خودبه خود رفع می گرددزیرا دراین فرض ، باانشاء اسقاط ، مقتضی ایجاد حق ازبین می رود وحقی به وجود نخواهد آمد تابحث از اسقاط آن درآینده مطرح باشد.(18)عده ای از نویسندگان حقوقی هم ، برای امکان اسقاط خیاراتی که بعد از عقد به وجود میآیند به این استدلال متوسل شده اند.(19)
بدین ترتیب ،درمقام دستیابی به نتیجه بحث می توان گفت : اگر منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقی که هنوز ایجاد نشده ، اسقاط حق درزمان فقدان ونیستی حق باشد، بی گمان چنین اسقاطی نامعقول ونامتصورودرنتیحه باطل اسنت . امااگر مراد از ‎آن اسقاط حق درمحل ثبوت یا ازبین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق باشد، مانعی عقلی برای امکان آن وجود ندارد. براین اساس، چون فرض براین است که مردم دراعمال ورفتار ومعاملات خود به شیوه عقلا ومطابق موازین عقلی عمل می کنند ، واز آنجایی که برابر اصل صحت باید اعمال حقوقی را درمقام تفسیر حمل برمعنای صحیح آنهاکرد ، باید منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقوق آینده را اسقاط درمحل ظهوروثبوت حق محسوب وآن رااز لحاظ عقلی صحیح دانست تاوقتی که خلاف آن ثابت نشده است . بدین ترتیب ، علاوه برردّ عقیده ای که اسقاط مالم یجب رااز لحاظ عقلی ناممکن می داند، به ایرادات دیگر مانند عدم امکان تعلق اراده به امر معدوم وناممکن بودن تصرف درامر غیرموجود هم جواب گفته می شود زیرا، درهرصورت ، آنچه که متعلق اراده ومورد تصرف قرارمی گیرد حقی است که درآینده به وجود می آید نه حقی که درزمان انشاء معدوم است .
2.آیا بربظلان اسقاط مالم یجب اجماعی منعقد شده است ؟
علیرغم شهرت ورواجی که بطلان اسقاط مالم یجب درفقه امامیه دارد ، تنهامعدودی از فقها برای بطلان چنین اسقاطی به اجماع اشاره کرده ودرعین حال تصریح نموده اند که اجماع تنها بربطلان اسقاط حقی منعقد شده که اسقاط ، قبل از تحقق سبب آن حق باشد.(20)بنابراین ، حتی اگر وقوعاجماع رامسلم فرض کنیم تنها اسقاط حق قبل ازتحقق سبب ا یجادآن درشمول این اجماه قرارمی گیرد واسقاط حقی که سبب آن ای جاد شده ولی هنوز خود حق به وجود نیامده ، دردایره چنین اجماعی قرارنمی گیرد ، هرچند که عده ای به بظلان این نوع اسقاط هم فتوی داده اند.(21)
اماهمه بحث دراین است کحه حتی وقوع اجماع فوق نیز مسلم ومحرز نبوده وبه دلایل زیر می توان آن رامردود وبی اعتبار دانست :1.درفتاوای فقهای امامیه به مواردی برمی خوریم که آشکارا اسقاط حق قبل از ایجحاد سبب آن رانیز جایز شمرده اند.برای مثال ، شیخ طوسی درمورد امکان اسقاط خیار قبل از عقد می گوید : ،،اذا شرطا قبل العقد ان لایثبت بینهما خیار بعدالعقد صح الشرط ولزم العقد بنفس الایجاب والقبول… دلیلنا انه لامانع من هذ االشرط والاصل جوازه وعموم الخبارفی الشرط یتناول هذ االموضع ،،(22) یعنی وقتی که طرفین قبل از عقد شرط نمایند که بعد از عقد میان آنها خیار بوجود نیاید ، چنین شرطی صحیح بوده وعقد باایجاب وقبول لازم می گردد، دلیل جواز چنین شرطی فقدان مانع دراین مورد واصل جواز شروط است وعموم اخبار جوازشرط این مورد راهم دربرمی گیرد .به نظر پاره ای از فقها ، شاید منظورشیخ از عبارت ،،قبل العقد،،قبل از اتمام عقد وضمن آن باشد. اما درردّ چنین احتمالی باید گفت :اولا این ادعا برخلاف ظاهر عبارت شیخ است . وثانیا ، اگر منظورایشان درضمن عقد بود،باید از اصطلاح ،،حالالعقد ،، استفاده می کرد. همچنانکه درمورد خیار مجلس گفته اند : ،،ان شرط حال العقد لایثبت بینهما خیارالمجلس….(23،،همچنین ، احتمال داده اند منظور شیخ شرط تبانی باشد ، بدین معنا که ، قبل از عقد شرط راذکرنمایند وعقد بالحاظ همان شرط مذکور قبلی واقع شود . اما این احتمال نیز برخلاف ظاهر عبارت است وقرینه ا ی برای تایید آن وجود ندارد .(24)
در،،تبصره،، علامه حلی نیط می خوانیم .،،فمن باع شیئا ثبت له وللمشتری الخیار مالم یفترقااویشترطا سقوطه قبل العقد او بعده .،،(25) یعنی کسی که چیزی رابفروشد برای او ومشتری خیار مجلس ثابت است مادامی که از هم جدا نشده اند یا شرط سقوط آن را قبل از عقد یا بعد ازآن نکرده باشند .
درمورد امکان اسقاط حق شفعه قبل از بیع نیز ، عده ای از فقها چنین اسقاطی را جایز دانسته اند .(26) به هخمین ترتیب ، درباره تنفیذ وصیت اضافه بر ثلث از سوی ورثه درزمان حیات موصی ، که اسقاط ضمنی حق آینده ورثه است ، قول مشهور در فقه ، که حتی ادعای اجماع نیز برآن شده است ، چنین اجازه ای را نافذ می داند .(27) چنانکه ملاحظه می شود درهمه این موارد حکم به اسقاط حقی داده شده که هنوز سبب آ ن نیز به وجود نیامده واین آشکارامخالف باادعای اجماع فوق الذکر است .
2.حتی اگر وقوع چنین اجماعی رامسلم بدانیم احتمال بسیاروجوددارد که دلیل اجماع کنندگان امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باشد. دراین صورت باید تنها اسقاط حق درمحل ثبوت آن چون از لحاظ عقلی مانعی ندارد ، درشمول اجماع قرارنمی گیرد . اگر این احتمال رابپذیریم ، میان اسقاط حق درمحل ثبوت وشمول اجماع یاد شده تعارضی وجود نخواهد داشت تاقائل به بطلان چنین اسقاطی به دلیل اجماع شویم .
3.اجماع یاد شده ، اجماع محصلی نیست که حجیت آن موردتردید نباشد ، بلکه اجماع منقولی است که تنها از سوی معدودی از فقها ، والبته گاهی باتردید ، بیان شده است .(28) حتی به نظر می رسد که دراین مورد ، وجود اجماع باوقوع شهرتی که این مساله دارد اختلاط پیدا کرده واشتهار بطلان چنین اسقاطی ، مستند گزارش کنندگان اجماع باشد و،،ربّ شهره لااصل لها،، باتوجه به این دلایل ، ادعای اجماع بربطلان اسقاط حقی که هنوز سبب آن ایجاد نشده ، ذهن راقانع نکرده وتردید هارا از فکر نمی زداید ودر نتیجه ، موجه ترآن به نطر می رسد که اگر منظور وجوداجماع بربطلان اسقاط حق درمحل ثبوت باشد ، آ ن رامعتبر ندانیم .
ه اسقاط مالم یجب درفقه اهل سنت
از نظر فقهای اهل سنت ، یکی از شرایط حق قابل اسقاط این است که درزمان اسقاط موجود باشد . بنابراین ، از دید آنها اسقاط حقی که هنوز به وجود نیامده ، باطل است .(29) نگارنده ، ضمن تتبع در آثار فقهای سنی دلیلی اعم از عقلی یانقلی براین ا دعا پیدا نکر، اما به نظر می آ ید دلیل عمده آنها نیز ، عدم امکان عقلی اسقاط حق معدوم باشد . به فرض صحت چنین احتمالی، اگر اسقاط مالم یجب رااسقاط حق درمحل ثبوت وبروز آن بدانیم ، قول به بطلان درمیان ایشان نیزط محملی نخواهد داشت . بویژه آنکه ، فقهای سنّی تعلیق دراسقاطات راپذیرفته اند وهمان طور که یاد آور خوا هیم شد، اسقاط مالم یجب نیز نوعی اسقاط معلق است . توضیح آنکه ، درفقه اهل سنت ، میان تملیکات واسقاطات از لحاظ قابلیت تعلیق تفاوت قائل می شوند: درتملیکات تعلیق صحیح نیست ولی دراسقاطات محض ، یعن اسقاطاتی که عنصر تملیک درآنها وجود ندارد ، مثل حق شفعه وحق خیار ، تعلیق جایز وصحیح است .(30) درمورد ابراء معلق ، اختلاف وجود دارد: به نظر عده ای از فقها ، چون دربرابر عنصر تملیک وجوددارد ، تعلیق درآن صحیح نیست ، ولی فقهای دیگر تعلیق درابراء راپذیرفته اند .(31)
درتوجیه وتوضبیح این مطلب که اسقاط مالم یجب نوعی اسقاط معلق است ، باید گفت : همان گونه که درعقد معلق میان انشاء واثر آن (منشا) تفکیک قایل شده وتعلیق اثر یک عمل حقوقی را به امری خارجی جایز می دانند ، معلق نمودن اثر انشاء اسقاط به وجود وثبوت حق نیز ، باید منطقاروا باشد . پس اگر تفکیک انشاء از منشا ممکن ومتصوربوده ، ودر نتیجه عقد معلق صحیح باشد ، دلیلی بر عدم پذیرش اسقاط مالم یجب ، که نوعی اسسقاط معلق است ، وجود ندارد .(32)
بخش سوم.اسقاط مالم یجب در حقوق ایران
به عنوان مقدمه یاد آور میشویم که منظور از اسقاط ما یجب در بحث ما ،اسقاط حق در محل ثبوت یا اسقاط مقتضی ایجاد حق ،ویا به تعبیری اذن قابل استمرار تا زمان ایجاد حق است .بنابراین،اسقاط حق در زمان نیستی و عدم آن،که عقلا ممکن وماهیتا متصور نیست، خارج از بحث ماست .چون مانع عقلی برای امکان اسقاط به چنین شیوه ای وجود ندارد، نمی توان آن را ازاین جهت باطل دانست.تحقق اجماع هم در فقه امامیه بر بطلان چنین اسقاطی محرزنبوده واین جهت اشکالی ایجاد نمیکند.با این مقدمه، ابتدا به ذکر دلایلی که موید امکان اسقاط مالم یجب درحقوق ماست،میپردازیم وسپس به پاره ای ایرادات و ارزیابی آنها اشاره میکنیم.

الف.ادله جواز اسقاط مالم یجب در حقوق کنونی
1.باتوجه به ماده 402 ( قانون مدنی )خیارتاخیر ثمن سه روز بعداز وقوع بیع به وجود خواهد آمد،بنابراین،در زمان عقد این خیار هنوز به وجود نیامده، ولی شرط اسقاط آن درضمن عقد به استناد ماده448 ( قانون مدنی )کاملا صحیح بوده وسبب سقوط خیار میشود.امکان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ضمن بیع ،بااینکه در زمان عقد نه خود خیارو نه سبب آن(گذشتن سه روز ازموعد عقد وعدم پرداخت ثمن) هنوزبه وجودنیامده اند، معنایی جز تایید جواز اسقاط مالم یجب ندارد.(33)
2.ماده 268 قانون مجازات اسلامی اعلام میکند((چنانچه مجنی علیه قبل ازمرگ جانی را از قصاص نفس عفونماید،حق قصاص ساقط میشود د اولیای دم نمیتوانند پس از مرگ او مطالبه قصاص نمایند.))اگر اسقاط حق قصاص قبل از ایجاد آن صحیص باشد،به طریق اولی اسقاط حق در امور مالی صحیح خواهد بود،زیرا ارزش واحترام نفوس بی گمان بیشتر از ارزش اموال است.
3.هم چنین ماده322 قانون مجازات اسلامی گفته است: ((هرگاه طبیب یابیمار ومانند آن قبل از شروع به درمان هنوز سبب ایجاد مسئولیت وگرفتن خسارت نیز به وجور نیامده ، مقتن اسقاط حق گرفتن خسارت آینده رامجاز اعلام نموده است .(34) از ملاک این ماده نیز می توان امکان اسقاط مالم یجب درمورد خسارات بدنی – البته باشروط .وقیود خاصی – وخسارات وارد براموال – زیراحیوانات درشمار امنوال به حساب می آیند – رااستنباط نمود .
4. برابر ماده 633 قانون آئین دادرسی مدنی افراد می توانند قببل ازایجاد اختلاف نیز ملتزم شوند که اختلافات آینده خودرا از طریق ارجاع به داوری حل وفصل نمایند.ارجاع اختلافات آ ینده به داوری به معنای اسقاط ضمنی حق اقامه دعوی در دادگستری است (بویژه درداوریهای مطلق ). بااینکه مالم یجب بودن چنین اسسقاطی جای تردید نیست از سوی مقنن مجاز شمرده شده است
5.ماده 30( قانون مدنی ) اعلام می دارد :،،هرمالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف وانتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد،، این ماده اگر چه مربوط به تصرف دراملاک واموال است ، ولی باتوجه به ملاک آن میتوان همین حکم رابرای صاحبان حقوق نیز اتخاذ کرد. بنابراین،مالکان اموال وصاحبان حقوق می توانند هرگونه تصرف مادی وحقوقی را، مادامی که مخالف قانون نباشد، دراموال وحقوق خود بنماید . اعراض از حقوق عینی وابراءحقوق دینی نیز از زمره این تصرفات بوده وتفاوتی نمی کند که تصرف درحق فعلی باشد یاحقی که درآینده به وجود می آید .پس ، تاوقتی که مانع قانونی درمیان نباشد باید سلطه دارنده حق رادزاسقاط حقوقی کنونی وآینده پذیرفت .
6.به موجب ماده 10 قانون مدنی واصل حاکمیت اراده ،عقود وشروط ، مادامی که مخالف قوانین امری نباشند ، نافذ ومعتبرند. بنابراین ، عقد باشرطی که متضمن اسقاط مالم یجب باشد جایز است مگر اینکه قانون آن را منع کرده باشد وچنانکه خواهیم دید،ظاهرا چنین منع قانونی وجود ندارد .
7.اطلاق پارهای از مواد که اسقاط بعضی از حقوق رااجازه داده اند نیز می تواند موید امکان وجواز اسقاط مالم یجب باشد(مثل مواد 822 و289 قانون مدنی )، زیرامقنن امکان اسقاط چنین حقوقی رامقید به زمان خاصی نکرده بلکه حق شفعه وابراء مدیون را علی الاطلاق اجازه داده است . بنابراین ، مواد مزبور از لحاظ زمان اسقاط اطلاق داشته وانشاء این حقوق قبل از ایجاد نییز درقلمرو این مواد قرار می گیرد .
ب.دلایل بطلان اسقاط مالم یجب وارزیابی آنها
برای بطلان اسقاط مالم یجب درحقوق کنونی به پاره ای از مواد قانونی واصول حقوقی وملاحظات اجتماعی استناد شده که ذیلا به طرح وارزیابی آنها خواهیم پرداخت .
1.عده ای از اساتید بااستناد به ماده 766 قانون آئین دادرسی مدنی که اعلام می دارد : ،،حق مرور زمان را پسازاستقرار آن به واسطه گداشتن مدت زمان می توان اسقاط نمود وقبل ازانقضای مدت قابل اسقاط نیست ،، وتغمیم ملاک آن اسقاط مالم یجب رادرحقوق ماباطل دانسته اند .(35) به نظرمیآید که بطلان اسقاط مرور زمان قبل ازانقضای مدت نه به خاطر مالم یجب بودن ، بلکه به دلیل ارتباط آن بانظم عمومی وملاحظات اجتماعی باشد . بااین توضیح که ،،اساس مرور زمان از قواعد مربوط به نظم اجتماعی است .اسقاط مرور زمان قبل از استقرار آن منافی نظم عمومی است ومنع شده ولی پس از استقرار درهرمورد حق خصوص افراد می شود واگر کسی استفاده ازاین حق خصوصی رامخالف وجردان خود تشخیص دهد جامعه با اعراض از از حقوق خصوصی مخالفتی ندارد ..در مورد مرور زمان دیون ، اسسقاط قبلی خیلی ممکن است واگر آن راقانون اجازه می داد حتما بسیار شایع می شد ، به حدی که ممکن بود به صورت ،،رسم القباله ،، درآید ودرتمام تعهد نامه هاوقرارداد های مالی درج شود . هرمقرض درموقع قرض دادن برای محکم کاری از مقترض می خواست که درسند قرض اسقاط قبلی مرورزمان راقید کند . البته مقترض هم نمی توانست امتناع کند چه امتناع اوحتما به سوء نیت وقصد خوردن مال مردم تعبیرمی شد . وبه این ترتیب ، قاعده مررورزمان که مبتنی برمصالح اجتماعی است عملا منسوخ می گردید.(36)
به همین ترتیب ، استناد به ماده 39 قانون ثبت اسناد واملاک که می گوید : ،، حقوقی که درمواد 33 ، 34 ، 354 ، و 38 برای انتقال دهنده مقرراست قبل از انقضاء مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست . هرقراردار مخالف این ترتیب ، باطل وکان لم یکن خواهدبد ..،،صخیح نخواهد بود زیرا انگیزه اصلی این حکم جلوگیری از ستم سرمایه داران رباخواراست تانتوانند ملک نیازمندان را با بهایی اندک تصاحب کنند.مبنای اصلی مقررات مواد مزبور اجرای عدالت است وبا نظم عمومی ارتباط نزدیک دارد.(37)
2.عده ای نییز برای بطلان اسقاط مالم یجب به امکان سوء استفاده از آن وتضییع حقوق دیگران متوسل شده اند . چنانکه ، درپاسخ بدین سوال که : اگر به موجب شرط مذکور درسند اجاره مستاجر به اعلام اینکه چیزی بابت سرقفلی نپرداخته حقوق کسب وپیشه را از خود ساقط نماید ،آیا می توان به شرط عمل نمود ،،؟جمعی از قضات دادگاههای حقوقی 2سابق در نظریه ای به اتفاق آراءگفته اند : چون سرقفلی از حقوق مستاجراست که به م مرور زمان در اثرفعالیتهای او درمورد اجاره ایجاد می شود وحقی نیست که د رابتدای عقد اجاره محرز ومیزان آن شخص باشد ، بنابراین قابل اسقاط نیست چه این امر درواقع اسقاط حق مجهول آینده خواهد بود واین شرط باطل است .مضافا پذیرش این شرط ممکن است موجب سوء استفاده مالکین گردد که در آغاز اجاره اراده خودرا برعدم تعلق سرقفلی به مستاجر ضعیف تحمیل نماید وبه موجب ماده 30قانون روابط موجر ومستاجر نیز این شرط باطل بوده وقابل ترتیب اثر نیست .(38)
درمقام ارزیابی دلایل مذکور باید گفت : عقود وشروط مربوط به اسسقاط حق ، اعم از حقوق موجود وحقوق که هنوز به وجود نیامده اند ، درصورتی که مخالف قوانین امری ، نظم عمومی و ملاحضات اجتماعی و اخلافی،امری محسوب شده ونتیجتا شرط و عقد مخالف آنها باطل است.پس، آنچه موجب بی اعتباری اسقاط مرور زمان قبل از انقضای مدت،بطلان توافق بر خلاف مواد 33وبعد قانون ثبت و بی اثر بودن اسقاط حق کسب وپیشه درابتدای اجاره میشود، مالم یجب بودن آنها نیست، بلکه ارتباط امور مذکور بانظم عمومی واخلاق حسنه است.سو استفاده گروهی از افراد از موقعیت اجتماعی خود وتحمیل شروط گزا ف و یک طرفه به کسانی که درشرایط پایین تری قرار دارند ، برخلاف اخلاق بوده ومورد حماتیت قانونگذار قرارنمی گیرد . به ضرورت معلوم ومعین بودمن حق مورد اسقاط نیز بعدا اشاره خواهیم کرد .
نتیجه گیری
ازمجموع آنچه گفته شد بدین نتیجه می رسیم که قول آن دسته از فقها (39) وحقوقدانانی (40) که ابراء قبل از ایجاد ، اسقاط حق شفعه پیش از بیع وبه طور کلی هر اسقاط مالم یجبی را باطل دانسته اند ، متکی به هیچ دلیل قانع کننده ای نیست .بنابراین درمقام تمهید قاعده ا ی می توان گفت : هرعمل حقوقی- عقد ، شرط یا ایقاع – متضمن اسسقاط حقوق آ ینده صحیح است مگر اینکه مخالف قوانین امری ،نطم عمومی واخلاق خسته باشد .بنابراین ، اسقاط مروز زمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرور زمان قبل از انقضای موعد آ ن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرورزمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای عقد نکاح ، اسقاط حق گرفتن نفقه آینده به دلیل مخالفت با قواهعر امری ، باطل محسوب می شوند . همچنین ، برای صحت هر اسقاطی اعم از مالم یجب یا غیر آ ن حق موضوع اسقاط باید معین باشد . بنابراین.،اسقاط حقی که مردداست ، صحیح نیست . درمورد علم به موضوع اسقاط نیر باید گفت که اگر اسقاط حق یکی از عوضین دریک عقد مقانبه باشد ، مثل بیعی که ثمن آ ن سقاط حق حق است ، ( 41) مطابق قواعد کلی ، علم تفصیلی به موضوع اسقاط ضروری است (ماده 216 قانون مدنی ) امادرسایر موارد علم اجمالی به موضوع اسقاط کافی است .پس ،در مورد اخیر علم اسقاط کننده به مقدار واوصاف وشرایط حقی که اسسقاط می نماید لازم نیست ( باقیاس اسقاط حق به انتقال دین در عقد ضمان موضوع ماده 694 قانون مدنی
بدین ترتیب ، به جای نفی امکان اسقاط مالم یجب وبطلان آن درهمه موارد ، باید به دنبال آ ن بود که باوجود ضوابط وقواعد ویژه ای ، به خصوص درجایی که نیاز های مربوط به روابط حقوقی اقتضا می کند، چنین اسقاطی رامجاز دانست . چنانکه ، پاره ای از حقوقدانان نیز سرانجام بدین نتیجه رسیده اند که چنین اسقاطی در حوود معقول بلا اشکال بوده وقیاس موجورات اعتباری حقوقی باامور طبیعی مع الفارق بوده وقصد ورضای اشخاص درزمینه اعتبارات حقوقی می تواند هم به گذشته وهم به آینده تعلق گیرد .


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 11 مهر1389 توسط آرش یارانی
مسئولیت مدنی

 

 

دکترسید حسن امامی فصل پنجم – قرارداد عدم مسئولیت بقیه ازشماره قبل Le contrat de non rospsonsabilite قرارداد عدم مسئولیت بین متضررومرتکب عمل زیان آور نسبت بتمام یا قسمتی از ضرروقبل ازپیدایش عمل ویا ضرردرمسئولیت مدنی، برخلاف نظم عمومی میباشد وباطل وبلااثر است. ازنظر اخلاقی واجتماعی نمیتوان دراثر چنین قراردادی مرتکب را مبری دانست ، زیرا قراردادمزبوربالمال اجازه رفتارباسوءنیت ویابی احتیاطی درعمل ارتکابی میباشد وامیددارد که شخص دراعمال خود رعایت احتیاطهای لازم را ننماید واهمال وسهل انگاری راپیشه خود قراردهد چه از طرف دیگر متضرربدون آنکه عواقب عمل ارتکابی را بداند واهمیت ومقدارخسارتیکه درنتیجه بی احتیاطی وبی مبالاتی باومتوجه میشود معلوم باشد ازآن صرفنظر نموده است ودور ازعقل سلیم است که انسان خودرا درمعرض حوادث زیان آور قراردهد خواه بدنی باشد یا روانی، سلامتی باشد یا حیثیتی یامالی. برای روشن شدن موضوع قرارداد عدم مسئولیت متذکر میشود که قرارداد تعهد بانجام امری بردو نوع است . 1-تعهد بوسیله 2- تعهد به نتیجه 1- تعهد بوسیله- وآن تعهد بانجام عمل معین بمنظور رسیدن به نتیجه حاصل ازآنست مانند تعهد پزشک وجراح بمداوا وعمل جراحی بیمار.منظور از قرارداد باپزشک در مداوای بیمار ویا قرارداد عمل جراحی باجراح آنستکه پزشک بوسیله اقدامات لازم که مورد تعهد بآنست به بیمار بهبود بخشد لذا متعهد باید باکمال احتیاط ومراقبت لازم در انجام عمل مورد تعهد بکوشد.وچنانچه متعهد له مدعی خسارت ازعمل پزشک وجراح شود علاوه براثبات خسارت ورابطه آن باعمل ارتکابی باید بی احتیاطی پزشک وجراح را ثابت نماید قرارداد عدم مسئولیت پزشک .وجراح نسبت به تمام یا قسمتی ازخسارت وارده دراثر بی احتیاطی اوباطل وبلااثر است بنابراین چنانچه قرارداد رفع مسئولیت بین پزشک وجراح از یکطرف وبیمار ویا کسان او از طرف دیگر منعقد شود رفع مسئولیت درصورت تقصیر از پزشک وجراح نیمناید ، قرارداد مزبور را حقوقین فرانسه باطل وبلا اثر میدانند قراردادعدم مسئولیت درمورد بوسیله علاوه بر آنکه برخلاف نظم عمومی است از نطر حقوقی نیز صحیح نیست زیرا علت پیدایش ضررعملا بی احتیاطی است وتفکیک بین علت معلول هم چنانکه درعالم مادی محال است درعالم حقوقی نیز محال میباشد بنابراین نمیتوان پذیرفت که علت زیان آور موجود شود وزیان یافت نشود ویا زیان یافت شود ولی حق مطالبه آن ار طرف متضررموجود نشود اما چنانچه پس ازپیدایش زیان وحق مطالبه آن ازطرف متضرر مرتکب ابراء گردد ابراء صحیح خواهدبود وقبل از پیدایش دین ابراء مالم یجب است وباطل میباشد. 2- تعهد به نتیجه وآن تعهد کسی است بایجاد نتیجه عمل مورد قرارداد بدین معنی که منظوراز قرارداد ایجاد نتیجه عمل مورد تعهد میباشد، مانند قرارداد حمل ونقل مذکور درماده 237 قانون تجارت به بعد که متصدی حمل ونقل درتعهد بحمل مال التجاره بمحل معین رسانیدن مال التجاره بمرسل الیه میباشد این است که درماده 386 قانون مزبور تصریح شده است ( اگر مال التجاره تلف یا کم شود متصدی حمل ونقل مسئولیت قیمت آن خواهد بود مگر اینکه ثابت نماید تلف یا کم شدن مربوط بجنس خود مال التجاره یا مستند بتقصیر ارسال کننده..بوده..) وهمچنین است قرارداد مقاطعه کاری وبسیاری از تعهدات دیگر – طبق مواد 221 و226 قانون مدنی متنعهد ملزم بایجاد نتیجه میباشد وچنانچه انجام ندهد ویا تاخیر درانجام آن بنماید مسئول بپرداخت خسارات وارده بر متعهد له میباشد مگر آنکه اثبات نماید که عدم انجام تعهد یا تاخیر آن مستند بحادثه بوده که رفع آن از حیطه اقتدار اوخارج بوده ویا بواسطه علت خارجی بوده است که نمیتوان مربوط باونمود. قرارداد عدم مسئولیت دراینگونه قراردادها بنظر صحیح میباشد زیراطبق ماده 10 قانون مدنی منعقد شده وبرخلاف صریح قانون ونظم عمومی نیز نمیباشد. آراءقضائی قدیم فرانسه قرارداد عدم مسئولیت را درتعهدات(مسئولیت قراردادی به نتیجه) صحیح میداند واثر چنین قرارداد آنستکه فرض تقصیر متعهد را که قانون نموده است منقلب میگرداند. بنابراین چنانچه متعهد له مدعی خسارت شود ومطالبه کند باید اواثبات نماید که متعهد درانجام تعهد تقصیر نموده است وحال آنکه قبل از انعقاد قرارداد عدم مسئولیت، برای مطالبه خسارت کافی بوده متعهد له توجه خسارت را بخود اثبات نماید وطبق قانون تقصیر متعهد فرض میشده است . دربعضی موارد قانون ببطلان قرارداد عدم مسئنولیت ناشی از قرارداد تصریح مینماید مانند شرط مندرج درقرارداد کار که بمنظور تقلیل یا سلب مسئولیت درانحلال قرارداد باسوء نینت باشد . ( C. civ. Nrt. 1780 C. trav. I, art 23. Mod. Par L.19 jul 1928) همچنین است شرط مندرج دراجاره مبنی برآنکه دارنده حق شکاردرجنگلهای مجاور مسئول تخریب ناشی از کثرت شکارهائیکه یافت میشوند نمیباشد .( W.P. 651 . 639: ) (L.24 janv., 1937) فصل ششم- رضایت متضرر Le consentement de la victime رضایت متضرر بتحمل زیانیکه از ارتکاب عمل بدون مجوز قانونی غیر باو متوجه میشود قبل ازارتکاب عمل وتوجه خسارت، مرتکب زا از مسئولیت معاف نمیدارد زیرا معاف شدن مرتکب درنتیجه رضایت متضرر موجب تشویق افراد باهمال وبی احتیاطی رفتار درعمل وحرف وصنایع میگردد واین امر چنانکه درقرارداد عدم مسنئولیت بیان گردید برخلاف نظم عمومی است ولی متضررمیتواند پس ازتوجه خسارت مرتکب را از آن ابراء نماید مثلا هرگاه قبل ازعمل جراحی بیماررضایت دهد که چنانچه درجریان عمل جراحی زیانی متوجه او شود جراح مسئول نخواهد بود رضایت مزبور مانند قرارداد عدم مسئنولیت باطل وبلا اثر است بنابراین چنانچه جراح دراثر بی احتیاطی درعمل جراحی زیانی به بیمار زده است باید جبران نماید وبیمار میتواند بااثبات این امر مطالبه خسارت وارده را از جراح بنماید ( برای تشخیص آنکه آیا جراح درعمل خود بی احتیاطی وبی مبالاتی نموده است باید از نظر تکنیکی بوسیله کارشناسی فنی وضعیت مورد مطالعه قرارگیرد ورفتار ونحوه تشخیص واعمالی را که مرتکب درجراحی انجام داه با رفتارونحوه تشخیص واعمال پزشک ماهریکه رعایت تمام نکات اصول فنی را میکند مقایسه بنمایند) دلیل برعدم تاثیر رضایت متضرردررفع مسئولیت آنستکه هیچ زمان متضررراضی بآن نبوده که دراثر بی احتیاطی پزشک درتشخیص وعمل جراحی ضررباو متوجه شود یعنی متضرربتحمل ضررناشی از بی احتیاطی پزشک اصلا رضایت نداده بلکه منظوراینگونه رضایتهنا آنستکه چنانچه پزشک که فرض مهارت وتخصص اورا متضررمینماید درنتیجه تمامی احتیاطات لازمه وبکاربردن تمام وسائل برای بهبود بیماردچار حادثه شود پزشک مسئول نمیباشد بنابراین منظور متضرراز رضایت بزیان درموردیستکه قانون نیز پزشک را مسئول جبران زیان ندانسته است . بنابرآنچه گذشت رضایت متضرر یا خویشاوندان او وقرارداد عدم مسئولیت از طرف آنها بااشخاص درانجام عمل ویا با صاحبان حرف وصنایع اینان را از خسارتیکه درنتیجه بی احتیاطی وبی مبالاتی ازاعمال مورد تعهد متوجه بمتضررشده است معاف نمیدارد. همچنین است وضنع کسیکه درمسابقات ورزشی مانند بوکس ، فوتبال، کشتی وامثال آن شرکت میکند ودرجریان مسابقه آسیبی از همکاران خود میبیند آسیب دیده نمیتواند مطالبه خسارت وارده را بنماید مگر آنکه اثبات نماید که ریان وارده دراثر تقصیر آسیب وارد آورده انده بوده یعنی مرتکب درانجام عمل رعایت اصول فنی مسابقه راننموده ویا با بی احتیاطی عمل کرده است. اثررضایت بعمل زیان آوروقرارداد عدم مسئولیت. 1-درمواردیکه قانون فرض تقصیر مرتکب را درتوجه زیان وارد نموده است مانند مورد مسئولیت قرادادی، رضایت بعمل زیان آور وقرارداد عدم مسئولیت دعوی را منقلب مینماید بدین معنی که دردعوی مطالبه خسارت ازناحیه متضررفرض تقصیر دیگر نمیشود، بلکه باید مدعی خسارت تقصیر مرتکب را اثبات نماید مثلا طبق ماده 12 قانون مسئنولیت مدنی( کارفرمایانیکه مشمول قانون کارهستند مسئنول جبران خساراتی میباشند که از طرف کارکنان اداری ویا کارگران آنان درحین انجام کار یا بمناسبت آن وارد شده است مگر اینکه محرز شود تمام احتیاطهای مزبوررا بعمل میآوردند بازهم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمیبود) درورود زیان از طرف کارکنان وکارگران درمورد بالا، کارفرما مسئول آن میباشد ومتضرردرمطالبه خسارت خود احتیاج باثبات تقصیر آنها را ندارد ولی هرگاه متضررقبل ازتوجه خسارت رضایت بعمل موجب خسارت داده ویا قرارداد عدم مسئولیت با کارفرما منعقد کرده باشد که کارفرما مسئول خسارت وارده باو از ناحیه کارکنان وکارگران نخواهد بود، متضرربااثبات تقصیر کارفرما بآنکه اواحتیاطهای لازمه را که اوضاع واحوال قضیه ایجاب مینمود بعمل نیاورده است ودرنتیجه آن متضررمواجه بازیان شده است میتواند خسارت وارده را از کارفرما بخواهد. بنابراین درمواردیکه قانون فرض تقصیر مرتکب را نموده است بارضایت متضرر وقرا رداد عدم مسئولیت از طرف اوقانون اعتبارخود را ازدست میدهد ومانند موارد عادی درمسئولیت مدنی متضررباید تقصیر مرتکب را اثبات نماید تا بتواند مطالبه خسارت کند. 3- رضایت بتحمل زیان وارده درنتیجه تقصیر مرتکب ممکن است دربعضی موارد موجب تقصیر متضرر شود وگاه بصورت فرس ماژور نسبت بفعل مرتکب درآید وازمسئولیت مرتکب بکاهد ویا ازاو رفع مسئولیت بنماید قانون تعهدات سوئیس درماده 44 مقررمیدارد که دادرس میتواند درموردیکه متضرر رضایت بزبان خود بدهد درخسارت تخفیف دهد وحتی میتواند هیچ خسارت بمتضررندهند.س فصل هفتم – شرط وجه التزام وجه التزام قبل ازآنکه ضرری متوجه شود قرارداده میشود وآن درحقیقت مقدار خسارت احتمالی است که بعدا ایجاد میگردد قرارداد وجه التزام درمورد مسئولیت قراردادی وناشی ازعدم انجام تعهد یا تاخیر آن بین متعهدومتعهدله صحیح می باشد ماده 230 قانون مدنی: (اگر درضمن معامله شرط شده باشد که درصورت تخلف مبلغی بعنوان خسارت تادیه نماید، حاکم نمی تواند اورابه بیشتر یا کمتر ازآنچه ملتزم شده است محکوم نماید )) بنابراین متعهد نمیتواند بعنوان آنکه زیانی دراثر تخلف متوجه متعهد له نشده امتناع از پرداخت وجه التزام نماید، همچنانکه متعهد له نمیتواند ادعا کند که خسارت وارده بیش از مبلغ وجه التزام است وآنرا بخواهد اما قرارداد وجه التزام درمسئولیت مدنی ( خواه درمورد جرم باشد یا شبه جرم) مانند قرارداد عدم مسئولیت باطل وبلا اثر است زیرا بالمال نتیجه آن عدم مسئولیت مرتکب نسبت بخسارت وارده ازعمل ارتکابی خود میباشدوآن برخلاف نظم عمومی بشمارمیاید رویه قضائی فرانسه مسئولیت مدنی را برتر از مسئولیت قراردادی میداند. فصل هشتم – طریقه جبران ضرر بدستور ماده 2 قانون مسئولیت مدنی دادکاه میزان زیان وطریقه وکیفیت جبران آنرا باتوجه باوضاع واحوال قضیه تعیین خواهد کردضرربردوقسم است : ضررمادی وضررمعنوی که نحوه تعیین هردو درزیر بیان میشود. 1- ضررمادی- ضررمادی دارای انواع مختلفی است که طریقه جبران هریک را متذکر میگردد: الف)اتلاف مال- چنانچه کسی بدون مجوز قانونی مال دیگری را تلف کند بنابرمستنبط ازماده 318 قانون مدنی وصریح ماده 328 قانون مزبورباید بدل آنرا از مثل یا قیمت بمتضرربدهد یعنی هرگاه مثلی است مثل آن وهرگاه قیمتی است قیمت آنرا بدهد. علت آنکه درمورد تلف مثلی، باید مثل داده شود آنستکه درجبران زیان باید سعی شود وضعیت متضرر، را بصورت قبل ازتوجه زیان برگردانیدو بادادن مثل مال تالف، متضررکاملا وضعیت اولیه خود رابدست میآورداما درصورتیکه نتوان وضع اول را برقرارساخت بمعادل مال تالف که قیمت آن باشد زیان متضرر جبران میشود این است که ماده 329 قانون مدنی میگوید ((اگر کسی خانه یا بنای کسی را خراب کند باید آنرا بمثل صورت اول بنانماید واگر ممکن نباشد باید ازعهده قیمت آن برآید)) مانند آنکه بنای کاشی کاری معرق زمان صفویه بوده ویا روی دیوارهای آن نقاشیهای قدیمی کشیده بوده است. درصورتیکه مثلی درزمان صدورحکم یااجراءآن دربازار یافت نشود، مرمتکب باید قیمت حین الادارا بدهد زیرا آن زمان است که ذمه مرتکب ازمثل بقیمت تبدیل میشود واگر مثل موجود باشد واز مالیت افتاده باشد مرتکب باید آخرین قیمت را به متضرر بدهد زیرا تاقبل ازرمانیکه مال قیمت خود را ازدست بدهد، ذمه مرتکب بتادیه مثل مشغول بوده است زیرا ارزش مالی داشته وچون ارزش مالی را فاقد شود مثل به قیمت تبدیل میگردد( ماده 312 قانون مدنی) وفرق قیمت زمان تلف وقیمت پرداختی را که خود زبان جداگانه را ایجاد مینماید باستناد ماده 1- قانون مسئولیت مدنی متضرر میتواند ازمرتکب بخواهد اما درصورتیکه مال تالف قیمتی باشد قیمت زمان ومحل تلف مناط خواهد بود زیرا درآن زمان درآن محل مال تلف شده وقیمت مال تالف بذمه مرتکب تعلق گرفته است . ب) نقص وعیب – درصورتیکه کسی مال دیگری را بدون مجوز قانونی ناقص یا معیوب نماید، چنانچه بتوان رفع نقص وعیب نمود، مرتکب ملزم برفع آن خواهد بود اما درصورتیکه نتوان رفع نقص وعیب نمود ولی از مالیت نیفتاده مبلغی که با نقص وعیب معادله کند ( یعنی مبلغیکه دراثر نقص وعیب از ارزش آن کاسته شده است) بمتضررداده میشود ولی هرگاه دراثر نقص وعیب مال ازمالیت افتاده باشد مرتکب باید مانند مورد اتلاف مال بدل آنرا بمتضرر بدهد یعنی هرگاه مثلی است مثل آن وهرگاه قیمتی است قیمت آن زیرامال باعتبارارزشی که دارد هرگاه تلف شود کسی که آنرا تلف نموده مسئول جبران میباشد این است که ماده 330 قانون مدنی می گوید:(اگرکسی حیوان متعلق بغیررابدون اذن صاحب آن بکشد باید فرق قیمت زنده وکشته آنرا بدهد واگر کشته آن قیمت نداشته باشد باید تمام قیمت حیوان را بدهد..) ج)اتلاف منفعت – اتلاف منفعت مانند اتلاف مال است وچون مثل آنرا نمی توان بمتضررتادیه نمود، قیمت آنرا مرتکب میپردازد مثلا هرگاه کسی چندین روز ازاتومبیل دیگری استفاده کند ویا جلوگیری ازکارکردن تاکسی بنماید باید عوض آن مدت منفعت را بمتضرربپردازد همچنین است هرگاه کسی بدون مجوز قانونی کارگری را بازداشت نماید وآن کارگر دراثر آن ازاجرت محروم گردد بازداشت کننده باید عوض آنرا بمتضرربپردازد. د) ضررآینده –ضررآینده ضرریستکه موجود نشده وبعدا درنتیجه حادثه اتفاق افتاده بوجود میآید وبعبارت دیگر منفعت مسلمی است که دراثر پیدایش حادثه ازآن محروم گردد درصورتیکه کمی بدون مجوز قانونی موجب زبان آینده دیگری شود مرتکب مسئول جبران آن میباشد وآن درموردی پیش میآید که دراثر عمل بدون مجوز قانونی کسی دیگری ازحقی محروم گردد ویا منفعت او تفلیل یابد ویا آنکه زوال پذیرد .ضررآینده بنام ضررمسلم نامیده میشود ذیل ماده 728 قانون آئین دادرسی مدنی: ( ضررممکن است بواسطه ازبین رفتن مالی باشد یا بواسطه فوت شدن منفعتی که ازانجام تعهد حاصل میشده است ) ضرراحتمالی چنانچه ازنام آن هویداست قابل مطالعه نمیباشد، زیرا همچنانکه احتمال میرود که هرگاه عمل ارتکابی انجام نمیگرفت ممکن بود نفعی عاید گردد احتمال خلاف آنهم داده میشود. بنابراین علت محرومیت ازآن عمل ارتکابی نمیباشد ونمیتوان کسی را باحتمال آنکه ممکن است دراثر عملش ریان متوجه دیگری گردد مسئول آن دانست واورا ملزم بجبران آن نمود مثلا مامور رسمی که ازروی بی احتیاطی سندی را ابطال مینماید ویا سند باطلی را تنظیم میکند نمی توان اورانسبت بزیانیکه محتمل است از عمل او متوجه صاحب سند گردد مسئول دانست بلی چنانچه ضرری دراثر عمل مامور رسمی متوجه کسی گردید مامور مزبور مسئول جبران آن خواهد بود درآسیب به بدن به سلامتی، ضررآینده اغلب یافت میشود قانون مسئولیت مدنی دردوماده 5و6 مرتکب را مسئول ضررآینده دانسته است . ماده 5 قانون مسئولیت مدنی: ( اگر دراثر آسیبیکه ببدن یا سلامتی کسی وارد شده دربدن اونقصی پیدا شود یاقوه کارزیان دیده کم شود ویا از بین برود ویا موجب افزایش مخارج زندگانی او بشود وارد کننده زیان مسئول کلیه خسارات مزبوراست..) دادگاه با درنظر گرفتن سن ،وضع مزاجی ونوع شغل ازحرفه وصنعت وکارزیان دیده وآثاریکه عمل ارتکابی درآسیب دیده باقی گذارده است ( مانند ازبین رفتن قوه کارویا کم شدن آن وافزایش هزینه زندگی دراثر آسیب) وموجب ضرراوشده است بوسیله کارشناسی مقدار خسارت متضرررا تعیین مینماید تقویم زیان برای مدتی خواهد بود که آثارعمل ارتکابی درآسیب دیده باقی میماند آثار عمل ارتکابی ممکن است برای تمامی بقیه عمر آسیب دیده بماند مانند کوری، قطع دست وپا وامثال آن وممکن است برای مدت محدودی باشد مانند شکستن دست وپا که قریب دو یا سه ماه آسیب دیده از کار باز می ماند . تشخیص قطعی مقدار ضررآینده که درنتیجه آسیب ببدن یا سلامتی وارد میشود مشکل است وآنچه تعیین میگردد اغلب مبتنی بر مبانی قطعی نیست، زیرا آسیب بدنی نوعا ثابت نمی ماند، چنانچه دربعضی موارد قدرت کاردرطول مدت کمتر یا بیشتر ازآن مقدار میشود که درزمان صدور حکم تشخیص داده شده است هم چنانکه ممکن است قدرت کارازبین برود ویا بهبودی حاصل شود وقدرت اولیه برگرددبدینجهت بند دوم ماده 5 قانون مسئنولیت مدنی میگوید: ( اگزموقع صدورحکم تعیین عواقب صدمات بدنی بطورتحقیق ممکن نباشد دادگاه ازتاریخ صدور حکم تادوسال حق تجدید نظر نسبت بحکم خواهد داشت) اجازه تجدید نظر درحکم نهائی درموردیستکه دادگاه نوعا برای مدت طولانی ویا برای بقیه مدت عمر آسیب دیده حکم صادر نموده باشد والا چنانچه زیان دیده مطالبه ضرر ناشی ازعمل ارتکابی را برای مدت کوتاهی ازدادگاه خواسته باشد وآن مورد حکم قرارگیرد عملا احتیاج بتجدید نظر پیدا نمیشود ومیتواند پس ازانقضاء مدت مزبوربرای مدت کوتاه دیگری مطالبه جبران زیان از مرتکب بنماید ناچاردرمورد مطالبه های مجدد وضعیت آسیب دیده مجددا مورد نظر بر