پایگاه حقوقی قانون مداری
 
(( و الی الله المشتکی و إنه لبالمرصاد ))

محل درج آگهی و تبلیغات
 
نوشته شده در تاريخ چهارشنبه 14 مهر1389 توسط آرش یارانی

لایحه حمایت از خانواده

به پيشنهاد يكي از دوستان كه ازم خواسته بود در مورد لايحه حمايت از خانواده مطلبي در وبلاگ قرار دهم  به احترام درخواستشان اين مقاله رو آماده كردم و به ايشان و تمامي عزيزان تقديم مي كنم.


لایحه حمایت از خانواده به پیشنهادقوه قضاییه در جلسه هیات دولت محمود احمدی نژاد در تیر ۱۳۸۶تصویب و به مجلس ارسال شد. بخش‌هایی از این قانون مورد انتقاد فعالان سیاسی و اجتماعی قرار گرفته‌است و آنرا در جهت تضعیف خانواده و مغایر با قانون اساسی می‌دانند گرچه از بخش‌هایی از مفاد این قانون نیز بعنوان اقدامات مثبت حمایت می‌کنند. بر اساس یکی از مواد این قانون که جنجالی‌ترین بخش آن نیز هست، مردان برای ازدواج مجدد نیازی به اجازه و آگاهی همسر قبلی خود ندارند و تنها لازم است به دادگاه توانایی مالی خود برای داشتن زن جدید را اثبات کنند. به گفته سخنگوی قوه قضائیه ماده ۲۳ و ۲۵ طرح این قوه نبوده  و توسط دولت به لایحه اضافه شده‌است فراکسیون زنان مجلس هفتم پیشنهاد بازگرداندن لایحه به دولت را ارائه کرد که مورد قبول قرار نگرفت.

بخش‌های جنجالی لایحه     

بخش‌هایی از لایحه که مورد انتقاد قرار گرفته‌است:

فصل اول: دادگاه خانواده

ماده ۲- دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و دو مستشار تشکیل می‌شود که حتی المقدور یکی از مستشاران دادگاه از بانوان دارنده پایه قضایی می‌باشد. رسمیت جلسه و صدور رای با اکثریت امکان‌پذیر است. (در قانون قبلی حضور مستشاران زن الزامی بود که این الزام برداشته‌شد)

ماده ۱۰- ابلاغ در دادگاه خانواده می‌تواند از طریق پست، نمابر، پیامهای تلفنی، پست الکترونیکی و یا هر طریق دیگری که دادگاه مناسب با کیان خانواده تشخیص دهد صورت گیرد. در هر حال احراز صحت ابلاغ با دادگاه است.

ماده ۱۱- دادگاه می‌تواند جهت فراهم نمودن فرصت صلح و سازش، جلسه دادرسی را به درخواست زوجین با یکی از آنان، حداکثر برای دو بار به تأخیر بیندازد.

ماده ۱۶- (پیش از این طلاق اتباع ایرانی در کشورهای خارجی و دادگاه‌های خارجی در ایران نیز پذیرفته بود ولی اکنون این قانون حذف شده‌است و زنانی که در دادگاه‌های کشورهای دیگر طلاق گرفته‌اند به محض ورود به ایران زن شوهردار شناخته می‌شوند که تبعات قانونی خود را در پی دارد )

فصل دوم: مراکز مشاوره خانواده

ماده ۲۲- اعضای مراکز مشاوره خانواده از کارشناسانی در رشته‌های مختلف مانند مطالعات خانواده،روانشناسی،مددکاری اجتماعی،حقوق،فقه و مبانی حقوق اسلامی انتخاب می‌شوند و لااقل نصف اعضاء هر مرکز باید از بانوان متاهل واجد شرایط باشند. سایر شرایط، تعداد اعضاء، نحوه انتخاب، گزینش، آموزش و نحوه رسیدگی به تخلفات آنان، تشکیلات، شیوه انجام وظایف و تعداد مراکز مشاوره خانواده و نیز تعرفه خدمات مشاوره و نحوه پرداخت آن به موجب آئین نامه‌است که ظرف مدت شش ماه از تاریخ تصویب این قانون توسط وزارت دادگستری با همکاری وزارت رفاه و تامین اجتماعی تهیه و به تصویب رئیس قوه قضاییه می‌رسد.

تبصره ۱- جلسات مشاوره لزوماً با حضور افراد مورد اعتماد طرفین و ترجیحاً از خویشاوندان آنان برگزار می‌شود.

فصل سوم: ازدواج

ماده۲۲- ثبت عقد نکاح دائم، فسخ و انفساخ آن، طلاق، رجوع و اعلام بطلان نکاح و طلاق الزامی است.

تبصره: ثبت نکاح موقت تابع آیین نامه‌ای که به تصویب وزیر دادگستری می‌رسد.

ماده ۲۳- اختیار همسر دائم بعدی، منوط به اجازه دادگاه پس از احراز توانایی مالی مرد و تعهد اجراء عدالت بین همسران می‌باشد.

تبصره- در صورت تعدد ازدواج چنانچه مهریه حال باشد و همسر اول آن را مطالبه نماید، اجازه ثبت ازدواج مجدد منوط به پرداخت مهریه زن اول است.

ماده ۲۵- وزارت امور اقتصادی و دارایی موظف است از مهریه‌های بالاتر از حد متعارف و غیر منطقی با توجه به وضعیت زوجین و مسایل اقتصادی کشور متناسب با افزایش میزان مهریه به صورت تصاعدی در هنگام ثبت ازدواج مالیات وصول نماید.

میزان مهریه متعارف و میزان مالیات با توجه به وضعیت عمومی اقتصادی کشور به موجب آیین نامه‌ای خواهد بود که به وسیله وزارت امور اقتصادی و دارایی پیشنهاد و به تصویب هیات وزیران می‌رسد.

فصل چهارم: طلاق

ماده ۳۸- در طلاق رجعی، صیغه طلاق مطابق مقررات مربوط جاری و مراتب صورتجلسه می‌شود ولی ثبت طلاق منوط به ارائه گواهی کتبی حداقل دو شاهد مبنی بر اسکان زوجه مطلقه در منزل مشترک تا پایان عده می‌باشد، مگر اینکه زن رضایت به ثبت داشته باشد در صورت تحقق رجوع، صورتجلسه طلاق ابطال و در صورت عدم رجوع صورتجلسه تکمیل و طلاق ثبت می‌شود. صورتجلسه تکمیلی به امضای سر دفتر، زوجین یا نماینده آنان و دو شاهد طلاق می‌رسد. در صورت درخواست زوجه گواهی اجرای صیغه طلاق و عدم رجوع زوج، به وی اعطاء می‌شود.

فصل ششم: مقررات کیفری

ماده ۴۴- چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی اقدام به ازدواج دایم، طلاق، فسخ و رجوع نماید، ضمن الزام به ثبت واقعه، به پرداخت مبلغ بیست میلیون تا یک صد میلیون ریال جزای نقدی و یکی از محرومیتهای اجتماعی متناسب محکوم می‌شود.

ماده ۴۶- هر فرد خارجی بدون اخذ اجازه مذکور در ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی با زن ایرانی ازدواج نماید، به حبس از نود و یک روز تا یک سال محکوم می‌شود. در این صورت زن چنانچه به اختیار خود ازدواج کرده باشد و ولی دختر در صورتی که ازدواج به اذن وی صورت گرفته باشد و همچنین عاقد به عنوان معاون در جرم مزبور محکوم خواهند شد.

منتقدان

از همان آغاز که لایحه در کمیسیون فرهنگی مجلس تصویب شد، اعتراض‌های گسترده‌ای از سوی گروه‌های مختلف فعالان زن، طرفداران حقوق بشر، ناظران و تحلیلگران اجتماعی، حقوق‌دانان، چهره‌های سیاسی و برخی مراجع به این لایحه صورت گرفت. قوه قضاییه نیز خواستار بررسی دقیق‌تر این لایحه شد.

ائتلاف گروه‌ها و فعالان جنبش زنان فراخوانی برای جلوگیری از تصویب این لایحه داد و بروشوری برای آگاه سازی درباره لایحه تهیه کرد.

آیت‌الله یوسف صانعی در پاسخ به استفتایی درباره ماده ۲۳ فصل سوم این لایحه که جنجالی‌ترین بخش آن نیز هم هست می‌گوید:

ازدواج مجدد مرد بدون اجازه همسر اول، خلاف شرع، حرام و معصیت است. در صورتی که رضایت زن اول وجود نداشته نباشد، حتی اگر مرد تمکن مالی هم داشته باشد، ازدواج مجدد وی حرام است

این فتوی با واکنش توهین آمیز یکی از سایت‌های هوادار دولت مواجه شد. محمدخاتمی رییس جمهور پیشین گفت که لایحه را ندیده‌است اما با توجه به شناختی که از هاشمی شاهرودی دارد حتماً نکات خوبی در آن هست. او در عین حال دادن حق ازدواج بصورت یکطرفه به مردان را جفا دانست.

رفعت بیان نماینده زن مجلس هفتم نیز این لایحه را خلاف نظرات آیت الله خمینی و در جهت نابودی بنیان خانواده می‌داند. 

مریم بهروزی دبیر کل جامعه زینب با ارسال نامه‌ای به مجلس مخالفت تشکل متبوعش را با این لایحه اعلام کرد و آن را خطرناک خواند. او گفت «باید موجی در رابطه با این طرح در افکار عمومی ایجاد شود تا مردم متوجه شوند که در کشور چه می‌گذرد و جامعه زینب همگام با سایر گروه‌های زنان برای دفاع از ملت به ارائه نقد و پیشنهاد در ارتباط به لایحه حمایت از خانواده می‌پردازد».

جبهه مشارکت با برگزاری نشست «نه به لایحه ضدخانواده»،کانون مدافعان حقوق بشر، و دفتر جمعیت زنان مسلمان نواندیش در ایران با برگزاری نشست‌هایی اعتراض خود را به این لایحه عنوان کردند.

بیش از یکصد نفر از وکیلان دادگستری نامه‌ای با عنوان استمداد وکلای دادگستری از وکلای مجلس با تقاضای خارج کردن این لایحه از دستور کار مجلس شورای اسلامی برای نمایندگان مجلس ارسال کردند.

فائزه هاشمی در مصاحبه با سایت مدرسه فمینیستی اعتراض خود را به این لایحه عنوان کردند

دکتر ناهید توسلی به طرح مجدد لایحه حمایت از خانواده در مجلس در سال ۱۳۸۸ اعتراض کرد و در سایت مدرسه فمینیستی این اعتراض را اعلام کرد.

 

میزگرد بررسی و آسیب شناسی لایحه حمایت از خانواده در خانه احزاب

 

نوروز ميزگرد "بررسي و آسيب شناسي لايحه حمايت از خانواده" از طرف كميتة زنان خانة ‌احزاب ايران در روز پنج‌شنبه 5/7/86 در محل خانه احزاب، با انگيزه نگاهي نقادانه و تخصصي به لايحه حمايت خانواده، باحضور انديشمندان و صاحب‌نظران فقهي، حقوقي، سياسي و اجتماعي و اعضا و دبيران كل احزاب مختلف برگزار شد. در ابتداي برنامه شهيندخت مولاوردي كه مديريت ميزگرد را به عهده داشت، مروري بر روند تصويب قوانين حمايت خانواده از سال 1307 تا كنون داشت.

در آغاز برنامه دكتر فاطمه راكعي رئيس كميته زنان خانه احزاب و دبير كل جمعيت زنان مسلمان نوانديش بيان داشت: فرصتي به دست آمده كه به مسائل زنان جدي‌تر پرداخته شود و كميته زنان خانه احزاب فضايي را بوجود آورده كه ائتلافي مركب از همه زناني كه براي حقوق زنان تلاش مي‌كنند و كارنامه روشني در اين زمينه دارند، مسائل مشترك زنان را فارغ از سليقه‌هاي سياسي پيگيري كنند. متأسفانه در طول اين سالها با اعتمادي كه به مسؤولان كرديم و فرصت يا امكان پيدا نكرديم كه خودمان كاري كنيم، شاهد افتي در موقعيت زنان شده‌ايم، به طوري كه پس از 30 سال شاهد عقب‌گرد در اين حوزه هستيم. به حدي كه عده‌اي به خانه‌نشين كردن زنان مي‌انديشند. وظيفه ماست كه از ديدگاه تخصصي فقهي، حقوقي و جامعه شناختي و روانشناختي مسائل را مورد نقد قرار دهيم.

مهندس سهيلا جلودارزاده نماينده مجلس هفتم ضمن ارائه گزارشي از روند موضوع بيان داشت: لزوم قانون جامع در جمهوري اسلامي كه نشأت گرفته از ديدگاه ناب اسلامي باشد بر كسي پوشيده نيست، منتها اضافه شدن ماده 23 توسط دولت به لايحه پيشنهادي قوه قضاييه كه ازدواج‌هاي متعدد بعدي مردان فقط منوط به اجازه دادگاه باشد در توافق مجلس و قوه قضاييه نبوده و توسط دولت، به لايحه اضافه شده است. در ثاني اين لايحه متلاشي كننده نظام خانواده در جامعه ماست و با وضعيت اجرايي و حقوقي در رابطه با زنان كه در سيستم قضايي موجود است بايد حذف شود و اصلاً در دستور كار مجلس قرار نگيرد.

تعدادي از نمايندگان با امضاي خود درخواست كرده بودند كه در مورد اين لايحه طبق اصل 85 شود؛ يعني مجلس اختيارات خود را به كميسيون حقوقي و قضايي مجلس دهد و فقط آنها تصميم بگيرند و در صحن علني مجلس مطرح نشود و به جاي قانع كردن 300 نفر در آن كميسيون 20 نفر تصويب كننده نهايي باشند و تلاش ما بر اين بود با پس گرفتن اين امضاها، اصل 85 نشود. اين مسأله بايد از بنياد حل شود و كار فرهنگي صورت بگيرد.

دكتر صديقه وسمقي سخنران بعدي ضمن بررسي اين پرسش كه "آيا محدود كردن چند همسري خلاف شرع است" اظهار داشت: قرآن مي‌فرمايد اگر مي‌ترسيد كه نتوانيد عدالت را برقرار كنيد پس به يك زن اكتفا كنيد اين نزديكتر به اين است كه شما ظلم و ستم نكنيد. زماني كه اسلام آمد، عرب‌ها تعداد زيادي زن اختيار مي‌كردند و اسلام آن‌را محدود كرد به 4 تا و مي‌بينيد كه آيه انذار مي‌كند كه اگر مي‌ترسيد كه نتوانيد عدالت برقرار كنيد، پس بايد به يكي اكتفا كنيد. از مجموع اين آيه اينطور مستفاد مي‌شود كه تعدد زوجات و اختيار كردن چند همسر، در صورتي است كه شخص اطمينان داشته باشد كه ظلم نمي‌كند و مطمئن است كه حق زن و حتا حق فرزندان (كه پدر مسؤوليت بسيار مهم پدري نسبت به آنها دارد) ضايع نمي‌شود. از طرفي در حالي‌كه در فقه، ولايت و مسؤوليت فرزندان را به پدر داده‌اند، اگر از اين طرف دست مرد را باز بگذارند و اصلاً بازخواست نشود كه در صورت تعدد زوجه چگونه وظايف پدري خود را در قبال فرزندان انجام خواهد داد، اصل مسأله ولايت پدر بر فرزندان لوث مي‌شود. اگر اختيار كردن دو همسر با حق همسر اول و فرزندان معارض باشد، در اينجا مرد اصولاً اقدام به ارتكاب حرام كرده و فعل حرام است و زمينه‌سازي فعل حرام، شرعاً حرام است، چون ستم كردن و تضييع حقوق ديگران حرام است.

حال اگر به فرض محال كسي اطمينان داشته باشد كه عدالت را بتواند برقرار كند، تازه، چند همسري مباح مي‌شود و محدود كردن امري مباح، خلاف شرع نيست.

در ادامه برنامه دكتر مريم بهروزي ضمن اشاره به سخنان مقام معظم رهبري مبني‌بر اينكه ما در اين زمان در صدد پايه‌گذاري تمدن نو در دنيا هستيم، اظهار داشت: قانون بايد تحول‌گرا و اصلاح‌گرا باشد و موضوع حمايت از خانواده نياز به پايه و اساس دارد و بايد عدالت محور باشد. ماده 23 جان كلام اين لايحه است و تمام مواد ديگر جانبي است. جامعه ما ظرفيت تقبل چنين قانوني را ندارد. با ترويج اين قانون، خانواده‌ها از هم پاشيده مي‌شود، زيرا خانواده‌هاي ايراني پذيراي اين مسأله نيستند.

ماده 23 در لايحه‌اي تقريبا شكلي، بدون مقدمه، ازدواج بعدي را با اين دو شرط كه؛ 1- مرد داراي توانايي مالي باشد و 2- عدالتش را تعهد كند مطرح مي‌كند و هردو غلط است: اولاً قرار نيست ما براي پولدارها قانون بنويسيم. درضمن تعهد عدالت، ضمانت اجرايي ندارد و چه كسي مي‌تواند احراز عدالت كند. نظام اسلامي موظف است به اين آيه بپردازد كه «بايد دختران و پسران را نكاحشان را انجام دهيد» يعني تشكيل خانواده و ازدواج اول. در حالي‌كه يكي از مشكلات پيش پاي جوانان نياز مالي است كه آحاد ملت و مهمتر از همه دولت وظيفه دارد رفع فقر كند. قانون بايد در جهت تسهيل كردن امر ازدواج باشد، نه تعدد زوجات.

اولين چيزي كه بايد در مورد تعداد زوجات بررسي شود، آمار زنان است كه آيا تعداد زنها واقعاً از مردها بيشتر است! امروز آمار نشان مي‌دهد در برابر هر 1000 زن 1014 مرد در سنين ازدواج وجود دارد. و بررسي شود آيا مرداني كه تعدد زوجه داشتند، خوشبخت شده‌اند، وضعيت خانواده و فرزندان چه شده است.

در ادامه دكتر ابراهيم اميني، با مروري اجمالي بر كل 53 ماده لايحة حمايت خانواده، ضمن بررسي معايب و محاسن آن بيان داشت: از صدر اسلام تا به حال حضور زنان در جامعه بيشتر شده و بايد حقوق بيشتري براي آنها قائل شد. وي نيز علاوه بر نقد ماده 23 و چند مادة‌ ديگر، روي شكلي بودن اين ماده لايحه و اينكه بيشتر آيين‌دادرسي از خانواده است تا قانون حمايت از خانواده تأكيد كرد.

در پايان آقاي دكتر علي‌احمدي از منظر جامعه شناسي خانواده و حقوقي، پديده تعدد زوجات را مورد بررسي قرار داد و با بيان دلائلي ماده 23 را رد كرد. دلايل ايشان عبارت بودند از: 1- خانواده امروز با خانواده چند دهه پيش متفاوت است و زن و مرد با تفاهم و گفتگو زندگي را اداره مي‌كنند و خانواده قادر به تحمل چند زني نيست. 2- با حجم بزرگي از وظايف كه سازمان‌هاي مختلف از جمله آموزش و پرورش به خانواده‌ها تحميل كرده‌اند، چطور مي‌توان انتظار داشت خانواده‌اي كه پدر در آن وجود ندارد، بتواند وظايف خود را به خوبي انجام دهد. 3- مسأله ديگر تحول عظيمي است كه در زنان دنيا، از جمله جامعه ما بوجود آمده و زنان امروز تحمل همسر ديگر را ندارند.4- از طرفي از زني كه مورد بي‌مهري همسر واقع شده، نبايد انتظار وفاداري داشت و براي خود اين حق را قائل مي‌شود كه او نيز تلافي كند. در فرزندان چنين خانواده‌اي، ترجيحات جنسي بر بقيه شؤونات انساني غلبه خواهد كرد.

5- در صورت رايج شدن تعدد زوجات، آسيب جدي ديگر ترس خانم‌ها از ازدواج خواهد بود كه سن ازدواج را افزايش خواهد داد. 6- مهمترين مسأله اين است كه با تصويب اين لايحه زنان مشاركت سياسي را از دست خواهند داد و قطعاً اين به ضرر دولتي است كه به مشاركت 50 درصد از افراد جامعه نيازمنداست.
اين ميزگرد با پاسخگويي كارشناسان به پرسش‌هاي حاضران پايان يافت.

 

زنان کارآفرین اجازه ایجاد تزلزل در خانواده را نمی دهند

 

نوروز: در نشست عمومی انجمن زنان کارآفرین، نسبت به لایحه حمایت خانواده به شدت واکنش نشان داده شد .

در نشست عمومی زنان کارآفرین که روز گذشته در محل دفتر انجمن برگزار شد، پس از طرح بررسی روند تدوین لایحه و تغییراتی که دولت درآن داده بود و نیز عواقب و تبعات آن، کلیه کارآفرینان نسبت به این اقدام که حاصلی جز فروپاشی خانواده ها ندارد اظهار تعجب کردند و مسکوت گذاشتن آن را کافی ندانسته خارج شدن از دستور و بازگشت آن را ضروری دانستند . زنان کارآفرین همچنین هوشیاری زنان و حضور آگاهانه در صحنه را برای زنان یک وظیفه دانسته، مشارکت سیاسی و تلاش برای افزایش زنان در مجلس را یک هدف ارزشمند دانستند .

در این جلسه، مدیر اجرایی انجمن توسط هیات مدیره معرفی شد و گزارشی از عملکرد شش ماهه انجمن شامل فعالیت های گروههای ارتباطات، پژوهش و مشاوره، نشست های فصلی در استانهای خوزستان و آذربایجان شرقی و غربی و دیدارها و ملاقات هایی که به منظور جلب مشارکت سازمانهای دولتی و مراکز غیردولتی مرتبط گرفته شده ارائه شد و نیز برنامه های آتی انجمن شامل نشست فصلی پاییز در یزد، همایش سالانه انجمن و برنامه های آموزشی و پژوهشی بویژه امضای تفاهم نامه با مراکز مرتبط و نیز طرح مستندسازی کارآفرینی زنان، مورد بررسی قرار گرفت .

لازم به ذکر است در بخش بعدی نشست که هنگام افطار و با حضور حامیان کارآفرینی زنان برگزار شد، برضرورت توسعه کیفی تشکیلات از طریق مشارکت حامیان برای بهسازی و ارتقاء فعالیت ها و نیز تلاش برای ایجاد شبکه حقیقی از زنان کارآفرین مورد تاکید قرار گرفت .

به گفته روابط عمومی انجمن ، اطلاعیه در مخالفت از لایحه حمایت خانواده به زودی منتشر خواهد شد و زنان کارآفرین در سراسر کشو هرگز اجازه نمی دهند امنیت و آرامش روانی زنان و فرزندانشان و حتی مردان و استحکام بنیان خانواده با اینگونه اقدامات ناشایست و غیر تخصصی و بی مبنا مورد مخاطره قرار گیرد .

 

نشست دوم بررسی لایحه حمایت از خانواده

 

علوی‌تبار: در حوزه مسایل زنان باید نگاه تازه‌ای به متن دین داشت

نوروز: دومین نشست نقد لایحه موسوم به «حمایت ازخانواده» یكشنبه‌شب از سوی کمیسیون و شاخه زنان جبهه مشارکت ایران اسلامی برگزار شد.

به گزارش خبرنگار نوروز، دکتر «علیرضا علوی‌تبار» در این نشست به بررسی مولفه‌های خانواده مدرن پرداخت. وی در مورد لایحه حمایت از خانواده گفت: این لایحه نابرابری در عرصه‌های مختلف را به نابرابری در برخورداری از منابع تعمیم می‌دهد و نگاهش به خانواده به عنوان مایملک و منابع مرد است.

علوی تبار با بیان اینکه «برابری حقیقی و حقوقی زن و مرد باید هدف قرار گیرد»، تغییر قوانین ایران که در آن نابرابری زن و مرد پذیرفته شده است را ضروری دانست.

وی گفت: برای این منظورباید از تلاشهای کسانی که در فروع اجتهاد می کنند مانند آیت‌الله صانعی اجتهاد کرد اما باید از این هم جلوتر رفت و نگاه جدید به متن داشت؛ مانند کاری که کدیور می کند.

همچنین «معصومه ابتکار» عضو شورای شهر تهران، نیز در این نشست زنان را در نظام جمهوری اسلامی برخوردار از جایگاه رفیعی دانست و با بیان اینکه «ظرفیت‌های زیادی در قانون اساسی برای زنان وجود دارد که دست نخورده مانده است»، گفت: باید با کارهای فرهنگی در دانشگاهها و با فعالیت های سیاسی و اجتماعی برای مشکلات زنان تلاش کرد و مطمئن بود که با کار کارشناسی و از مسیر دین این مشکلات قابل رفع است.

وی با اشاره به مذاکراتش با فراكسیون زنان مجلس در مورد لایحه حمایت از خانواده، گفت: زنان اصولگرای مجلس می‌گفتند که حتما باید برای اصلاح این لایحه اقدام کرد و پیشنهادشان این بود که شرط مندرج در این لایحه برای ازدواج مجدد مرد به شروط گذشته اضافه شود. این امر می تواند به تعادل بیشتر در خانواده‌ها کمک کند.

 

لایحه حمایت از خانواده از دیدگاه اسلام

 

نوروز - شكيبا شاکر حسینی: در نشست لایحه حمایت خانواده، تحکیم یا تزلزل ؟؟ که 13 مرداد در جبهه مشارکت برگزار شد دکتر کدیور به بررسی این لایحه از منظر قرآن و شرع پرداخت. با توجه به اینکه بحث برانگیز ترین ماده این لایحه بحث تعدد زوجین بدون اجازه و اطلاع همسر قبلی و با اجازه دادگاه است ، کدیور این موضوع را محور اصلی صحبت خود قرار داد و گفت : در قانون مدنی ماده خاصی به تعدد زوجین تعلق نگرفته و تنها در 3 ماده (1- ورثه ،مربوط به ارث بردن همسر دوم .2- جمع دو خواهر به عنوان همسران یک مرد . 3- ازدواج مردی با دختر خواهر همسرش بدون اذن او ) به صورت غیر مستقیم به این بحث اشاره شده است.

وی با اشاره به اینکه قانون جدید حمایت از خانواده با نگاهی کاملا مردانه تدوین شده است بیان کرد: باید دید آیا در تدوین این لایجه زنی شرکت و حضور تاثیر گذار داشته است؟ در 53 ماده به تصویب رسیده به صورت جدی با ارتجاع مواجه هستیم ، در این قانون به طور کلی نفع مردان لحاظ شده و قیود کمتری برای ازدواج مجدد به وجود آمده است. وی با طرح این پرسش که اصولا چند درصد خانواده های ایرانی تک همسری نیستند و این مسئله مشکل چه بخشی از جامعه است ، لزوم پرداختن به آنرا زیر سوال برد و گفت پرداختن به بحث ازدواج مجدد ،قبح آن را از نظر اجتماعی از بین می برد و باعث ترویج آن می شود.


کدیور با ارایه آمارهایی از سایر کشورهای اسلامی بحث خود را پی گرفت .


در این آمارها آمده بود که در مصر که یکی از بزرگترین کشورهای اسلامی است در سال 1960 فقط 4% خانواده ها تک همسری نبوده اند.


در سوریه 1% خانواده ها تک همسری نیستند.


وی توضیح داد: با اینکه آماری از شیوع تعدد زوجین در ایران به طور رسمی وجود ندارد اما با توجه به اینکه این مسئله در ایران قبح اجتماعی و عرفی دارد به احتمال زیاد آمار از سوریه هم پایین تر خواهد بود.


دکتر کدیور افزود : باید دید خانواده مورد نظر دین ،خانواده تک همسری است یا خانواده چند همسری؟


کدیور در ادامه قوانین سایر کشور های اسلامی را در این زمینه مطرح نمود و گفت:


در کشور تونس ازدواج دوم قانونا ممنوع است و اگر کسی اقدام به این عمل بکند علاوه بر اینکه ازدواج دومش باطل است به یک سال حبس و 240 هزار فرانک جریمه نقدی محکوم می شود.


در سوریه جواز ازدواج مجدد از دادگاه پس ار احراز توانایی مالی مرد صادر می شود که مشابه ماده 23 لایحه حمایت از خانواده است.


در الجزایر ازدواج مجدد به شرطی که توجیه شرعی داشته باشد مجاز است و زن سابق و زن جدید هر دو حق شکایت دارند و اگر شکایت و اظهار بی اطلاعی کردند مرد به جرم دروغگویی مجازات می شود.


در مالزی نیز ازدواج مجدد در برخی ایالات کلا مجاز و در برخی ایالات منوط به اجازه قاضی است.


در ادامه کدیور به تبیین نظر علمای اسلام در این زمینه پرداخت و گفت: محمد عبدو ، مفسر قرآن و شاگرد سید جمال الدین سید آبادی به شدت مخالف ازدواج مجدد است و معتقد است ازدواج مجدد باعث ایجاد دشمنی و کینه میان فرزندان یک خانواده می شود و اسلام هرگز حاضر نیست در یک خانواده و میان فرزندان عداوت ایجاد شود.


محمد محمد المدنی ازدواج مجدد را تنها در موارد خاص و به حکم ضرورت مجاز می داند و نه در شرایط کلی و معمولی .


دکتر کدیور با مطرح کردن این سوال که دین ما در مورد ازدواج مجدد چه می گوید 2 آیه از قرآن کریم را که تنها مستندات قرآنی این بحث هستند ، بیان کرد .


نخست در آیه سوم سوره نسا، ازدواج مجدد مشروط به شرطی شده است:


و ان خفتم الا تقسطوا فی الیتامی فانکحوا ما طاب لکم من النسا مثنی و ثلاث و رباع فان خفتم الا تعدلوا فواحده او ما ملکت ایمانکم ذلک ادنی الا تعولوا


و اگر بترسید مبادا که درباره یتیمان عدل و داد را رعایت نکنید پس آن کس از زنان را به نکاح خود در آورید که شما را نیکو و مناسب با عدالت است دو یا سه یا چهار ( نه بیش تر) و اگر بترسید چون آن زنان را بگیرید راه عدالت نپیموده به آنها ستم کنید پس تنها یک زن اختیار کرده یا چنانکه کنیزی دارید به آن اکتفا کنید که این نزدیک تر به عدالت و ترک ستمکاری است.


دکتر کدیور در باره این آیه گفت 3 شرط در این آیه ذکر شده است . 1- این آیه در باره یتیمانی است که سرپرستی آنان به مرد واگذار شده است.2- در شرایطی که بیم ستم به آنها و تضییع حق آنها برود . و 3- در صورت رعایت عدالت. و تنها با وجود این 3 شرط و در شرایطی اینچنین خاص، ازدواج مجدد مجاز دانسته شده و اگر فقط بیم رعایت نشدن عدالت برود، قرآن توصیه به اکتفا به یک همسر می کند.


دوم آیه 129 سوره نسا است که می فرماید:


و لن تستطیعوا ان تعدلوا بین النسا و لو حرصتم فلا تمیلوا کل المیل فتذروها کالمعلقهه و ان تصلحوا وتتقوا فان الله کان غفورا رحیما


شما هرگز نتوانید میان زنان به عدالت رفتار کنید و هر چند راغب و حریص به عدل و راستی باشید (تمایل قلبی به یک زن در اثر حسن و جوانی و غیره خارج از اختیار شماست) پس به نام میل خود یکی را بهره مند و دیگری را محروم نکنید تا او معلق و بلا تکلیف ماند و اگر سازش کنید و پرهیزگار باشید همانا خداوند بخشنده و مهربان است


در این آیه شرطی که در ایه 3 سوره نسا ذکر شده بود ( رعایت عدالت ) نزدیک به محال شمرده شده است ( هرگز نمی توانید ).


از نظر قرآن تعدد زوجات مستند به این دو آیه در شرایطی مجاز دانسته شده ( آیه 3 سوره نسا) و در آیه 129 همان سوره این شرط ( رعایت عدل ) تعلیق به محال شده است.


حجت الاسلام کدیور تصریح کرد : تعدد زوجات حکمی است برای شرایط اضطراری و موقت.


کدیور تصریح کرد :در قانون تصویب شده در سال 53 ازدواج دوم مشروط به اذن همسر اول و در غیر این صورت قابل تعقیب شمرده شده بود . در زمام امام خمینی ره این قانون تحمل شده است. کروبی این سوال را مطرح کرد که آیا اگر امام ره زنده بودند این قانون بدین شکل تغییر می یافت؟ و آیا این لایحه مصداق وهن اسلام است؟ و چنانچه این لایحه باعث وهن اسلام است و نه ارتقای آن ، آیا نباید حذف شود و آیا اگر امام ره زنده بودند وهن به اسلام را تحمل می کردند ؟
دکتر کدیور با اشاره به اینکه در لایحه حمایت از خانواده ثبت ازدواج موقت الزامی نیست گفت: اگر عملی مجاز است باید ثبت شود و در غیر این صورت مفسده است.


کدیور افزود : جامعه از دو طریق در مسیر تباهی قرار می گیرد و اول اینکه قوانبن از سوی مردم رعایت نشوند که قابل درمان است و دوم اینکه قانون مردم را به سوی فساد هدایت کند که چاره ناپذیر خواهد بود.

 


نوشته شده در تاريخ چهارشنبه 14 مهر1389 توسط آرش یارانی

نقش اسناد تجاری در تحقق جرائم موضوع قانون تشدید مجازت مرتکبین اختلاس, ارتشاء



مقدمه
انگیزه نگارش این متن زمانی حاصل شد که با تفکر اختلاس دانستن تصاحب چک توسط یکی از مامورین رسمی با کلاهبرداری دانستن تحصیل سفته بدون دریافت وجه آن روبرو شدم سپس در پرونده ای با این موضوع مواجه گردیدم که شخصی از دستگاه متبوع خود وجه نقد اختلاس بعنوان رد مال به آن دستگاه تحویل, لکن چک مذکور منجر به صدور گواهی عدم پرداخت گردیده بود امکان اجرای مقررات مربوط به رد مال اختلاس شده در این خصوص ذهنم را بخود مشغول و در نتیجه حاصل آن انگیزه و این اشتغال ذهن تحقیقی است که ره رشته تحریر در می آید. البته عزیزانی که این نوشتار را مطالعه می فرمایند قضاوتشان در مورد نگارنده از دو حال خارج نیست یا خواهند گفت چه ضرورتی داشت نویسنده مطلبی را که برای همه روشن و بدیهی است به رشته تحریر در آورد و یا خواهند گفت رشته تحریر در آورد و یا خواهند گفت نویسنده چقدر از صحنه تشخیص بزه و رسیدگی به جرایم دور است که جرائم مسلم را جرم نمی داند.
هر چند نظر هر یک از خوانندگان در خصوص موضوع مقاله برای نویسنده قابل احترام است اما برایم مهم است که نظرات و استدلالهای مخالف به رشته تحریر درآید و در نتیجه از آنها استفاده نمایم که موضوع این مقاله تا چه حد توان ایستادگی و مقاومت در برابر نظریات دیگر را دارد. بدیهی است هر نگارنده ای لازم است درارزیابی نوشتارش از نظریات مخالف استقبال نماید.
نقش اسناد تجاری در تحقق جرائم
موضوع قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری مصوب مجلس و مجمع
برای کسانی که بر کرسی استادی دانشگاه در رشته حقوق جزا تکیه زده اند و تنها به بیان محفوظات ذهنی و فرضیه های تئوریک جزائی خصوصاً در وضعیتی که هیچگونه درگیری و اشتغال عملی با این محفوظات ندارند, می پردازند ممکن است کمتر این سئوال پیش آید و یا اصلاً پیش نیاید که از خود بپرسند نقش اسناد تجاری در تحقق جرایم چیست, و به کارگیری این اسناد درمسیر ارتکاب جرم توسط مجرم چه تاثیری در مجازات او دارد؟ با این که همان اساتید محترم مستحضرند از زمانی که اسناد تجاری وارد بازار داد و ستد شده نقش عمده ای را در گردش سریع پول و سهولت داد و ستدها ایفا کرده است و قطعاً کسانی که سند ایفا کرده است و قطعاً کسانی که سند تجاری را خلق کرده اند ایفای نقشی توسط آنرا در ذهن داشته اند بنابراین وقتی اهمیت اسناد تجاری بعنوان یک وسیله پرداخت در معالمات و داد و ستدها بر هیچ کس پوشیده نباشد چگونه میتوان نقش آنها را در تحقق جرائم انکار کرد؟!
از آنجایی که حقوق (خواه در جنبه حقوق خصوصی و خواه در جنبه حقوق جزائی) ویژگیهایی دارد که در صحنه عمل آشکار میگردد و ابعاد مختلف یک عمل حقوقی یا ارتکاب یکاقدام جزائی, در رسیدگی عملی به موضوع و تطبیق آن با قانون ظاهر میشود لذا کسانی که عملاً متصدی اجرای فرضیه هایی هستند که بصورت تئوریک در محافل دانشگاهی مطرح است با واقعیاتی روبرو میشوند کهاین واقعیات در مباحث کلاسی مطرح نگردیده است و حاصل روبرویی با این واقعیات و این گردش عملی استعمالات فراوانی است که در جنبه های شرعی موضوع مطروحه از علماء و مجتهدین عظام و در جنبه های قانونی از اداره حقوقی قوه قضائیه یا همان اساتید بزرگوار دانشگاه صورت میگیرد.
در خصوص موضوع مقاله با بررسی مجموعه نظرات مشورتی اداره حقوقی در امور کیفری استعلامی نیافتم هر چند در موارد مشابه در استعلامات انجام شده نکاتی در ارتباط با موضوع مقاله قابل بهره برداری است.
تاثیر و نقش اسناد تجاری در تحقق جرائم در استعلامات اداره حقوقی ملاحظه نمی شود ولی چون استفاده از اسناد تجاری در مقام جایجایی و گردش سریع پول صورت می گیرد طبعاً در جرائم علیه اموال این سئوال مطرح می گردد و مصواق بارز این جرائم, جرائم موضوع قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری است هرچند در جرائم دیگر مربوط به اموال از جمله خیانت در امانت _ سرقت_ تصرف غیر قانونی و .... موضوع قابلیت طرح دارد.
سئوال:
منظور از اسناد تجاری در این مقاله چه اسنادی است؟
منظور از اسناد تجاری در این مقاله اسناد موضوع باب چهارم تجارت است که عبارتند از برات _ فته طلب (سفته)_ چک.
آنچه که به توضیح نقش اسناد تجاری در تحقق جرایم کمک مینماید طرح این سئوال است که:
اتگر شخصی که کارمند دولت است از اداره متبوع خود مبادرت به تصاحب یک فقره چک نماید بدون این که وجه آنرا وصول نماید با کسی که وجه نقد یا مالی را تصاحب می نماید در مجازات چه تفاوتی دارند؟
شخصی که با مانور متقلبانه دیگری را فریب داده یا به امری غیر واقع امیدوار کرده ولی بجای دریافت وجه نقد یا مال از او چک یا سفته ای دریافت می نماید آیا باید به همان مجازاتی محکوم گردد که اگر در اثر فریب دیگری مال یا وجه نقد از او دریافت میکرد محکوم میگردید؟ و بالاخره کسی که در راه خدمت اداری خود بجای وجه نقد یکی از اسناد مذکور را از ارباب رجوع برای انجام دادن امری قبول نماید در مجازات با کسی که وجه نقد یا مالی را قبول نموده یکسان است؟ چنانچه معتقد باشیم در هر دو صورت مجازات خاطی یکسان است پس پذیرفته ایم نقش سند تجاری نقش همان مال مورد اختلاس یا وجه تحصیل شده از کلاهبرداری یا وجه ناشی از ارتشاء است. در این صورت آثاری که بر این اعتقاد مترتب میگردد, محل بحث و تامل دارد. زیرا اسناد تجاری در گردونه تجارت داخلی و اقتصاد عمومی و وضعیت برای ایفای نقش آفریده شده و خلقت یافته اند. چگونه ممکن است در جنبه ای از موضوعات و مشائل مستحدثه اجتماع فاقد نقش باشند؟
به عبارت دیگر د رمعاملات تجاری و روابط بین تجار نقش سند تجاری سرعت بخشیدن در گردش پول و سرمایه است. در معاملات عمومی نظیر بیع پس از اینکه خریدار مبیع را انتقال گرفت یا در اثر عقد مالک شد یا بطور کلی پس از این که عقد واقع شد سند تجاری تحویلی به فروشنده به منزله تبدیل تعهد خریدار از پرداخت ثمن معامله نقدی به تحویل سند متضمن اعتباری معادل ثمن میباشد و اثر این تبدیل تعهد زمانی آشکار میگردد که چنانچه این تبدیل تعهد صورت نمی گرفت بایع از حق استفاده از خیار تاخیر ثمن بهره مند بود در حالی که با اخذ سند تجاری اعم از سفته یا چک یا برات پذیرفتهی است که تعهد خریدار نسبت به پرداخت وجه رایج نقد به عنوان ثمن معامله با موافقت او به تحویل سندی که معادل ثمن دارای اعتبار است تبدیل گردیده است و چنانچه در سررسید وصول وجه مذکور در سند به جهتی از جهات متعذر گردد یادچار تاخیر شود استفاده بایع از خیار تاخیر ثمن ممکن نخواهد بود چرا که با توافق فروشنده تحویل چک یا سفته جایگزین اصل تعهد گردیده و نوسان در وصول وجه سند یا زمان آن نوسان در اصل ثمن محسوب نمی گردد.
حال با توضیح فوق برای بررسی نقش و تاثیری که اسناد تجاری در عنوان مجرمانه فعل و بزهکاری ایفا می نماید شایسته است به چند تعریف اشاره نماییم.
تعاریف:
ماده 307 قانون تجارت در تعریف سفته میگوید: فته طلب (سفته) سندی است که به موجب آن امضاء کننده تعهد میکند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یابه حواله کرد آن شخص کارسازی نماید.
ماده 310 قانون تجارت در تعریف چک بیان میدارد: چک نوشته ای است که بموجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یابه دیگری واگذار می نماید.
ماده 313 قانون مذکور اشاره دارد: وجه چک به محض ارائه باید کارسازی شود. مستفاد از تعاریف ارائه شده دانشمند حقوق جزا کلاهبرداری عبارتست از بردن مال دیگری از طریق متوسل شدن توام با سوء نیت به وسایل متقلبانه و شروع به کلاهبرداری عبارت است از توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری.
نقض قانونی:
قانون تجارت ما به رغم مقررات کامل و متناسبیکه در خصوص هر یک از موضوعات تجاری دارد و با این که در مواد مذکور به تعریف دو سند از سه سند تجاری نام برده شده پرداخته لکن برات راتعریف ننموده است.
قانون مدنی نیز با این که برگرفته شده از فقه امامیه است و پس از پیروزی انقلاب اسلامی مورد بازبینی قرار گرفته لکن وجود این نقض در قانون همچنان مشهود است که مال را تعریف ننموده است که به چه چیزی مال میگویند و تنها در ماده 11 به تقسیم اموال به منقول و غیر منقول و در ماده 950 به مثلی و قیمی بودن اموال اشاره کرده است.
تعریف در باب مال به وضوح بر خواهیم خورد.
رجوع به قانون تشدید....(کلاهبرداری)
ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری بیان میدارد: هرکس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکتها یاتجارتخانه ها یا کارخانه یا موسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد و یا به امور غیر واقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیشامدهای غیر واقع بترساند و یا اسم ویا عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر وجوه و یا اموال و یا اسناد یا حوالجات ویا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را برد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم میشود.
در اولین برخورد با این ماده قانونی این نکته بذهن متبادر میگردد که قانونگذار همانگونه که تحصیل متقلبانه وجه رایج را کلاهبردار دانسته, تحصیل متقلبانه مال دیگر (غیر از وجه) را نیز کلاهبرداری میداند و بالاخره تحصیل متقلبانه اسناد (اعم از تجاری و غیر تجاری و رسمی و عادی) را نیز مشمول عنوان کلاهبرداری دانسته است. پس در بحث جزائی موضوع فرقی بین تحصیل پول و تحصیل چک یا سفته یا برات نیست و هر مورد کلاهبرداری است.
در این صورت با کلاهبرداری دانستن هر یک از شقوق مذکور تسلیم به نتایج این برداشت اجتناب ناپذیر خواهد بود. از جمله رد اصل مال و جزای نقدی معادل آن وتبصره یک آن ماده همچنین پذیرفتن شمول قانون تعریف محکومیتهای موثر در قوانین جزائی مصوب 26/7/66 مجلس شورای اسلامی و تائید مورخه 5/8/66 شورای محترم نگهبان نسبت به مورد لازم میاید چرا که این قانون محکومیت کلاهبرداری را جزء محکومیتهای موثر در قوانین جزائی دانسته است.
با توجه به مراتب فوق هر یک از اموال یا اسناد قابل تحصیل رامورد بررسی قرار میدهیم.
چنانچه بپذیریم که قانونگزار تحصیل سند و مال و وجه نقد را از لحاظ آثار مترتبه در یک ردیف به حساب آورده در خصوص سند متن ماده بدینصورت قابل طرح است.
هرکس از راه حیله و تقلب ... اسناد تحصیل کرده... کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا هفت سال و جزای نقدی معادلی مالی که اخذ کرده محکوم میوشد.
چنانچه ماده یک قانون تشدیدبا تعریف قانون تجارت در مورد سفته در هم آمیزد چنین متی بدست می آید:
هرکس از راه حیله و تقلب سندی تحصیل کند به موجب آن سند امضاء کننده (فریب خورده) تعهد کرده باشد مبلغی در موعد معین... کارسازی نماید و بدین وسیله مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش ... محکوم میگردد.
همچنین چنانچه ماده یک قانون تشدید هماره با تعریف قانون تجارت از چک مطرح گردد چنین به دست می آید: هر کس از راه حیله و تقلب سندی (نوشته ای) تحصیل کند به موجب آن نوشته صادرکننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد معمولاً کلاً یا بعضاً به دیگری واگذار یا مسترد می نماید و ازاین راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش... محکوم میگردد.
ملاحظه میشود آمیختن تعریف سند و نوشته بجای کلمه سند در متن قانونی این موضوع را روشن تر می سازد که زمانی بردن مال امضاء کننده چک یا سفته توسط کلاهبردار محقق میشود که وجوه مذکور در چک وصول گردیده باشد و یا مبلغ تعهد شده توسط امضاء کننده سفته کارسازی گردد.
با دقت در ماده یک قانون تشدید و صرفنظر از آمیختن آن ماده با تعریف سند به شرحی که گذشت این نتیجه حاصل میگردد که برای تحقق جرم کلاهبرداری که سند در آن دخیل بوده است و تحصیل شده باشد چند عنصر لازم است.
1_ حیله و مانور متقلبانه بزهکار
2_ فریب خوردن شخص زیاندیده از جرم
3_ تحصیل سند بوسیله بزهکار
4_ بردن مال دیگری از راه تحصیل سند. نقش سند تجاری از طریق بررسی این عناصر رفته رفته آشکار میگردد. قانونگزار در ماده یک از باب تمثیل چیزهای قابل تحصیل توسط بزهکار را شش مورد نام برده است دقت فرمائید.
هرکس از راه حیله و تقلب .. وجوه= اموال= اسناد= حوالجات= قبوض=مفاصا حساب تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را بررد کلاهبردار محسوب ...می شود.
پس شرط تحقق جرم کلاهبرداری در این قسمت علاوه بر شرایط دیگر دو امر مهم است:
1_ تحصیل وجه مال یا مال یا سند حواله یا قبض یا مفاصا حساب
2_ بردن مال دیگری
کسی در اثر تقلب و حیله وجه دیگری راتحصیل میکند و صحنه جرم را ترک میگوید قطعاً مال دیگری را برده است.
چرا که تحصیل وجه ترک صحنه جرم بزهکار را به اخذ نتیجه از جرم موفق گردانده است زیرا به محض این که کلاهبردار موفق شد شخص را بفریبد و یکدسته اسکناس صدهزار تومانی از او بستاند ودر قبال این مبلغ شخص را به وعده واهی امیدوار کند مال ان شخص را برده است وجرم تکمیل و محقق است.
اما در بحث تحصیل سند آیا میتوان گفت به محض این که شخص را فریب داد و چک صدهزار تومانی یا سفته به این مبلغ از او گرفت و رفت مال فریب خورده را برده است؟ یا این که تنها میتوان گفت بزهکار فقط یک نوشته و سند حاوی میزان یکصد هزار تومان اعتبار از فریب خورده دریافت نموده که تا زمان وصول وجه آن هر لحظه ممکن است فریب خورده به دلیلی به نیت بزهکار پی برده و با شکایت کیفری یا دستور به بانک محال علیه امکان وصول وجه سند را از محرم سلب نماید و طبیعی است تا زمانی که چک یا سفته توسط بزهکار وصول نگردیده هنوز مال کسی را نبرده است؟
آیا میتوان گفت اگر شخص بزهکار پس از فریب دیگری یک عدد حواله مروبط به تحویل پیکان را از او اخذ کند ولی موفق به تحویل گرفتن پیکان نگرددیه در حقیقت پیکان متعلق به صاحب حواله را برده است یا اینکه تنها یک سند را برده است؟ و تحصیل حواله کرده است؟
هر چند تعبیرها و برداشتهای مختلف در پاسخ به این سئوال تا تحدی ناشی از فقد تعریف قانونی در مورد مال است ولی بدیهی آن است که اگر چه مال در لسان قانون تعریف نشده ولی سند تعریف شده است و سند, مال محسوب نمی گردد مگر این که به صرف تحویل سند مال نیز جابجا شود. مثل مورد ذیل:
مفاصا حساب:
چنانچه به مواد یک, سه و پنج قانون تشدید توجه شود کلمه مفاصا حساب تنها درماده یک به چشم می خورد و علت ان هم روشن است. چون مفاصا حساب معمولاً زمانی تنظیم میگردد که شخصی به دیگری دینی داشته و در زمان پداخت دین سندی تحت عنوان مفاصا حساب از دائن اخذ تا بدینوسیله در مزان ممکن برای اثبات پرداخت دین به آن سند استناد نماید پس مفاصا حساب سندی است که دلالت دارد دائن طلب خود را از مدیون دریافت و حقی به مدیون ندارد.
بدیهی استمفاصا حساب در یک وجه مبین انتقال میزان معینی مال از شخصی به دیگری است. و پرداخت دین یا تسلیم مال و در نتیجه بی حقی متعهدله را اثبات می نماید. معمولاً مفاصا حساب مسبوق به پرداخت دین دائن است ولی ممکن است همیشه مفاصا حساب مسبوق به پرداخت دین دائن نباشدو آن موردی است که شخص بدهکار با حیله و مکر و نیرنگ و توسل به وسایل متقلبانه با فریب دادن طلبکار به امری که وجود خارجی ندارد از او تسویه حساب می گیرد.
مثلاً آقای الف به آقای ب مبلغ پنج میلیون ریال بدهکار است. به منظور این که دائن را بی حق جلوه دهد و در قالب اخذ یک سند طلب دائن را به خود منتقل و با جمع دائن و مدیون در خود لدهی را اسقاط کند با مراجعه بهدائن به دروغ بیان میدارد با شرکتی ارتباط دارد که در کار واردات وسیله نقلیه است و می تواند با قیمت تعاونی وسیله نقلیه واگذار کند. شرط ثبت نام پرداخت مبلغ پنج میلیون ریال به عنوان پیش پرداخت استو. دائن به مدیون یعنی ب به الف اعلام می نماید قادر هب پرداخت این مبلغ نیست. الف به ب اعلام می نماید در قبال طلبی که از اینجانب دارای حاضرم این وجه را برایت بپردازم ولی باید رسید یا سویه حساب به اینجانب بدهی که طلب خود را دریافت و حسابی فیمابین نیست. دائن (ب) با امیدواری و به هدف رسیدن به وسیله نقلیه مورد ادعای الف بدون اینکه وجهی دریافت دارد تسویه حساب یا مفاصا حساب به الف میدهد تا الف با مراجعه به شرکت مورد نظر نسبت به ثبت نام ب اقدام نماید. الف پس از اخذ مفاصا حساب هرگز به شرکتی که وجود خارجی ندارد یا دارد مراجعه نمی نماید. دائن صاحب وسیله نقلیه نمی شود. از طرفی هخم به علت امضای مفاصا حساب نمی تواند طلب خود را از الف مطالبه نماید. زیرا مفاصا حساب دلالت دارد که الف مبلغ پنج میلیون ریال را به ب پرداخته است.
اثر این مفاصا حساب ان است که الف پنج میلیون ریال به دارای خود اضافه و همین مبلغ نیز در این وضعیت (وضعیت عدم دریافت و دادن مفاصا حساب) از دارایی ب کم شده است و در نتیجه پنج میلیون ریال به الف مفاصا حساب طلب دائن را بهخود منتقل و خود را مالک پنج میلیون ریال و ب را محروم از مطالبه آن ساخته است لذا بردن مال دیگری تحقق یافته واگر دادگاه در مقام صدور حکم محکومیت الف را به رد مال محکوم نماید طلب ب کارسازی گردیده و وجه ناشی از کلاهبرداری به زیان دیده از جرم بازگشته است.
اما درمورد اسناد تجاری چطور؟ آیا به محض دریافت چک یا سفته متهم مال دیگری را برده است درعین حال که مالی از دارائی دیگری کسر نگردیده است؟
در مناسبات حقوقی صدور چک در وجه دارنده عمل حقوقی و عقد راتکمیل می نماید و هر چند کهایفای اصل تعهد یا استرداد مال مورد امانت با صدور چک یا سفته پایان می یابد اما این نکته را نباید از نظر دور داشت که تا زمان وصول شدن چک یا سفته ذمه صادر کننده همچنان در قبال دارنده مشغول است و درست است که مسئولیبت او همان مسئولیت اولیه در قبال تحویل عین تعهد یا مال مورد امانت نیست اما در صورت عدم وصول وجه سند همچنان ذمه شخص مشغول و شخص دارنده مجاز به طرح دعوای مطالبه وجه موضوع سند به انضمام خسارات است. بنابراین زمانی ایفای تعهد ( به معنای مطلق تعهد) پایان یافته است که وجه موضوع سند در حق دارنده کارسازی گردد.
در جنبه جزائی موضوع نیز میتواند از این قاعده کمک گرفت. ماده یک قانون تشدید در جائی که بیان می دارد... به یکی از وسایل مذکور مال دیگری را ببرد عنایت به این نکته دارد که هرچند شخص فریب دهنده چک یا سفته یا برات تحصیل کرده لکن اگر با این اسناد مالی را نبرده است کلاهبردار محسوب نمی گردد. حال چنانچه معتقد باشیم نقش سند تجاری در اینجا این است که نگذاشته جرم محقق شود آیا م یتوان گفت پس بلحاظ اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها متهم در صورت دستگیری باید آزادگردد زیرا مرتکب جرمی نشده است؟
و یا اگر هرگز شخصاً به بانک مراجعه ننموده لکن با گواگذاری چک به شخصی ثالث مال آن شخص را برد ولی وجه چک همچنان در حساب صادرکننده باقی مانده باز می توان گفت چون تحصیل کننده سند شخص دوم را فریب نداده و از حساب شخص اول نیز وجهی برداشت نکرده پس مجرم نیست؟
واقعیت این است که در صورت عدم انتقال سند بهدیگری چنانچه بزهکار از بردن چک به بانک خودداری و یا عوامل دیگر مانع از وصول وجه چک شدند به علت بردن مال دیگران نمی توان بزهکار را کلاهبردار دانست چون غایت و مطلوبی که بزهکار دنبال آن است بردن مال دیگری است که در این جا محقق نگردیده است و چنانچه به صرف عدم موفقیت در بردن مال دیگری به دیده عدم تحقق جرم کلاهبرداری متهم را رها نمائیم این هم نقض غرض قانونگذار است زیرا متهم چند اقدام را انجام دادهاست.
1_ حیله و تقلب به کار برده است.
2_ شخصی را فریب داده است.
3_ به امر غیر واقع نموده است. 4_
تحصیل سند کرده است اما مال او را نبرده است پس عمل متهم تا این حد شروع به کلاهبرداری است. زیرا متهم اقدامات مجرمانه ای را مرتکب شده ولی موفق به بردن مال دیگری نشده است.
عقیده مخالف:
عقیده مخالف معتقد است د رجامعه امروزی چک یعنی وجه نقد. بنابراین تحصیل چک یعنی تحصیل وجه نقد در نتیجه به صرف تحصیل چک بردن مال دیگری تحقق می یابد اما همین گروه در جنبه جزائی مووضع وقتی مورد سئوال قرار می گیرند که اگر بزهکار در اثر حیله و تقلب چک را صادر کننده گرفت ولی که عمل را کلاهبرداری می دانیم و حکم به رد اصل مال موضوع وجه چک به صادرکننده دادیم از طرف وجه چک در حساب صادرکننده موجود است آیا این وضعیت نوعی دارا شدن غیر عادلانه صادرکننده نمی باشد. پس فرق موضوع با جائی که متهم وجه چک را نیز وصول کرده و او را محکوم به رد اصل مال نمودهایم؟ و آیا می توان گفت شخصی که چک را تحصیل کرده ولی مال دیگری را نبرده است در واقع کلاهبردار است اما چون فقط چک را تحصیل کرده است به جای رد اصل مال در اصل چک را مورد حکم قرار می دهیم؟ مسلماً خیر. زیرا طبق تعریفی که قانون از چک کرده است چک یک نوشته و سند است نه مال پس رد چک رد مال محسوب نمی گردد. از طرف دیگر اگر معتقد باشیم چک یعنی مال پس در ماده یک قانون تشدید دیگر لاتزم نبود قانونگزار بعد از کلمه وجه یا مال کلمه سند را نیز قید نمیاد.
اداره حقوقی دادگستری طی نظریه مشورتی شماره 914 _ 7_ 7/2/73 در پاسخ به این سئوال که آیا ربودن مخفیانه یک برگ چک از مصادیق سرقت است؟ پاسخ داده است چون چک مال محسوب می شود در صورت واجد بودن شرایط سرقت, ربودن مخفیانه ان سرقت خواهد بود والا یعنی در صورت عدم وجود شرایط سرقت, ربودن آن مصداق سرقت نخواهد بود. توضیح آن که چک ربوده شده اگر نوشته و امضاء شده باشد در حکم اسکناس است و به میزان مندرج در آن مالیت دارد و چک نوشته نشده نیز علاوه بر قیمت خود آن چون با نوشتن و تکمیل ان می تواند ارزش مالی پیدا کند _ اگر چه به صورت غیر قانونی_ دارای ارزش مالی است.
همین اداره حقوقی در نظریه دیگری به شماره 2237/7 _ 5/4/69 دفترچه سوخت و کوپن را که بابت ان وجهی پرداخت شده و با سیستم آن کالا به نرخ دولتی دریافت می گردد, واجد جنبه مالی دانسته است.
استمداد از قانون
چنانچه به قانون حدود و قصاص و مقررات آن مصوب 3/6/61 مراجعه نمائیم تبصره 4 ماده 214 شناختی راجع به صحت موضوع و نتیجه مقاله بدست می دهد. در تبصره 4 مذکور آمده است:
هرگاه سند یا چک یا اوراق بهادار دیگر را سرقت کند که خود آن در بازار ارزش ندارد ولی باعث ضرر مالی به صاحب آن می شود موجب حد نیست.
این عبارت بیانگر ان است که قانونگذار پذیرفته است سند سا چک, مال نمی باشد بنابراین نمی توان سرقت صرف سند یا چک را سرقت مالی تلقی کرد ولی گاهی ممکن است سرقت یک سند با این که خود سند مال نمی باشد موجب ضرر به دیگری شود. به عنوان مثال سرقت یک جلد سند مالکیت اتومبیل یا سند مالکیت منزل دلیل بر سرقت خود اتومبیل یا منزل نیست ولی صاحب سند از این راه دچار ضرر می گردد زیرا مراجعه به اداره ذیربط و درخواست المثنی و پرداخت هزینه های قانونی در عرف ضرر به سرقت رفتن سند تلقی می گردد.
این تعبیر قانونگزار با ذهنیت عقلی سازگارتر است تا نظریه اداره حقوقی زیرا اداره حقوقی بیان می نماید چک مال محسوب می شود ولی برای آن دلیلی ندارد.
آنچه موجب ابهام است حذف تبصره 4 ماده 214 قانون حدود و قصاص در اصلاحات سال 70 قانون مجازات اسلامی است که به چه دلیل این تبصره از ماده قانونی حذف گردیده است. البته حذف این تبصره به این معنا نیست که قانونگزار با عدول از نظر قبلی سرقت یک برگ چک را نیز مشمول سرقت موجب حد دانسته باشد بلکه به نظر می رسد چون تبصره قبلی این شبهه را ایجاد میکرد که اگر موجب حد نمی باشد قابل تعزیر است یا خیر و قانون در خصوص تعزیر صراحتی نداشت این تبصره حذف شده است و بعید نیست که حذف این تبصره از آن جهت باشد که نمی توان این تبصره را در زمره شرایط مال مسروق قرار دارد زیرا چک و سند اساساً فی نفسه مال نمی باشد تا شرائطش در مبحث شرائط مال مسروق بیان گردد.
ماده 14 قانون صالاح موادی از قانون صدور چک بیان میدارد:
صادر کننده یاذینفع یا قائم مقام قانونی آنها با تصریح به این که چک مفقود یا سرقت یا جعل شده یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت یا جرائم دیگری تحصیل گرددیه میتواند کتباً دستور عدم پرداخت چک را به بانک بدهد. بانک پس از احراز هویت دستور دهنده از پرداخت وجه آن خودداری خواهد کرد.
به نظر نگارنده طبق این ماده تحصیل چک یک امر است, پرداخت وجه آن یک امر دیگر یعنی به محض تحصیل چک پرداخت آن محقق نمی شود و بعد از صدور به صراحت این ماده می توان مانع از پرداخت وجه آن شد. زیرا قانون گذار تحصیل چک را ممکت دانسته ولی برای جلوگیری از تضرر صادرکننده یا ذینفع امکاندستور عدم ان را میسر ساخته است. بدیهی است چنانچه پرداخت را صادر ننماید و تحصیل کننده وجه آنرا دریافت نماید کلاهبرداری محقق شده است.
بعید نیست تصور شود همین قانونگذار اعلام داشته چک... از طریق کلاهبرداری تحصیل گردیده پس تحصیل چک کلاهبرداری است: زیرا در این ماده اشاره نشده که چک از طریق شروع به کلاهبرداری تحصیل گردیده باشد بلکه گفته شده از طریق کلاهبرداری. بنابراین به صرف تحصیل چک عنوان کلاهبرداری داده شده است. در پاسخ به تصور فوق باید گفت اولاً از متن ماده هرگز استفاده نمی شود که صرف تحصیل چک کلاهبرداری است ثانیاً قانونگذار در این ماده در مقام تعریف جرائم جعل یا کلاهبرداری یا خیانت در امانت نیست بلکه جرائمی را نام برده است که معمولاً از طریق انها (نه باتحقق آنها امکان تحصیل چک وجود دارد. بنابراین طریق کلاهبرداری به معنای اصل کلاهبرداری و کامل شدن جرم نیست بلکه عبارت بلکه عبارت ماده بدین معناست که متهم در مسیر و راه کلاهبرداری قرار گرفته است و چک را تحصیل کرده است. ولی صادرکننده یا ذینفع امکان صدور دستور عدم پرداخت یافته است. لذا در این حالت یعنی حالت صدور دستور عدم پرداخت و باقی ماندن موجودی حساب برای صاحب با حالت وصول وجه چک توسط بزهکار باید تفاوتی باشد و همین موضوع در مورد سرقت نیز به نحوی قابل تصور است.
آثار تحلیل:
با توجه به مراتبی که فوقاً ذکر شد این نتیجه حاصل می گردد که چون غایب و هدف خاص بزهکار در کلاهبرداری بردن مال دیگری است در تحصیل چک و عدم وصول وجه آن بردن مال دیگری محقق نشده لذا به نظر تا این مرحله اقدامات مرتکب شروع یه جرم کلاهبرداری است. طبیعی است وقتی تحصیل سند بدون بردن مال دیگری را شروع به کلاهبرداری بدانیم این آثار بدست می آید که:
1_ شخص مرتکب هرگز از مجازات اقاداماتی کخ انجام شده خلاصی نخواهد یافت.
2_ در تعیین مجازات برای مرتکب مشکل رد اصل مال موضوعاً منتفی خواهد بود زیرا هرگز مجبور نخواهیم بود به جای رد اصل مال رد اصل سند را مورد حکم قرار دهیم.
3_ غرض قانونگزار حاصل خواهد شد.
4_ تفسیر به نفع متهم تضمین خواهد شد.
5_ کسی که مرتکب کلاهبرداری نشده به عنوان کلاهبردار با تکلیف مالایطاق مجازات کلاهبرداری به او تحمیل نخواهد شد.
البته موضوع مقاله شاید بحث انگیز و به تعبیری غیر قابل قبول تلقی گردد اما واقعیت این است که شخصی که مرتکب جرم میگردد هدفش بدست آوردن مال دیگری از طریق حیله و تقلب است وقتی بزهکار چک یا سفته ای از شخص فریب خورده تحصیل می نماید ولی پس از تحصیل سند به جهتی هدف او محقق نمی گردد و موفق به وصول وجه سند نمی شود و وجه آن سند هم چنان در محدوده تصرف و یا حساب صادرکننده میماند و هیچگونه کاستی در دارایی او ایجاد نمیشود چگونه م یتوان کلاهبرداری و بردن مال دیگری را محقق دانست.
مگر نه این است که به تعریف دانشمندان حقوق جزا کلاهبرداری عبارتست از بردن مال دیگری با توسل توام با سوء نیت به وسایل متقلبانه؟ پس با این تعریف می توان در مورد شروع به کلاهبرداری گفت توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری و در نتیجه هیچ تردیدی نیست که شرط تحقق کلاهبرداری حصول نتیجه خاص مورد نظر بزهکار که همان بردن مال است میباشد. پس حصول دو شرط برای تحقق این جرم لازم است.
1_ کاهش دارایی فریب خورده.
2_ استفاده کلاهبردار از مال قربانی جرم.
اگر بر این اعتقاد باشیم صرف صدور چک یا سفته یا برات کاهش دارایی به میزان مندرج در سند است و عملاً از مال صادرکننده کاهش یافته است چگونه دستور قانونگزار در ماده 14 قانون صدور چک را توجیه می کنیم که برای جلوگیری از کاهش دارایی مقرر نموه صادرکننده دستور عدم پرداخت به بانک بدهد؟!
بنابراین صرف تحصیل چک توسط بزهکار بدون این که در قبال ان کاهشی دردارایی قربانی جرم ایجاد می شود کلاهبرداری را تکمیل نمیکند و اگر عمل مرتکب را تا این مرحله شروع به کلاهبرداری میدانیم منظور آن است که متهم قصد ارتکاب جرم را نموده ولی مانع خارجی که اراده او در آن مدخلیت داشته یا نداشته قصدش مبنی بر بردن مال دیگری محقق و عملی نشده است. عده ای عقیده دارند که صرف تحصیل متقلبانه چک یا سفته بیا برات نیز کلاهبرداری است هر چند متهم قبل از وصول وجه سند دستگیر شده باشد. این عده در پاسخ به این سئوال که اگر چنین اقدامی کلاهبرداری است با توجه به مجازات تعیین شده دادگاه در مورد رد مال ناشی است چه تصمیمی اتخاذ میکند در حالی که متهم در اثر کلاهبرداری مالی بدست نیاورده است تا آن را برگرداند؟ پاسخ میدهند دراینجا به جای رد مال حکم به رد سند میدهیم.
این عقیده به نظر نگارنده واجد خدشه است زیرا اولاً رد سند هرگز مال محسوب نمی گردد.
ثانیاً این تعریف با مجازات تعیین شده هیچ تناسبی ندارد زیرا قانونگزار مقرر نموده است... علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از 2 تا 10 سال به پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده محکوم میشود... این جهت اشاره صریح دارد که شرط مجازات بدین صورت آن است که متهم مالی اخذ کرده باشد نه سند تحصیل کرده باشد و در جایی که متهم تنها چک تحصیل کرده ولی آنرا وصول نکرده است هرگز نمیتوان گفت مال اخذ نموده است و موجب کاهش دارایی فریب خورده شده و مال او را برده است.
ذکر یک مثال موضوع را روشن تر می نماید.
1_ شخص چکی به مبلغ ده میلیون ریال در اثر اعمال متقلبانه تحصیل و قبل از وصول وجه دستگیر می وشد و وجه چک همچنان در محدوده تصرف و حساب صادرکننده میماند.
2_ شخص دیگری چکی به مبلغ ده میلیون ریال دراثر اعمال متقلبانه تحصیل و پس از مدتی از وصول وجه چک دستگیر میشود.
بنابر تعریفی که صرف تحصیل چک را کلاهبرداری میداند در هر مورد مجازات متهمین یکسان است با این وصف که در هر دو باید حکم به رداصل مال ماخوذ داد که در یک صورت د رنتیجه این حکم شاکی بطور غیر عادلانه دارا میشود و در متهم چیزی را میدهد که نگرفته است در حالی که در صورت دوم متهم چیزی را میدهد که قبلاً اخذ کرده است و این قطعاً مورد نظر قانونگزار نبوده است.
ماده 3 قانون تشدید...
قبل از توضیح متن ماده و تفاوتهای آن با ماده یک و بیان شباهتهای بین آن دو عبارت متن ماده را مرور می نماییم.
ماده 3: هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداریها با نهادهای انقلابی و بطور کلی قوای سه گانمه و همچنین نیروهای مسلح یا شرکتهای دولتی یا سازمانهای دولتی و وابسته به دولت و یا مامورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمانهای مزبور می باشد وجه مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً و غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده و یا آنکه مروبط به مامور دیگری در آن سازمان باشد خواه آن کار را انجام داده یا نداره و انجام آن بر طبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آنکه در انجام یا عدم انجام ان موثر بوده یا نبوده باشد به ترتیب زیر مجازات میشود. در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد به ... محکوم میشود.
آنچه که در این مقاله مورد نظر ماست بیان تفاوتها و شباهتهای مواد یک و سه و پنج قانون تشدید نمی باشد و اگر تفاوت یا شباهتی از مواد مذکور بیان میشود صرفاً به منظور توضیح موضوع مقاله است. در ماده یک قانون تشدید اعلام گردیده که هرکس از راه حیله... وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات و یا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببر کلاهبردار است که در مباحث اعلامی مشخص گردید هر یک از امور تحصیل شده باید منجر به بردن مال دیگری و در نتیجه کاهش دارایی او شوند. و توضیح داده شد تحصیل مال و مفاصا حساب نیز مصداقی از بردن مال دیگری است. در ماده 3 نیز اعلام شده وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را قبول نماید. در بیان مجازات قید گردیده در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد به ... محکوم میشود عده ای عقیده دارند قبول سند پرداخت وجه یا سند تسلمی مال نوعی اخذ مال است به عنوان مثال اگر مستخدم برای انجام امری حواله تحویل یکدستگاه موتور سیکلت را از راشی دریافت کند مثل این است که موتور را دریافت نموده است و فرقی بین اخذ مستقیم وجه مال یا مال اخذ سند مربوط به مال یا تسلیم اننیست.
بعنوان تعدیل نظر فوق باید گفت از آنجایی که غایب و مطلوب مرتشی دسترسی به وجه یا مال است و سهولت در اخذ بعضی اموال ایجاب می نماید سند تحویل ان را قبلاً اخذ نماید صرفاً از این جهت که دور از محیط اداری به مال دسترسی پیدا کند حواله آنرا قبول نماید و اصل بر این است که او با قبول سند اصل مال را تحویل میگیرد و یعنی پس از قبول حواله یا سند تسلیم مال به محل وقوع مال مراجعه و آن را اخذ می کند و به اعتبار این اخذ مال است که مرتشینه به اعتبار اخذ حواله تحویل مال و چنانچه به پاراگراف دوم ماده در قسمت بیان مجازات دقت شود اشاره دارد به وجه مال یا مال ماخوذه و هیچ اشاره ای به سند پرداخت وجه یا تسلیم مال ندارد زیرا قانونگزار فرض را بر این گذاشته که بزهکار پس از اخذ سند وجه یا تسلیم مال اصل وجه یا مال را با مراجعه به محل مال دریافت نموده است چرا که غایت مطلوب او دسترسی به همان مال است. و چون قبول وجه یا مال در حقیقت اخذ مال است لذا به محض قبول وجه یا مال اخذ مال محقق شده است ولی اگر سند قبول شده منجر به اخذ مال نگردد ارتشاء محقق نیست و به همین جهت است که قانونگزار در قسمت مجازات اعلام نموده چنانچه قیمت وجه یا مال ماخوذ... باشد.
زیرا اگر بنا بود صرف قبول سند پرداخت وجه ارتشاء باشد قانونگزار در قسمت بیان مجازات به ان اشاره می نمود و در قسمت مجازات اینگونه مقرر میکرد: در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ یا مبلغ مندرج در سند ماخوذ بیش از... باشد... در حالی که عبارت مبلغ مندرج در سند ماخوذ در متن پاراگراف مربوط به مجازات گنجانیده نشده است. پس این بحث مطرح است آیا شخص قانونگزار که قبول وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مال را در حکم ارتشاء دانسته منظورش این بوده که اگر متهم سند پرداخت وجه را قبول کند ولی از وصول یا مصرف آن منصرف شود با برگرداندن سند به صاحب ان یا اعدام وصول آن وجه موضوع سند همچنان در حساب صادرکننده در محدوده تصرفات او باقی بماندن به عنوان مرتشی مجازات شود؟ او با این که مالی ردو بدل نشده بعنوان تعزیر رشوه دهنده وجه سند از حساب او برداشت و به خزانه بیت المال واریز گردد؟
صادر ماده 3 (ظاهر صدر ماده 3) این نکته را میرساند که برخلاف ماده یک بردن مال رشوه دهنمده توسط رشوه گیرنده در نتیجه قبول سند بعنوان رکن تشکیل دهنده جرم ارتشاء محسوب نگردیده است و صرف قبول سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مال توسط کارمند او را در حکم مرتشی قار میدهد اما با کمی دقت در پاراگرافهای دوم و سوم این ماده به وضوح به نظر قانونگزار پی برده میشود زیرا در صدر ماده موارد قابل قبول از طرف مرتشی را سه امر اعلام کرده است.
1_ وجه
2_ مال
3_ سند پرداخت وجه یا تسلیم مال
اما در پاراگراف دوم بیان نموده استک در صورتی که قیمت وجه یامال ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد....
یا در پاراگراف سوم میگوید: وجه یا مال ماخوذ... باشد و یا در پاراگراف چهارم ماده میگوید:... وجه یا مال ماخوذ....
بنابراین صد رماده که ظاهراً تحقق یکی از سه مورد را ارتشاء دانسته با پاراگرفاهای دوم و سم و چهارم قابل جمع ایت زیرا در این پاراگرافها به اوصاف و وضعیت و کمیت دو مورد از سه مورد اشاره نموده است. وجه _ مال و به سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مال هیچ اشاره ای ندارد. پس قانونگزار هم به این نکته توجه داشته است که صرف قبول سند قابل پرداخت وجه, بدون وصول آن جرم ارتشاء را محقق نمی نماید بلکه چنانچه سند پرداخت وجه وصول شد مشمول قیمت وجه است و چنانچه با سند تسلیم مال نیز مال تحویل گرفته شد مشمول قیمت مذکور در پاراگرافهای دوم و سوم و چهارم میگردد.
با این توضیحات آیا میتوان گفت صرف قبول سند, وجه یا مال موضوع سند به مرتشی منتقل گردیده است؟ مسلماً خیر.
و آیا میتوان گفت چون در پاراگرافهای دوم و سم و چهارم نامی از سند پرداخت وجه یا تسلیم مال برده نشده پس قبول سند پرداخت وجه یا قبول سند تسلیم مال, جرم نیست و درنتیجه گفتار قانونگزار در صدر ماده لغو و بیجا است؟ مسلماً خیر.
پس باید نظر سومی قائل شویم و با تفسیر قضایی از قانون و دقت در کنه نظر قانونگزار و عنایت به نقش سند در تحقق جرم ارتشاء راز اصلی موضوع را کشف نماییم.
در خصوص مبحث مربوط استعلامی اط اداره حقوقی در مجموعه نظرات مشورتی آن اداره نیافتم تنها یک مورد که شباهت کمی به موضوع مقاله دارد و در نظرات اداره حقوقی مطرح گردیده به شرح ذیل است.
سئوال: شماره ؟؟
آیا صرف وعده و قراری که بین شخص راشی و دیگری به عنوان مرتشی گذاشته میشود برای تحقق رشاء و ارتشاء کافی است یا تسلیم و تسلم مال یا وجه ضرورت است؟
جواب: برای تحقق ارتشاء اخذ مال توسط مرتشی لازم است.
متن پاسخ:
از عبارت مذکور در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری مصوب سال 67 که مقرر میدارد وجه مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی رامستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید و تبصره 2 ماده که مقرر میدارد در تمام موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد این مفهوم حاصل است که مرتشی باید مال را دریافت کند. بهعبارت دیگر قبول به معنی دریافت است و دریافت ان جرم ارتشاء را محقق می نماید والا صرف وعده راشی به تنهایی کافی برای تحقق جرم نیست مگر آنکه اقداماتی که مرتشی انجام داده با وعده راشی جمعاً مفید شروع به جرم ارتشاء باشد.
با دقت در نظریه اداره حقوق ملاحظه میشود که این اداره برای تحقق جرم ارتشاء اخذ مال را لازم دانسته است. به عبارت دیگر باید گفت غایت و نتیجه مطلوب و مورد نظر متهم در بزه ارتشاء بهره مندی از مال رشوه دهنده است و اگر سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مالی قبول پرداخت وجه یا سند تسلیم مالی قبول می نماید از این جهت است که این سند وسیله مطمئن برای دسترسی به مال است مضافاً به اینکه در نظر او قبول سند تسلیم مال یا وجه نسبت به اصل مال یا وجه درای سهولت بیشتری است و امکان رسیدن به مال یا وجه را بدور از چشمان مراقب بیشتر فراهم مینماید پس اگر این وسیله قابل بهره برداری نشد و بزهکار به دلایل مختلف وجه موضوع سند را تحصیل نکرد چگونه میتوان گفت که غایب و مطلوب وی در جرم ارتشاء محقق شده است؟
بنابراین تا زمانی که مرتشی در نتیجه اقداماتی که انجام داده به مال یا وجه دسرتسی پیدا نکند ارتشاء هرگز محقق نشده است و اقداماتش شروع به ارتشاء است.
اختلاس:
ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری در مورد اختلاس تدوین گردیده است این ماده میگوید:
هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها یا شوراها و یا شهرداریها و موسسات و شکرتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و دیوان محاسبات و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره میشوند و یا دارندگان پایه های قضایی و بطور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی اعم از رسمی یا غیر رسمی وجوه یا مطالبات یاحواله ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار ویا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و موسسات فوق الذکر یا اشخاص را که برحسب وظیفه به آنها سپرده شده است به نفع خود یا دیگری برداشتع و تصاحب نماید مختلس محسوب... خواهد شد.
در تبصره های 2و5 ماده مذکور در بیان درجات مجازات و نوع تامین احتیاطی صحبت از میزان اختلاس است و در تبصره 3 به استرداد وجه یامال مورد اختلاس اشاره شده است. بادقت در این تبصره استفاده می شود که به هر حال مورد اختلاس باید وجه یا مال باشد و چنانچه شخصی حواله و یا سندی را تصاحب نماید اما وجه آن را وصول ننماید نمی توان گفت که اختلاس وجه یا مال محقق شده است. زیرا اگر بپذیریم که تصاحب و برداشت سند بدون وصول وجه آن اختلاس است پس باید بپذیریم اگر شخصی وجه نقد اختلاس نماید سپس در مقام استرداد وجه اختلاس شده تنها به صدور و تحویل یک فقره چک در وجه موسسه متبوع خود مبادرت نماید پس مال ناشی از اختلاس مسترد شده محسوب است و متهم مشمول تبصره 3 ماده 5 است و باید از تعلیق بهره متد باشد.
عقیده فوق قابل تامل است. به این مثال دقت فرمایید.
در پورنده یکی از کارمندان اداره.. وی تعدادی چک مربوط به اشخاص را که حسب وظیفه در اختیارش بوده تصاح و به مرور زمان جهت وصول آنها به بانک محال علیه مراجعه و نیمی از چکها را با استفاده از شناسنامه دیگری با عنوان جعلی وصول و وجه آن را مورد استفاده قرار میدهد. و برای وصول نیمی دیگر چک ها دچار مشکلاتی میگردد و موفق به وصول وجه آنها نمی گردد. در فاصله بین تصاحب و تصرف چکها و دستگیری با اعلام فقدان چکها توسط آن دستگاه اشخاص صادرکننده مبادرت به صدور چک اسمثنی نموده و وجه چکهایی که متهم انها را تصاحب ولی موفق به وصول آنها نشده بدین طریقاز حساب اصدرکننده باصدور چک بعدی برداشت و به فرد مورد نظر او پرداخت میشود. علت صدور المثنی نیز این بود که متهم پس از یاس از وصول وجه چکهای اصلی آنها را معدوم و از بین برده بود و برای برداشت از حساب صادرکننده چاره ای جز صدور چک مجدد نبوده است. در این پرونده قاضی چگونه اتخاذ تصمیم مینماید؟ آیا متهم را به اعتبار تصاحب کلیه چکها اعم از وصول شده و وصول نشده بعنوان اختلاس مبلغ مندرج در آن محکوم می نماید؟ و یادر مورد چکهای وصول شده به عنوان اختلاس متهم را محکوم و در مورد بقیه به این جهت که با صدور چک المثنی به مصرف مورد نظر صادرکننده رسیده و متهم وجه آنها را وصول ننموده او را تبرئه مینماید؟ کدامیک؟
در مورد اول اتگر به اعتبار تصاحب چکها و تلقی اختلاس , حکم صادر نماید حکم به رد اصل مال یا وجه مورد اختلاس نسبت بهچکهای وصولی متهم مشکلی ایجاد نمی نماید ولی در مورد نیم دگیر چکها که متهم وجه انها را وصول ننموده چگونه دادگاه می خواهد متن مجازات قانونی را اعمال و اجرا نماید وحکم به رد آن یعنی رد وجه انها بدهد در حالی که وجه آنها وفق نظر صادرکننده به مصرف رسیده است؟
در مورد دوم نیز اگر نسبت به چکهای معدوم شده حکم برائت صادر شود ضمانت اجرای جلوگیری از معدوم کردن چکها چه میشود؟ پس چه تصمیمی صحیح است؟
پاسخ:
دادگاه در مورد آن تعداد از چکها که توسط متهم وصول گردیده نامبرده را به عنوان مختلس به مجازات مقرر قانونی محکوم و در مورد چکهایی که متهم تصاحب نموده لکن وجه آنها را وصول ننموده است با توجه به این که هدف و مقصود از تصاحب آنها که همانا وصول وجه آنها می باشد حاصل نگردیده (و وجه چکها در حساب بانکی همچنان باقی مانده نودر محدوده تصرف صاحب حسابها نگرداری و وفق نظر صاحب حساب با صدور چک المثنی مصرف شد) اقدامات انجام شده را شروع به اختلاس دانسته و وفق ماده 6 قانون تشدید متهم را محکوم کرده, مضافاً به این که چون تلف کردن سند تجاری نیز مصداق دیگر عمل متهم بود علاوه بر مجازات شروع به اختلاس به این مجازات نیز محکوم نموده است. اقدام دادگاه در این پرونده صحیح است زیرا اولاً:
برای دو اقدام متفاوت متهم یک نوع مجازات تعیین ننموده است یعنی تصاحب چک هایی که وجه آنها نیز وصول گردیده با تصاحبچکهایی که متهم وجه آنها را وصول ننموده و وجه مندرج در آنها در محدوده تصرفات و استفاده صادر کننده باقی مانده, متفاوت است. در اولی متهم به غایت و هدف مطلوب خود که بهره مندی ازاعتبار و مبلغ مندرج در چکهاست نائل شده است و با این عمل به دارایی صادرکننده چکها دست اندازی نموده و از حساب آنها خارج نموده است ولی در دومی با اینکه چکها را تصاحب ننموده است لکن به علت عدم وصول انها بهره ای نبرده و مضافاً وجوه مربوطه مورد اعمال مالکیت صاحبان آنها واقع سده است و از این جهت دچار تضرر مالی نشده اند. طبعاً دو حرکت متهم دو اقدام است. از طرف دیگر در دومی یکسری اقدامات اجرایی را متهم انجام داده است و آنها عبارت است از تصاحب و برداشت چکها, خارج کردن انها از اداره, مراجعه به بانک جهت وصول. پس تا این حد اقدامات انجام شده او که توام با سوء نیت بوده نباید بلا مجازات رها شود و با معیار و ملاک تشخیص جرم باید سنجیده شود که این اقدامات ولو این که به نتیجه مورد نظر متهم منجر نشده قابل مجازات است و مجازات آن مجازات شروع به جرم اختلاس است. پس مجازات تعیین دشه نیز به تناسب تفاوت اصل اعمال متهم متفاوت شده و این صحیح است و با این اقدام (مجازات جداگانه برای هر دسته از چکهای وصول شده و وصول نشده) مشکل اعمال مقررات منتفی گردیده است یعنی دادگاه مجبور نگردیده در قسمت دوم به جای رد حال اختلاس به رد چکها حکم بدهد. زیرا چکهای معدوم گردیده است و معدوم گردیدن چکها دلیل معدوم گردیدن اصل مبلغ مندرج در آنها نمی باشد. تا مشمول تبصره یک ماده 5 باشد.
طبیعی است وقتی اقدامات متهم را تا مرحله وصول وجه یا دست اندازی به عین حال صاحب آن تنها شروع به اختلاس بدانیم در صورتی که متهم قبل از وصول وجه حواله یا چک یا سفته یا برات از کرده خود پشیمان و اسناد فوق را به دستگاه متبوع مسترد نماید مجبور نخواهیم بود تا در قالب تبصره 3 ماده 5 او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات حبس را معلق نماییم زیرا این تبصره اشاره صریح دارد که:
هرگاه مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس رامسترد نماید دادگاه او را نیز از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید واجرای مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال درباره او اجرا خواهد شد.
بنابراین در این تبصره به استرداد وجه یا مال مورد اختلاس اشاره شده نه به استرداد سند یا حجواله تصاحب شده زیرا استرداد سند یا حواله تصاحب شده زیرا با توضیح و تفسیری که بیان شد تا زمانی که وجه اسناد تحصیل و تصاحب شده توسط متهم به حیطه وصول در نیامده باشد اساساً اختلاسی صورت نگرفته است بلکه عمل اختلاس زمانی تکمیل میشود که این وجوه برداشت شده باشد و بر همین اساس است که قانونگزار در این تبصره هیچ اشاره ای به استرداد اسناد و قوبض و حواله ها ننموده است زیرا تا زمان وصول وجه اسناد اطلاق عمل مختلص به تصاحب کننده اسناد صحیح نیست والا قانونگزار در این تبصره به استرداد اسناد نیز اشاره می نمود.
نتیجه انکه به همین دلیل که صرف تصاحب سند تجاری را اختلاس نمی دانیم در صورت اختلاس وجه نقد یا وصول وجه سند تجاری تصاحب شده و دستگیر شدن متهم صرف صدور و تحویل یک فقره چک به دستگاه متضرر از اختلاس را استرداد وجه اختلاس شده نمی دانیم زیرا با صدور چک بدون اینکه وجه ان به حساب دستگاه متبوع واریز شود و چه اختلاس به محل اولیه برگشت نشده است. صحت دیدگاه مذکور با مراجعه به فقه آشکارتر میگردد زیا در فقه برداشتن مال غیر از راه خدعه را اختلاس دانسته اند.
نکته:
چنانچه به مواد یک, دو وسه قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری دقت شود در تبصره 2 ماده یک تصریح گردیده مجازات شروع به کلاهبرداری حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود...
درتبصره 3 ماده 3 تصریح گردیده مجازات شوع به ارتشاء حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود...
در ماده 6 تصریح شده مجازات شروع به اختلاس حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود...
در این قانون مصادیق شروع به کلاهبرداری و شروع به ارتشاء و شورع به اختلاس رانام نبرده است لکن با تعریفی که از شروع به کلاهبرداری در این مقاله ارائه شد در مورد شروع به اختلاس میتوان از موضوعات مطروحه بعنوان یکی از مصادیق نام برد زیرا در شروع به جرم متهم مصادیق نام برد زیرا در شروع به جرم متهم اقدامات اجرایی را شروع نموده ولی به نتیجه مورد نظر دست نیافته است و اگر صرف قبول چیک بدون وصول وجه آن یا تصاحب سند تجاری بدون وصول وجه انرا شروع بهارتشاء ندانیم پس چه چیزی را شورع به این جرائم میدانیم!
آیا میتوان قول و قرار شفاهی بین شخصی که قصد دادن رشوه دارد با شخصی که قصد گرفتن ان را دارد شروع به جرم رشاء و ارتشاء دانست؟ مسلماً خیر زیرا قصد جرم چه از جانب راشی و چه از جانب مرتشی جرم نمی باشد. بلکه هر یک باید اقداماتی را برای حصول نتیجه عملی جرم انجام داده باشند تااتهام شورع به جرم نسبت به آنان مصداق داشته باشد.
در این مبحث از مقاله ذکر این نکته را لازم میداند که بااین که تحقق جرم ارتشاء در نتیجه اقدامات پرداخت کننده (راشی) و دریافت کننده (مرتشی) صورت میگیرد قانونگزار تنها در صورتی راشی مستوجب تعزیر مالی دانسته است که ارتکاب جرم با دخالت او و مرتشی تکمیل گردیده باشد ولی چنانچه راشی و مرتشی هر دو برای تحقق جرم اقدامات اجرایی راانجام داده باشند لکن نتیجه مقصود حاصل نگردیده باشد لکن نتیجه مقصود حاصل نگردیده باشد نتها تا این حد از مقامات مرتشی قابل مجازات تشخیص داده شده است نه راشی. زیرا قانونگزار شروع بهارتشاء را قابل مجازات اعلام کرده است نه شروع به رشاء را به عنوان مثال اگر شخصی با هماهنگی یکی ازمامورین در ماده 3 مبلغی وجه نقد یا مالی را برای تحویل به نامبرده اماده وب رای او برده ولی مامور مذکور در لحظه تحویل از قبول آن خودداری نماید قانونگزار این اقدامات صاحب وجه یا مال را قابل مجازات ندانسته است. زیرا تبصره 3 ماده 3 مجازات شروع به ارتشاء را حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد دانسته است و در موردشروع به رشاء ساکت است. قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 2/3/75 مجلس شورای اسلامی نیز در ماده 594 مجازات شروع به ارتشاء را مجدداً مورد تاکید قرار داده است لکن همچنان در مدر شورع به عمل رشاء ساکت است و بنابراصل قانون بودن جرم و مجازاتها نمیتوان اقدامات اجرایی شروع کننده عمل رشاء را بعنوان جرم مجازات نمود.
در مقابل این تفکر ذهنیت دیگری ایجاد میگردد که چون مواد 590 _ 591 _ 592 در مورد مجازات و اعلام وضعیت راشی تدوین گردیده است ماده 594 که در ادامه ان مواد آمده مربوط به اقدامات اجرائی راشی اسیت نه مرتشی اما این ذهنیت با استدلال عقلی سازگار نیست و با اصل تفسیر قانون بهنفع متهم نیز در تضاد است در نتیجه شروع به رشاء همچنان فاقد مجوز قانونی برای مجازات است.
در پایان این مقاله لازم میداند به این مطلب اشاره کند که مورد نظر نگارنده در ارتباط با نقش اسناد تجاری در تحقیق جرائم موضوع قانون تشدید محدود به سفته _ چک عادی و برات است و شامل اسناد و اوراق بهادار از جمله چک مسافرتی و چک کارت و .. نمی باشد چه این که بحث در خصوص این اسناد مجال دیگری لازم دارد.


نوشته شده در تاريخ چهارشنبه 14 مهر1389 توسط آرش یارانی

رد مال در انتقال مال غیر

 

رد مال در انتقال مال غیر در صورتی که خریدار و صاحب مال هر دو شاکی باشند یا اینکه یک نفر از آنها شاکی باشد چگونه خواهد بود؟

آقای صدقی (تشکیلات و برنامه‌ریزی قوه قضاییه):
در بزه انتقال مال غیر، که در حکم کلاهبرداری است، شخص مال غیر را منتقل می‌کند و از جهت انتقال که به شکل بیع یا صلح ... می‌باشد اموال نامشروعی به دست می‌آورد:
الف – چنانچه شکایت توسط خریدار و صاحب مال هر دو مطرح شود، دادگاه در خصوص رد مال نسبت به وجوه یا اموالی که خریدار بابت خرید (مال غیر) پرداخت کرده است به نفع وی انشاء حکم می‌کند و در مورد صاحب مال، چنانچه مال مورد کلاهبرداری مال منقول باشد و از تصرف مالک خارج شود دادگاه رد آن مال را به نفع صاحب مال حکم می‌دهد. لیکن اگر مال غیرمنقول باشد و سابقه سند رسمی داشته باشد رد مال در مورد مذکور در صورتی مورد حکم دادگاه قرار می‌گیرد که مالک با جعل سند رسمی مال را (ولو ظاهرا) از اختیار قانونی صاحب مال خارج کند که در این صورت رد مال که همان ملک موضوع شکایت است مورد حکم قرار می‌گیرد.
اما چنانچه متهم با سند عادی، مال غیرمنقول را منتقل کند چون به مالکیت صاحب مال (دارای سند رسمی) خدشه‌ای وارد ننموده است (ماده 22 قانون ثبت) رد مال (ملک) موضوع [موضوعیت] ندارد، مگر شاکی (صاحب مال) خساراتی را در جهت اثبات شکایت خود متحمل شده باشد که در این صورت، دادگاه مکلف است نسبت به خسارات متحمله رای دهد. بدیهی است چنانچه ملک از تصرف مالک خارج گردد دادگاه باید در جهت رد مال ملک موضوع شکایت را به صاحب آن رد نماید.
ب- چنانچه شکایت توسط یکی از افراد ذی‌نفع، مانند خریدار مال غیر و یا صاحب مال مطرح شود، دادگاه در خصوص رد مال، حسب مورد به شرح فوق اقدام می‌کند.

آقای جوهری (دادگستری نظرآباد):
اتفاق نظر همکاران: در جرم انتقال مال غیر به موجب ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و کلاهبرداری قاضی تکلیف دارد ضمن تعیین مجازات، حکم به رد مال صادر نماید و مال بایستی به مالک قانونی آن مسترد شود. در فرض سوال وقتی که خریدار و صاحب مال شاکی باشند مبیع به صاحب آن یعنی مالک آن مسترد می‌شود و ثمنی که مجرم (انتقال‌دهنده مال غیر) اخذ کرده به خریدار مال غیر مسترد می‌شود و در فرضی که یکی از آنان شاکی باشد حسب مورد اقدام می‌شود به این شرح که وقتی که مالک شاکی است مبیع به وی مسترد می‌شود و زمانی که خریدار شاکی است ثمن به وی مسترد می‌شود.

آقای موسوی (مجتمع قضایی شهیدبهشتی):
در دعوی کیفری انتقال مال غیر، اینکه چه شخصی شاکی خصوصی است، حالات مختلفی متصور می‌باشد. در یک حالت ممکن است شاکی خصوصی صاحب مال (موضوع انتقال به غیر) باشد، در حالت دیگر، شاکی خصوصی ممکن است خریدار مال غیر باشد، در حالت دیگر ممکن است شاکی خصوصی هم صاحب مال و هم خریدار باشند، و در حالتی دیگر ممکن است هیچ‌یک از این دو شاکی خصوصی نباشد چرا که موضوع جنبه عمومی داشته و ممکن است که با دخالت و اظهار مدعی‌العموم دعوی شکل گیرد که البته این حالت به ندرت اتفاق می‌افتد.
حال اگر شاکی خصوصی هر دو نفر صاحب مال و خریدار باشند و مال موضوع انتقال وجود داشته باشد، اصل مال به صاحب آن و ثمن ماخوذه به خریدار مسترد خواهد شد.
اگر شاکی خصوصی صاحب مال باشد و خریدار وجود نداشته باشد و نیز اگر شاکی خصوصی خریدار باشد و صاحب مال وجود نداشته باشد در اینکه به ترتیب مذکور اصل مال به صاحب مال و ثمن ماخوذه به خریدار مسترد می‌گردد تردیدی نیست مشکل از این جهت است که با توجه به اینکه صاحب مال شاکی نبوده و وجود ندارد و یا در فرض اخیر خریدار شاکی نبوده و وجود ندارد آیا مرجع کیفری تکلیفی به رد مال یا ثمن دارد؟
به نظر می‌رسد در بین دو گزینه؛ فقدان تکلیف دادگاه کیفری در رد اصل مال یا ثمن در شرایطی که صاحب مال یا خریدار، شاکی نبوده و وجود ندارند با اینکه دادگاه به ترتیب مذکور دستور استرداد اصل مال یا ثمن را صادر کند، گزینه اخیر به عدالت، منطق و اصول حقوقی نزدیک‌تر است زیرا عدل و منطق قبول نمی‌کند در شرایطی که محکوم‌علیه هیچ علقه قانونی و شرعی بر مال یا ثمن ندارد و تعلق بر مال یا ثمن زمینه‌ساز بزهکاری وی بوده، اجازه دهیم کماکان مال یا ثمن در اختیار وی باشد. در عوض حاکم با اختیار محصله از مقررات عام و به عنوان امین از سوی صاحب مال یا ثمن، آن را از محکوم‌علیه اخذ نموده و وفق ملاک ماده 10 قانون مجازات اسلامی ترتیب ضبط و نگهداری آن را تا انتقال به صاحب آن فراهم می‌نماید.
ذکر این نکته ضروری است که دستور رد مال منوط به آن است که عین مال موجود باشد والا برای مطالبه عین یا مثل یا قیمت آن، صاحب مال ناگزیر به طرح دادخواست می‌باشد و موضوع مشمول ضرر و زیان ناشی از جرم می‌شود (نظریات شماره 3822/7 – 23/6/1376 و 5886/7 – 31/6/1380 اداره حقوقی.)

آقای جعفری (مجتمع قضایی اطفال):
رد مال در سوال، در موارد مختلف متفاوت است. اگر شاکی خریدار مال غیر باشد ثمنی که پرداخت کرده است به او مسترد خواهد شد.
اگر شاکی صاحب مال باشد مال به صاحب مال رد می‌شود.
اگر شاکی هر دو نفر باشند، رد مال مورد معامله به صاحب مال و رد ثمن معامله به خریدار انجام خواهد شد.
اگر خریدار فقط شاکی باشد ثمن به خریدار مسترد و مال در صورت شناسایی مالک حتی با فرض عدم شکایت او به مالک رد خواهد شد و در صورت عدم شناسایی مالک تا شناسایی او، مال به دادسرا به عنوان مرجع نگهداری اموال مجهول‌المالک تحویل می‌شود.

آقای سفلایی (مجتمع قضایی بعثت):
هرچند در ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر گفته شده که انتقال‌دهنده، کلاهبردار محسوب می‌گردد لیکن عمل موضوع این قانون با عمل مجرمانه ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری تفاوت دارد. در قانون تشدید، دو طرف، قابل تصور است یکی کلاهبردار که بر اثر فریب دیگری مالی تحصیل نموده و نفر دوم که مالباخته است و بر اثر فریب، کلاهبردار مالی به او داده است در حالی که در قانون راجع به انتقال مال غیر سه طرف متصور است: 1- انتقال‌دهنده 2- انتقال‌گیرنده 3- مالک تطبیق حکم مقرر در قانون تشدید، با این قانون مواجه با این اشکال است که در قانون تشدید منظور از مال موضوع کلاهبرداری مالی است که کلاهبردار بر اثر جرم تحصیل نموده است. لذا آنچه اصل است حکم مقرر در ماده یک قانون تشدید، ناظر بر ثمن حاصل فروش است و جزای نقدی نیز معادل همین مال تعیین می‌شود لذا در صورتی که خریدار شکایت نکرده باشد دادگاه تکلیفی بر صدور حکم بر رد مال ندارد.
در فرضی که مالک شکایت نموده با تعبیری که گذشت صرفا در صورتی مال مورد انتقال موضوع حکم دادگاه قرار می‌گیرد که مال در اختیار دادگاه باشد و شمول ماده 10 قانون مجازات اسلامی باشد. یا حالت دیگر اینکه خریدار نیز عالم به متعلق للغیر بودن مال باشد که مطابق قانون راجع به انتقال مال غیر مشارالیه نیز به مجازات مقرر در قانون محکوم می‌شود در این صورت حکم به رد مالی که بر اثر این معامله به دست آورده صادر و به مالک برگردانده می‌شود.
در صورتی که هر دو نفر شکایت کرده باشند در صورت وجود مال، مطابق ماده 10 قانون مجازات اسلامی تعیین تکلیف می‌شود در غیر این صورت چون حکم به رد مال در مورد کلاهبرداری صادر و مال فروخته شده نزد او نیست محکومیت او علاوه بر استرداد ثمن به رد مبیع موجه نیست.

آقای جعفری رامیانی (قاضی دیوان‌عالی کشور):
فرض سوال ناظر بر موردی است که هم صاحب مال که مالش از سوی غیر مورد انتقال قرار گرفته است و هم کسی که مال غیر به او واگذار و انتقال یافته (منتقل‌الیه) از ناقل شاکی باشند. در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام مجازات کلاهبرداری عبارت است از تحمل حبس و جزای نقدی و رد مال. عبارت ماده مذکور در آن قسمت که ناظر به تعیین مجازات است بدین شرح است: «... و از این راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است، محکوم می‌شود» در این بخش از ماده، رد اصل مال که نوعا امری مدنی و حقوقی است بر مجازات حبس و جزای نقدی که امر کیفری است مقدم شده است و همین امر بیانگر آن است که رد اصل مال، از نظر قانون‌گذار موضوعیت دارد.
در صورت احراز اتهام انتقال مال غیر دادگاه باید نسبت به تحویل مال به صاحبش نیز حکم صادر نماید و صاحب مال قاعدتا شاکی می‌باشد. در فرض سوال هم صاحب مال (کسی که مالش از سوی غیر به دیگری انتقال یافته) و هم منتقل‌الیه (فردی که مال را انتقال گرفته) از فرد کلاهبردار شاکی هستند، هر دو شاکی که حق و مالشان را کلاهبردار برده، صاحب مال هستند النهایه اصل مال (مال واگذار و فروخته شده) به فردی که آن مال واقعا به او تعلق داشته مسترد شده و آنچه که ما به ازاء آن از منتقل‌الیه (وجه نقد یا مال) گرفته شده به همین شاکی باید مسترد گردد. به عبارت دیگر کلاهبردار (محکوم‌علیه) مکلف است که اصل مال فروخته شده را به صاحبش و آنچه را که از خریدار دریافت کرده به خریدار تحویل دهد.

آقای صالحی (دادگستری فیروزکوه):

اتفاق آراء همکاران قضایی:
مراد از رد مال در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 15/9/67، رد اموال مکتسبه در اثر کلاهبرداری است که در مانحن فیه همان ثمن اخذ شده از خریدار می‌باشد و در صورت شکایت خریدار مال غیر، دادگاه به رد مال نیز حکم خواهد داد و در صورت عدم شکایت ایشان دادگاه در این خصوص با تکلیفی مواجه نمی‌باشد و تصریح قانون‌گذار به رد مال در ماده یک قانون مرقوم از باب غلبه وجود و شکایت مال باخته در موارد مذکور می‌باشد لیکن در خصوص رد مال فروخته شده از سوی فروشنده مال غیر، دادگاه با تکلیفی مواجه نیست.

آقای ناصری صالح‌آبادی (قاضی دیوان‌عالی کشور):
طبق ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب سال 1308 کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند کلاهبردار محسوب است و کلاهبردار حسب ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 1367 علاوه بر مجازات و جزای نقدی به رد اصل مال به صاحبش نیز محکوم می‌شود.
در فرض سوال با توجه به نص صریح رد اصل مال به صاحبش، اعم از اینکه صاحب مال و یا خریدار و یا هر دو شاکی باشند با احراز انتقال مال غیر، اصل مال باید به صاحبش برگردد و خریدار با تقدیم دادخواست علیه فروشنده غیر اصیل طبق ماده 9 قانون مجازات اسلامی وجه پرداختی و ضرر و زیان خود را مطالبه می‌کند.

آقای امیری (دادسرای ناحیه 29 تهران):

در مورد این سوال به نظر می‌رسد منظور طراح سوال این بوده است که آیا برای رد مال به صاحب آن نیازمند تقدیم دادخواست حقوقی هستیم یا خیر؟
در مواد سه‌گانه قانون راجع به اشخاصی که مال غیر را انتقال می‌دهند... مصوب 1302 هیچ‌گاه این موضوع اشاره نشده که دادگاه جزایی یا دادسرا حکم یا دستور به رد مال صادر ‌کند و این امر متبادر به ذهن می‌شود که رد مال به مالک، نیازمند طرح دعوی حقوقی است ولی با دقت در کل اجزاء مواد فوق که در آن قید شده مالی را که مالک نیست – دیگری منتقل می‌کند و یا مالی را که مالک نیست به نحو غیرقانونی تملک کند و تصرف خود درآورد تا رد مال (عین یا عوض و خسارات وارده بازداشت خواهد شد. این امر متبادر به ذهن می‌شود که رد مال نیازمند طرح دعوی حقوقی نیست و دادسرا یا دادگاه جزایی می‌تواند دستور به رد مال و خسارات دیگر بدون تقدیم دادخواست حقوقی بنماید در این قانون اشاره شده در صورت عدم رد عین مال یا عوض و خسارات شخص در بازداشت می‌ماند و در واقع این جزء قانون می‌خواهد نتیجه عدم تمکین از دستور دادسرا و یا دادگاه جزایی را راجع به رد مال ذکر کند و می‌توان گفت عدم ذکر این موضوع حذف به قرینه است.

آقای میری (دادسرای ناحیه 4 تهران):

نظریه اکثریت همکاران قضایی این است که در هر صورت اول به صاحب مال مسترد می‌شود و خریدار در صورت داشتن شکایت مستحق بهای پرداختی و یا قیمت روز مال می‌باشد که مستلزم تقدیم دادخواست است و البته چنانچه صاحب مال شکایتی نداشته باشد و مراجعه‌ای نکرده باشد و شاکی فقط خریدار باشد مال کماکان در ید خریدار تا حضور صاحب مال و اعلام شکایت شاکی باقی می‌ماند.

آقای شاه‌حسینی (دادگستری ورامین):
مطابق ماده 1 قانون مجازات راجع به انتقال مال غیرمصوب 1308، کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل نماید کلاهبردار محسوب است و مطابق ماده 238 قانون مجازات عمومی محکوم می‌شود. ماده 238 قانون مجازات عمومی مبین تعریف بزه کلاهبرداری است و مطابق این ماده کلاهبردار علاوه بر مجازات حبس، به پرداخت جزای نقدی محکوم می‌شود. با تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367، مطابق ماده 1 قانون‌گذار اقدام به تعریف مجدد بزه کلاهبرداری نموده است و با این وصف از این جهت (تعریف کلاهبرداری و مجازات آن) باید قانون سابق (ماده 238) را منسوخ فرض نماییم.
در قانون سال 1367، قانون‌گذار مقرر نموده است کلاهبردار علاوه بر تحمل مجازات حبس و جزای نقدی به رد اصل مال به صاحبش نیز محکوم می‌شود. بنابراین تحمیل محکومیت کلاهبردار به رد مال در حق صاحب آن از جمله نقطه افتراق قانون جدید با قانون سابق است.
با عنایت به مراتب فوق و نظر به اینکه نمی‌توان گفت بزه انتقال مال غیر، که خود تعریف جداگانه دارد (ماده 1 قانون راجع به انتقال به غیرمصوب 1308) دقیقا با تعریف کلاهبرداری منطبق است، بلکه صرفا قانون‌گذار اعمال مجازات کلاهبرداری را در خصوص کسی که مال غیر را منتقل می‌نماید، مقرر نموده است و نظر به اینکه ارجاع قانون راجع به انتقال به غیر به ماده 238 بوده است و در این ماده مجازات رد مال قید نشده است، بنابراین علی‌الاصول موضوع رد مال اساسا در بزه انتقال مال غیر به مالک منتفی است با این وصف در پاسخ به سوال با در نظر گرفتن مباحث فوق باید گفت: اولا در فرض وقوع بزه انتقال مال غیر، چنانچه خریدار، شاکی باشد، مالی که مورد کلاهبرداری بوده است، ثمن معامله است و همین ثمن که بدون رضایت خریدار و بدون جواز قانونی در ید کلاهبردار قرار گرفته به خریدار مسترد می‌شود و ثانیا: اگر مالک شاکی باشد چون بزه انتقال مال غیر، کلاهبرداری نیست چه اینکه آنچه کلاهبردار با اعمال متقلبانه تصاحب نموده است، ثمن معامله است نه عین مال،‌ لذا موظف به اعاده ثمن به خریدار است و مالک جهت وصول عین مال خود یا بدل آن حسب مورد مطابق قواعد غصب، به غاصب رجوع می‌نماید. بدیهی است از این مجرای رجوع مالک به شخص کلاهبردار به عنوان اولین ید غاصبانه از باب مقررات غصب و طرح دعوی حقوقی بلامانع است، لیکن محکومیت کلاهبردار به رد عین مال به عنوان بخشی از مجازات کلاهبرداری در حق مالک موجه به نظر نمی‌رسد، ثالثا، در فرضی که هر دو شاکی باشند حسب آنچه در قسمت اولا و ثانیا آمده است، ثمن به خریدار مسترد می‌شود و مالک به طرح دعوی حقوقی با رعایت مقررات و قواعد حاکم بر غصب ارشاد می‌شود.

آقای طاهری (مجتمع قضایی شهید صدر):
با توجه به اینکه در فرض سوال عمل مجرمانه کلاهبرداری مصور است نسبت به هر یک از اعمال متقلبانه بایستی تجزیه داشته باشیم. بایستی ببینیم چه مالی از چه کسی برده شده است؟
اگر شاکی خریدار باشد ثمن بایستی به خریدار برگردد و چنانچه صاحب مال باشد مال به صاحبش برمی‌گردد. تنها فرض باقی‌مانده این است که اگر با سند رسمی منتقل شده باشد (با مدرک جعلی و طی اعمالی متقلبانه) در مقابل سند رسمی فقط ادعای جعل پذیرفته می‌شود و تا زمانی که از اعتبار نیفتاده باشد قابل استناد است در مجتمع دو نظریه وجود داشت:
1- عده‌ای معتقد بودند که با تقدیم دادخواست ضرر و زیان از همان مرجع کیفری درخواست ابطال سند رسمی را نمود.
2- عده دیگری معتقد بودند که دادگاه کیفری صلاحیت ابطال سند رسمی را نداشته و می‌بایستی به دادگاه مدنی مراجعه شود و مجدد از مرجع کیفری درخواست بازگشت مال را نماید. نظر اول در اولویت بود.

آقای پورقربان (دادسرای ناحیه 10 تهران):
با توجه به اینکه [فروشنده مال غیر] با عملیات متقلبانه خود را به جای مالک معرفی و مال را فروخته است با عنوان کلاهبرداری قابل تعقیب است. اگر فقط خریدار شاکی باشد چنانچه صاحب مال شناسایی شده باشد مال به وی تحویل داده خواهد شد هرچند درخواست نکرده باشد. اگر مجهول المالک باشد مطابق ماده 28 ق.م عمل خواهد شد.

نظریه قریب به اتفاق اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه (9/8/87):

برای پاسخ به سوال مذکور سه فرض متصور است:
فرض اول – خریدار و صاحب مال هر دو شاکی هستند. در این صورت با اثبات بزه فروش مال غیر متهم علاوه بر مجازات مندرج در ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 به رد مال نیز محکوم خواهد شد یعنی مال فروخته شده به صاحب آن و ثمن موضوع کلاهبرداری به خریدار رد می‌شود.
فرض دوم – در این فرض خریدار شاکی است. در اینجا نیز متهم، طبق ماده یاد شده مجازات و به رد مال محکوم می‌گردد که در نتیجه ثمن معامله موضوع کلاهبرداری به خریدار رد می‌گردد و مال موضوع کلاهبرداری با توجه به اینکه صاحب آن شکایت نکرده طبق ملاک ماده 10 قانون مجازات اسلامی توسط دادگاه تعیین تکلیف می‌شود.
فرض سوم – در این فرض مالک مال شاکی است در این صورت نیز متهم، طبق ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ... به مجازات و رد مال محکوم می‌شود اصل مال به صاحب آن (شاکی) رد می‌شود و خریدار چون اعلام شکایت نکرده می‌تواند از طریق حقوقی ثمن مورد معامله و خسارت وارده را مطالبه کند.
توضیح اینکه در همه فروض یادشده چنانچه مال فروخته‌شده، غیرمنقول بوده و با جعل اسناد و مدارک و با تنظیم سند رسمی به خریدار و ایادی دیگر منتقل شده باشد و احیانا در آن اعیانی و احداث بنا شده باشد، در این صورت اجرای حکم رد چنین ملکی قابل تحقق نیست بلکه مالک آن می‌تواند از طریق حقوقی ابطال اسناد جعلی و خلع ید و قلع و قمع بنا را بخواهد
.


نوشته شده در تاريخ چهارشنبه 14 مهر1389 توسط آرش یارانی

طرح موردی از شروع به کلاهبرداری

 

 بعضی از مشتریان بانک کارگشایی جهت استفاده تسهیلات از این بانک طلاجات بدلی یا کم‌عیار و بی‌ارزش (با توجه به ارزیابی) ارائه می‌نمایند بدیهی است که نمی‌توانند از تسهیلات مذکور استفاده کنند؛ نوع اقدام قانونی بانک در مورد آورنده و همچنین تعیین تکلیف طلاجات بدلی و کم‌عیار مکشوفه به چه نحو خواهد بود؟

آقای صدقی (مستشار محاکم تجدیدنظر):
الف) با توجه به ماده 2 قانون موسسه رهنی دولتی (بانک رهنی) «... موسسه رهنی در مقابل هر قرضه، اجناس منقول قابل فروش وثیقه می‌گیرد،...» بنابراین وثیقه باید قابلیت فروش داشته باشد. در نتیجه بانک موصوف می‌تواند از ارائه تسهیلات و پذیرش طلای بدلی یا کم‌عیار امتناع کند.
ب) در مورد تعیین تکلیف طلاجات بدلی و کم‌عیار، بانک وظیفه‌ای از جهت توقیف و ضبط آنها ندارد ولی در صورت شکایت کیفری توسط بانک، عمل مشتری در صورت ثبوت سوءنیت به‌لحاظ وجود قصد فریب و بردن اموال بانک را با توسل به‌وسیله متقلبانه، عنوان شروع به کلاهبرداری احتمالا مصداق دارد و مرجع قضائی هم می‌تواند با استفاده از ماده 01 قانون مجازات اسلامی دستور ضبط طلاجات بدلی که وسیله جرم بوده‌ را بدهد.

آقای موسوی (مجتمع قضائی شهید بهشتی):
مرتکب این عمل ممکن است هیچ اطلاعی از وصف طلاجات ارائه شده نداشته باشد و بدون سوءنیت آن را برای دریافت تسهیلات ارائه دهد ولیکن از سوی متصدیان بانک کشف شود که این اموال بدلی، تقلبی، بی‌ارزش و کم‌عیار است پس نمی‌توان بنا بر اصل برائت برای آورنده طلاجات موصوف، وصف جزائی قائل شد.
صورت دوم آن است که مرتکب با علم و اطلاع از وصف و ذات اموال آن را به منظور دریافت تسهیلات ارائه دهد اما اقدام وی صرفا ارائه طلاجات بوده بدون آنکه مانورهای متقلبانه‌ای مرتکب شود و یا اینکه متصدی مربوطه در بانک فریب نخورده و به محض مشاهده اموال پی به جنس و ارزش واقعی آن ببرد؛ در این صورت نیز گرچه مرتکب قصد مجرمانه‌ای داشته اما چون عنصر مقدماتی جرم را به واقع محقق نساخته و چون عنصر اساسی بزه کلاهبرداری که فریب مالباخته است در واقع صورت نگرفته لذا نمی‌توان مرتکب را مجرم و مرتکب شروع به جرم کلاهبرداری دانست. این نظر با اصل برائت، تفسیر مضیق قوانین جزایی به نفع متهم و محدود کردن و کاهش آمار مجرمین منطبق است.
صورت سوم آن است که مرتکب با علم و اطلاع از ذات و ارزش واقعی طلاجات آن را برای دریافت تسهیلات بانکی ارائه دهد و فعل و انفعالاتی که وصف مانور متقلبانه و حیله و نیرنگ دارد صورت دهد و متصدی با سوآل مربوطه در بانک دچار انحراف ذهن و فریب شود،‌ در این صورت با توجه به ماده 14 قانون مجازات اسلامی و ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری و به جهت قصد ارتکاب جرم، شروع به اجرای آن، مانورهای متقلبانه، فریب کارمند بانک و عدم تحقق اندیشه مرتکب و دریافت تسهیلات به جهت وجود مانع خارجی و بررسی و تشخیص واقعیت طلاجات ارائه شده، عمل در حد شروع به جرم کلاهبرداری می‌باشد و طلاجات هم وفق ماده یک قانون تاسیس زمان اموال تملیک در اختیار سازمان مزبور که نماینده حکومت است قرار می‌گیرد.
نکته لازم به ذکر این است که چون در واقع با پرداخت اقساط اصل و فرع تسهیلات بانکی به بانک مسترد می‌گردد پس تحصیل مال در واقع صورت نمی‌گیرد پس عمل مرتکب جرم نیست، این پندار صحیح نیست زیرا در واقع آورنده از منافع تسهیلات استفاده می‌کند. منافعی که از دیگر افراد دریغ شده است.

آقای پسندیده (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 5 تهران):
در پاسخ به سوآل مفروض باید گفت که دو نظر وجود دارد. نظر اول این است که عمل ارتکابی شخص ممکن است با نهاد قانونی شروع به کلاهبرداری قابل انطباق باشد به شرط اینکه طلاجات ارائه شده به بانک بدلی باشد نه کم‌عیار، چرا که وقتی که ماهیت توافق متقاضی با بانک را بررسی می‌کنیم خواهیم یافت که طرفین یک عقد رهن را منعقد می‌کنند با این شرط که متقاضی تعدادی طلاجات با مشخصات و عیار ارائه شده دو قرارداد به بانک ارائه دهد و در رهن بگذارد و در مقابل مقداری تسهیلات اخذ نمایند. اگر عیار طلاجات کمتر از آنچه که در قرارداد ذکر شده باشد، می‌تواند با عناوین تدلیس و تقلب در معامله و یا تخلف از وصف موضوع معامله بررسی شود و اما اگر طلای ارائه شده بدلی باشد و متقاضی هنوز در مسیر عملیات اجرایی برای اخذ تسهیلات با این طلاجات بدلی باشد می‌تواند با عنوان مجرمانه شروع به کلاهبرداری، قابل کیفر باشد.
نظر دوم این است که عمل ارتکابی متقاضی، جرم نیست، چرا که تمام ارکان جرم محقق نیست. صرف تقلب در ارائه طلاجات کم‌عیار و یا بدلی به بانک باعث تحقق جرم نمی‌باشد. اصول قانونی بودن جرایم و مجازات و اصل اباحه منادی این است که کیفر هر شخص باید با قانون مدون باشد که هیچگونه تردید در آن نیست. مجازات کلاهبرداری و یا شروع به کلاهبرداری، مانورهای متقلبانه‌ای که مصادیق مندرج در صدر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری را محقق نماید لازم است. صرف ارائه اموال (رهینه‌ای) خلاف آنچه که در قرارداد رهن مشخص شده است نمی‌تواند موجود مانور متقلبانه باشد. شاید بتوان با عناوین تدلیس و یا تقلب در معامله و تخلف از وصف موضوع حقوق مدنی در بحث معاملات قابل پیگیری باشد. بنابراین عمل ارتکابی متقاضی در ارائه طلاجات بدلی و یا کم‌عیار برای اخذ تسهیلاتی که موفق به اخذ آن نشده است با هیچکدام از عناوین مجرمانه منطبق نمی‌باشد، پس جرم نیست. پس تکلیف بانک در مورد طلاجات ارائه شده به بانک چیست؟ پاسخ این است که اگر خود متقاضی مراجعتی به بانک داشته باشد باید طلاجات اخذ شده از ایشان که مال بوده و دارای ارزش مالی می‌باشد به وی مسترد شود.
ابهام دو فرضی است که متقاضی به اطلاع بانک از حیله نامبرده علم پیدا کرده است و به هیچ عنوان به لحاظ ترس از مجازات احتمالی قانونی پیگیر نشده و با دعوت بانک هم مراجعتی برای تحویل اموال خود نداشته است. در این حالت باید اینگونه پاسخ داد که عقد موضوع توافق طرفین یک عقد رهن بوده است، حال که کاشف به عمل آمد که موضوع عقد رهن با آنچه که توافق شده مخالف و مباین است و اشتباه در موضوع عقد حادث شده است، عقد رهن باطل شده تلقی می‌شود. اگر عقد رهن صحیح بود، ید مرتهن (بانک) نسبت به اموال مأخوذه از متقاضی، یک ید امانی می‌باشد که تمام مقررات ید امانی در آن قابل اجرا می‌باشد. حال که عقد رهن باطل است، ید بانک مرتهن، ید ضمانی می‌باشد. تکلیف بانک در این حالت چیست؟ به نظر می‌رسد که نهاد موضوع ماده 603 قانون مدنی به نام اداره فضولی، بتواند راهکاری را ارائه نماید. اگر مالک طلاجات برای تحویل اموال خود به بانک مراجعه نکند و بانک ایشان را دعوت نموده باشد و نامبرده مراجعتی نداشته باشد در این حالت بانک با فرض اداره فضولی و به عنوان مدیر فضولی، نسبت به اداره اموال مالک اقدام می‌کند. ید نامبرده یک ید امانی است (با فرض تحقق شرایط اداره فضولی) مسئولیتی در مقابل تلف مال ندارد مگر اینکه تعدی و تفریط شده باشد نسبت به هزینه‌هایی که برای اداره اموال متقاضی غایب متحمل شده است حق مطالبه خواهد داشت از جمله نسبت به هزینه نگهداری جواهرات در بانک حق مطالبه اجرت‌المثل را خواهد داشت.

آقای دالوند (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 14 تهران):
نظریه اکثریت همکاران:
به دلایل ذیل جرم نیست.
1- عملیات شخص مستقیما موجب اغفال و گول خوردن بانک نمی‌شود.
2- صرف ارائه را نمی‌توان عملیات متقلبانه تلقی کرد.
3- در اینجا ارائه طلاجات صرفا به عنوان وثیقه است و این وثیقه نیز می‌بایست بدوا توسط کارشناسان بانک کارگشایی ارزیابی شود.
4- شخص قصد اخذ وام را دارد و از کجا معلوم که وی قصد کلاهبرداری دارد و از آن گذشته این وثیقه صرفا یکی از شرایط اعطای تسهیلات است و ارائه تسهیلات مستلزم اخذ مشخصات کامل و ارائه مدارک است که حتی اگر تسهیلات را اخذ کرد و وثیقه هم ارزش نداشت وام قابل وصول است. با این وصف عمل مجرمانه نیست و اموال نیز باید به وی مسترد شود.
نظریه اقلیت: شروع به کلاهبرداری است. چون با ارائه طلاجات بدلی قصد اخذ تسهیلات داشته ولی قصدش معلق مانده است، با این وصف اموال نیز (البته فقط طلاجات بدلی) باید معدوم شود ولی در مورد طلاجات کم‌عیار جرم نیست و باید مسترد شود.

آقای مومنی (شورای حل اختلاف):
در مورد این سوآل سه فرض متصور است: فرض 1 در صورتی که تودیع کننده در قلب سکه و مسکوکات تقلبی مباشرت و در ترویج یا تودیع آن عاملا و عامدا نقش داشته باشد، می‌توان عنصر قانونی (عنصر مادی) جرم را در مواد 815 تا 225 قانون مجازات اسلامی جست‌وجو نمود و مطابق آن اعمال مجازات کرد.
فرض 2) در صورتی که تودیع‌کننده دخالتی در قلب و ترویج نداشته اما از تقلبی بودن علم و اطلاع داشته است، هرچند در این صورت موفق شده است با عملیات متقلبانه تحصیل مال (اخذ تسهیلات بانکی) نماید، شاید بتوان عنوان مجرمانه دیگری نظیر کلاهبرداری یا تحصیل مال نامشروع را برای فعل او تصور کرد، لیکن با توجه به اینکه هیچ یک از عبارات قانونگذار مقرر در مواد مذکور بحث استفاده از مسکوکات را به عنوان قلب سکه یا ترویج آن به حساب نیاورده است، عمل ارتکابی منصرف از مواد مذکور است.
فرض 3) در صورتی که تودیع‌کننده جاهل به تقلبی بودن مسکوکات تودیعی بوده و هیچ دخالتی در فرآیند قلب و ترویج آنها نداشته باشد در حالی که قانونگذار در ماده 815 قانون مجازات اسلامی خرید و فروش آن را منوط به داشتن علم (سوءنیت) جرم تلقی کرده، پس تودیع آن نیز به طریق اولی مستلزم سوءنیت خاص است، بنابراین در فرض عدم علم و اطلاع به لحاظ فقدان عنصر قانونی و معنوی از مسئولیت کیفری مبرا خواهد بود و بانک می‌تواند ضمن اقامه دعوی حقوقی برای وصول مطالبات خود صرفا در اجرای ماده واحده قانون مصوب 52/4/95 جهت تعیین تکلیف نهایی مسکوکات تقلبی را به خزانه بانک مرکزی تحویل نماید.

آقای نصر‌اله‌پور (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 21 تهران):
به نظر بنده فعل ارتکابی فرد مورد نظر در سوآل، در حد مشروع به جرم کلاهبرداری می‌باشد چرا که شروع به کلاهبرداری عبارتند از «توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر.»
به طور کلی علمای حقوق برای شروع به جرم و تمیز اعمال مقدماتی از شروع به اجرا، سه نظریه ارائه نمود‌ه‌اند:
الف: نظریه عینی؛ صاحبان این نظریه که عقیده‌شان بر این است که شروع به جرم، همان آغاز جزئی از جرم است.
ب: نظریه ذهنی: در این نظریه همین که سوءنیت و قصد فرد به ارتکاب جرم آشکار شود عملیات وی در مرحله اجرایی قرار می‌گیرد.
ج: نظریه مختلط: بیانگر این است که از راه عمل مجرم با قصد وی بتوان به وقوع جرم پی برد تا عنوان شروع به جرم مصداق پیدا کند.
بنابراین بین نتیجه مجرمانه و اعمال مزبور هم ظاهرا و هم از نظر نفسانی رابطه علیت وجود دارد. به عبارت دیگر باید بین اعمال یقینی و مشکوک فرق گذاشت، لذا شروع به جرم عملی است که بدون هیچ شک و تردیدی بیانگر قصد سوء مرتکب است و با جرم پیوندی آشکار و نزدیک دارد ولی اعمال مقدماتی مبهم و قابل تفسیر است.
قانونگذار در ماده 14 قانون مجازات اسلامی صراحتا به موضوع شروع به جرم پرداخته است، هرچند که بر این ماده و تبصره‌های آن ایرادات متعددی وارد است ولی به موجب تبصره یک همان ماده که بیان داشته «مجرد قصد ارتکاب جرم و عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد شروع به جرم نبوده و از این حیث قابل مجازات نیست» بنابراین قانونگذار با بیان عبارت «ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد» معیار تمیز بین اعمال مقدماتی از شروع به اجرا را بیان نموده است. لذا شروع به جرم عملیات مستقیم و موصوله به جرم است به نحوی که بین عمل و نتیجه فاصله‌ای وجود نداشته باشد. لهذا مهم آن است که عملیات مذکور رابطه‌ای مستقیم با وقوع جرم داشته باشد به نحوی که اگر مانع خارجی یا انصراف ارادی حاصل نمی‌گشت نتیجه‌ای جز جرم در پی نمی‌داشت.
مضافا اینکه برای تحقق شروع به کلاهبرداری «امکان اغفال شرایط تحقق شروع به کلاهبرداری است»؛ بنابراین برای شروع به کلاهبرداری علاوه بر تهیه مقدمات، مرتکب باید آنها را برای اغفال مجنی‌علیه به‌کار برد ولو آنکه اغفال هم واقع نشود. مرز بین اعمال مقدماتی و اجرایی توسل مرتکب به وسایل متقلبانه برای اغفال مجنی‌علیه است که در اعمال مقدماتی، مرتکب به چنین وسایلی متوسل نمی‌شود.
همچنین در تایید نظر شروع به کلاهبرداری قسمت آخر ماده واحد مصوب سال 4131 که در مقام تفسیر ماده 832 قانون مجازات عمومی بود که با اشاره به قسمت اخیر ماده 832 که به موضوع شروع به کلاهبرداری پرداخته بیان نموده است «مقصود از توسل به وسایل تقلبی برای بردن مال غیر مذکور در ماده 832 قانون مجازات عمومی، اعم از این است که حیله و تقلب را در خارج اعمال کنند، و یا در ضمن جریان امر در ادارات ثبت یا سایر ادارات دولتی یا محاکم باشد. همچنین مقصود از جمله «اگر شروع به این کار کرده ولی تمام نکرده باشد» اعم از این است که بر فرض تمام کردن مالی را که در نظر داشته به دست می‌آورده یا به جهاتی به نتیجه نمی‌رسیده است. بنابراین تحقق ضرر واقعی لازم نیست، بلکه امکان اضرار هم کفایت می‌کند.
علی ای‌حال همان‌طوری که مستحضرید بزهکار برای ارتکاب بزه می‌بایست چهار مرحله را طی نماید و این چهار مرحله عبارتند از: «1- مرحله قصد ارتکاب جرم 2- مرحله تهیه مقدمات 3- مرحله شروع به اجرا 4- مرحله حصول نتیجه مورد نظر که با تحقق سه مرحله اول بزه، شروع به جرم محقق می‌گردد.» بنابراین در مانحن فیه ملاحظه می‌کنید که مشتکی‌عنه قصد ارتکاب جرم می‌کند (قصد اخذ وام با فریب) و مقدماتش را فراهم می‌نماید (تهیه طلای بدلی و کم‌ارزش یا بی‌ارزش) و با مراجعه به بانک کارگشایی و پر نمودن فرم درخواست تسهیلات و ارائه اسناد و مدارک و با ادعای داشتن طلاجات و ارائه طلاجات بدلی و کم‌عیار و بی‌ارزش به بانک پس از ارزیابی از سوی کارشناس و ارزیاب مربوطه (مرحله شروع به اجرا) کاشف به عمل می‌آید که طلاجات بدلی یا کم‌عیار یا بی‌ارزش هستند لهذا با توجه به اقدامات انجام شده کاملا واضح و مبرهن است که مشتکی‌عنه سه مرحله از مراحل تکوین ارتکاب بزه را پشت سر گذاشته است اما مرحله چهار که حصول نتیجه مورد نظر یعنی همان دریافت تسهیلات باشد را به دست نیاورده است معهذا با التفات به موارد مذکور به نظر اینجانب متهم مرتکب بزه شروع به جرم کلاهبرداری ‌گردیده که به موجب تبصره 2 ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری قابل تعقیب و کیفر می‌باشد.
اما در خصوص قسمت دوم سوآل بابت تعیین و تکلیف طلاجات بدلی و کم‌عیار با توجه به مراتب فوق‌الذکر که فعل ارتکابی متهم را شروع به کلاهبرداری دانستیم و با عنایت به ماده 111 قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 01 قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته است: «... دادگاه نیز باید ضمن صدور حکم یا قرار یا پس از آن نسبت به اشیاء و اموالی که وسیله جرم بوده... یا حین ارتکاب استعمال و یا برای استعمال اختصاص داده شده، حکم مخصوص صادر و تعیین نماید که آنها باید مسترد یا ضبط یا معدوم شود.» دادگاه می‌بایست نسبت به تعیین و تکلیف این طلاجات بدلی و کم‌عیار و یا بی‌ارزش اقدام نماید و نظر اکثریت همکاران محترم ناحیه 21 نیز بر این اساس بوده است.

آقای قربانی (مجتمع قضائی شهید مدرس):
در صورت اثبات سوءنیت، بحث شروع به جرم حاکمیت یافته و در خصوص نگهداری اموال به استناد ماده 11 معدوم می‌گردد. نظریه اکثریت همکاران شروع به کلاهبرداری در صورت احراز علم و اطلاع از تقلبی بودن این اموال می‌باشد و در غیر این صورت اگر اشیاء نیز جزء اشیاء ممنوعه نباشد به وی مسترد خواهد شد.
آقای امیرآبادی (مجتمع قضائی خانواده 1):
وجود عمد در جرایم اصل است. اگر جرمی جرم مادی صرف باشد و نیازی به احراز سوءنیت نداشته باشیم استثناء بوده؛ کما اینکه اصل عمل مجرمانه یک استثناء است.
فرض بفرمایید مامور ارزیاب وظیفه توزین این طلاجات را داشته باشد و در صورتی که تغافلی نیز نموده باشد قطعا فرد ارائه‌دهنده با عدم قصد از موضوع خارج است. فرض بر این است که فرد می‌داند کم‌عیار است یا اینکه فرش ارائه شده از نوع دستباف نمی‌باشد با این حال آنها را ارائه می‌کند. با توجه به اینکه قانونگذار برای شروع به کلاهبرداری جمع مجازات قائل است علی‌رغم اینکه یک فعل است یعنی در شروع به کلاهبرداری مقنن می‌گوید: «خود مجازات شروع به کلاهبرداری» و شروع به جرم، جرم نیست مگر اینکه قانونگذار تصریح کند، لذا اگر نفس عمل انجام شده عنوان مجرمانه مستقل داشته باشد اگرچه یک عمل را انجام داده، ولی دو مجازات بر وی بار می‌کنند هم مجازات شروع به کلاهبرداری (حداقل مجازات) و هم مجازات عملی که انجام داده و نفس آن عمل جرم است مرز تدلیس و تقلب در کلاهبرداری و غش در معاملات تا کجاست؟ در این سوآل چه مانور متقلبانه‌ای انجام داده است؟

آقای عزیزی (دادگاه عمومی بخش گلستان):
سوآل دو قسمت دارد که طلاجات ارائه شده بدلی باشد یا کم‌عیار، کم‌عیار امر نسبی است مثل 02 عیار نسبت به 81 عیار که ارزش بیشتری دارد و اگر کسی طلاجات بدلی را به قصد اخذ وام ارائه کند این شمول شروع به کلاهبرداری است ولی اگر طلای کم‌عیار ارائه دهد مشمول کلاهبرداری نبوده و خود طلای کم‌عیار نیز دارای ارزش است.

آقای جوهری (حوزه قضائی نظرآباد):
همکاران در نظرآباد دو نظر داشتند:‌1- موضوع در شروع به کلاهبرداری گنجانده می‌شود چرا که توسل به وسایل متقلبانه بوده و یکی از مصادیق کلاهبرداری است.
2- اکثریت همکاران معتقد بودند که در کلاهبرداری مجرم قصد کسب مال و عدم برگشت آن را دارد و اگر فرض کنیم که واقعا قصد عودت تسهیلات را دارد ولی با توجه به سخت‌گیری‌های بانک برای رهن چیزی ندارد که در این حالت جرم کلاهبرداری نیست و از جهتی ارزیابی، وظیفه ارزیاب است حال اگر تخلف شود، تخلف خود ارزیاب است. در مورد تعیین تکلیف هم بایستی به صاحبش برگردانده شود چرا که نگهداری طلاجات بدلی جرم نیست.

آقای شهسواری (قاضی بازنشسته):
چند مثال بیان می‌کنم، افرادی در پایانه‌های مسافربری اجناسی را به عنوان گردنبند طلا می‌فروشند و سپس معلوم می‌گردد که بدلی بوده است، این عمل به سادگی نیست و برای فروختن آن مانورهایی را انجام داده و وانمود می‌کنند که در راه مانده‌اند یا پولشان سرقت شده و تنها چیزی که در دست دارند این طلا است، قبلا هم با یک طلافروشی تبانی کرده که در صورت مراجعه طلا را به عنوان طلای اصلی تایید کند؛ همه اینها مانور متقلبانه است و رکن اساسی جرم در کلاهبرداری مانور متقلبانه است. مانور متقلبانه نیز صرف ارائه نبوده و می‌بایستی حرکاتی از وی سر بزند و باعث فریب طرف مقابل شود حال گاهی طرف مقابل وی انسانی ساده و عامی است و سریع فریب می‌خورد ولی گاهی انسان متخصص است که امکان تشخیص بدلی بودن طلا را دارد؛ همان شخصی که قصد کلاهبرداری دارد اگر طلاجات بدلی را به طلا‌فروش ارائه کند، طلافروش پس از محک آن به بدلی بودن طلا پی می‌برد، آیا این را می‌توانیم شروع به کلاهبرداری بدانیم؟ در مورد بانک کارگشایی نیز همین‌گونه است.
متخصص ارزیاب که در بانک عهده‌دار ارزیابی است فریب نخورده کما اینکه در سوآل هم گفته «موفق نمی‌شود» به‌لحاظ اینکه با وجود چنین ارزیابی که موظف به بررسی و دقت کامل است چنانچه بی‌دقتی به عمل آورد و وام پرداخت شود کارشناس ارزیاب بایستی پاسخگوی سهل‌انگاری خود باشد، بنابراین صرف ارائه مانور نیست چون موجب فریب نشده است (اعم از اینکه طلاجات بدلی باشد یا کم‌عیار) که در هر حال مالیت داشته و بایستی به صاحبش برگردانده شود.
از این گذشته فرض بر این است که قصد اخذ وام را داشته و نمی‌توانیم از ابتدا نیت وی را بر فرار تلقی کنیم چرا که بانک می‌تواند علی‌رغم بدلی بودن طلاجات، اموال وی را توقیف کند و مثل هر دعوی دیگری این مال را استیفاء کند.
در جرم و مجازات بایستی به اصول توجه کنیم. اصولی مانند اصل برائت، اصل قانونی بودن جرم و مجازات به‌خصوص اینکه در این روزها بحث‌های دیگری در خصوص جرم‌زدایی مطرح شده که دامنه جرم را گسترش ندهیم و به همان قدر متقینی که قانونگذار در نظر گرفته و ما هم احراز می‌کنیم اکتفاء نماییم. اگر اعتقاد به وقوع جرم داشته باشیم بایستی تابع ماده 01 ق.م.ا باشیم.
در خصوص ضبط یا معدوم کردن صراحتا چیزی بیان نشده، ماده 01 ق.م.ا و ماده 111 ق.آ.د به‌صورت کلی بیان داشته که دادگاه تعیین تکلیف می‌نماید، حال اینکه در این موضوع دادگاه چه تصمیمی می‌گیرد مطلبی بیان نشده است.
کسانی که معتقدند جرم واقع شده بایستی بیان کنند که دادگاه این طلاجات را معدوم، مسترد یا ضبط می‌کند؟ بر فرض اینکه شروع به جرم باشد با توجه به اینکه مالیت داشته و در بازار خرید و فروش می‌شود بایستی مسترد شود زیرا ضبط در مورد اموالی به کار می‌رود که وجود آن اموال در دست افراد خاصی، قانونی نیست و معدوم شدن نیز در مورد اموالی است که خود اموال قانونی نبوده حال در دست هر کسی هم که باشد تفاوتی نمی‌کند.

آقای رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):
اگر طلاجات سکه رسمی باشد مثل بهار آزادی، قطعا نفس عمل قابل مجازات است گاهی به ارزیاب مراجعه و در قرارداد ذکر می‌کند که فلان تعداد وام را در برابر فلان مقدار وثیقه درخواست می‌کند و بانک مشخص کند که چقدر وام می‌دهد. مثل اینکه ارزش ملک خود را 001 میلیون تومان اعلام ولی کارشناس ارزش آن ملک را 01میلیون تومان ارزیابی کند. آیا در اینجا بایستی ملک وی را ببرند؟
کجا تخلف کرده؟ فردی که می‌خواهد کارشناس را فریب دهد و کارشناس قیمت واقعی ملک را بیان کند کجای این عمل شروع به کلاهبرداری است؟ در حالی که فرد برای اخذ وام ناچار است که مشکلات فراوانی را پشت سر گذارد. آنچه مسلم است شروع به اغفال است و وقتی شک کنیم که شروع به جرم است یا نه اصل عدم آن است و به نظر بنده نه تنها شروع به کلاهبرداری نبوده، طلاجات را نیز به وی مسترد می‌کنند مگر اینکه کارشناس اغفال شود که در این صورت جرم بوده و کالایی را که معرفی کرده معدوم یا ضبط می‌شود.

معاون آموزش دادگستری استان تهران:
جرم امری استثنایی است و در استثناء بایستی به قدر متیقن اکتفا کرد و نبایستی قصور و کوتاهی افراد را به زور کیفری جبران کنیم اگر تردید کردیم اصل، اباحه است.
صرف ارائه مانور متقلبانه نیست، مانور متقلبانه نیز بایستی متعارف باشد. اگر ارزیاب بررسی نکرد آیا مانور متقلبانه است؟ عرف بایستی بپذیرد که در بخش قبل توجهی از افراد مؤثر واقع شده و موجب فریب شود والا اگر اینگونه نبود محل تأمل است. در کلاهبرداری، تدلیس، خیار عیب، غش در معامله ممکن است از هر تقلبی در معامله به عنوان کلاهبرداری استفاده نماییم.
ارزیاب همان کارشناس است در مواد 37 و 47 قانون اجرای احکام مدنی این موضوع تصریح شده که مقدمه ارزیابی، کارشناسی است. ارزیاب به تراضی طرفین تعیین می‌گردد و در صورت عدم تراضی و عدم حضور محکوم‌علیه از بین کارشناسان رسمی انتخاب می‌شوند.
نکته دیگر اینکه وقتی از حکم ضبط استفاده می‌کنیم یعنی ضبط به نفع دولت مثلا در شکار غیرمجاز با تور ماهیگیری، صرف داشتن تور مانعی ندارد و در آنجا بیان داشته: وسایلی که با آن شکار غیرمجاز انجام شده (مثل تور،‌موتور برق و...) به نفع دولت ضبط می‌شود و اگر مجاز بوده که در دست افراد باشد آنها را به شخص مسترد می‌نمایند چرا که نگهداری آنها اشکالی ندارد.

نظریه قریب به اتفاق اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه (8/9/68):
با ارزیابی و در نتیجه کشف طلاآلات بدلی یا کم‌عیار که توسط بعضی از مشتری‌ها جهت اخذ تسهیلات به بانک ارائه می‌شود دو فرض قابل بررسی است. اول اینکه مشتری از بدلی یا کم‌عیار بودن اموال مذکور بی‌اطلاع بوده در این صورت طبق مقررات بانک تسهیلاتی به وی تعلق نمی‌گیرد بدیهی است با رد تقاضای وی اموال مذکور باید مسترد شود. دوم اینکه قائل بر این باشیم که نامبرده با اطلاع از بدلی یا کم‌عیار بودن اموال مذکور اقدام کرده است و قصد وی تحصیل مال بنحو متقلبانه بوده است در اینجا نیز چون بانک موظف است با ارزیابی اموال مذکور نسبت به نوع و ارزش آن اظهارنظر نماید چنانچه پس از ارزیابی معلوم شود اموال معرفی شده بدلی و کم‌عیار است در این صورت طبق مقررات بانک تسهیلاتی به شخص متقاضی تعلق نخواهد گرفت. از طرف دیگر بزهی هم واقع نشده است زیرا که بانک به درستی به وظیفه خود عمل کرده و اقدامات متقاضی هم در این حد یعنی صرف ارائه اموال یاد شده (بدلی یا کم‌عیار) حتی اگر از بدلی یا کم‌عیار بودن اموال مذکور با اطلاع بوده باشد، مشمول هیچ یک از عناوین جزایی نخواهد شد زیرا شک و تردید نباید مبنای جرم و مجازات قرار گیرد. در مانحن فیه حداکثر اقدامات متقاضی ممکن است مشمول تبصره 1 ماده 14 قانون مجازات اسلامی باشد. در این صورت نیز شروع به جرم تحقق پیدا نمی‌کند ضمن اینکه اموال یاد شده ممکن است کم‌ارزش باشد لیکن فاقد ارزش نیست، نهایتاً هم اگر مشتری موفق به دریافت تسهیلات شود تعهد بازپرداخت دارد بنا به مراتب فوق و با توجه به فرض سوآل اموال مذکور که بدلی یا کم‌عیار بودن آن مشخص و اعلام می‌گردد جرم نیست و بانک از این حیث تکلیفی جهت اجرای ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری ندارد بلکه با رد تقاضای متقاضی می‌بایست اموال مذکور مسترد گردد.


نوشته شده در تاريخ چهارشنبه 14 مهر1389 توسط آرش یارانی

اتهام کلاهبرداری و مبلغ جزای نقدی

 

 فردی به اتهام کلاهبرداری به 2 سال حبس و پرداخت 4 میلیون تومان جزای نقدی محکوم می‌شود و 21 ماه از مدت حبس خود را سپری می‌نماید. در مراحل بعدی رسیدگی در شعبه تشخیص دیوان عالی کشور مدت حبس وی را از 2 سال به یک‌سال کاهش می‌دهد. در خصوص مدت حبس اضافه‌ای که محکوم‌علیه سپری کرده است، آیا می‌توان مبلغ جزای نقدی را به جای حبس اضافی که وی تحمل کرده به ازای هر روز 15 هزار تومان محاسبه کرد؟

آقای یاوری (دادیار دادسرای دیوانعالی کشور):
با توجه به اطلاق رأی وحدت رویه شماره 654 – 01/7/08 هیأت عمومی دیوان عالی کشور که مقرر داشته: «به موجب تبصره ماده 18 قانون مجازات اسلامی دادگاه مکلف است که ایام بازداشت قبلی محکوم‌علیه در پرونده مورد حکم را از مجازاتهای تعزیری و یا بازدارنده کسر نماید و چون حبس و جزای نقدی هر دو یک نوع و از مجازاتهای تعزیری و بازدارنده می‌باشند و عدم محاسبه و مرعی نداشتن ایام بازداشت قبلی برخلاف حقوق و آزادی‌های فردی است علیهذا به حکم تبصره مذکور کسر مدت بازداشت از محکومیت جزای نقدی و احتساب و تبدیل آن به جزای نقدی قانونی است...» و با توجه به ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی که بیان داشته: «... در صورتی که محکومیت مذکور توأم با مجازات حبس باشد بازداشت بدل از جزای نقدی از تاریخ اتمام مجازات حبس شروع می‌شود...» و نیز ماده 11 آیین‌نامه اجرایی قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی که مقرر داشته: «... در کلیه مواردی که استیفاء جزای نقدی از اموال محکوم‌علیه مستلزم اقداماتی است که اجرای حکم را به تاخیر می‌اندازد از محکوم‌علیه تأمین گرفته خواهد شد و هرگاه این تأمین منتهی به بازداشت محکوم‌علیه شود از میزان محکومیت او کسر خواهد شد...» و با توجه به اینکه از حیث سلب آزادی اشخاص، فرقی بین حبس مبتنی بر قرار تأمین و حبس مبتنی بر حکمی که بعداً تقلیل یافته وجود ندارد، لذا به عقیده اینجانب در فرض سوآل، حبس اضافی قابل محاسبه با جزای نقدی بوده و به همان نسبت از جزای نقدی کسر خواهد شد.

آقای پسندیده (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 5 تهران):
آنچه از روح قوانین و مقررات کیفری استنباط می‌شود اصل مجازات بموجب قانون و پرهیز از مجازات مضاعف می‌باشد. اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها منادی این است که هر شخص باید بموجب قانون و به تناسب و میزان کیفر مندرج در قانون مجازات شود. هیچ‌کس نباید خارج از مقررات مدون و فراتر از کیفر مندرج در قانون مجازات شود، خواه این امر به صورت صدور حکم به مجازات فراتر از قانون باشد و یا به صورت تجمیع مجازات‌های مضاعف و جلوگیری از اعمال صحیح قانون باشد.
شخصی که به اتهام کلاهبرداری تحت تعقیب قرار می‌گیرد، مجازاتی که در انتظار ایشان است به موجب ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری، عبارت است از حبس، جزای نقدی، رد مال. فرض اعمال هر سه مجازات در قانون برای مرتکب این جرم به موجب قانون تکلیف شده است. توجهاً به اینکه محکوم‌علیه به موجب رأی قطعی، در معرض اجرای حکم قرار می‌گیرد و اولین مجازاتی که در مورد ایشان اعمال می‌شود (قاعدتاً) سلب آزادی ایشان و اجرای مجازات حبس می‌باشد و یا ممکن است محکوم‌علیه در جریان تحقیقات مقدماتی بعلت عجز از تودیع وثیقه و یا معرفی کفیل و یا با صدور قرار بازداشت موقت در بازداشت به سر می‌برد و به‌موجب رسیدگی از جانب مقام دیوانعالی کشور مجازات ایشان تبدیل شود و یا تخفیف یابد، در این فرض آیا می‌توان کوتاهی و یا قصور مقام صادرکننده رأی قطعی را موجب اجرای مجازات مضاعف در مورد محکوم‌علیه نمود یا خیر؟
قانونگذار نحوه اجرای تمام مجازات‌ها را تبیین نموده است، چنانچه قسمتی از حکم در مرحله تحقیقات مقدماتی و یا در مرحله محاکمه اجرا شود در مقام اجرا باید آن موارد در مجازات مندرج در دادنامه محکوم‌علیه لحاظ شود، مدت ایام بازداشت قبلی محکوم‌علیه باید از ایام محکومیت حبس ایشان کسر شود. (ماده 18 قانون مجازات اسلامی) چنانچه در مرحله تحقیقات مقدماتی و یا محاکمه، محکوم‌علیه مال مورد ادعای شاکی را پرداخت کرده است ولی در دادنامه لحاظ نشده است، مقام اجرای حکم باید این قسمت را لحاظ کند. (مجازات رد مال سالبه به انتفاء موضوع می‌شود.)
در مورد نحوه اجرای مجازات جزای نقدی قانونگذار راهکار ارائه داده است. راه اول این است که محکوم‌علیه را باید الزام کرد که جزای نقدی مندرج در دادنامه را نقداً پرداخت نماید. بموجب ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1377/8/10، هرکس که محکوم به پرداخت جزای نقدی می‌شود و آن را نپردازد و یا اموالی غیر از مستثنیات دین از نامبرده به دست نیاید به دستور قاضی صادرکننده حکم به ازای هر یکصد هزار ریال با کسر آن یک روز بازداشت می‌شود.
در سابقه ماده 18 قانون مجازات اسلامی، احتساب جزای نقدی با ایام بازداشت قبلی به صراحت بیان شده بود. آزادی افراد به عنوان بالاترین حقوق فردی در شرع و قانون اساسی به رسمیت شناخته شده است و تعرض به آن در هر حال ممنوع شده است مگر بموجب قانون و از جانب مقام قضائی صالح در احتساب بازداشت قبلی محکوم‌‌علیه در مورد مجازات کیفر جزای نقدی ایشان تردید نیست. شاید تردید در این باشد که قانون و یا مقررات محاسبه مبلغ مابه‌ازاء سلب آزادی محکوم‌علیه می‌باشد. به نظر می‌رسد که محاسبه ایام بازداشت قبلی بدل از جزای نقدی کاملا قانونی است و رعایت حقوق محکوم‌علیه پرهیز از تضییع حقوق ایشان، ایجاب می‌کند که این امر محقق شود و در اینکه مبنای محاسبه حبس بدل از جزای نقدی، باید زمان اجرا و محاسبه باشد. تبصره مندرج در ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1377 پاسخگوی این نیست، چرا که در این تبصره تعدیل میزان و مبلغ حبس بدل از جزای نقدی، ذکر شده است نه اینکه مبنای محاسبه حبس بدل از جزای نقدی را بیان کرده باشد. بنابراین ابهام همچنان باقی است، پاسخی که به نظر می‌رسد باید مقررات محاسبه حبس بدل از جزای نقدی زمان اجرا و محاسبه را در نظر گرفت.
آقای یزدان‌زاده (قاضی دیوانعالی کشور):
دیوانعالی کشور رأی تجدیدنظر یا فرجام‌خواسته را نقض و ابرام می‌نماید و حکم ماهوی نمی‌دهد در نتیجه مورد سوآل منتفی است اما در مورد احتساب جزای نقدی به جای حبس به رأی وحدت رویه شماره 654 –
80/7/10 هیأت عمومی دیوانعالی کشور توجه شود.

آقای رضایی‌نژاد (دادگستری اسلامشهر):
سوآل پیش آمده همچون سایر ابهامات مشابه باز هم ناشی از تقنین خلاف اصول و ساختمان حقوقی پذیرفته شده و دخالت‌های مخل نظم حقوقی می‌باشد. چنانکه در عالم حقوق با همه نظم و چارچوبهای آن تغییر اینگونه در مجازات، که نتیجه آن حبس بلاجهت بوده که تحمل شده کاشف به عمل آمده که مستحق آن نبوده است بر فرض پذیرش صحت رأی، امری دشوار و مبهم است باز هم با این قصد که با امر واقع روبه‌رو هستیم. رعایت حقوق تضییع شده محکوم‌علیه، تقنین به نفع وی و جبران مافات به اقتضای محاسبه حبس و جریمه را دارد.

آقای شهریاری:
نظریه اکثریت همکاران قضائی دادسرای جنایی تهران

با توجه به تبصره 18 ماده 295 آیین دادرسی کیفری و رأی وحدت رویه سال 1370 و تفسیر به نفع متهم می‌توان مبلغ جزای نقدی را بجای حبس اضافی احتساب کرد گرچه تبصره ماده 18 و ماده 295 و رأی وحدت رویه مذکور اشاره به اتهام و اتهامات و بازداشت قبل از صدور حکم نموده است و به محکومیت اشاره ننموده است لیکن با توجه به روح مواد مذکور و نفع متهم احتساب حبس اضافی با جزای نقدی جایز می‌باشد.

آقای جعفری (مجتمع قضائی شهید فهمیده):
هرچند که به نظر می‌رسد که صدور چنین حکمی از دیوان عالی کشور برخلاف تبصره یک ماده یک قانون مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری است. لکن احتساب ایام حبس اضافی به جای جزای نقدی پرداخت نشده مطابق قانون باید محاسبه شود و این نیز بر اساس قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی اعمال و اجرا خواهد شد.

آقای موسوی (مجتمع قضائی شهید بهشتی):
نظر باالاتفاق همکاران قضائی مجتمع قضائی شهید بهشتی، در پاسخ به این سوآل مثبت بود و به دلایل ذیل قائل به محاسبه ایام حبس تحمل شده در کسر میزان جزای نقدی می‌باشند.
1‌ـ‌ مطابق تبصره ماده 18 قانون مجازات اسلامی در صورت بازداشت قبلی متهم،‌ دادگاه پس از تعیین تعزیر، به تناسب مدت بازداشت قبلی از میزان تعزیر تعیین شده یا مجازات بازدارنده کسر می‌نماید. کلمه تعزیر اطلاق داشته و علاوه بر حبس جزای نقدی را هم شامل می‌شود و بدیهی است ایام بازداشت قبلی قابل محاسبه برای کسر و کاهش جزای نقدی محکوم‌علیه می‌باشد.
2‌ـ‌ بر اساس قاعده تفسیر مضیق قوانین جزایی به نفع متهم حتی در فرض ابهام در تحمیل محدودیت‌هایی برای متهم یا محکوم‌‌علیه شیوه صحیح اتخاذ طریق مساعد به حال وی می‌باشد.
3‌ـ‌ مرجع قضائی با توجه به شرایط و وضعیت متهم مجازاتی را در قالب و میزان مشخص برای وی در نظر می‌گیرد و زمانی که مجموع این مجازات از سوی متهم تحمل شده خواه در محاسبه این مجموع یک نوع مجازات مطرح بوده و یا ترکیبی از مجازات‌ها، خلاف اصل عدالت و انصاف است که فراتر از مجازات مورد نظر در حکم، وی را مشمول مجازات نماییم. از این جهت وقتی به اعتقاد مرجع قضائی 6 ماه حبس تعزیری مناسب بزه ارتکابی و به منظور تغییر رفتار متهم کافی بوده، منصفانه نیست که مدت زمان اضافه بازداشت وی مورد توجه و لحاظ قرار نگیرد.

آقای فضلعلی (دادسرای امور اقتصادی):
نظریه اتفاقی: با توجه به رأی وحدت رویه شماره 654 مورخ 1380/7/10 پاسخ مثبت است و مطابق تبصره ماده 18 قانون مجازات اسلامی، کسر مدت بازداشت قبلی از محکومیت جزای نقدی و احتساب و تبدیل آن به جزای نقدی، ‌مطابق موازین قانونی است.

آقای نصراله‌پور (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 12 تهران):
بدواً باید گفت که این سوآل دارای دو ایراد می‌باشد: اولاً اینکه دیوان عالی کشور به موجب ماده 264 قانون آیین دادرسی کیفری رسیدگی شکلی می‌نماید نه ماهیتی مگر اینکه شعب تشخیص باشد که اشتباهاً دیوان عالی کشور ذکر شد. ثانیاً: با توجه به رأی وحدت رویه صادره و تبصره یک از ماده یک قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مجازات حبس کلاهبردار در هر حال اگر موجبات تخفیف فراهم باشد نمی‌توان از یک سال کمتر تعیین نمود.
بنابراین در پاسخ به متن سوآل باید عرض کنم که: مواد مربوط به احتساب ایام بازداشتی قبلی عبارتند از تبصره ماده 18 قانون مجازات اسلامی که آمده است: «تبصره: چنانچه محکوم‌علیه قبل از صدور حکم به علت اتهام یا اتهاماتی که در پرونده امر مطرح بوده بازداشت شده باشد دادگاه پس از تعیین تعزیر، از مقدار تعزیر تعیین شده یا مجازات بازدارنده به میزان بازداشت قبلی وی کسر می‌کند.» که سابقه تاریخی این ماده برمی‌گردد به ماده 17 قانون مجازات عمومی مصوب 1352 که آنجا آمده بود: «مدت کلیه حبس‌ها از روزی شروع می‌شود که محکوم‌علیه به موجب حکم قطعی قابل اجرا محبوس شده باشد. لیکن اگر محکوم‌علیه قبل از صدور حکم به علت اتهام یا اتهاماتی که در پرونده امر مطرح بوده بازداشت شده باشد، بازداشت مزبور بجای حبس یا جزای نقدی مندرج در حکم احتساب می‌شود.» ملاحظه می‌گردد که صراحتاً از لفظ احتساب بازداشت قبلی بجای جزای نقدی اشاره دارد و در تبصره ماده 18 قانون مجازات اسلامی نیز از عبارت «... دادگاه پس از تعیین تعزیر از مقدار تعزیر تعیین شده یا مجازات بازدارنده به میزان بازداشت قبلی وی کسر می‌کند.» صراحتاً عبارت «تعزیر تعیین شده یا مجازات بازدارنده» بصورت مطلق آورده است. باز مواد مربوط به موضوع ماده 487 ق.آ.د.ک سابق می‌باشد که الان در ماده 295 ق.آ.د.ک آمده که ارتباط مستقیم با مورد سوآل ندارد. مضافاً اینکه فلسفه وضع این مواد رعایت حقوق و آزادی‌های فردی و قاعده انصاف و عدالت است و این مواد از مواد ارفاق‌آمیز و مساعد به حال متهم و از قواعد آمره و تکلیفی می‌باشد هرچند بعضاً در قوانین ماهیتی آمده است اما در اصل ماهیت قوانین شکلی و جزء قوانین تشکیلاتی می‌باشد و می‌بایست تفسیر موسع نمود و با توجه به ارتباط مستقیم با سلب آزادی متهم علی‌القاعده باید در مقام شک به‌نفع متهم تفسیر نمود.
همچنین به موجب رأی وحدت رویه شماره 654 مورخ 1370/7/10 که آمده است: «به موجب تبصره ماده 18 قانون مجازات اسلامی دادگاه مکلف است که ایام بازداشت قبلی محکوم‌علیه در پرونده مورد حکم را از مجازات‌های تعزیری و یا بازدارنده کسر نماید و چون حبس و جزای نقدی هر دو یک نوع و از مجازات‌های تعزیری و یا بازدارنده می‌باشند و عدم محاسبه و مرعی نداشتن ایام بازداشتی قبلی برخلاف حقوق و آزادی‌های فردی است علیهذا به حکم تبصره مذکور کسر مدت بازداشت از محکومیت جزای نقدی و احتساب و تبدیل آن به جزای نقدی قانونی است. بنابراین رای شعبه دوم دادگاه نظامی یک فارس که با این نظر انطباق دارد و به اکثریت آرای اعضای هیأت صحیح و منطبق با موازین شرعی و قانونی تشخیص می‌گردد.» ملاحظه می‌گردد که این رأی وحدت رویه نیز مؤید احتساب جزای نقدی بدل از حبس می‌باشد.
هرچند اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره 7/229 مورخ 1383/3/2 آورده است: «به استناد رأی وحدت رویه شماره 654 – 01/7/731 هیأت عمومی دیوان عالی کشور محاسبه بازداشت قبلی و کسر مدت آن از محکومیت جزای نقدی اختصاص به محکومین دادگاه‌های نظامی دارد و قابل تسری به محکومین دادگاه‌های عمومی و انقلاب نیست، زیرا قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در مورد آنان قابل اجرا نیست و به همین دلیل در رأی وحدت رویه مذکور ذکری از تبصره ماده 295 ق.آ.د.ک 1378 نشده است. به عبارت دیگر در مورد محکومین دادگاه‌های عمومی و انقلاب تبصره ذیل ماده 295 قانون مارالذکر جاری است و رأی وحدت رویه شامل محکومین دادگاه‌های اخیرالذکر نیست.»
ملاحظه می‌گردد که عقیده اداره حقوقی قوه قضائیه بر عدم احتساب جزای نقدی به جای بازداشت قبلی دارد. به نظر می‌رسد که این نظریه صحیح نباشد چرا که:
اولاً: تبصره ماده 18 قانون مجازات اسلامی هم در محاکم نظامی و هم در محاکم عمومی کیفری قابلیت اعمال دارد و به قوت خود باقی است.
ثانیاً: آنچه مهم است استدلال و استنباط هیأت عمومی دیوان عالی کشور از مواد قانونی مخصوصاً تبصره ماده 18 می‌باشد که بموجب ماده 27 ق.آ.د.ک در مقام رفع شهبه و تفسیر نظر قانونگذار آمده است.
ثالثاً: چه خصوصیتی در دادگاه نظامی و متهمین آن هست که در دادگاه عمومی کیفری و متهمین آن وجود ندارد که مشمول این رأی وحدت رویه و تفسیر تبصره ماده 18 نگردند به نظر می‌رسد به طریق اولی و با توجه به قیاس اولویت شامل محاکم عمومی کیفری می‌گردد.
رابعاً: ماده 295 ق.آ.د.ک و تبصره آن مربوط به احتساب حبس بجای بازداشت قبلی می‌باشد نه احتساب بازداشت قبلی به جای جزای نقدی و ارتباطی به آراء صادره از محاکم بدوی نظامی نداشت.
علی ای حال با عنایت به مراتب فوق و سابقه تاریخی این مواد و فلسفه وضع آن و قاعده انصاف و عدالت قضائی و رأی وحدت رویه شماره 654 – 01/7/0731 و ارفاق‌آمیز و مساعد به حال متهم بودن این مواد و تفسیر به نفع متهم و تفسیر موسع از قوانین تشکیلاتی و با توجه به قانون محکومیت‌های مالی و آیین‌نامه آن در اینگونه موارد می‌بایست مدت بازداشتی قبلی و حبس اضافی را به جای جزای نقدی محاسبه نمود. نظر اکثریت همکاران قضائی دادسرای ناحیه 12 نیز همین بوده است.

آقای مومنی (شورای حل اختلاف):
نظر به اینکه تعیین نوع و میزان مجازات باید منبعث از «اصل قانونی‌بودن مجازات» و متناسب با شرایط و شخصیت محکوم‌‌علیه باشد، با این فرض سلب هرگونه آزادی افراد منوط به حکم قانون است بنابراین تحمل حبس بیش از آنچه که به موجب حکم نهایی مرجع صلاحیت‌دار قضائی تعیین شده، فاقد توجیه است. همچنین با «تفسیر قانون جزا به نفع متهم» چنین استفاده می‌شود که می‌توان میزان جزای نقدی را که «واجد جنبه عمومی» است جایگزین حبس تحمل شده (که آن هم واجد جنبه عمومی) نماییم. تنقیح مناط تبصره ماده 18 قانون مجازات اسلامی نیز مشعر بر همین برداشت است در نتیجه پاسخ سوآل مثبت است.

آقای مقدم‌زهرا (مجتمع قضائی شهید مطهری):
محکوم‌علیه از پرداخت جزای نقدی در قبال فلان مبلغ یک روز بازداشت، این خودداری را گفته: که بر فرض به جزای نقدی محکوم گردیده و آن را پرداخت کرده است؛ اگر قانون این باشد پس ما بایستی جزای نقدی را به شخص برگردانیم یا نه، وقتی گفته اگر شخص خودداری کند که این خودداری نکرده است. ما چه دلیلی داریم که بگوییم در قبال حبس قبلی از جزای نقدی وی کسر کنیم مگر اینکه از اصل تفسیر قانون به نفع متهم داشته باشیم.

آقای حسینی (دادسرای عمومی و انقلاب پاکدشت):
آنچه که در ماده 295 و ماده 18 بیان شده که احتساب زمان حبس قبل از محکومیت است و استدلالها برای اثبات این قضیه بود. مثلاً شخصی قبلا بازداشت بوده و الان برای آن جزای نقدی لحاظ می‌کنند و این بایستی برایش به حساب آید.
ولی شخصی محکومیت حبس داشته و این منصرف از رأی وحدت رویه و ماده 295 است در ماده 295 که زمان اجرای حبس را قطعیت حکم اعلام نموده و تبصره سخن از اتهامات نموده است و نه محکومیت که رای وحدت رویه هم همین است. دولت جمهوری نیز برای شخصی که بی‌دلیل بازداشت بوده هزینه‌ای نمی‌پردازد در اینجا نیز برای وی نمی‌توان لحاظ نمود.

آقای رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):
دادگاه‌ها حبس را به جزای نقدی تبدیل می‌کنند و اشکالی ندارد و از طرفی دیگر جزای نقدی نیز قابل احتساب به حبس می‌باشد و هر دو قابل تبدیل به یکدیگرند و اگر محکوم‌علیه نیز بی‌جهت در حبس بماند ولو اینکه از همکاران اشاره کردند که دولت جمهوری اسلامی ایران خسارت نمی‌دهد ولی این خسارت قابل مطالبه است و بایستی به وی پرداخت کنند. وقتی که قانونگذار در زمانی حرف می‌زند که هنوز حکمی به میان نیامده از اتهام، جرم و مجرمیت بحث می‌کند ولی وقتی محکوم شد، گفته می‌شود محکوم و محکوم‌علیه و بحثی از اتهام نداریم و اگر شخصی هم جزای نقدی را پرداخت کند و مدتی نیز در زندان بوده و نمی‌تواند پول را پرداخت کند و این پول قابل برگشت است با اجازه دادگاه نه اجرای احکام. بنابراین حبسی که قبل از اجرای حکم و در زمان اتهام تحمیل شده به شخصی که بایستی زندانی شود و بعدا محکوم شده قابل محاسبه به جزای نقدی می‌باشد.

اتفاق نظر اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه

با توجه به تجویز رسیدگی ماهوی توسط شعب تشخیص دیوانعالی کشور نظر به اینکه حکم موضوع سوآل در یکی از شعب تشخیص نقض و حکم دیگری صادر شده که در نتیجه مدت حبس محکوم‌علیه کاهش یافته است لذا این حکم قطعی و قابل اجرا خواهد بود اما چون نامبرده پیش از محکومیت اخیر در حبس بوده حبس اضافی که تحمل کرده می‌بایست با توجه به تبصره ماده 18 قانون مجازات اسلامی و رای وحدت رویه شماره 645 – 01/7/08 و ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی و ماده 11 آئین‌نامه قانون مذکور محاسبه و از جزای نقدی مورد حکم کسر گردد. (به ازای هر روز حبس اضافی مبلغ 15 هزار تومان) زیرا همان طور که ایام بازداشت قبلی محکوم‌علیه از مجازات‌های تعزیری و بازدارنده کسر می‌شود به طریق اولی حبس اضافی وی نیز باید محاسبه و از جزای نقدی مورد حکم کسر گردد.


نوشته شده در تاريخ چهارشنبه 14 مهر1389 توسط آرش یارانی

جعل امضای قاضی و مهر شعبه توسط متهم

 

قاضی شعبه‌ای (دادگاه یا دادسرا) درجریان رسیدگی به اتهام متهمی مبنی بر کلاهبرداری متوجه جعل امضای خود و مهر شعبه توسط متهم مذکور می‌شود. ضمن شکایت علیه وی در خصوص ادامه رسیدگی به اتهام کلاهبرداری برابر بند (هـ) از ماده 46 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری قرار امتناع از رسیدگی صادر می‌نماید. آیا قرار صادره وجاهت قانونی دارد؟

آقای محمدی (حوزه قضائی بخش گلستان):
به نظر می‌رسد قاضی رسیدگی کننده حق صدور قرار امتناع از رسیدگی را ندارد و مکلف است برابر مفاد ماده 206 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب سال 1378 کشف جرم جدید، در حین رسیدگی را کتبا به رئیس حوزه قضائی اعلام و در صورت ارجاع آن موضوع به آن قاضی، ایشان وظیفه رسیدگی و اتخاذ تصمیم دارد و از موارد رد دادرسی محسوب نخواهد شد زیرا قاضی رسیدگی کننده باید به جای اعلام شکایت به تکلیف قانونی خود برابر مفاد مواد 206، 77 و 29 با رعایت ماده 3 از قانون صدرالاشعار اقدام نماید و اعلام شکایت او به معنی شکایتی که در بند (هـ) ماده 46 قانون مذکور آمده است نیست و از طرف دیگر نوع جرم واقعه یعنی جعل از جرایم عمومی و غیرقابل گذشت محسوب و از طرف دیگر ضرر یا خسارات مادی در این زمینه به قاضی رسیدگی‌کننده وارد نشده است که او را به نوعی مدعی خصوصی یا شاکی مندرج در ماده 9 قانون مذکور تلقی کنیم.

آقای جوهری (دادگستری نظرآباد):
نظریه قریب به اتفاق همکاران محترم این بود که قرار امتناع از رسیدگی صحیح و برابر موازین قضائی و قانون می‌باشد چون برابر بند (هـ) ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری وقتی که بین قاضی و یکی از طرفین دعوای حقوقی یا جزایی مطرح باشد و یا در سابق مطرح بوده و از تاریخ صدور حکم قطعی دو سال نگذشته باشد بایستی قرار امتناع از رسیدگی شود هرچند فرق سئوال موردی است که در روند رسیدگی حادث شده اما به طریق اولی این موضوع مشمول حکم بند (هـ) ماده مذکور می‌شود.

آقای محمدی (دادگستری فیروزکوه):
بند (هـ) ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری مقرر داشته است «بین دادرس یا قاضی تحقیق و یکی از طرفین یا همسر و یا فرزند او دعوای حقوقی یا جزایی مطرح باشد و یا در سابق مطرح بوده و از تاریخ صدور حکم قطعی دو سال نگذشته باشد» با توجه به اطلاق بند مذکور که صرف مطرح بودن دعوای جزایی بین دادرس و یکی از طرفین را از موارد رد دادرسی اعلام نموده است و طرح شکایت حین دادرسی نیز خارج از شمول بند مذکور نمی‌باشد لذا قرار صادره از سوی قاضی شعبه صحیح می‌باشد و نیز شکایت قاضی شعبه مذکور علاوه بر جنبه عمومی جرم به لحاظ جعل امضای قاضی واجد جنبه شخصی نیز می‌باشد.
نظر اقلیت: چون ملاک بند (هـ) ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری بودن شکایت قبل از شروع به رسیدگی می‌باشد لذا طرح شکایت از سوی قاضی در زمان رسیدگی به پرونده اصلی مشمول بند (هـ) مذکور نمی‌باشد لذا قرار صادره وجاهت قانونی ندارد.

آقای یاوری (دادیار دادسرای دیوانعالی کشور):
چنانچه عمل متهم ضرری مادی یا معنوی برای قاضی در پی نداشته باشد مثلا متهم مرتکب سرقت پرونده از شعبه شده باشد در این صورت اعلام مراتب از سوی قاضی، اعلام شکایت تلقی نمی‌شود و با ارجاع دادستان نسبت به این مطلب نیز رسیدگی خواهد کرد ولی در مورد جعل امضای قاضی، چون این عمل متهم به حیثیت قضائی قاضی لطمه وارد می‌کند و حداقل موجب ضرر معنوی وی می‌شود، لذا قاضی به عنوان شاکی خصوصی تلقی شده و پس از اعلام شکایت حق ادامه رسیدگی به اتهام کلاهبرداری را ندارد و امتناع وی از رسیدگی موافق موازین قانونی است به علاوه، اگر معتقد باشیم که در فرض سئوال قاضی به عنوان شاکی خصوصی به معنای اخص کلمه محسوب نمی‌شود و ادامه رسیدگی از جانب وی منع قانونی ندارد، چون به اتهامات متعدد متهم تواما رسیدگی می‌شود و در مورد جعل قاضی از ابتدا موضوع را تحقق یافته دانسته و بر همین مبنا شکایت کرده است، لذا قبل از تحقیق و محاکمه، حداقل در مورد جعل اعتقاد به مجرمیت متهم دارد که این امر با عدالت قضائی و بی‌طرفی قاضی سازگار نیست. بنابراین به عقیده اینجانب اعلام جعل از ناحیه قاضی از موجبات رد بوده و نامبرده صلاحیت ادامه رسیدگی به پرونده را ندارد.

آقای اهوارکی (دادسرای عمومی و انقلاب هشتگرد):
نظر اکثریت: موارد مذکور در ماده 46 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری به جهت جلوگیری از شبهه با اصل بی‌طرفی قاضی و فراهم نمودن یک رسیدگی عادلانه و منافع شخصی وضع گردیده ‌است.
در فرض سئوال با توجه به اینکه قاضی خود شکایت نموده و به لحاظ جعل امضا خود ضرر معنوی به وی وارد شده است صدور قرار امتناع از رسیدگی برابر قانون بوده و صحیح است.
نظر اقلیت: چون در فرض سئوال امضا قاضی به سبب شخصیت قضائی وی جعل شده قاضی در واقع اعلام کننده جرم است و شاکی محسوب نمی‌شود و می‌بایست به رسیدگی ادامه دهد و قرار امتناع از رسیدگی صحیح نمی‌باشد.

آقای جعفری (مجتمع قضائی اطفال):
قاضی رسیدگی کننده به اتهام کلاهبرداری باید قرار امتناع از رسیدگی صادر نماید لیکن موضوع مشمول بند «هـ» ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه‌های عمومی و انقلاب نمی‌شود بلکه مشمول بند «و» همان ماده می‌شود زیرا که اولا قاضی شکایت کرده است ثانیا در هر حال ذینفع از این شکایت می‌باشد و با طرح شکایت دنبال احقاق حق خود هستند و تقاضای تعقیب و مجازات قانونی مرتکب جعل مهر و امضاء را دارند لذا باید قرار امتناع از رسیدگی گردد.

آقای شهریاری: (دادسرای جنایی تهران)
نظریه اکثریت همکاران در دادسرای جنایی تهران: با توجه به اینکه وفق ماده 183 قانون آیین دادرسی کیفری به اتهامات متعدد باید در یک مرجع رسیدگی شود در مانحن فیه قاعدتا اتهام جعل امضای رئیس محکمه یا قاضی دادسرا باید به همان شعبه ارجاع شود. بر طبق بند «هـ» ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری اگر بین دادرس یا قاضی تحقیق و یکی از طرفین یا همسر و یا فرزند او دعوای حقوقی یا جزایی مطرح باشد و یا در سابق مطرح بوده و از تاریخ صدور حکم قطعی دو سال نگذشته باشد قاضی مربوطه باید قرار امتناع از رسیدگی صادر نماید. لذا در فرض سئوال باید نسبت به هر دو اتهام جعل و کلاهبرداری قرار امتناع از رسیدگی صادر شود اعم از اینکه شخصیت قضائی قاضی مورد نظر باشد یا شخصیت حقیقی وی.

آقای موسوی (مجتمع قضائی شهید بهشتی):
عدالت و بی‌طرفی قاضی از شرایط و ویژگی‌های حتمی و ضروری است که مبنای شرعی و قانونی آن واضح و مبرهن است. اساسا قانونگذار محاکمه و رسیدگی قانونی را ملازم با بی‌طرفی قاضی رسیدگی کننده دانسته و در قانون اساسی و مواد متعدد قوانین عادی بر آن تاکید نموده است. از مواردی که به بی‌طرفی قاضی تردید وارد می‌سازد طرح دعوی اعم از حقوقی و کیفری از سوی وی علیه متهم یا بالعکس می‌باشد به ویژه در اتهامی چون جعل که از ارکان آن رکن ضرر و تضرر شاکی است و بالطبع قاضی خود را از متهم زیان‌دیده دانسته و ضمن درخواست کیفر وی مترصد جبران زیان وارده هم می‌باشد لذا قطعا و بدون هرگونه تردیدی قاضی رسیدگی بایستی وفق بند (هـ) و مضافا بند (و) چون در موضوعه مطروحه ممکن است ذینفع باشد قرار امتناع از رسیدگی صادر نماید.
در خصوص بخشنامه‌ای که ریاست محترم قوه قضائیه در سال گذشته صادر نمودند و مربوط به مواردی بوده که متهم به منظور جلوگیری از ادامه رسیدگی قاضی مبادرت به طرح غیرواقع شکایت علیه قاضی رسیدگی‌کننده نموده تا از تصمیم یا حکم قابل پیش‌بینی علیه خود مصون بماند که در این گونه موارد ریاست محترم قوه قضائیه قضات را توصیه به ادامه رسیدگی نمودند ناظر به فرض سئوال نیست چه اولا در فرض سئوال قاضی علیه متهم شکایت مطرح می‌نماید و نه بالعکس و ثانیا خصومت و کدورت بین قاضی و متهم و طبعا خدشه بر بی‌طرفی قاضی ثابت و یا محتمل است.

آقای رضایی‌نژاد (دادگستری اسلامشهر):
با عنایت به اینکه قاضی با طرح دعوای کیفری (هرچند وی را شاکی ندانیم بلکه بگوییم صرفا اعلام کننده است) مشمول مفهوم طرف دعوا در بند «هـ» ماده 46 آیین دادرسی کیفری می‌باشد و با عنایت به اینکه حکم ماده مزبور ریشه در اصل رعایت بی‌طرفی از جانب قاضی به عنوان یکی از اصول بدیهی پذیرفته شده و آمره دادرسی است و نظر به اینکه پذیرش خلاف مفهوم شائبه نقض بی‌طرفی را ایجاد می‌کند. چه هرچند جعل امضای یک مقام به عمل آمده به یک شخص طبیعی است ولکن تجلی این مقام در یک شخص و همچنین آمیختگی شخصیت طبیعی با مقام شامخ قضاوت در موضوع مطروحه از مواردی است که ما را از انحراف بازمی‌دارد و موضوع محققا از مصادیق در دادرسی بوده و بنا به آنچه گفته شد و اینکه انکار تضرر شخص قاضی در فرض سئوال دشوار می‌باشد، می‌توان گفت قاضی در فرض سئوال صلاحیت ادامه رسیدگی را ندارد.

آقای سفلایی (دادگستری هشتگرد):
شخصیت قاضی شخصیتی مرکب از شخصیت حقیقی و شخصیت قضایی اوست که در مورد سئوال مطروحه قابل تفکیک نمی‌باشد چرا که امضایی منتسب به اوست که تا اثبات جعلیت آن برای قاضی ایجاد مسئولیت می‌نماید. تصمیمات قضایی علاوه بر اینکه از حیث اداری موجب مسئولیت انتظامی برای قاضی می‌شود از نظر شخصی و شخصیت حقیقی او ایجاد مسئولیت مدنی می‌نماید لذا رکن ضرر جرم متوجه هر دو شخصیت قاضی است و در تعقیب متهم به اتهام جعل شخص قاضی ذینفع و به عنوان شاکی خصوصی محسوب می‌گردد لذا نه تنها از جهات امتناع می‌باشد بلکه از موارد رد است که شخص متهم می‌تواند اعلام رد نماید و قاضی مکلف به امتناع است.

آقای نصراله‌پور (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 12 تهران):
فلسفه وضع این ماده رعایت اصل «حق دادخواهی و بهره‌مندی از محاکمه عادلانه» و جلوگیری از در مظان اتهام بودن قاضی رسیدگی کننده و رعایت اصل بی‌طرفی می‌باشد که در اصول متعدد قانون اساسی بدان اشاره شده است.
چرا که وقتی قاضی اعلام جرم یا شکایت می‌نماید به نوعی نظر قضائی‌اش را پیشاپیش بیان نموده و رسیدگی بعدی معنی ندارد و با اصول ذکر شده در بالا منافات دارد.
این ماده سابقا در قانون 1290 در ماده 332 بیان شده بود که بند «هـ» و «و» در آن ماده نیامده بود. هرچند در بند «هـ» ماده 46 آمده است در دعوای حقوقی و جزایی مطرح باشد و یا سابق مطرح بوده اشاره‌ای به مطرح شدن در حین رسیدگی ندارد ولی به طریق اولی وقتی دعوایی را که در حین رسیدگی مطرح می‌نماید مشمول موارد رد و امتناع از رسیدگی می‌باشد. هرچند موارد احصاء شده در این ماده حصری است. مضافا اینکه اگر مشمول بند «هـ» نشود مسلما مشمول بند «و» می‌گردد چرا که شاکی خصوصی و متضرر از جرم و ذینفع و منتفع از دعوی تلقی می‌گردد چون یکی از ارکان اصلی بزه جعل رکن ضرری است اعم از ضرر مادی و ضرر معنوی و حیثیتی و در بند «و» نیز قانونگذار صراحتا از لفظ «نفع شخص در موضوع مطروحه» را آورده است. چون بر اساس ماده 183 ق.آ.د.ک می‌بایست جرایم و اتهامات متعدد مشتکی عنه یکجا رسیدگی گردد. اصل 171 قانون اساسی نیز موید این مطلب است.

آقای معدنی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 1 تهران):
به اتفاق نظر همکاران صدور قرار امتناع از رسیدگی در فرض سئوال وجه قانونی ندارد زیرا مبنای قرار امتناع از رسیدگی داشتن نفع شخصی است اما در بحث جعل مهر و امضای قاضی به عنوان رئیس شعبه نفع شخصی مطرح نیست و لذا شکایت مطروحه از جانب قاضی مزبور که در واقع گزارش یک جرم عمومی است دعوای جزایی یا حقوقی بین طرفین که مبنای صدور قرار امتناع از رسیدگی است محسوب نمی‌شود.

آقای قاسمی (مجتمع قضائی ولیعصر«عج»):
نظر اکثریت قضات (8 نفر): چون رسیدگی به اتهام کلاهبرداری از قبل در شعبه تحت رسیدگی بود صدور قرار امتناع از رسیدگی به استناد بند (5) ماده 46 ق.آ.د کیفری وجه قانونی ندارد و باید به رسیدگی ادامه دهد.
نظر اقلیت (6 نفر): چون به محضی که قاضی شعبه رسیدگی کننده به پرونده کلاهبرداری برای جعل امضاءاش اقدام به شکایت کیفری می‌کند برای اینکه از مسیر عدالت خارج نشود و حب و بغض شخصی در قضاوتش تاثیر نگذارد بایستی به استناد بند (ه) از ماده 46 ق.آ.د کیفری قرار امتناع از رسیدگی صادر کند و سپس مراتب را به سرپرست دادگاه یا دادسرا منعکس نماید.

آقای مومنی (شورای حل اختلاف):
در فرض سئوال؛ چون جعل امضا و مهر قاضی در ارتباط با همان جرم کلاهبرداری تحقق یافته و قاضی فقط جنبه عمومی جعل را اعلام داشته است، پس صدور قرار امتناع از رسیدگی، وجهی ندارد زیرا مستفاد از بند 5 ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری، مطرح بودن دعوای حقوقی یا جزایی که واجد جنبه خصوصی باشد، از موارد رد است و تنها در این صورت منجر به صدور قرار امتناع از رسیدگی می‌شود.

آقای چراغیان (مجتمع قضائی قدس):
نظریه اکثریت: مورد از موارد ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری بوده و قرار امتناع از رسیدگی وجاهت قانونی دارد.

آقای طاهری (مجتمع قضائی شهید صدر):
ماده 46 را باید با منظر فلسفه اصلی وضع آن مدنظر قرار داد. چرا ماده 46 را قانونگذار وضع کرده و در آیین دادرسی مدنی هم به همین ترتیب فلسفه وضع این ماده به خاطر جلوگیری از تشبثات اصحاب دعوی بوده زیرا که اساسا کار قضا تنش‌زا است اصولا فلسفه وضع این ماده برمی‌گردد به جنبه عمومی و اجتماعی و ذی‌نفع بودن فرد. با نگرش به این منظر و ذی‌نفع بودن کلمه «خود» مندرج در سئوال باید تفکیک شود.
مثلا اگر قاضی متوجه جعل امضای خود در شرایط عمومی و به عنوان یک شهروند ذیل قولنامه یا قراردادی شود این کاملا جنبه شخصی و فردی پیدا می‌کند که بحث ذینفع بودن است اما اگر امضای قضائی در مقام کار قضائی یا ایفای وظایف قضائی مورد جعل واقع شود باید تفکیک کنیم، جعل مهر شعبه هم کاملا مشخص است پس با این دو منظر جایی که شخصا شاکی است و در متن سئوال آمده «شکایت کند» و شکایت شخصی و فردی داشته باشد شکی نیست از موارد رد دادرسی خواهد بود اما اگر فقط به عنوان اعلام جرم یعنی به عنوان یک وظیفه از باب مشاهده جرم موضوع را اعلام کرده باشد این موضوع مانع از رسیدگی جرم کلاهبرداری که جدای از جعل است نخواهد بود یعنی اگر امضای قضائی جعل شده باشد از موارد رد دادرسی نیست حتی می‌تواند به جرم کلاهبرداری رسیدگی کند. اما جعل مهر جنبه خصوصی ندارد بلکه جنبه عمومی دارد و اگر این مهر در یک سند عادی و غیرقضائی جعل شده باشد و جنبه خصوصی داشته باشد با امضاء شخص قاضی مانع رسیدگی خواهد بود اما اگر جعل مهر روی اسناد اداری و مکاتبات انجام شده باشد مانع رسیدگی نخواهد بود نهایتا نظر اکثریت همکاران مجتمع این بود اگر نفع شخصی وجود نداشته باشد مانع رسیدگی نخواهد بود.

آقای رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):
سئوال می‌گوید امضاء جعل شده و می‌گوید ضمن شکایت وقتی کلمه شکایت را بررسی کنیم شق دیگری هم دارد که اعلام جرم است اما نگفته اعلام جرم. شکایت همیشه از جانب زیاندیده مطرح می‌شود بنابراین قاضی به نحوی زیاندیده تلقی می‌شود قاضی را احضار می‌کنند یعنی به شکلی وارد دعوی می‌شود اگر ایشان خصومت فرد جاعل را در دل نگیرد آن شخص (جاعل) خصومت قاضی را در دل خواهد گرفت بنابراین به هر نحوی حکم صادر کند مورد رضایت نخواهد بود و شخص جاعل وقتی اعتراض داشته باشد خواهد گفت این قاضی با من خصومت داشته و طرف دعوی من بوده از طرف دیگر قاضی که شکایت کرده باید دلیل ارائه نماید و فعلی انجام دهد تا شکایت خود را به دست مقامات برساند. اقدامات قاضی در همین حد هم می‌رساند که ذی‌نفع است هرچند که پاسخ او را ندهند و ادعای او را رد کنند پس ارجح این است که قرار امتناع از رسیدگی صادر کند.

اظهارنظر اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه (01/21/58):
به موجب فرض سئوال متهمی که به اتهام کلاهبرداری تحت تعقیب شعبه‌ای (دادگاه یا دادسرا) می‌باشد مبادرت به جعل امضای قاضی و مهر آن شعبه می‌نماید قاضی مذکور در این خصوص علیه متهم یاد شده اعلام شکایت می‌کند اکنون سئوال این است که این قاضی می‌تواند نسبت به ادامه رسیدگی بزه کلاهبرداری ادامه دهد و یا باید قرار امتناع از رسیدگی صادر نماید؟
اکثریت قریب به اتفاق اعضای محترم کمیسیون اظهارنظر نمودند چون موضوع مشمول بند (هـ) ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری است لذا این قاضی نمی‌تواند نسبت به ادامه رسیدگی بزه کلاهبرداری در مورد متهم مذکور اقدام نماید بلکه می‌بایست قرار امتناع از رسیدگی صادر نماید زیرا جعل امضای وی توسط متهم یاد شده ضمن اینکه به حیثیت قضائی او لطمه وارد کرده حداقل موجب ضرر معنوی وی نیز شده است اکنون که او علیه متهم اعلام شکایت کرده به عنوان شاکی خصوصی و ذی‌نفع در مقابل نامبرده قرار گرفته است با این اوصاف اگر قائل بر بلامانع بودن رسیدگی توسط همین قاضی هم باشیم چون به اتهام متعدد متهم باید توامان رسیدگی شود در این صورت در مورد بزه جعل که اعلام کنننده و شاکی آن قاضی مربوطه است، تردیدی نیست که این بزه از نظر وی تحقق یافته تلقی می‌شود بدین لحاظ نیز ادامه رسیدگی توسط نامبرده با عدالت قضائی و اصل بی‌طرفی قاضی منافات خواهد داشت بنابراین ارجح صدور قرار امتناع از رسیدگی است.


نوشته شده در تاريخ چهارشنبه 14 مهر1389 توسط آرش یارانی

بررسی ملکی که در رهن بانک است و توسط مالک آن به فروش برسد

 

- چنانچه ملکی که در رهن بانک است توسط مالک آن به فروش برسد طوری که وام مأخوذه و سود متعلقه بیش از مبلغ فروش باشد آیا موضوع جنبه کلاهبرداری دارد؟

 

اولا ، از یک سو مطابق ماده 793 قانون مدنی و رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20/8/1376 و رأی اصراری شماره 42 مورخ 12/8/1366، معامله به مال مرهونه غیرنافذ تلقی شده و از سویی دیگر مطابق رأی اصراری شماره 21 مورخ 12/12/1376 هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور، معامله نسبت به عین مرهونه توسط مالک آن بلامانع اعلام گشته است النهایه مقرر شده که هر گاه درمتن قرارداد انتقال، مالک (راهن) تعهد بر تأدیه دیون و فک رهن کند می  توان با طرح خواسته های مربوطه در دادخواست، ضمن الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ، مالک را ملزم به انجام شرایط و مفاد مبایعه نامه از جمله پرداخت دیون و الزام به فک رهن نیز کرد. به علاوه حسب نظر مرحوم امام خمینی(ره) در کتاب تحریر الوسیله (باب رهن) و همچنین نظر مرحوم شیخ مرتضی انصاری (ره) در کتاب المکاسب، معامله نسبت به عین مرهونه باطل محسوب نمی گردد و با قیاس اولویت نسبت به معامله فضولی راهنی که نسبت به مال خود معامله می کند ولو این که آن مال در قید رهن باشد، معامله باطلی را منعقد نمی سازد بلکه حداکثر باید چنین معامله ای را به لحاظ رعایت حقوق و غبطه مرتهن، غیر نافذ دانست.

ثانیا ، فروض فوق در وضعیتی است که دیون موضوع عقد رهن، بیش از ارزش عین مرهونه نیست. در وضعیتی که همانند موضوع سؤال، مبلغ و دیون مورد رهن، بیش از قیمت و ارزش عین مرهونه باشد، اگر چه راهن متعهد به تأدیه دیون مزبور است ولی فی الواقع راهن مالی را به خریدار فروخته که اساسا به مثابه آن است که دیگر مالیت ندارد و در حقیقت راهن اقدام به فروش ملکی کرده که به لحاظ افزایش و پوشش دیون مورد رهن مالکیت او بر مال مزبور محل تردید و تزلزل است. بنابراین اگر چه ظاهرا مالک مزبور (راهن) ، مال خود را معامله می کند ولی فی الواقع به لحاظ فقدان مالیت نسبت به مالک و مستحق للغیربودن آن، دیگر مالکیتی برای وی متصور نیست تا از سوی او قابلیت نقل و انتقال داشته باشد. مضافا این که ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 15/9/1367 یکی از مصادیق کلاهبرداری را این گونه معرفی می کند که هرکس از راه حیله و تقلب مردم را به داشتن اموال واهی فریب دهد و به یکی از وسایل مذکوره یا وسایل تقلبی دیگر، وجوه یا اموال یا اسناد و امثال آن ها را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد کلاه بردار محسوب می شود. بنابراین یکی از راه های بردن مال دیگری، فریب مردم به داشتن اموال و فروش آنها است که فرض مسأله به لحاظ شمولیت دیون مورد عقد رهن بر کل ارزش عین مرهونه، ملک مزبور را نباید متعلق به چنین راهن و مالکی دانست.

لهذا به نظر می رسد پاسخ سوال مثبت باشد و موضوع جنبه کلاهبرداری دارد.

محمدی (دادگاه عمومی بخش گلستان):

برای پاسخ به سؤال مذکور بهتر است اول به این سؤال پاسخ داده شود که آیا عین مرهونه قابل نقل و انتقال و واگذاری به غیر است؟ که در ماده 773 قانون مدنی آمده است «هر مالی که قابل نقل و انتقال قانونی نیست نمی تواند مورد رهن واقع شود» پس مال مرهونه باید قابل نقل و انتقال باشد و در فرض سؤال مال مرهونه ملک است و آن مال از اموالی است که قابل نقل و انتقال قانونی است. دوم: این که آیا راهن (مالک) حق فروش عین مرهونه را دارد؟ که ماده 778 قانون مدنی به این سؤال پاسخ داده است « اگر شرط شده باشد که مرتهن حق فروش عین مرهونه را ندارد باطل است» پس راهن (مالک) حق فروش مال مرهونه را دارد.

سوم: این که آیا به محض وقوع عقد رهن، مرتهن نسبت به عین مرهونه یا منفعت عین مرهونه مالکیت پیدا می کند یا خیر؟ با توجه به تعریف عقد رهن در ماده 771 قانون مدنی که« رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد» و برابر مفاد ماده 772 قانون، مرتهن حق قبض مال مرهونه را دارد نتیجه این که مرتهن به محض وقوع عقد رهن هیچ گونه مالکیت نسبت به عین یا منفعت مال مرهونه پیدا نمی کند. بنابراین مال مرهونه باید قابلیت نقل و انتقال قانونی داشته باشد که ملک فرض سؤال این شرط قانونی را داراست و راهن حق فروش مال مرهونه را دارد که در فرض سؤال راهن از این حق استفاده کرده است و چون مرتهن هیچ گونه مالکیتی نسبت به مال مرهونه اعم از مالکیت عینی یا مالکیت نسبت به منفعت عین مرهونه ندارد لذا مرتهن حق منع راهن و فروش مال مرهونه را ندارد و از طرف دیگر هیچ گونه منع قانونی برای راهن جهت فروش مال مرهونه وجود ندارد لذا فروش مال مرهونه از ناحیه راهن آن هم به هر قیمت و مبلغی فاقد اشکال قانونی است.

نتیجه این که با توجه به تعریف کلاه برداری که بردن مال غیر با عملیات متقلبانه است در فرض سؤال مال مرتهن ربوده نشده بلکه راهن بدون درنظر گرفتن حق و حقوق مرتهن نسبت به مال مرهونه اقدام کرده است که کلاه برداری نیست.

از طرف دیگر فروش مال غیر هم نیست، زیرا به محض وقوع عقد رهن مرتهن مالکیتی نسبت به مال مرهونه پیدا نمی کند.

پس موضوع حقوقی است و مرتهن برابر مفاد ماده 781 قانون مدنی می تواند با تنظیم دادخواست حقوق متعلقه خویش را مطالبه کند. و این که آیا فعل ارتکابی عنوان جزایی دیگری دارد یا خیر؟ به نظر فعل ارتکابی معنونه جرم نیست.

نظر دوم: انتقال عین مرهونه توسط راهن، بدون ذکر حق مرتهن، این موضوع از مصادیق ماده (1) انتقال مال غیر مصوب سال 1308 است و در صورت قید حق مرتهن، موضوع جنبه حقوقی دارد.

یاوری (دادستانی کل کشور):

درست است که در امور جزایی تفسیر مضیق جاری است ولی تفسیر مضیق نباید به گونه ای باشد که وسیله ای برای خوردن مال مردم باشد.

قواعد حقوقی برای حفظ حقوق مردم وضع شده و در تفسیر قانون، عدل و انصاف باید مدنظر باشد.در جامعه امروزی عده ای بساز و بفروش ملکی را در رهن بانک قرار می دهند و سپس بنای نیمه کاره را پیش فروش کرده و بعد از آن از ادامه کار خودداری می کنند و اقساط بانک را نیز نمی پردازند و در نهایت بانک جهت طلب خود، ملک مرهونه را تملک می کند حال تکلیف خریداری که از این قضیه (رهن ملک) خبر نداشته چیست؟ البته در صورتی که خریدار اطلاع داشته، جرمی واقع نشده و فرض سؤال این است که خریدار اطلاع نداشته باشد. به عقیده این جانب در پاسخ سؤال که وام مأخوذه و سود متعلقه بیش از ثمن معامله بوده و فروشنده این مطلب را پنهان نگهداشته، در واقع ملکی را که متعلق حق غیر (بانک) است فروخته و بر فرض که معتقد باشیم در کلاه برداری فعل مثبت متقلبانه شرط تحقق بزه است، این مورد از مصادیق تحصیل مال فاقد مشروعیت بوده و مطابق قسمت اخیر ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری قابل تعقیب کیفری می باشد.

شاه حسینی (دادگستری ورامین):

با توجه به این که عقد رهن موجب زوال مالکیت راهن نیست و راهن همچنان مالک تلقی می شود. و معامله مال مرهونه با غیر مرتهن، باطل نیست، هر چند در تحلیل حقوقی این که معامله فوق غیر نافذ است یا خیر اختلاف نظر است لیکن در هر حال معامله باطل نیست، و از طرفی در فرض مسأله مذکور عنصر مادی کلاه برداری، یعنی بردن و تحصیل مال نامشروع مال منتفی است. لذا موضوع جنبه کلاهبرداری ندارد، چه این که راهن در قبال اخذ مالکیت ثمن، مالکیت عین مبیع را به خریدار منتقل کرده است. با این وصف حسب مقررات مدنی از جمله خیار تدلیس، خریدار می  تواند در احقاق حق خود اقدام کند، لیکن موضوع کلاهبرداری نیست.

سفلایی (دادگستری هشتگرد):

اتفاق نظر :

چنانچه کیفیت انتقال با رعایت رأی وحدت رویه شماره 43-10/8/51 شمول ماده 117 قانون ثبت باشد به عنوان معامله معارض قابل تعقیب کیفری است یعنی هر دو سند رهن و انتقال رسمی باشد.

همان گونه که در رأی وحدت رویه مذکور آمده است «... ممکن است بر فرض احراز سؤنیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد...» در فرض سؤال با احراز سؤنیت، چنانچه فروشنده با فریب خریدار و توسل به وسایل متقلبانه اقدام به این عمل کرده و عنصر مادی موضوع ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری محقق شده باشد تحت عنوان کلاه برداری قابل تعقیب است و در صورتی که سکوت کرده و دررهن بودن مال رابیان نکرده باشد چون در کلاه برداری عنصر فریب مستلزم عمل مادی مثبت است کلاه بردار نیست لیکن به عنوان دارا شدن نامشروع و غیرعادلانه با احراز سوءنیت وفق ماده 2 قانون تشدید قابل تعقیب است.

معدنی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 1 تهران):

اگر هیچ عملیات متقلبانه ای نظیر از بین بردن قسمتی از سند که در آن موضوع در رهن بودن ملک قید شده است یا نشان دادن کپی سند با حذف قسمتی که موضوع رهن در آن منعکس است و غیره انجام نشده باشد و فروشنده کتبا موضوع در رهن نبودن سند را قید نکرده باشد کلاه برداری نیست و همچنین است اگر خریدار عالم به رهن بودن باشد یا این که عالم نباشد و فروشنده نیز سؤنیت نداشته باشد. اما اگر فروشنده اقدام متقلبانه ای نظیر آن چه ذکر شد انجام داده باشد موضوع می تواند کلاه برداری به شمار آید. بنابراین به طور کلی نمی توان گفت کلاه برداری است.

صدقی (تشکیلات و برنامه ریزی قوه قضاییه):

با توجه به این که اصل مالکیت فروشنده بر ملک مرهون باقی است و مال غیری به فروش نرفته بنابراین صرف فروش ملک مرهونه جرم نیست. لیکن اگر ملکی در رهن باشد و فروشنده بدون اطلاع به خریدار، آن را به وی بفروشد، به طوری که وام مأخوذه و سود متعلقه به آن بیش از ثمن معامله باشد با توجه به وجود عنصر فریب و فروش مال موهوم توسط فروشنده (زیرا پس از استیفاء حق توسط مرتهن، ثمن پرداختی بلاعوض شده و در اصل خریدار مال موهوم خریده است) مورد از مصادیق بارز کلاه برداری موضوع ماده 1 قانون تشدید مجازات بوده و فروشنده مستحق مجازات جرم کلاهبرداری می باشد.

منصوری (دانشگاه آزاد اسلامی):

با توجه به این که کلاه برداری عبارتست از بردن مال غیر با توسل به روش های متقلبانه و در هرحال اعمال روش های متقلبانه می بایست مقدم بر بردن مال باشد چنانچه در این مورد بانک را متضرر قلمداد کنیم ( که با توجه به رهن بودن ملک چنین فرضی ممکن نیست) گرفتن وام مقدم بر فروش ملک بوده و موضوع جنبه کلاه برداری ندارد و در صورتی که خریدار را متضرر قلمداد کنیم چنانچه از رهن بودن ملک اطلاع نداشته باشد و فروشنده نیز به قصد پرداختن دین خود به بانک چنین عملی را مرتکب شده باشد آن عمل مشمول عنوان کلاه برداری است.

مؤمنی (شورای حل اختلاف):

در مورد این سؤال سه نظریه وجود دارد :

1- طبق ماده 104 قانون ثبت خریدار وظیفه دارد ملک شناسنامه دار را معامله کند و از قبل تحقیقات و بررسی های لازم به عمل آورد که چون چنین نکرده پس طبق قاعده اقدام عمل کرده است و به هر حال عمل فروشنده جرم محسوب نمی شود.

2- طبق ماده 117 قانون ثبت جرم است و اگر سکوت کند هم جرم است.

3- نظریه (اکثریت): باید قائل به تفکیک شویم با فرض این که فروشنده (راهن) اطلاع از رهن بودن ملک و میزان بدهی آن دارد و با ایراد وصف سکوت می کند و خریدار را مطلع نمی سازد از ظاهر سند هم به واسطه المثنی بودن یا هر دلیل دیگری مشخص نشده که ملک در رهن است و بانک (مرتهن) هم موافقتی با انتقال ملک نکرده است در این جا عمل فروشنده واجد سوءنیت متقلبانه و کلاه برداری است چون طرف را مطلع نکرده است و در این فرض مستوجب مجازات مربوط به انتقال مال غیر (در حکم کلاهبرداری ) است اما چنانچه فروشنده به میزان بدهی ها ( وام مأخوذه با محاسبه سود متعلقه) اطلاع نداشته و خریدار هم از مرهونه بودن ملک در زمان معامله اطلاع حاصل کرده باشد در این صورت با لحاظ فقدان سوء نیت، عمل فروشنده جرم محسوب نمی شود چون فاقد ارکان مجرمانه است هر چند ازحیث مدنی موجب ضمان باشد.

شجاعی(نظریه اکثریت قضات دادگستری شهرستان شهریار):

موضوع مطروحه در سؤال کلاهبرداری محسوب نمی شود چرا که در فرض سوال ارکان تحقق بزه کلاهبرداری فراهم نیست زیرا صرف سکوت فروشنده ملک و عدم بیان موضوع رهن و وام گرفته شده عنصر مادی یا همان وسیله متقلبانه محسوب نمی شود و از سوی دیگر صرف قرار گرفتن ملک در رهن موجب زوال مالکیت راهن نمی شود و نامبرده در قبال اخذ ثمن از خریدار مالکیت خود را به وی منتقل کرده اگر هم این معامله بدون رضایت و اذن باشد غیر نافذ است لکن در مورد کلاهبرداری ، کلاهبردار متعاقب توسل به وسیله متقلبانه و فریب مال باخته و اخذ مال وی چیزی در قبال تحصیل مال مشتکی عنه به وی واگذار نمی کند.

 سید عباس حسینی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 3 تهران):

ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک بیان می دارد که هر کس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان مال معین یا منفعت و به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور کند به حبس محکوم می شود. با توجه به مفاد این ماده و رعایت رأی وحدت رویه شماره 43 - 10/8/1351 که در همین راستا این گونه استدلال کرده که نظر به این که شرط تحقق بزه موضوع ماده 117 قانون ثبت قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال است و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد به موجب ماده 47 اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن مال طبق ماده 48 در هیچ یک از ادارات دولتی پذیرفته نیست و قابلیت تعارض با سند رسمی را ندارد و مشمول ماده 117 قانون ثبت نیست چنانچه مال غیر منقولی به موجب سند رسمی در رهن بانک قرار گیرد و سپس بدون رضایت بانک مرتهن با سند رسمی به غیر منتقل شود موضوع مشمول ماده 117 قانون ثبت بوده و معامله معارض محسوب می شود و این امر از اطلاق ماده 117 قابل استنباط است زیرا در ماده مرقوم آمده که نسبت به مال، حقی به شخصی داده و بعد نسبت به همان مال تعهدی معارض می کند که در فرض سؤال چون ملک در رهن بانک قرار گرفته و بانک حق عینی در مال پیدا نموده است معامله دوم قطعا معارض با معامله اول محسوب می گردد. لکن چنانچه یکی از دو سند تنظیمی رسمی نباشد ولی عناصر و شرایط جرم کلاه برداری وجود داشته باشد می توان موضوع را کلاهبرداری دانست .

اکثریت اعضای کمیسیون حاضر در جلسه (10/9/84)؛

با توجه به بحث و تبادل نظریه های به عمل آمده در جلسه می توان گفت فعل مالک ملک موضوع سؤال کلاه برداری نیست و عنوان جزایی دیگری هم ندارد زیرا که عقد رهن موجب زوال مالکیت راهن نیست و اصل مالکیت وی همچنان نسبت به ملک مرهونه باقی است؛ مؤید این مطلب نظر حضرت امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله (باب رهن) و نظر مرحوم شیخ مرتضی انصاری (ره) در کتاب المکاسب و نیز رأی وحدت رویه شماره 620-20/8/76 و آراء اصراری شماره 42-12/8/66 و شماره 21- 12/12/76 هیأت عمومی شعب دیوان عالی کشور و مقررات قانون مدنی در باب رهن است و در صورت وقوع چنین معامله ای مرتهن می تواند با توجه به مفاد ماده 781 قانون اخیر الذکر از حیث نقیصه به راهن رجوع کند.

نظریه اقلیت کمیسیون:فرض سؤال این است که وام مأخوذه و سود متعلقه بیش از ثمن معامله بوده و فروشنده (راهن) این مطلب را پنهان نگهداشته و خریدار نیز از موضوع بی اطلاع بوده است در این صورت ملکی را که متعلق به غیر (بانک) بوده فروخته است اکنون اگر بر این باشیم که در کلاه برداری فعل مثبت متقلبانه شرط تحقق بزه مذکور است مورد فوق را می توان از مصادیق تحصیل مال فاقد مشروعیت قانونی و مشمول ماده 2 قانون تشدیدمجازات مرتکبان ارتشاء و اختلاس و کلاه برداری دانست. توضیح این که تعدادی از همکاران محترم هم اعلام داشتند عمل ارتکابی راهن با توجه به فرض سؤال و نظرهای ابزاری اقلیت از مصادیق کلاهبرداری است.


نوشته شده در تاريخ چهارشنبه 14 مهر1389 توسط آرش یارانی

بررسی موردی از جرم جعل در خصوص وکیل

 

سوال 318- چنانچه شخصی از برگ سفید امضاء فتوکپی تهیه و در آن متنی را نوشته و فتوکپی مجدد از آن تهیه و سپس وکیل وی مطابقت فتوکپی یاد شده را با اصل تصدیق نموده و به مرجع قضایی ارائه نماید اشخاص یاد شده ( وکیل و موکل) تحت چه عناوین جزایی قابل تعقیب کیفری می باشند؟

حسن زاده (دادسرای عمومی وانقلاب ناحیه 6 تهران):

نظریه اقلیت قضات این دادسرا:در فرض سؤال هیچگونه جرم و بزهی در خصوص وکیل و موکل قابل تصور نیست چرا که تمامی اقدامات بر روی فتوکپی صورت گرفته و در نتیجه به لحاظ فقدان عنصر قانونی تحقق جرم منتفی می باشد.

نظر اکثریت: گروه اول: عمل موکل از مصادیق ماده 673 قانون مجازات اسلامی یعنی سوء استفاده از سفید امضاء می باشد و عمل وکیل نیز در جهت تصدیق فتوکپی با اصل از مصادیق تصدیق نامه خلاف واقع بوده و درنتیجه مشمول ماده 540 از قانون مجازات اسلامی می گردد.

گروه دوم: نظر به اینکه در کپی نیز تحقق جعل امکان پذیر است و از سوی اداره حقوقی نیز نظریه مشورتی در سال 1380 در این خصوص صادرگردیده است و با عنایت به اینکه متن تهیه شده قابلیت استناد در مرجع قضایی را دارد و نوعی سند محسوب می گردد لذا عمل وکیل و موکل از مصادیق شرکت در جعل سند عادی محسوب و همچنین در خصوص وکیل علاوه بر این اتهام با توجه به ارائه سند مجعول به مرجع قضایی اتهام استفاده از سند مجعول نیز قابل تصور است. لازم به ذکر است با توجه به اینکه تمامی اقدامات در فتوکپی تهیه شده از اصل سفید امضا صورت پذیرفته و در واقع سند سفید امضاء، به هر صورت اصل و فاقد خدشه باقیمانده است بزه سوءاستفاده از سفید امضاء تحقق نیافته است.

گروه سوم: موکل به جهت نوشتن در فتوکپی برگ سفید امضاء هم مرتکب سوء استفاده از سفید امضاء و هم مرتکب جعل سند عادی گردیده است و از این لحاظ مشمول ماده 46 از قانون مجازات اسلامی ( تعدد معنوی) می باشد. عمل وکیل نیز با توجه به اقتران زمانی معاونت در جعل سند عادی و از نظر ارائه سند مجعول به مرجع قضایی استفاده از سند مجعول محسوب می گردد.

در رأی گیری نظر گروه دوم حائز اکثریت شناخته شد.

موسوی ( مجتمع قضایی بعثت): مفاد سؤال محتوای دو موضوع و اقدام دو فاعل و مرتکب است. اول تهیه فتوکپی از برگ سفید امضاء دیگری توسط موکل و اضافه نمودن متنی به آن و تهیه فتوکپی مجدد از این نوشته توسط موکل و دوم تصدیق فتوکپی مزبور توسط وکیل و استفاده از آن (ارائه به محاکم قضایی). نسبت به عمل موکل همانطور که در آرای قضایی منعکس شده فتوکپی فاقد ارزش اثباتی و حقوقی است و در فرآیند دادرسی منشأ اثر نمی باشد و ارکان و عناصر بزه جعل بر آن منطبق نمی باشد. از جهت دیگر این اقدام به ماده 673 قانون مجازات اسلامی منطبق نیست چرا که دراین ماده بحث از سوء استفاده از سفید مهر و سفید امضاء سپرده شده به امین می باشد و این ماده عناصر و شرایط خاص خود را دارد و در واقع ناظر به استفاده از سفید مهر و سفید امضاء می باشد در حالی که اقدام موکل در تهیه کپی و تنظیم متنی به آن، سوء استفاده از سفید امضاء نمی باشد و ارائه به محاکم قضایی هم از سوی وکیل صورت گرفته است نه موکل.

بنابراین اقدام موکل از سوی قانونگذار جرم انگاری نشده است و در نتیجه موکل جرمی مرتکب نشده و قابل تعقیب کیفری نمی باشد اما در مورد وکیل که فتوکپی مزبور را تصدیق خلاف واقع نموده و به مرجع قضایی ارائه داده است عمل وی مشمول ماده 540 قانون مجازات اسلامی می باشد و ضرری که از این حیث به طرف متقابل وارد شده ضرورت ندارد که ضرر بالفعل باشد و حتی بالقوه بودن این ضرر هم کافی برای تحقق رکن ضرری بزه می باشد.

شایسته (محاکم کیفری استان تهران):

در خصوص اقدام موکل استفاده از سفید امضاء  محرز است و با ارائه فتوکپی تهیه شده به دادگاه عنوان سوء استفاده محقق شده است.

و نیل به مطلوب با حصول نتیجه و انتفاع شرط نیست لذا عمل موکل منطبق با ماده 673 قانون مجازات است . نظر به اینکه عرفا تصدیق نامه اصالت یا برابر اصل رونوشت تقدیمی به دادگاه در عمل فقط در ذیل رونوشت قید می شود و اصولا این عبارت جایگزین تصدیق نامه در ماده 539 می باشد لذا عمل وکیل منطبق با ماده 540 قانون مجازات است.

 علی محقق (معاون قضایی رئیس کل شورای حل اختلاف استان تهران): نظر به اینکه موکل از سفید امضاء استفاده نکرده بلکه از تصویر سفید امضاء استفاده نموده است بنابراین بزه خیانت در امانت تحقق پیدا نکرده است . از سوی دیگر عمل موکل جعل محسوب نمی شود زیرا جعل عبارت است از تغییر سندی که حقیقت دارد به ضرر غیر و چون موکل از تصویر امضاء استفاده کرده بنابراین عمل موکل جعل تلقی نمی گردد.

علی شجاعی (دادگستری شهریار): بدوا باید بیان داشت مواد 673 و 540 از قانون مجازات اسلامی در محدوده سؤال مطروحه قابل بررسی می باشد ماده 673 مربوط به سوء استفاده از سفید مهر یا سفید امضاء بوده و ماده 540 نیز در رابطه با تصدیق نامه های خلاف واقع می باشد. حال با بیان مقدمه مذکور قابل ذکراست نظریه اقلیت قضات دادگستری شهرستان شهریار راجع به سؤال طرح شده به این شرح است که اقدام مشخص اول مذکور در سؤال مبنی بر تهیه کپی از سفید امضاء و نوشتن متن  خاصی در آن بافرض قصد اضرار به صاحب امضاء را مشمول مفاد حکم مقرر در ماده 673 از قانون مجازات اسلامی تحت عنوان سوء استفاده از سفید امضاء دانسته اند و اقدام وکیل را مشمول ماده 540 از قانون موصوف دایر به تصدیق خلاف تلقی و قابل مجازات دانسته اند و اکثریت قضات دادگستری شهریار راجع به سؤال بیان داشته اند: اقدام شخص اول نمی تواند مشمول ماده 673 از قانون مجازات اسلامی باشد چراکه نظر قانونگذار در ماده مذکور سوء استفاده از اصل سفید مهر یا سفید امضاء بوده و صراحتا سوء استفاده از سفید مهر و سفید امضاء را در ماده بیان داشته لذا اقدام در کپی تهیه شده از چنین سفید امضاء به لحاظ فقد عنصر قانونی فاقد وصف جزایی است و لزوم تفسیر مقررات جزایی به نفع متهم در موارد تردید از تحقق جرم نیز مؤید این نظر است و اکثریت قضات راجع به شخص وکیل در سؤال مطروحه بیان نمودند که با فرض اقدام عالمانه نامبرده در جهت تصدیق کپی تهیه شده از سوی فرد اول با اصل سند که هرگز موجود نبوده است اقدام وکیل مذکور می تواند مشمول ماده 540 از قانون مجازات اسلامی قرار گرفته چرا که نامبرده با علم به اینکه متن نوشته شده اصالت ندارد کپی تهیه شده را برابر با اصل جلوه داده و مطابقت آنرا بر خلاف قانون واقع با اصلی که هرگز وجود نداشته تصدیق کرده است ضمنا رأی اصراری شماره 6239 - بیست و هفتم اسفند سال42 دیوان عالی کشور که گواهی رونوشت شناشنامه بدون اصل را تصدیق نامه خلاف واقع محسوب کرده موید چنین استنباطی می باشد.

یاوری (دادستانی کل کشور):

فرض سؤال این است که دارنده سند (موکل) بر خلاف توافق خود با صادر کننده سفید امضاء نسبت به تهیه فتوکپی و تنظیم آن اقدام کرده است و در این حالت، عمل موکل جعل نیست زیرا جعل در فتوکپی مصداق ندارد ولی این عمل نوعی سوء استفاده از سفید امضاء است و منطبق بر ماده 673 قانون مجازات اسلامی می باشد و در مورد وکیل، چون بعد از تنظیم فتوکپی توسط موکل، وکیل آن را بر خلاف واقع برابر با اصل نموده و پس از آن این سند قابل ارائه به دادگاه شده است لذا وکیل در عنصر مادی جرم ماده 673 مداخله کرده و شریک جرم محسوب می شود.

محمدی (حوزه قضایی بخش گلستان)؛

همانطوری که واقفیم برابر ماده 2 قانون مجازات اسلامی هر فعل یا ترک فعلی که قانون برای آن مجازات معین نموده باشد جرم محسوب می شود و عناصر تشکیل دهنده جرم؛ عناصر مادی و معنوی و قانونی است و در جرائم ممکن است به صرف وجود عنصر مادی و عنصر قانونی جرم واقع شده محسوب تلقی و مرتکب برابر قانون به مجازات محکوم شود.

نظر اول: حال عده ای معتقدند که در پاسخ سؤال مذکور که موکل باید برابر مفاد ماده 673 به جرم سوء استفاده از سفید امضاء به مجازات قانونی خویش برسد و انتقادی که نسبت به این نظر وارد است که روی اصل برگه سفید امضاء هیچ گونه عملیات و اقدامی از قبیل تحریر یا تنظیم متنی خلاف واقع صورت نگرفته است و معمولا و عرفا در محاکمات کنونی هم دیده شده که سفید امضاء در اختیار اوست با قید متنی یا نوشته ای خلاف واقع اقدام به سوء استفاده از آن می کند مال یا چیزی را از صاحب امضاء ادعا می کند و منظور قانونگذار هم بدون هیچ شبه ای همین است و نسبت به این نظر بعید است که ایرادی وارد شود ولکن وقتی ما می گوئیم موکل از سفید امضاء، فتوکپی اخذ و بعد متنی را در آن قید نموده است و بعد مجددا از آن فتوکپی اخذ نموده و آن را به وکیل داده او آنرا برابر با اصل نموده و بعد به دادگاه تقدیم نموده اند در اینجا، این درست است که متنی بر خلاف واقع با مصدق نمودن آن از ناحیه وکیل به دادگاه به منظور اضرار یا تضییع حقوق طرف مقابل تقدیم گردیده است ولی این بدین معنا نیست که از اصل سفید امضائی که قانونگذار در ماده 673 صحبت کرد. سوء استفاده گردیده باشد و همانطوری که می دانیم در امور کیفری تفسیرقانون باید به نفع متهم باشد و در اینجا تفسیر موسع جایز نیست که بگوییم هر عملیاتی که موکل در فرض سؤال نسبت به برگه سفید امضاء معمول دارد به منزله سوء استفاده از سفید امضاء محسوب و برابر مفاد ماده 673 مذکور مرتکب به مجازات مقرر در ماده مرقوم محکوم نمود پس صرف سوء استفاده از سفید امضاء به هر طریقی جرم نخواهد بود.

نظر دوم: آیا عمل موکل و وکیل مشمول ماده 540 قانون مجازات اسلامی می شود؟

در ماده 540 آمده است «برای سایر تصدیق نامه های خلاف واقع...» منظور غیر از آنچه در ماده قبلی یعنی ماده 539 درمورد تصدیق نامه خلاف واقع گفته شده است. تصدیق نامه مندرج در ماده 539 را می توان به معنی گواهی صادره از ناحیه طبیب یا گزارشی که طبیب در خصوص وضعیت جسمی و روحی و روانی مشخصی تلقی نمود، با تفسیر موسع جمله «سایر تصدیق نامه های برخلاف واقع» مندرج در ماده 540 می توان تصدیق نامه منتسب به وکیل در فرض سؤال را جرم محسوب نمود . پس با این استدلال تصدیق هرچیزی برخلاف واقع از ناحیه هر کسی در ماده 540 قانون مجازات اسلامی جرم محسوب می شود منتهی این عمل ارتکابی وقتی جرم محسوب می شود که اضرار واقع شود و این اضرار قطعا واقع می شود زیرا ، اضرار آنست که به هر نحوی طرف مقابل به زحمت بیافتد و به دادگاه کشانده شود یا حتی از شنیدن این امر ممکن است ناراحت و متأثر بشود و در حین رانندگی با کسی برخورد نماید که از باب تسبیب این اضرار وارده ناشی از تصادف به راننده از ناحیه طرف مقابل وارد گردیده است و این خود نیز نوعی اضرار است بنابراین با این استدلال ، عمل وکیل و نحوه عملکرد موکل مطابق ماده 540 با رعایت ماده 539 جرم محسوب و عمل وکیل بعنوان مباشر جرم با فعل تصدیق و عمل موکل با ترغیب یا تشویق یا تحریک یا تسهیل در فراهم نمودن مقدمات تصدیق مذکور از ناحیه وکیل بعنوان معاونت در جرم تصدیق محسوب می شود و اما استدلال دیگر این است که ما در تفسیر کلمه «سایر تصدیق نامه های» مندرج درماده 540 قانون مجازات اسلامی اولا: با تفسیر مضیق پیش برویم و بگوییم آنچه در ماده 539 قانون مرقوم ذکر شده است به معنی گزارش برخلاف واقع است نه بیش، و نه کم، زیرا عمل طبیب یک نوع اعلام گزارش به مرجع یا مراجعی است که با اعلام آن گزارش برخلاف واقع ممکن است حق یا حقوق شخصی یا اشخاصی تضییع شود و منظور از \\ سایر تصدیق نامه ها]] مندرج در ماده 539 قانون مرقوم، گزارشهایی است که از ناحیه اشخاص ذیصلاح به مراجع مربوطه برخلاف واقع اعلام گردد، لذا تصدیق نامه وکیل در فرض سؤال مشمول این تصدیق نامه نمی شود ثانیا: تفسیر به نفع متهم را نیز نباید فراموش نمود پس فعل ارتکابی از ناحیه وکیل و موکل مشمول این ماده نمی شود و جرم محسوب نمی شود.

نظر سوم: آیا عمل وکیل و موکل مشمول ماده 674 قانون مجازات اسلامی می شود؟

اما نظر دیگر بر این است که عمل وکیل و موکل شرکت در جرم خیانت در امانت است زیرا هر دوی آنها با انجام عملیاتی بر روی برگه سفید امضاء البته نه بر روی برگه سفید امضاء بلکه با گرفتن فتوکپی از سفید امضاء و درج مطالبی در فتوکپی برگه سفید امضاء و سپس اخذ فتوکپی از این برگه اخیر الذکر اقدام به برابر با اصل نمودن آن نوشته نموده و آن را به عنوان سند عادی استنادی به دادگاه ارائه نموده اند و با توجه به کلمات مندرج در ماده 674 قانون مجازات اسلامی یعنی کلمات استعمال و تصاحب و تلف و مفقود، در اینجا استعمال واقع گردیده که می توان به چنین استعمالی ولو این عملیات بر روی اصل برگ سفید امضاء صورت نگرفته است و نیز از خود برگه سفید امضاء هم می توان عملیات وکیل و موکل را مشارکت در جرم خیانت در امانت محسوب نمود، و بعضی ها هم معتقدند که اگر وکیل یا موکل از اصل برگه سفید امضاء استفاده می کردند یا آن را به نحوی استعمال می کردند در اینجا جرم خیانت در امانت محسوب می شد که این تفسیر مضیق و به نفع متهم است که دور از واقع نیست و با این استدلال عمل وکیل و موکل جرم خیانت در امانت محسوب نمی شود و نیز عمل ارتکابی موکل را نمی توان مشمول ماده 674 قانون مجازات اسلامی دانسته، زیرا در ماده مذکور آمده است که هر گاه اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن بعنوان اجاره یا امانت ... به کسی داده شود...«خیانت در امانت» محسوب خواهد شد ، برگ سفید امضاء در ردیف اسناد تجاری از قبیل سفته و چک و اسناد عادی و اسنادی که عرفا نزد مردم ارزش خاصی و دیدگاه اقتصادی خاصی نسبت به آن اسناد مثل قبض و حواله دارند، نیست و نمی توان برگه سفید امضاء را که قانونگذار برای آن در ماده 674 مذکور جایگاه خاصی را ایجاد نموده در ماده 674 قانون مرقوم جای داد و عمل موکل را خیانت در امانت محسوب و اعمال مجازات نمود.

نظر چهارم: اما نظر دیگر این است که عمل وکیل و موکل مشارکت در کلاهبرداری است زیرا در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب بیست و هشتم شهریور1364 ذکر گردیده است که «هر کس از راه حلیه و تقلب مردم را به وجود شرکتها یا تجارتخانه ها و مؤسسات مرهوم «یا» به داشتن اموال و اختیارات واهی، «یا» به امور غیر واقعی امیدوار نماید یا از حوادث و پیش آمدهای غیر واقع بترساند و یا اسم یا عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور و یا «وسایل تقلبی دیگر» وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آنها را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد کلاهبرداری محسوب...»

لذا عمل وکیل و موکل با توجه به « وسایل تقلبی» در جمله مذکور جرم محسوب می شود وارائه فتوکپی برابر با اصل شده برگه سفید امضاء، در فرض سؤال از جمله وسایل تقلبی است وکیل و موکل جهت ذیحق جلوه دادن خود با ارائه آن به دادگاه و با توجه به فرض سئوال که دادگاه هنوز آنرا مستند دعوای تلقی ننموده و برابر آن برگه حکمی به نفع و یا به ضرر، استفاده کنندگان این برگه صادر ننموده است لذا به نظر می رسد فقط صرفا عمل ارتکابی آنان شروع به جرم کلاهبرداری محسوب می شود که این جرم به این نحوه عقیم مانده است و صرفا شروع به جرم کلاهبرداری محسوب می شود و لاغیر.

نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز): اولا؛ نخست باید توجه داشت که بر کلیه اعمال و افعال اعم از فعل یا ترک فعل اشخاص، اصل اباحه حکومت دارد و هر عملی را باید مباح و جایز پنداشت مگر اینکه به موجب قانون خاصی، عمل مزبور بطور استثنایی وصف جزایی و مجرمانه داشته باشد. از همین رو است که مطابق اصل 36 قانون اساسی و ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370، حکم به مجازات تنها به موجب نص قانون ممکن بوده واصولا فعل یا ترک فعلی جرم محسوب می گردد که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد. لهذا چنانچه عمل ارتکابی ولو اینکه اخلاقی، قبیح باشد، به موجب نص صریح قانون، مجرمانه نبوده و مقید به قید مجازات نگردد، عمل مجرمانه محسوب نخواهد شد. این اصل یک اصل جهانی است که تحت عنوان اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها در اکثریت قریب به اتفاق کشورهای دنیا از جمله ایران پذیرفته شده و منصوص قانون است. بنابراین حتی اگر در انطباق عمل ارتکابی با قانون خاص کیفری تردید نمائیم، به حکم اصل اباحه و استثنایی بودن مقررات کیفری، مرتکب را قابل تعقیب کیفری نمی دانیم. بر همین اساس است که همواره تفسیر مضیق قوانین جزایی را در مقام توصیف عمل و رسیدگی قضایی و صدور حکم بکار گرفته وتنها عناصر و ارکان منصوص را مد نظر قرار داده و از موارد شبهه اجتناب می کنیم.

ثانیا: ظاهر سؤال حداقل نسبت به موکل، ابتدائا سوء استفاده از برگ سفید امضاء موضوع ماده 673 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1375 را به ذهن متبادر می سازد. در حالی که اگر به دقت به مسئله مطروحه بنگریم، متوجه خواهیم شد که فرض سؤال ناظر بر سوءاستفاده از فتوکپی امضاء است. بدین ترتیب که موکل از برگ سفید امضاء فتوکپی تهیه و سپس بر روی فتوکپی، متن مورد نظر خود را تحریر نموده و نهایتا از آن مجددا کپی می گیرد. در نتیجه سوء استفاده از فتوکپی امضاء مطرح است. در این وضعیت شاید بتوان عمل موکل در نوشتن متن بر روی فتوکپی امضاء را از مصادیق نوشته یا سند موضوع مواد 523 و 536 قانون مجازات اسلامی دانست لیکن اشکال در آن است که همواره عنوان جعل تنها نسبت به اصل یا اصول اسناد تعلق می گیرد و جعل در روی فتوکپی مصداق قانونی برای وقوع جرم ندارد. مضافا اینکه مصدق نمودن فتوکپی توسط وکیل دادگستری ولو در فرض آنکه اصل سند را شخصا رؤیت نکرده باشد، موجب اعتبار سند و قابلیت استناد به آن نمی گردد اگر چه این تکلیف برای طرح مقدماتی دعاوی در امور حقوقی ضرورت دارد لیکن محاکم دادگستری و طرف دعوی یا شکایت را مأخوذ به آن نمی کند . بنابراین علاوه بر آراء و نظریات مشورتی که حکایت از عدم امکان قانونی برای وقوع جعل بر روی فتوکپی دارد، از نصوص قانونی نیز می توان این امر را استنباط نمود. از جمله مطابق ماده 96 آئین دادرسی مدنی جدید خواهان باید اصل اسنادی که رونوشت آنها را ضمیمه دادخواست کرده در جلسه دادرسی حاضر نماید و خوانده نیز به همین ترتیب باید اصل و رونوشت اسنادی را که می خواهد به آنها استناد کند، در جلسه دادرسی حاضر نماید و هر گاه یکی از اصحاب دعوی نخواهد یا نتواند در دادگاه حاضر شود ، باید اصل اسناد خود را به وکیل یا نماینده خود برای ارائه در دادگاه و ملاحظه طرف بفرستد. بنابراین ارسال اصل اسناد جهت ارائه به دادگاه و ملاحظه طرف، تکلیف هر یک از اصحاب دعوی است و صرف ابراز کپی مصدق (برابر با اصل) وافی به مقصود نیست. (اگر چه ضمانت اجرای آن در صورت انکار و تردید خوانده، حسب مورد خروج از عداد دلایل و یا صدور قرار ابطال دادخواست است). مضافا اینکه ماده 220 آ.د.م جدید و تبصره ذیل آن نیز مقر  می دارد که چنانچه طرف (ابراز کننده سند) به استفاده از سند باقی باشد موظف است می دارد که چنانچه طرف (ابراز کننده سند) به استفاده از سند باقی باشد موظف است ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ، اصل سند موضوع ادعای جعل را به دفتر دادگاه تسلیم نماید . بنابراین هر گاه جعل نسبت به اصل سند صورت نگرفته باشد، نمی توان مدعی جعلیت سند شده و برهمین اساس نیز دادگاه در صورتی مکلف به رسیدگی به اعتبار سند می شود که نسبت به اصل سند ارتکاب جعل شده و یا مورد ادعای جعل قرار گرفته باشد. در این خصوص سه نظریه مشورتی به شماره های 4902/7 -دوازدهم آذر1368 ، 3217/7 -چهارم شهریور1372 و 5686/7-یازدهم آبان 1378 از اداره حقوقی قوه قضائیه صادر شده که اجمالا و من حیث المجموع اعلام نموده که جعل فتوکپی اسناد رسمی و عادی و استفاده از آن جعل جزایی بشمار نمی آید ولی اگر فتوکپی اسناد اعم از عادی و رسمی، تصدیق شده باشد، جعل در آنها و نیز استفاده از آن جرم محسوب می شود.»

ثالثا: متن سؤال حکایت از آن دارد که موکل متن و نوشته ای را بر روی فتوکپی امضاء درج و الحاق نموده و سپس از آن فتوکپی تهیه و فتوکپی اخیر توسط وکیل دادگستری تصدیق گردیده است. بنابر این اصل اباحه نباید عمل وکیل را مجرمانه دانست زیرا تنها مستند قانونی مشابه و احتمالی، ماده 540 قانون مجازات اسلامی که آن هم به لحاظ درج عبارت (سایر تصدیق نامه ها) در ماده 540، به ماده 539 قانون مجازات اسلامی انصراف دارد؛ در ماده 539 قانون یاد شده نیز منظور از تصدیق نامه اطباء، صدور گواهی از جمله گواهی استراحت و طول درمان و غیر می باشد و به تبع آن، عبارت سایر تصدیق نامه ها بشرح ماده 540 قانون فوق که فی الواقع با تصدیق نامه هایی از این نوع و نسخ ارتباط و ملازمه دارد و نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه به شماره 952/7 مورخ بیست و یکم تیر1380 نیز آن را مدلل داشته، متضمن تصدیق نامه هایی از قبیل گواهی ولادت و فوت و گزارش خلاف واقع مأمورین ابلاغ (تبصره 2 ماده 129 آ.د.ک جدید) می باشد و اساسا مصدق نمودن رونوشت اسناد توسط وکیل را شامل نمی گردد . بویژه آنکه به عمل وکیل مزبور در مصدق نمودن اسناد ، عرفا و قانونا تصدیق نامه نمی گویند.

رابعا : در غیر مواردی که ممکن است وکیل سوءنیت داشته باشد، اصولا عمل وکیل را نمی توان وصف کیفری داد. عمل وکیل تنها بعنوان تخلف انتظامی قابل تعقیب در دادسرا و دادگاه انتظامی وکلاء است. زیرا مطابق ماده 39 آئین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب آذر ماه 1334، هر یک از وکلا باید در حضور رئیس کانون و لااقل دو نفر از اعضاء هیئت مدیر قسم یاد کرده و صورتمجلس قسم را امضاء نماید. از جمله در مفاد قسم نامه قید شده که : «“. به خداوند قادر متعادل قسم یاد می کنم که همیشه قوانین و نظامات را محترم شده و جز عدالت و احقاق حق منظوری نداشته و برخلاف شرافت قضاوت و وکالت اقدام و اظهاری ننمایم و “ راستی و درستی را رویه خود قرار داده “».

محترم شمردن قوانین و نظامات واظهار و اقدام نکردن بخلاف شرافت و قضاوت و وکالت، از جمله متضمن آن است که وکیل دادگستری بدون رؤیت اصل سند، رونوشت و کپی آن را تصدیق نکند و الا طبق بند 3 ماده 81 همان آئین نامه به جهت تخلف از قسم یاد شده، به مجازات انتظامی درجه 5 محکوم خواهد شد. بنابراین عمل وکیل صرفا تخلف انتظامی محسوب و واجد وصف مجرمانه نیست. مگر اینکه با سوءنیت و به منظور ساختن یک وسیله متقلبانه دست به این کار زند که ممکن است از باب جرم معاونت در کلاهبرداری تحت تعقیب قرارگیرد. در مورد موکل نیز چون از فتوکپی سفید امضاء استفاده نموده موضوع اصولا مشمول ماده 673 قانون مجازات اسلامی قرار نمی گیرد مگر اینکه موکل به قصد ساختن وسیله متقلبانه درجهت بردن مال غیر اقدام کند که وصف مجرمانه دیگری همانند کلاهبرداری را دارد.

ذاقلی (مجتمع قضایی شهید محلاتی):

نظر همکاران قضایی این مجتمع مبنی بر این است که عمل وکیل و موکل جرم است اما اتفاق نظری در نوع جرم وجود ندارد بعضا اعتقاد به این دارند که عمل موکل سوء استفاده از سفید امضاء و عمل وکیل جرم نیست و بعضا معتقد به جعل بودن عمل موکل و عمل وکیل مصداق ماده 540 قانون مجازات اسلامی یعنی تصدیق نامه  خلاف واقع است. اما به نظر اینجانب ، نظر به ماده 523 قانون مجازات اسلامی که می گوید جعل و تزویر عبارتست از ساختن نوشته یا سند و “ نظر به اینکه چنانچه عمل مادی انجام شده از سوی موکل صرفا روی فتوکپی سند بود به لحاظ اینکه قابلیت استناد را نداشت و در نزد مأمورین رسمی قابل پذیرش نبود عمل وی فاقد عنصر قانونی از نظر جرم بود اما نظر به اینکه عمل موکل به انضمام عمل وکیل که مبادرت به تصدیق سند نموده موجب به وجود آمدن سندی شده که به لحاظ مصدق بودن قابلیت استناد را داراست و در حقیقت سندی در عالم خارج و با ویژگی متقلبانه بوجود آمده که قبلا وجود نداشته است، بنابراین سند مورد نظر سندی جعل و هر دو نفر شریک در بزه جعل هستند. استفاده کننده نیز علاوه بر شرکت در جعل مرتکب بزه استفاده از سند مجعول نیز شده است.

نظریه های ابرازی اعضای کمیسیون حاضر در جلسه پنجم آذر83:

نظریه اول - عمل موکل مشمول ماده 673 و عمل وکیل مشمول ماده 540 قانون مجازات اسلامی است.

نظریه دوم- عمل موکل از مصادیق ماده 673 و عمل وکیل مشمول ماده 573 قانون مجازات اسلامی است.

نظریه سوم- عمل موکل و وکیل مشمول ماده 673 قانون مجازات اسلامی یعنی شرکت در بزه خیانت در امانت می باشد.

نظریه چهارم - عمل موکل و وکیل جرم نیست.

نظریه پنجم- عمل وکیل مطلقا جرم نیست لیکن عمل موکل حسب مورد جعل یا سوء استفاده از سفید امضاء است.

نظریه ششم - عمل وکیل تخلف انتظامی است لیکن عمل موکل در صورتی که مال دیگری را برده باشد عمل متقلبانه و کلاهبرداری خواهد بود. نهایتا با رأی گیری موارد فوق نظریه اول با رأی اکثریت اعضای محترم کمیسیون مورد تأیید قرار گرفت.


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 13 مهر1389 توسط آرش یارانی
متدولوژی تدوین، تصویب و تفسیر قوانین و قراردادها

اشاره:

 ‌در شماره‌های پیشین "مأوی" تحت این عنوان مباحثی مطرح شد که ادامه آنها مدتی وقفه افتاد. به واسطه کثرت استقبال، با تقاضای نشریه و قبول زحمت از جانب دکتر بهرام بهرامی، ادامه این مباحث به استحضار خوانندگان محترم می‌رسد.

دلالت‌شناسی و نقش آن در تفسیر قوانین و قراردادها

مفسر و استفاده‌کننده از قانون ذاتاً اعتنایی به لفظ ندارد و توجه او به لفظ از حیث مخاطبه و محاوره و انتقال مفاهیم است. اگر مفسر امکان انتقال مفاهیم را از طریق دیگری داشت، شاید از استخدام الفاظ خودداری می‌کرد. به هر حال آنچه مسلم می‌باشد این است که انسان برای انتقال مفاهیم ناگزیر از به‌کارگیری الفاظ است.


ملازمه لفظ و معنا تا آنجاست که برخی فکر را مقدمه زبان می‌دانند. ملازمه زبان، فکر، لفظ و معنا به نحوی است که وقتی کسی فکر می‌کند، لاجرم در باطن خود با مخاطب‌های نامرئی سخن می‌گوید. شخص متفکر در حالی که ساکت و صامت است، جهاز صوتی او در حرکت می‌باشد و با الفاظ خیالی حرف می‌زند.

انـسان به وقت اندیشیدن، خواه ناخواه الفاظی را مطابق آن معانی در نظر می‌آورد و بدون تصور و تخیل لفظ امکان تفکر نیست. مفسر و استفاده‌کننده از قانون لفظ را به نحو مطلق مورد توجه قرار می‌دهد. به عبارت دیگر، توجه به دلالت لفظ بر معنا مورد نظر و مقصود قانون‌گذار از استفاده و استخدام آن است. مفسر قانون (استفاده‌کننده از قانون) را می‌توان مشابه فیلسوف منطقی دانست. در منطق لازم است که لفظ به نحو مطلق مورد نظر و توجه قرار گیرد؛ نه به صورتی که مقید و مختص به زبان خاصی باشد؛ زیرا هنگام افاده و استفاده، لفظی را که مورد نظر و مقصود گوینده بوده است، باید کشف نمود.

بنابراین همان‌گونه که بحث منطقیان درباره الفاظ به نحو کلی است، در مورد قانون‌گذار و کسانی که به نوعی با قانون سروکار دارند نیز بحث راجع به الفاظ به نحو کلی خواهد بود. قانون‌گذار از جهت دیگر نیز نیازمند بحث از الفاظ است و آن از جهت وجود لفظ و ملازمه و ارتباط آن با معناست.

انـتـقـالات ذهـنـی اشـخاص توسط الفاظ صـورت مـی‌پـذیرد. حال اگر در استخدام و استعمال الفاظ مرتکب اشتباه شود، موجب انتقال ناصواب غرض و مقصود قانون‌گذار می‌گردد. ضرورت آگاهی و شناخت قانون‌گذار نسبت به الفاظ و ملازمه آن با معانی و آثار مترتب بر آن و همچنین اشخاصی که به نوعی با قانون سروکار دارند؛ از قبیل مجریان قانون، قضات و استادان دانشگاه امری اجتناب‌ناپذیر است.

1- تعریف دلالت

دلالـت عبارت است از وجود شیء به نحوی که از علم به آن، علم به چیز دیگری حاصل شود. هر آنچه ذهن انسان را متوجه امر دیگری نماید، آن را دال یا راهنمایی‌کننده گویند.

2- اقسام دلالت از حیث استقراء

الف) دلالت عقلی:  ‌

دلالتی که بین دال و مدلول ملازمه ذاتی وجود داشته یا دال و مدلول به سبب عقل ذاتاً لازم و ملزوم یکدیگر باشند را دلالت عقلی گویند؛ مانند دلالت دود بر آتش، مصنوع بر صانع و متحرک بر محرک.

ب) دلالت طبعی:

 ‌دلالت طبعی عبارت از دلالتی است که در اثر ملازمه طبیعی بین دو چیز حاصل شود. به عبارت دیگر دلالتی که در نتیجه آثار خارجی بدن بر نفس، وضعیت درونی انسان را نشان دهد، دلالت طبعی گویند؛ مانند دلالت سرعت نبض بر تب، سرخی چهره بر آزرم، پریدگی رنگ بر ضعف بدن و ترس، ‌آوخ بر احساس درد، اف بر تأسف، اوه بر تعجب، گریه بر اندوه و خنده بر شادی.

ج) دلالت وضعی:  ‌

دلالتی که سبب آن وضع و قرارداد است. هرگاه علامت یا نشانه‌ای را برای بیان منظور و مفهوم خاصی قرار داده باشند، ‌آن را دلالت وضعی گویند؛ مانند دلالت لفظ میز بر معنای میز، لباس سیاه بر ماتم، علایم تلگراف، حساب و هندسه، راهنمایی و رانندگی، علامت + برای جمع و - برای منها


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 13 مهر1389 توسط آرش یارانی

جامعه , جرم , مجازات و هدف , نوع و خصائص کیفرها



اگر بپذیریم که در یک گروه انسانی همیشه مردمانی هستند که تحت تاثیر عوامل مختلف و بدلایل گوناگون گرایشهای بطرف اعمال ضد اجتماعی پیدا می کنند کاملا ساده است اثبات کنیم که این اعمال مخصوص همیشه دارای یک اصل و ریشه نمی باشند تا بعنوان جرم معرفی شوند و دلیل آن باشند که کیفرهایی برای آنها در نظر گرفته شود زیرا آنچه که روزی نام جرم بخود می گیرد ممکنست روز دیگر امری عادی , بی اثر و یا حتی خوب شناخته شود چون جرم در طی قرون و اعصار باشکال مختلف در می آید و در اثر تحول اجتماعات و پیشرفتی که نصیب آنها می شود در هر زمان و مکانی بصورتی جلوه گر می گردد.

نکته مسلم آن است که هیچگاه میسر نیست که جرم طوری معنی و تفسیر شود که در همه جا صادق باشد و در کلیه ادوار ارزش خود را حفظ نماید این موضوع نه تنها برای عصر حاضر که بر تعداد جرائم افزوده شده و صور مختلف دیگری بر آنچه که موجود بوده اضافه گشته است صادق می باشد بلکه برای ازمنه قدیم هم که محدودیت وجود داشته و همه گونه جرم به صورت امروز یافت نمی شده است معنی کردن جرم کار آسانی نیست بنابراین تنها می توان بیک نوع طبقه بندی که سه دوره را از یکدیگر مشخص می سازد دست زد تا بتوان تحولی را که جرم یافته است شناخت در غیر این صورت برای وقوف از جزئیات لازم است که هر اجتماعی در زمان خود مجزا از سایر اجتماعات مورد مطالعه دقیق قرار گیرد.
این طبقه بندی جرم در سه عصر مختلف عبارت است ا :
1 _ جرم در مواجع اولیه
2 _ جرم در مواجع پیشرفته
3 _ جرم در زمان حال
الف : تحول جرم
1 _ جرم در جوامع اولیه
جرم در نزد انسانهای اولیه به مفهوم خیلی وسیع عبارت از عملی بوده که آشوبی در نظم اجتماعی ناشی از سنن ایجاد می کرده است ابتدا باید دانست که تشکیلات طوایف اولیه از نظم و ترتیب مخصوصی برخورداری داشت و فعالیت اعضای ایالات و قابل کاملا محدود بدستورات و احکام بسیار جدی بوده که تخلف از آنها اجتماع را کاملا در خطر می انداخته است بهمین جهت بسیار بزرگ و شدید , تجاوز به (منهیات) و خصوصاً ( منهیات جنسی) بالاخص (زنا با محارم) بوده است این تجاوز که بر حسب این انسانها باعث می شد که نظم اجتماعی درهم ریخته شود وصیانش در معرض خطر انهدام قرار گیرد بطور جدی و شدید سرکوب می شد.
جادوگری غیر قانونی یعنی غیر از آنکه جنبه رسمی و غیر قانونی داشت نیز وسیله دیگری برای واژگون کردن نظم اجتماعی بود که بطور قاطع و جدی علیه آن مبارزه می شد.
بیحرمتی به مقدسات مذهبی نیز نوعی دیگر از اعمالی بود که اختلال اجتماعی را بوجود می آورد.
موس معتقد است که واکنشهای جزایی اولیه بعلت انتقام شخصی صورت نمی گرفت بلکه بعلت منهیات مذهبی و سنتی بود.
در جوامع اولیه در واقع دو نوع جرم وجود داشته است:
الف _ جرم داخلی
جرم داخلی عمل نابهنجار و ضد اجتماعی بوده است که بوسیله فرد یا افراد علیه قبیله خود یا فرد و افرادی علیه قبیله خود یا فرد و افراد آن صورت می گرفت اینگونه جرائم به دو دسته تقسیم می شد :
1 _ جرائمی که ارزشهای جمعی گروه را مورد لطمه می داد :
جرائمی که بارزشهای جمع زیان وارد می کرد و احساسات گروه را جریحه دار می نمود و در نتیجه جمع را علیه مرتکب بر می انگیخت عبارت بود از : جنایت بگروه و اجتماع , جادوگری , بیحرمتی بمذهب و مقدسات , مسموم کردن.
این جرائم غالباً بوجود آورنده واکنشهای بسیار تند و شدید بود زیرا تجاوز مستقیمی باحساسات جمعی محسوب می شد.
2 _ جرائمی که ارزشهای فردی را مورد صدمه قرار می داد.
جرائمی که به ارزشهای فردی صدمه میرساند دو نوع بود:
1 _ اگر جرمی در داخل خانواده به وقوع می پیوست در این صورت منجر بمجازاتی می شد که خانواده تعیین می کرد.
2 _ اگر جرمی در قبیله رخ می داد در این صورت راه راه برای اجرای مجازاتی عمومی تر باز می کرد که جنبه وسیعتر و عامتری بخود میگرفت.
در این اجتماعات احساسات فردی از هر جهت قابل ملاحظه بود زیرا جریحه دار شدن آنها در واقع با لطمه زدن به ارزش اخلاقی خود رابطه مستقیم داشت بهمین واکنشی تند و بسیار سریع ایجاد می کرد. دزدی و آدمکشی (جز آدمکشیهایی که بسود خانواده یا قبیله بود) از اعمالی بودند که مرتکب را بدام مجازاتی حتمی می کساندند.
محققاً چند مثال فوق نمونه ای بیش نیست یعنی فقط می تواند مبین آن باشد که جرائم اصلی از نظر انسانهای اولیه عملی بوده که بنظم اجتماعی و احساسات آنان ضربه می زده است .
ب : جرم خارجی
گذشته از جرائمی که در موارد فوق ذکر شده و آنها را می توان امری داخلی دانست انواع دیگر جرم , عمل زیان بخش یک خارجی متعلق به قبیله ای علیه یکی از افراد قبیله دیگر بود این چنین اتفاقی , واقعه و حادثه ای بزرگ و خونین ایجاد می کرد زیرا منجر به قیام تمام افراد قبیله برای انتقام گرفتن از قبیله ای می شد که زیان زننده به آن تعلق داشت.
2 _ جرم در جوامع پیشرفته
انسان در اجتماعاتی که دستخوش تحول شد و پیشرفتی حاصل نمود در یک حد نسبی آزادی هائی بدست آورد که او را تقریباً از زنجیر قوانین ایلاتی و قید و بند سسن رهایی داد بنابراین اندیشه ای که از جرم در جوامع پیشرفته یافت می شود تقریبا اصلاح شده است.
این امر بدیهی است که نظم و تشکیلات اجتماعی همیشه ارزش خود را حفظ می کند ولی بهم ریختگی آن بستگی به اعمالی ندارد که آشوب و اختلال در نظم جوامع اولیه بوجود می آورد.
بعنوان مثال می توان ذکر کرد جرایم علیه مذهب که ناشی از بی احترامی و جادوگری بود و مدتها در قوانین جایی بس بزرگ داشت قدرت خود را از دست می دهد و از بین می رود ولی در عین حال نباید فراموش کرد که گروه خاصی تعصبات مذهبی را همچنان حفظ می کنند و آنرا گسترش می دهند بهمین جهت قسمت عظیمی از این عصر در برخی از جوامع نام دوره سیاه بخود می گیرد زیرا هر عملی که مخالف مذهب قلمداد می شود بزرگترین مجازات را بدنبال می کشاند , نهایت بهمان نسبت که اجتماع پیشرفت حاصل می کند تعصبات مذهبی نیز از بین می رود تا به دوران طلایی خود نزدیک میشود.
انحرافات جنسی نیز نوعی دیگر از جرائمی است که در این اجتماعات مورد سرکوبی شدید قرار می گیرد.
شارل می نویسد که جرائم علیه مذهب و انحرافات جنسی که مورد مجازات و تنبیه شدید قرار می گرفتند بسبب آن نبود که به اجتماع زیان می رساندند , بلکه بدان علت بود که گناه محسوب می شدند بهمین دلیل چنین اعتقادی وجود داست که مرتکب چنین اعمال باید به مجازات برسد.
در جوامع پیشرفته جرم بزرگ در سو قصد به زندگی خلاصه میشود یعنی آدمکشی است که از نظر افراد غیر قابل عفو و اغماض می باشد در کنار آدمکشی و اشکال مختلف دیگرش مانند ضرب و جرح و خونریزی و خشونتهای جسمانی , و در کنار جرمهای جنسی مانند زنا که همیشه موجودیت و ارزش اخلاقی خود را حفظ کرده اند ایجاد مالکیت فردی , بوجو آورنده دسته دیگری از جرائم می شود که میتوان آنها را جرم علیه اموال نامید.
با وجودی که در برخی زمانها مجازاتهای بسیار شدید و سنگین علیه سو قصدهای مال اجرا می شد بتدریج تخلفاتی از این قبیل واکنش تند خود را از دست می دهد بطوری که امروز هرگز مانند قتل واکنش ایجاد نمی کند.
این امر بخوبی نشان می دهد که زندگی انسان واقعاً مقدس است و دارای ارزش فراوان می باشد بهمین دلیل همه افراد اجتماع , اهمیت فوق العاده ای برای آنان قائلند.
از جمله جرائم دیگر لطمه به امنیت کشور است پیناتل می نویسد که در یک اجتماع آزاد افکار عمومی لطمه ای را که به امنیت خارجی وارد می شود نوعی صدمه به امنیت داخلی نیز بشمار می آورد.
از طرف دیگر , تغییر بزرگی که در اجتماعات پیشرفته حاصل میشود مربوط باحترامی است که احساسات فردی بدست می آورد زیرا جرایمی که قبلاً تجاوزی به احساسات جمع محسوب می شد و واکنش شدید ایجاد می کرد ( جز در مورد لطمه به امنیت خارجی) سیر قهقرایی طی می کند و کمتر عکس العمل بوجود می آورد در عوض تجاوز باحساسات فرد مرتبه ای خاص پیدا می کند و بطور قابل ملاحظه ا توسعه می یابد.
ضمناً جنایاتی مانند مسموم کردن که بعلت آنکه عمیقاً احساسات جمع را جریحه دار می کرد, جز جرائم خاص محسوب می شد این جنبه را از دست می دهد و در ردیف سایر جنایات قرار می گیرد.
بطور کلی تحولی را که جرم در جوامع پیشرفته می یابد می توان بطریق ذیل خلاصه کرد :
1 _ برخی جرائم علیه مذهب کم کم از بین می رود و جای خود را به برخی دیگر می دهد و آنها نیز به تدریج حذف می شوند.
2 _ ایجاد مالکیت فردی جرم علیه اموال را گسترش میدهد.
3 _ لطمه به امنیت خارجی , نوعی صدمه به امنیت داخلی به شمار میآید .
4 _ برخی جرائم جنبه عام بخود می گیرد و از زمره جرائم خاص خارج می شود.
5 _ واکنش عامیه آدمکشی نسبت به سایر جرائم جنبه شدیدتری بخود می گیرد.
6 _ جرائم تجاوز باحساسات فردی جایگزین جرائمی می شود که تجاوز باحساسات جمعی محسوب می شد.
3 _ جرم در زمان حال
امروز زندگانی جدید و اهمیت روز افزونی که شرایط اقتصادی کسب کرده ریشه اعمال ضد اجتماعی روزانه ای قرار گرفته است که می توان به جرائم حیله گرائی معنی نمود.
در زمان حال دزدیهایی که به مهارت و زبردستی بیشتر از هوشمندی احتیاج دارد کمتر شنیده می شود خیانت در امانت و اقسام کلاهبردارها و اختلاسها و حقه بازیها و غیره که سر به میلیون ها و میلیاردها می زند به زیرکی و هوشیاری بسیار نیازمند است این روشهای جدید بزهکاری نه تنها تغییرات بزرگی در نوع جرائم ایجاد کرده بلکه در طبقات اجتماعی بزهکاران نیز تاثیر بخشیده است زیرا در حالی که جنایتکاران , آدمکشها , عاملان ضرب و جرح , نزاع کنندگان , کسانی که در ارتکاب جرم سفاکی و بیرحمی فراوان دارند… در حد بسیار وسیعی از افراد بوجود می آیند که استطاعت مالی زیاد ندارند و در عین حال از همین افراد بدون سرمایه و تنگدست است که دزدان , راهزنان , سارقان مسلح … نیز ساخته می شوند هنگامی که جرائم حیله گرانه مورد بررسی قرار می گیرد تقریباً همه چیز عوض می شود چون برعکس آدمکشی ها و جنایاتی که بیشتر مربوط به طبقاتی است که اشاره شد جرائم حیله گرانه به افرادی متعلق می باشد که مصدر کارند از مقام و عنوانی نیز برخورداری دارند معمولاً از آموزش لازم بی بهره نیستند و از یک زندگانی نسبتاً مرفهی نیز استفاده می کنند.
گرچه جرائم این طبقه که بنام بزهکاری یقه سفیدها معروف است کمتر بوسیله آمار قابل اثبات است زیرا به انحا گوناگون و بالاخص بوسیله قدرت روی اعمال بزهکارانه خود سرپوش می گذارند و در نتیجه جرم ارتکابی آنان معمولاً ظاهر نمی شود ولی با وجود این میتوان بجراه اذعان کرد که بزهکاری این طبقه خیلی بیش از آن چیزی است که ممکن است در فکر حاصل شود.
گذشته از جرائم اقتصادی و تقلب … جرم دیگری که روز به روز بتزاید است جرم غیر عمده می باشد که در اثر تسامح و بی توجهی بوجود می آید انگونه جرائم که تقریبا تمام دنیا رقم بسیار با توجهی را تشکیل می دهد یکی از علل بزرگ نگرانی جوامع متمدن زمان حال میباشد.
از سوی دیگر هیجانات شدیدی که معمولا مردم در قبال برخی جرائم از خود نشان می دادند از بین می رود بهمین جهت هنگامی که پلیس اعلام می کند که 25% دزدیهای ارتکابی جنبه عادی داشته و 30% با کیفیاتی مخصوص صورت گرفته است در افکار عمومی واکنشی ایجاد نمی شود و هیجانی بچشم نمی خورد.
از بیت رفتن مجازاتهای خانوادگی که قبلاً وجود داشت یکی دیگر از تحولاتی است که بوجود می آید در زمان حال , مجازات جنبه عمومی دارد و قانون است که حکم می کند .
بطور کلی تحول جرم را در زمان حال می توان بطریق ذیل خلاصه کرد :
1 _ ظهور جرمهای جدید که بصورت حیله گری, حقه بازی و کلاهبرداری صورت می گیرد که غالبا توسط طبقه خاصی بنام یقه سفیدها انجام میشود.
2 _ ظهور جرائم غیر عمد.
3 _ وجود جنایات خیلی سنگین و شدید که متعلق به طبقه نیازمند و تنگدست است.
4 _ از بین رفتن هیجان در قبال برخی جرائم .
5 _ معدوم شدن مجازاتهای خانوادگی.
ب : تحول کیفر
کیفر چیست ؟
همانطور که روشن است اولین توجهی که در مورد امور جنایی صورت گرفت در روی جرم بود که بعدها تحقیقات به بزهکار نظرها را به خود جلب کرد و آنگاه عوامل اجتماعی مورد توجه واقع شد و عوامل سازنده جرم مورد بررسی قرار گرفت.
مرل وویتود می نویسد که حقوق جزای کلاسیک تنها یک امر توجه داشت و آن از بین بردن جرم بوسیله مجازات بود این راه حل قدیمی ترین و با دوام ترین و عمومی ترین کلیه راه حلهایی است که ممکن است برای مبارزه علیه جرم در نظر گرفته شده باشد.
از زمانی که جرم در روی زمین پیدا شد واکنش شدید و خشونت آمیزی بصورت مجازات مجرم برای نابودی زندگی او اموال و هستی او و بالاخره حقوق او نیز تظاهر پیدا کرد.
بقول سالدانا پیدایش بزه فقط کیفررا آفرید زیرا دیگر کسی بجستجوی علت جرم و شناخت بزهکار نپرداخت بلکه هدف فقط کیفر دادن قرار گرفت.
استفانی , لواسور , ژامبومرلن ضمن اشاره به همین موضوع می نویسند که تجاوز به مقررات و انضباط زندگی اجتماعی باعث صدمه و ضرر به اجتماع می شد بهمین جهت اجتماع هم علیه مقصر قیام می کردو با تعقیب دو هدف جبران به مثل می نمود و بدی اعمال شده بوسیله بزهکار را با بدی کردن باو پاسخ می گفت.
بنابراین مجازاتهایی که بصورت سنتی اعمال می شدند و حتی کیفرهایی که دستخوش تحول شده اند بیان کننده واکنش سرکوب کننده اجتماعی می باشند.
گین برگ می نویسد که جرم از دیر زمان به منزله یک گناه به شمار میآید بزهکار بعلت عمل ضد اجتماعیش تعادل روشها و اصول اخلاقی موجود را که باید مورد احترام و رعایت همه قرار گیرد بهم میزد و در آن اختلال و بی نظمی ایجاد می کرد .
برقراری این تعادل با اجرای مجازات درباره جرم که می بایست متناسب با درجه گناه او باشد عملی می شد.
مجازات و شکنجه ای که بزهکار تحمل می کرد برای توصیه توقعاتی بود که عدالت پاداش دهنده مصراً خواستار بود اینسان حل کردن مساله جرم از موضوعات متافیزیکی و مذهبی الهام می گرفت بهر طریق موضوع قابل اهمیت , عمل بزهکارانه بود و در حالی که فرد که عامل جرم بشمار می آید در درجه دوم اهمیت قرار داشت.
اسزره می نویسند که مجازات واکنشی بود که در قبال اشتباه , تظاهر پیدا می کرد و هدفش هم پدید آوردن رنجها و دردهای جسمانی و روانی بود.
و وثن ولئوته معتقدند که کیفر رنجی است بعلت خطا و اشتباهی که بزهکار مرتکب شده است درباره او اعمال می گردد.
عقیده استانسیو ولگنل لاواستین درباره مجازات نیز تقریبا با نظر محققان فوق الذکر مظابقت می کند زیرا این دو جرم شناس هم مجازات را شکنجه ای می دانند که بعامل جرم اعمال می شود تا او را در دام رنج و درد مبتلا سازد.
دوندیودووابر استاد حقوق جزا نیز بصورتی دیگر به موضوع مجازات و شکنجه اشاره می کند و می نویسد که مفهوم رنج و عقوبت هیچ گاه از اندیشه مجازات جدا نیست.
لوی برول معتقد است که مجازات یک قانون تنبی اجتماعی است که جرم بوجود آورنده آن است سنگینی و سبکی آشفتیکها و اختلالات ناشی از برخی اعمال در وجدان عمومی بوسیله مجازات تخمین زده میشود بسخنی دیگر هر قدر جرم ارتکابی سنگین تر باشد کیفر تحمیلی شدیدتر است.
بهر ترتیب جمله معروف لاتین که می گوید :
_ بزهکاران مجازات می شوند زیرا مرتکب گناه شده اند.
به خوبی این اندیشه را بیان می کند که اشتباه و خطا باید بوسیله اعمال مجازات از میان برود.
استفانی , لواسور و ژامبومرلن می نویسند که طبیعت مجازات دارای خصوصیتی رنج دهنده است بزهکار مجازات را یک شکنجه یک عذاب و یا حداقل یک محرومیت یک رنج و ناراحتی بزرگ بشمار می آورد و احساس می کند که به علت اعمال نادرست و زشت خود سزاوار چنین عقوبتی بوده است.
همین محققان می افزایند که این خصوصیت مجازات به هیچ وجه نباید از بین برود ولی در عین حال نباید آنچنان شدید باشد که سازگاری اجتماعی و بازسازی بزهکاری را که مطمح نظر است بخطر بیندازد.
بهرحال هر جامعه ای پدید جرم را بمنزله عصیانی علیه افراد و اجتماع و نظم موجود آن تلقی می کرد بهمین جهت واکنشهایی که علیه آن نشان میداد بصورت مجازات بدکاران و انتقام از آنان متجلی می شد.
عمر کیفر
ریموند شارل می نویسد که تاریخ حقوق جزا بخوبی اثبات می کند که افکار و اندیشه های زمان ما دارای ریشه های بسیار کهن است و بهزاران سال قبل و به دوران های قدیم وابسته می باشد قانون تکرار جرم , از سه هزار سال پیش در زمان پادشاهی چو ها که در چین سلطنت می کردند وجود داشته است.
شارل معتقد است که حقوق جزا از اصل بصورت عادی و طبیعی موجود بوده است زیرا بررسیها بخوبی نشان می دهد که حقوق جزای موجود تحت تاثیر برخی نیازهای مادی واکنش های مذهبی و روحاین که به همه اجتماع وابسته بودند قرار داشت و فرمانها و دستورات آنها را بمورد اجرا در می آورد.
شارل طبیعی بودن حقوق را نیز رد می کند و طرفداران این طرز فکر را متهم می نماید که قصدشان از پذیرفتن حقوق بصورت طبیعی توجیه کردن ستمگریهای کیفرهایی است که در طول تقلید های مسخره آمیز داوریها و دادگریها بوسیله عواطف طرفدار آنها آفریده میشود.
این محقق ضمناً وابسته بودن حقوق را به امور ماورا طبیعه رد میکند و می نویسه که طرفداری از اینگونه اندیشه یک حدس نادرست بیش نیست تمام پیغمبران از صورت افسانه ای خارج شده اند و بخوبی میتوان پی برد که آنان دانشمندانی بوده اند که توانسته اند در رسوم و سنتها تغییراتی پدید آورند و قوانین قابل توجهی تدوین نمایند.
بررسی روشهای قضایی بخوبی اثبات می کند که حقوق قسمتی از تمدن است که در طول دوره های تحول پیشرفت یا بازماندگی و یا طی سیر قهقرایی سیاسی و اجتماعی , دچار تغییرات و دگرگونیهایی میشود.
گارو می نویسد که به هیچ وجه باور کردنی نیست که جامعه ای هر قدر اولیه باشد یا در قبیله ای هر قدر وحشی گری و عقب ماندگی به چشم بخورد در آنها مجازات خواه به منزله یک واکنش اجتماعی علیه اعمال ضد اجتماعی و خوه مانند یک سزای عمل بدکارانه بوسیله روش های سرکوب کننده وجود نداشته باشد.
مرل و ویتو معتقدند که از زمانی که فرد زهکار در روی زمین پیدا شد مجازات هم بوجود آمد و در همه ازمنه بعنوان یک سلاح موثر علیه جرم شناخته شد و بکار رفت.
لئوته در همین مورد اشاره می کند که به همان نسبت که اجتماعات انسانی قدیمی هستند حقوق جزا هم عمر دارد اگر تاریخی دقیقاً مورد مطالعه قرار گیرد بخوبی مشاهده می شود که از زمانی که انسانها بصورت اجتماع با یکدیگر بزندگی کردن پرداختند حقوق جزا نیز بوجود آمد.
گرچه تحقیقاتی که سومرمن انگلیسی و لویس مورگان آمریکایی انجام دادند امررا باثبات می رساند ولی بررسی های مالینووسکی مخصوصاً در جزایز ملانزی در زمان جنگ جهانی نشان می دهد که در برخی از جوامع اولیه مجازات و سرکوبی بمعنای واقعی وجود نداشته است زیرا مردان این جوامع تردید داشتند که واقعاً ترس و رعب از مجازات بتواند یک عامل اساسی افراد را وادار کند تا نظم اجتماعی را رعایت کنند و به آن احترام گذارند شباهت افراد بهم و میل به تبعیت از یکدیگر در اعمال و رفتار خود یکی از عوامل سازنده هم آهنگی و هم نواختی رفتارها بود اثر ترس از مجازات برای برقراری تعادل بهم ریخته بعلت جرم ارتکابی بسیار کم بود و عوامل و واکنشهای گوناگون دیگر بمراتب بهتر از اعمال کیفر قادر بود که نظم از دست رفته را برقرار نماید مثلا یک نوع عامل پیشگیری از نتایج وحشتناک تجاوزات بود , زیرا سرنوشتهای بد مورد جادوگری قرار میگرفت بطرف اعمال زشت نراند.
به ترتیب یکی از مشکلات بزرگ آن است که واقعاً نمی توان تمام تاریخ جوامع را از نظر مجازاتها و واکنش اجتماعی مورد بررسی قرارداد زیرا از قسمت اعظم اجتماعات اولیه اطلاع چندانی در دست نیست و تاریخ محض می باشد ولی در حدودی که اطلاعاتی در دست است هدف , نوع و خصائص کیفرها بخوبی روشن می کند بهمین جهت برای پی بردن بچگونگی مجازاتها و علت تحمیل آنها بررسی و مطالعه ای تاریخی ولو هر قدر کوتاه باشد , ضروری بنظر می رسد ولی نیاید فراموش کرد که این تحقیق روی اعمال کیفرهای مختلف صورت می گیرد که وابستگی کامل با اندیشه ها و اجساسات و عواطفی دارد که در گروههای اجتماعی مورد نظر یافت میشود موضوع مسئولیت کاملا به افکار این گروههای اجتماعی وابسته میباشد.
هدف از اجرای مجازات
1 _ اجتماعات اولیه
در اجتماعات اولیه هرگونه لغزش و تجاوزی که بمنهیات صورت میگرفت هر چند که بدون منظور خاصی و بدون آنکه اراده مدخلیتی داشته باشد انجام شده باشد باز به شدید ترین صورت مسکن ممکن سرکوبی قرار می گرفت و مقصر به مجازاتهای بسیار سنگین محکوم می شد. مسئولیت جزایی حقیقی بود که بر پایه مادی بودن عمل انجام شده بنا گشته بود.
هدفهایی را که از اجرای در اجتماعات اولیه وجود داشت می توان بطریق ذیل خلاصه کرد:
الف : ترضیه خاطر زیان دیده یا خانواده او
هنگامی که فردی مورد اهانت آزار و لطمه قرار می گرفت بعلت دگرگونی های تحریک آمیزی که در طبیعت انسان پدید می آید هیجان زده می شد و بلافاصله می کوشید تا بدی اعمال شده را به کسی که او یا خانواده اش را مورد تجاوز قرار داده است برگرداند و بدی را بدی پاسخ گوید و با بیرون ریختن حقد و کینه از نهاد خود بصورت مقابله بمثل و زیان زدن به دشمن و حتی همه خانواده او بتواند ترضیه خاطر خود را فراهم سازد و آرامش فکری از دست رفته را باز یابد و احساسات لطمه خورده را النیام و راحتی بخشد.
بنابراین یکی از هدف های مجازات زدودن دغدغه خاطر و عصیان از نهاد زیان دیده و خانواده او و فراهم نموون راحتی خیال و اندیشه آنان بود.
بعدها در اینگونه عملکرد که بسیار خونین انجام می شد تغییرات و تحولات پدید آمد و با سازمان یافتن اجتماعات و گسترده شدن قدرتهای مرکزی قصاص جایگزین زدو خوردهای دسته جمعی شد.
همانطور که مرور ویتو می نویسد حقوق جزای کینه توزانه عاری از هرگونه اندیشه و فکر پیشگیری بود زیرا انتقام بعلت ارعاب اجتماعی یا فردی بمنظور کاهش دادن جرم صورت نمی گرفت . انتقام در حقیقت قیمت طبیعی اهانت و زیان را داشت و هیچ هدف دیگری را تعقیب نمی کرد مفهوم مجرمیت کاملا ناشناخته بود و سرکوبی یک خصوصیت کاملا نا اندیشیده و واکنش آنی را بیان می نمود و مسئولیت عمل مجرمانه , سنگینی خود را در روی جمع یعنی در روی تمام نزدیکان عامل می انداخت.
ب : حمایت از اجتماع
در اجتماعاتی که ابتدایی یا قدیمی گفته می شود واحد اجتماعی فرد نیست بلکه جمع است جاویدان نگهداشتن این جمع و در صیانت و حفظ اجتماع کوشیدن و سعی در پایدار داشتن سنن و آداب گروه , وظیفه هریک از اعضا است بهمین جهت جرائم بسیار شدید و سنگین همانطور که قبلاً ذکر شد آنهایی است که صدمه ای به تعادل طایفه وارد سازد این چنین اندیشه ای از جرم عمل مجازات را بخوبی بیان و روشن می کند زیرا این اسلحه ایست که باید نظم بهم خورده اجتماع را مجدداً برقرار نماید و تعادل از دست رفته را از نو زنده کند.
بنابراین اساس مجازات در واقع حمایت از منافع اجتماع و دفاع از جامعه است بسختی دیگر , همانطور که فوکنه می نویسد , مجازات فقط بزهکار را هدف قرار نمی دهد بلکه علیه جرم هم بکار می رود.
ج _ جلب رضایت خدا
در اجتماعات اولیه اعتقاد با آنکه جرم باعث بر انگیخته شدن خشم خدایان می شود بشدت رایج بود و در نزد برخی از این اجتماعات اصولاً بعضی تجاوزات و بدکاریها توهین بزرگی بدستگاه خداوندی تلقی می شد بهمین دلیل برای جلب رضایت خداوند و کاهش دادن خشم و نفرت او مقصر مورد مجازات قرار می گرفت این عمل در واقع برای حفظ جامعه از شعله های غضب الهی انجام می شد زیرا اجتماع از انتقام او وحشت داشت.
مرل و یتو می نویسند که رنج و شکنجه ای که بید کار تحمیل میشد تنها جنبه جلب رضایت خاطر زیان دیده را بهمراه نداشت بلکه به برقراری تعادل لازم در روابط بشر با قدرتهای آسمانی که بر جهان حکومت می کند نیز کمک می کرد.
د . حفظ قدرت فرمانروا
رئیس قبیله یا گروه اجتماعی نیز به نوبه خود برای حفظ فرماندهی و قدرت خود کسانی را که ممکن بود خدشه ای بحکومت و تسلطش وارد سازنده و یا خطراتی ایجاد کنند که از نفوذش کاسته شود به یک نفر می رساند در حقیقت او از افرادی که تا آن حد گستاخ وجسور بودند که بخود اجازه می دادند که قدرت فرمانروا را در معرض خطر قرار دهند انتقام می گرفت.
ه_ تهذیب اخلاقی گناهکار
مهذب کردن بدکار از آلودگی که ناشی از ارتکاب اعمال زشت و تبهکارانه بود و زدودن زنگار گناهکاری از روح گناهکار او وصون نگهداشتن از هر گوه لغزش و خطای مجدد یکی دیگر از هدفهای اساسی اعمال مجازات بشمار می رفته است لذا کسی که مرتکب عمل خلافی می شد و دست خود را به اعمال ضد اجتماعی آلوده می کرد می بایست کیفرهای گوناگونی را که برای مهذب کردن روح آلوده و گناهکارش باو اعمال می گردید تحمل نماید.
تهذیب اخلاقی مقصر همان است که بعدها مورد نظر مکتب عدالت مطلق قرار می گیرد.
زیرا پایه گزاران این مکتب معتقد بودند که اجرای مکافات بهر قیمتی که شده ضروری و لازم است و گرنه روح بزهکار برای همیشه آلوده باقی می ماند.
2 _ اجتماعات پیشرفته
از لحظه ای که قدرت مرکزی شکل گرفت و بر همه افراد اجتماع مسلط شد دگرگونی چشمگیری هم در حقوق جزا پدید آمد و جرم مفهوم جدیدی یافت یعنی بصورت یک پدیده اجتماعی درآمد که نظم اجتماعی را مورد لطمه قرار می دهد بهمین جهت نه تنها هدف انتقام گرفتن تعقیب شد تا مجرم تصور نکند که عمل شایسته ای انجام داده و یا عمل نادرست و زشتش بدون مکافات مانده است بلکه جنبه پیشگیری از جرائم آینده نیز مورد نظر قرار گرفت. بنابراین هدف از مجازات تنها انتقام جویی نبود بلکه توبه مجرم و ایجاد ارعاب در او و در اجتماع هم به آن افزوده شد.
فرق این مرحله با آنچه که قبلا ذکر شد در آن است که در گذشته هرگونه مسئولیت شخصی نفی شده بود و تنبیه بمنظور برقراری نظم مختل شده بوسیله جرم ارتکابی بمرحله عمل در می آمد در حالی که در نظام جدیدی ک بوجود آمد مجازات فقط شخص مجرم را هدف قرار می داد بدین معنی که حدود مجرمیت بزهکار ارزیابی می شد و اندازه مسئولیش در عمل ارتکابی مورد نظر قرار می گرفت و آنگاه تنبیه لازم درباره اش به مورد اجرا در می آید.
این نظام در حقیقت همان است که از زمان قدیم شروع شده و تا عصر رنسانس و حتی تا دوره های بسیار نزدیک ادامه داشته است.
هدف تحمیل مکافاتهای گوناگون را در اجتماعات پیشرفته می توان بطریق ذیل خلاصه کرد :
الف : اصلاح مجرم
اولین مرحله مربوط به صلاح مجرم بوسیله مجازات است لوی برول معتقد است که منظور از اینگونه عمل کردن و هدف از اصلاح فقط وادار کردنبزهکار بکفاره پس دادن و توبه نمودن می باشد که پایه های آن بدون شک بسیار قدیمی است ولی مخصوصاً توسط کلیسا منتشر تبلیغ و آموخته شد.
مرل وویتو می نویسند که تحولاتی که در کلیسا پدید آمد باعث شد که اندیشه و افکاری هم که نسبت به مجازات وجود داشت دچار تغییر و تحول شود لذا هدفی که مورد تعقیب کلیسا قرار گرفت هم بیشتر جنبه واقع بینانه داشت و هم مفید تر بود مجازات در واقع بعنوان وسیله ای انتخاب شد که برای اصلاح بزهکار باید بکار رود بنابراین برای اولین بار آینده محکوم نیز مورد توجه واقع شد یعنی بجای طرد و نابودی مجرم , کوشش بعمل آمد تا مجازات به او اجازه دهد که خود را اصلاح کند و قادر شود به زندگی شرافتمندانه اجتماعی برگردد.
بهمین دلیل کلیسا مجازات مرگ و شکنجه های جسمانی را نفی کرد و کار کردن های اجباری و زندانهای مجرد را ستود.
در این مرحله , مجازات مبین یک خصوصیت کاملاً اخلاقی است که اشتباه بزهکار را نشان می دهد بعبارت دیگر مسئولیت کاملا شخصی است.
ب : ارعاب بزهکار
مرحله دیگر که با آنچه گفته شد کاملا فرق دارد مرحله ای است که قصد از مکافات مرعوب کردن و درس عبرت دادن به مجرم است تا بدین وسیله امنیت اجتماعی و نظم و انضباط جامعه حفظ گردد زیرا اعتقاد بر آن است که اعمال مجازات بیزهکار باعث می شود که مجرم از بیم تحمل مجازات مجدد دیگر گرد بزه نگردد و خود را آلوده اعمال ضد اجتماعی نسازد و از سوی دیگر بقبح عمل خود واقف شود و احساس نماید که تحمل مجازات بعلت آن بوده است که گاهی برخلاف شئون اجتماعی برداشته است.
ج : ارعاب در اجتماع
هدف دیگر اعمال کیفرهای مختلف بیزهکاران ایجاد ارعاب در اجتماع و بیم و هراس در نهاد افرادی است که امکان دارد در دام بزهکاری دچار شوند.
گارسون می نویسد که تحمیل شکنجه و عذاب به بزهکار دو هدف کاملا مشخص داشت که عبارت است از :
1 _ وادار کردن مجرم باصلاح شدن بوسیله توبه ای که می کند.
2 _ ایجاد کردن اعاب در اجتماع بدین صورت که عقوبت باعث میشود که تمام کسانی که می کوشیند تا راه او را انتخاب نمایند از آن دست بردارند و براه راست بر گردند.
بنا بر این توبه و ارعاب دو کلمه ای بودند که هدف کلی حقوق جزای جوامع پیشرفته را کاملا مشخص می کردند.
ووئن و لئوته می نویسند که دستگاه عدالت تا پایان قرن هیجدهم تنها عملی را که انجام می داد مجازات مقص بمنظور درس عبرت دادن به دیگران و ایجاد ارعاب در اجتماع بود زیرا تصور می شد که شکنجه و عذاب افراد می تواند خوف و وحشت در دل اجتماع پدید آورد و در نتیجه مانع ارتکاب جرم دیگران گردد این گونه سیاست پیشگیری از جرم توام با انتقام در ملاعام بود که همراه با تبلیغات و توام با خشونت بسیار در برابر دیدگان مردم انجام می گرفت.
3 _ زمان حال
در زمان حال , بزهکار و اجتماع هر دو مورد توجه می باشند و مانند گذشته صورت افراط و تفریط ندارد تا یکی بطور کامل مطمح نظر قرار گیرد و دیگری بکلی بدست نسیان سپرده شود.
از سوی دیگر تمام توجه بگذشته معطوف نمی گردد بلکه آینده نیز مورد نظر می باشد بهمین جهت می توان هدف از مجازات را در زمان حال به طریق ذیل طبقه بندی نمود:
الف _ توجه به گذشته بزهکار
منظور از توجه به گذشته بزهکار در دو اصل خلاصه میشود : توبه و تادیب
1 _ توبه
اولین هدف که به هیچ وجه تازگی ندارد و در واقع یادگار قرو گذشته است توبه دادن بزهکار از عمل زشت و نادرست ارتکابی بهمین جهت کیفری که به جرم اعمال می گردد برای وادار کردن او به اصتغفار از گناهان و تعهد به دوری و اجتناب از اعمال ضد اجتماعی و نا شایست مجدد است.
گرچه در ظاهر امر توبه بزهکار جزو هدفهای مجازات نیست ولی در حقیقت این مر همیشه مطمح نظر بوده است هم چنانکه هنوز هم یکی از هدفهای اصلی را تشکیل می دهد.
2 _ تادیب
دومین هدف از تحمیل مجازات تادیب بزهکار بعلت آلوده شدن او به اعمال ناهنجار اجتماعی و دست زدن به بزهکاری است.
برعکس توبه که در هیچ ماده ای به چشم نمی خورد و هیچ جابدان اشاره ای نمی شود که مبین هدف مجازات باشد تادیب جایی بس بزرگ در قوانین دارد و در واقع می توان اذعان کرد که هدف اساسی مکافات را تشکیل می دهد.
منظور از تادیب در مکافاتهای تحمیلی آن است که کسی با ارتکاب عملی ناهنجار که قانون آن را جرم شناخته است صیانت و نظم جامعه دار در معرض خطر قرار می دهد باید سزای عمل نادرست خود را بوسیله مجازات دریافت کند تا بقیح عمل خود پی ببرد و دیگر خود را آلوده اعمال ضد اجتماعی نکند و در واقع همانطور که معروفست اشتباهی را که بزهکار مرتکب شده است باید بوسیله تحمیل مجازات به او از میان برود.
ب _ توجه به آینده بزهکار :
مجازات تنها گذشته را در بر نمی گیرد بلکه به آینده مجرم هم توجه دارد زیرا بوسیله کیفر تحمیلی , بازسازی اجتماعی را در مجرم ایجاد می کند بزشتی برخی اعمال و جرم بودن آنها آگاه می سازد و بالاخره باعث می شود بعلت ترس از مجازات مجدد از ارتکاب جرمی دیگر احتراز ورزد.
بنابراین می توان این توجه به آینده مجرم را به طریق ذیل خلاصه کرد:
1 _ آگاهاندن بزهکار بنادرستی عمل ارتکابی :
یکی از مسائلی که سخت مورد توجه می باشد و یکی از هدف های اصلی مکافات را تشکیل می دهد واقف نمودن مجرم به رفتارهای ضد اجتماعی خود آشنا ساختن او به کردارهای مجرمانه و آگاندن او بروشی است که برخلاف مصالح و موازین اجتماعی انتخاب کرده است.
این آشنایی بزشتی اقدامات انجام شده و اعمال بزهکارانه دو سود بزرگ دارد :
یکی آنکه زمانی که بزهکاری بنادرستی عمل خود و ضد اجتماعی بودن آن واقف شد ساده تر و سریعتر می تواند بازسازی اجتماعی را در او ایجاد کرد و دوم آنکه در نتیجه این وقوف می توان مانع کردارهای زیان بخش او شد و اجتماع را از آسیب اعمال نادرست و سومش مصون نگهداشت و از گزند جرمهای ارتکا بیش حفظ کرد.
بنابراین یکی از هدف های کیفرهای تحمیلی آگاهاندن بزهکار از راه و روش غلط و ناهنجار انتخابی اوست که باعث صدمات بزرگی به پیکر اجتماع وارد گردد.
2 _ ایجاد ارعاب در بزهکار :
هدف دیگری از تحمیل مجازات مورد نظر می باشد ایجاد رعب و هراس در نهاد بزهکار برای جلوگیری از آلودگی مجدد او به اعمال ضد اجتماعی است زیرا اعتقاد بر آن است که اگر خطا کاری سزای عمل نادرست خود را دید و کیفری که مناسب جرمش بود باو تحمیل شد و تلخی زجر مکافات لازم را چشید از ترس مجازات مجدد دیگر مرتکب جرم نمی شود و همه قوای خود را بکار می برد تا در دام بزهکاری دچار نگردد زیرا می داند که در صورت تکرار جرم به مکافات های گوناگونی که در انتظارش می باشد خواهد رسید.
استفانی , لواسور و ژامبومرلن می نویسند که مجازات باعث می شود که محکوم بهتر بتواند اهمیت ارتکابی خود را ارزیابی کند و در نتیجه در آینده از دست زدن مجدد به آن خودداری ورزد.
3 _ بازسازی اجتماعی بزهکار :
یکی دیگر از هدفهای مجازات تغییر دادن بزهکار بیک انسان شرافتمند است .
بازسازی اجتماعی بزهکار که از اساسی ترین واصولی ترین هدفها میباشد امروز مورد نظر اکثر قوانین کشورهای مختلف می باشد زیرا در حال حاضر دیگر این واقعیت اثبات شده است که مجرم نباید مورد انتقام و قصاص قرار بگیرد و با او مانند یک حیوان رفتار شود.
به همین جهت کوشش در آن است که کینه جویی از میان برود و نفت و انز جار از مجرم جای خود را بدلسوزی و غم خواری بدهد و در نتیجه بجای تحمیل آزاد و شکنجه راه های اصلاحی در نظر گرفته شود تا بدینوسیله بتوان بدکاران را شفا داد و آنان را کاملاً سازگار به آغوش اجتماع برگرداند.
اندیشه اصلاح کردن مجرم را نمی توان فقط به زمانهای اخیر محدود کرد بلکه همانطور که قبلا ذکر شد با مروری در طول قرون بخوبی مشاهده می شود که کسان دیگری هم بودند که دارای اندیشه عالی بوده و روشن بازسازی اجتماعی بزهکار را بر سایر امور رجحان
داده اند.
از جمله فلاسفه ای که معتقد به این امر بوده اند می توان افلاطون را ذکر کرد نهایت همانظور که اشاره خوهد شد عقیده او در مورد نحوه اصلاح مجرم با سایر مصلحان قرون بعد فرق میکند زیرا تکیه او بیشتر بر اجرای مجازات بود و آنرا تنها وسیله تهذیب اخلق بدکار و زدودن آلایش و ناپاکی از روح او بشمار می آورد.
مابیلن کشیش نیز اواخر قرن هفدهم از این طرز فکر طرفداری کرد بهمین جهت اصرار داشت که روح تعادل و مهربانی با مجرم در مجازاتها معمول گردد و بدکاران مورد شکنجه و عذاب قرار نگیرند زیرا بدین وسیله از یک سو می توان آنان را اصلاح کرد و از سوی دیگر مقام و رتبه سابق اجتماعی را به آنان باز گرداند.
بر مبنای حمایت از طرز تفکر بازسازی اجتماعی بزهکار بود که در ابتدای قرن هیجدهم ساختن زندانهای مجرد و تفکیک مجرمان از یکدیگر آغاز شد تا بدین طریق نحوه اصلاح بهتر و صحیح تر انجام بگیرد.
ژن هوارد انگلیسی نیز بعدها از این روش طرفداری کرد و آن را ستود.
متاسفانه علیرغم نظرات اصلاحی ارزنده ای که در مورد سازگاری کردن مجرمانه داده شد عملا آنچه که انجام می گرفت صرفاً اجرای مجازات که بر مبنای ایجاد ارعاب در اجتماع و تنبیه بدکار که از هدف های سنتی بشمار می آمد قرار داشت بزهکار هیچگاه از طرف دستگاه عدالت مورد یاری و کمک قرار نمی گرفت تا بتواند خود را اصلاح و سازگار نماید.
بدیهی است که این طریقه عمل به هیچ وجه صحیح نبوده زیرا هیچگاه بزهکار اصلاح نمی شد بعدها سالی با نوشتن کتاب مشهود خود در سال 1898 زیر عنوان تفرید مجازاتها و تدریس آن در مدرسه علوم اجتماعی بین سال های تمام کوشش خود را در راه اثبات تقدم اصلاح بزهکار بر سایر هدفها بکار برد سعی او هم چنان که از عنوان کتابش بر می آید در تعدیل مجازاتها و نرم کردن آنها به سود اجتماع و مجرم بود زیرا در نوشته خود مخصوصاً به این امر اشاره می کرد که برای اصلاح بدکار قبل از توجه به جرم ارتکابی باید شخصیت او را مورد نظر قرارداد و باید آن را آن چنان که لازم است شناخت تا بتوان بطریقی صحیح در سازگار کردن و اصلاح او اقدام کرد.
ح _ توجه به اجتماع
به عقیده کیفر دهندگان تحمیل مجازات به تبهکار و اجرای کیفرهای گوناگون از نقطه نظر اجتماعی حاوی چهار هدف بزرگ است.
1 _ علیه جرم مبارزه می کند تا آن را نابود سازد.
2 _ از اجتماع دفاع می کند تا نظمش را محفوظ نگهدارد.
3 _ از وقوع جرائم جلوگیری بعمل می آورد.
4 _ عدالت را اجرا می کند.
1 _ مبارزه علیه پدیده بزهکاری
بزهکاری یکی از انزجار آور ترین پدیده های اجتماعی است که بعلت صدمات مالی , جانی , اخلاقی … که بوجود می آورد همیشه در زمره بدترین و کریه ترین آفت ها بشمار می آید محققاً هر کس که در اجتماع نیاز کامل دارد که در کمال آسایش بسر برد و در سایه آرامش از مواهب زندگانی برخورداری حاصل نماید و هیچگاه میل نیست که عاملی آنها را دستخوش اغتشاش و آشفتگی سازد و آرامش خاطر او را در هم بریزد بهمین جهت این پدیده که از زیان آورترین دشمنان انسان محسوب می شود بعلت تشویق و نگرانی که ایجاد میکند و صدمات و لطماتی که فرود می آورد , اجتماع را در لزوم سرکوبی و انهدامش مصمم ساخته است.
بنابراین به کیفر رساندن تبهکار روش مناسب و لازمی تشخیص داده است که می تواند علیه پدیده آفت زای جرم مبارزه کند و این عامل ناراحتی و اضطراب افراد اجتماع را از میان بردارد لذ از هدفهایی که به مجازات ها نسبت داده می شود مبارزه ای است که علی بزهکاری می کند و کوششی است که در راه نابودی آن بعمل می آورد تا بدین وسیله اجتماع را از گزند هایش مصون نگهدارد و نگرانی و تشویق را از خاطر افراد مرتفع سازد.
2_ دفاع از اجتماع
محقق است که حفظ نظم و صیانت جامعه از گزند آفت بزهکاری و برقراری روابط صحیح میان افراد و پایدار نگهداشتن موازین اخلاقی و مصالح اجتماعی و از گزند مصون داشتن کسانی که باید در کنار هم در یک اجتماع بدون دغدغه و تشویق زندگی کنند بستگی کامل باسلحه برنده و قاطعی دارد که قادر باشد این وظیفه بزرگ را بعهده بگیرد و در کمال قدرت و توانائی آن را عملی نماید.
یکی دیگر از هدفهایی را که امروز به مجازاتها نسبت می دهند دفاع از اجتماع است زیرا اعتقاد بر آن است که اگر بدکاران مورد مجازات قرار می گیرند بعلت آن است که در نظم اجتماع اختلال ایجاد کرده و وضع و آرامش را دچار آشفتگی نموده اند بهمین جهت برای برقراری مجدد نظم بهم ریخته و جلوگیری از تعرضات تازه که از نو پدید آورنده پریشانیها و ناراحتی های دیگر اجتماع می باشد تبهکاران و افرادی که بدون توجه به وظایف خود در حفظ انضباط و نظام موجود در جامعه , خود را آلوده به بزهکاری می نمایند و مرتکب اعمالی میشوند که مغایر اصول و موازین اجتماعی است به مجازات می رسند و متناسب با جرم ارتکابی خود به کیفرهای مناسب محکوم میشوند.
کین برگ می نویسد که از دیدگاه برای برقراری تعادل از دست رفته اجتماع و حقوق جامعه در برابر تعرضات , مجازاتی که متناسب با جرم ارتکابی گناهکار بود به او تحمیل میگردید.
بهمین جهت دفاع از اجتماع که از هدفهای مکافاتهای عصر حاضر به شمار می آید تازگی ندارد و از دیر زمانی وجود داشته است.
پیشگیری
از سوی دیگر واضعین قوانین مجازات معتقدند که اجرای کیفرها درباره بدکاران و کسانی که مرتکب اعمال ضد اجتماعی شده اند که از نظر قانون جرم است بعلت رعب و وحشتی که ممکن است که در اجتماع بوجود می آورد و بدین طریق مانع بزرگ در راه تبهکاری سایر افراد که ممکن است اجتماع را بسوی فساد و آلودگی بکشانند میشود زیرا به آنان هشدار می دهد که در صورت تخطی و تجاوز به کیفرهای گوناگونی که در انتظارشان می باشد محکوم خواهند شد و سزای اعمال ناهنجار خود را به طریقی سنگین دریافت خواهند کرد نتیجه آنکه افراد با توجه به مجازاتهایی که وجود دارد و ناظر شاهد اجرای آنها درباره کسانی نیز می باشند که خود را آلوده اعمال بزهکارانه نموده و اجتماع را بسوی تباهی و فساد کشانده اند دیگر بدون واهمه و تشویق و فارغ از هرگونه نگرانی و اضطراب و دلهره بهر عملی که مایل باشند دست نمی زنند و به خود اجازه نمی دهند که موازین و مصالح اجتماعی را به خطر اندازند.
استفانی , لواسر , ژامبومرلن در همین مورد می نویسد که یکی از هدفهای تحمیل کیفرها به بزهکاران آن است که در نهاد اجتماع رعب و وحشت ایجاد می کند تا سایرین اعمال بزهکارانه مجرمان را مورد تقلید خود قرار ندهند مضافاً به آنکه با آشنایی با کیفرهای پیش بینی شده در قوانین و اعمال آنها بوسیله قاضی , مردم به وظایف خود در قبال اجتماع واقف می شوند و به ارزش های اجتماعی که بوسیله کیفرهای گوناگون مورد حمایت قرار دارد احترام می گذارند.
مونتگنی نیز ضمن اعتقاد به این اصل وطرفداری شدید از آن مینویسد که هنگامی که کسی را به پای چوبه دار می برند تا او را نابود سازند به قصد اصلاح او این عمل را انجام نمی دهند بلکه با اعدام او دیگران را اصلاح می کند.
بنابراین عقیده کیفر دهندگان آن است که تنبیه بدکار مجازات بزهکار بهترین طریقه پیشگیری از وقوع سایر جرائم است زیرا دیگران با مشاهده آنچه در مورد سایرین گذشته است دچار بیم و وحشت می شوند و از دست زدن به جرم خودداری می ورزند.
_ اجرای عدالت
یکی دیگر از هدفهای بزگ مکافاتهای تحمیلی , اجرای عدالت است زیرا عقیده بر آن است که تنها بوسیله اسلحه مجازات می توان عدالت واقعی را حفظ کرد و جلوی تجاوزات و تعدیت را سد نمود. بهمین جهت هنگامی که تعرضی مجرمانه به وقوع می پیوندد و فردی خود را آلوده بزهکاری می کند و بدین وسیله افراد اجتماع را مورد گزند قرار می دهد و حقوق حقه آنان را تضییع می کند به اجتماع ظلم روا میدارد و نظمش را دستخوش اختلال میسازد برای ا بین بردن آشفتگی های ایجاد شده و برقراری نظم در هم ریخته و ترضیه خاطر فرد یا افراد زین دیده یا خانواده آنان و رفع اجحاف و ظلم کسانی که مورد تجاوز و تعدی قرار گرفته اند و رساندن حق به حق دار و بالاخره ایجد تعادل از دست رفته اجتماع باید بد کار به کیفر برسد طالم مجازات شود و متجاوز سزای عمل نادرست خود را دریافت دارد و بخاطر برقراری عدالت , بار کیفری که به او تحمیل می گردد به دوش هموار سازد در غیر این صورت چنانچه تبهکار از تحمل مجازات لازم مصنون بماند بیدادگری و تعدی بوسیله جرم سراسر اجتماع را در بر می گیرد و همه افراد مورد آسیب های دردناک این آفت قرار میگیرند و تعادل اجتماع به کلی بهم می خورد و انضباط آن در هم میریزد.
بر مبنای این اصل است که امروز به محض آنکه کسی بعمل ضد اجتماعی مبادرت کرد بلافاصله بنام اجرای عدالت کیفری که متناسب با جرم ارتکابی او باشد به او تحمیل می گردد تا با تحمل آن به سزای عمل بزهکارانه خود برسد و در نتیجه تعادل اجتماعی برقرار گردد و همه افراد واقف بشوند که اجرای عدالت حتمی است و همگان میتوانند در سایه آن با آرامش و بدون تشویق و دغدغه خاطر از زندگانی پر صلح و صفایی برخورداری حاصل نمایند و در امنیت کامل بسر برند.


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 13 مهر1389 توسط آرش یارانی

 تأثير ازدواج مرد خارجي و زن ايراني بر تابعيت فرزندان

چكيده

تابعيت رابطه سياسي بين فرد و دولت متبوع بوده و داراي آثار حقوقي خاصي است. يکي از عوامل تعيين و تغيير تابعيت اشخاص نسبت به خود، همسر و فرزندان، ازدواج مي­باشد. مهمترين اثر ازدواج در تابعيت فرزندان، زماني آشکار مي­شود که در تابعيت پدر و مادر طفل اختلاف باشد. اين نوشـتار به تحـليل آثار حقوقي حاصـله از ازدواج زنان ايراني با مردان غيرايراني مي­پردازد. نتيجه آنکه بندهاي 5 ـ 4 ماده 976 ق.م. مشکل ناشي از تابعيت فرزندان زنان ايراني با مردان غيرايراني را مرتفع نکرده و مشکل مربوط به تابعيت اين اطفال تا رسيدن به سن 18 سالگي همچنان باقي است. اگرچه اين قانون در سال 1385 اصلاح شد، اما فقط تسهيلاتي را براي فرزندان زنان ايراني كه با مردان خارجي ازدواج مي‌كنند از جهت اقامت در ايران و صدور پروانه ازدواج، فراهم نمود. لذا پيشنهاد اصلاح ماده 976 ق.م. داده شده است.

 

كليدواژه

تابعيت، ازدواج، تحولات قانوني، زن ايراني، اطفال خارجي


 

آنچه مورد توجه اديان الهي، انديشـمندان و دولتـمردان ملل مـختلف جهان بوده، رعايت حـقوق بشر در تـمامي ابعاد و زوايـاي آن مي­باشد. کتب الهي به خصوص قرآن کريم، همگان را به حفظ مقام و حقوق والاي انسان مکلف نموده است. در جامعه بين­المللي نيز اسناد متعددي در زمينه حمايت از حقوق بشر وجود دارد. در مقدمه منشور ملل متحد آمده: «با اعلام مجدد ايمان خود به حقوق اساسي بشر و به حيثيت و ارزش شخصيت والاي انساني و تساوي حقوق بين زن و مرد و همچنين بين ملت ها اعم از کوچک و بزرگ . . . ». مقدمه اعلاميه جهاني حقوق بشر مصوب 1948م. شناسائي حيثيت ذاتي کليه اعضاي خانواده بشري‌، حقوق يکسان و انتقال ناپذير آنان را اساس آزادي، عدالت و صلح در جهان مي‌داند. بر اين مبنا ماده 11 اين اعلاميه، افراد بشر را از لحاظ حيثيت و حقوق با هم برابر دانسته است .

يکي از حقوق اساسي هر فرد، تابعيت است که دولت­ها مکلف به رعايت و حمايت از آن هستند، به نحوي که بطور مستقيم به اين حق بشري اشاره شده است. بند 1 از ماده 15 اعلاميه جهاني حقوق بشر اعلام مي‌كند: «هر کس حق دارد داراي تابعيت باشد». برابر بند 2 همين ماده: «احدي را نمي‌توان خودسرانه از تابعيت خود يا از حق تغيير تابعيت محروم کرد».

در مقدمه کنوانسيون لاهه مصوب 1930م. نيز آمده: «به نفع عموم جامعه بين‌المللي است که هر فردي داراي تابعيت باشد» (بالازاده، 1383: ص47). در اين نوشتار با توجه به اهميت تابعيت به عنوان يک حق انکار ناپذير بين‌المللي، به نقد و بررسي تحولات قانوني تابعيت اطفال ناشي از ازدواج زن ايراني و مرد خارجي، پرداخته تا با رفع مشکلات، قانونگذاري‌هاي داخلي به رويه قضائي کمک شود.

1) تعريف تابعيت

از آنجا که در قانون براي تابعيت تعريف خاصي نشده است، لذا با توجه به اجزاي آن تابعيت شناخته مي­شود.

1-1) اتباع

«اتباع» کساني هستند که مي­توانند از تمام حقوق يک کشور بهره­مند شوند و در مقابل قانون، با يکديگر برابرند مگر در مواردي که وضعيت شخصي آنها مانند صغر، سن، محکوميت يا اکتسابي بودن تابعيت آنها محدويتي در حقوقشان ايجاد کرده باشد، مانند موردي که زن خارجي بر اثر ازدواج با مرد ايراني تابعيت ايران را کسب نموده است (همان، ص43). در تعريف ديگري از اتباع آمده: «به مجموع افرادي گفته مي‌شود که به عنوان اعضاي يک ملت از نظام و قوانين آن تبعيت مي‌کنند» (طباطبائي، 1386: ص30).

2-1) بيگانگان

بيگانگان، به لحاظ بيگانه بودن، حقوقشان نسبت به اتباع محدودتر بوده و حتي ممکن است از بعضي حقوق محروم باشند. از نظر حقوق بين­الملل خصوصي، اشخاص دارنده حق، هر دو گروه فوق مي‌باشند (بالازاده، 1383: ص43).

بين مفهوم كلمه تبعه و بيگانه از نظر حقوقي تفاوت­هايي وجود دارد؛ اما از جهت رعايت قوانين و مقررات داخلي و تکاليف محوله، تفاوتي نيست و افراد يک کشور اعم از اتباع و بيگانگان بايد مطيع قوانين آن کشور باشند.

3-1) دولت

«دولت به گروهي از افراد انساني اطلاق مي­شود که در سرزمين معيني سکونت داشته و تابع يک قدرت سياسي عالي مي­باشند. تشکيل دولت مستلزم سه عامل جمعيت، سرزمين و قدرت عالي است» (طباطبائي، 1386: ص 24). با بررسي رابطه اتباع و دولت، مفهوم تابعيت روشن مي­گردد.

برخي از دانشمندان علم حقوق معتقدند: «تابعيت رابطه سياسي و معنوي است که شخصي را به دولت معيني مرتبط مي­سازد» (نصيري، 1381: ج 1و2، ص 26). اين رابطه سياسي است؛ زيرا ناشي از قدرت و حاکميت دولتي است که فردي را از خودش مي‌داند. همچنين اين رابطه معنوي است؛ چون مربوط به مکاني نيست که شخص در آنجا سکونت دارد (ر.ک. همان).

- در تعريف ديگر آمده: «از لحاظ حقوقي بين دولت و اتباع آن، يک رابطه محکمي به نام تابعيت وجود دارد که اقامت در خارج از کشور نمي­تواند موجب قطع شدن آن شود. تابعيت متضمن يک سلسله حقوق و تکاليفي براي دارنده آن مي­باشد که فرد تبعه همان گونه که از امتيازات مدني و سياسي شهروندي کشور متبوع خود بهره­­مند است بايد الزامات آن را نيز پذيرا باشد» (طباطبائي، 1386: ص 30).

- در تعريف «باتيفول»، تابعيت به عنوان يک رابطه حقوقي توصيف شده است نه يک رابطه سياسي و معنوي. طبق اين تعريف «تابعيت، تعلق شخص به جمعيت تشکيل دهنده دولت» مي­باشد. اين تعريف افزون بر دارندگان تابعيت اصلي، شامل دارندگان تابعيت اکتسابي نيز مي­گردد و اين نکته را هم خاطرنشان مي­سازد که شرط تابعيت وجود جمعيتي است که تشکيل آن به تشکيل دولت منجر مي‌شود. لفظ تعلق در اين تعريف به معناي آن است که دارنده تابعيت مطيع صلاحيت­هاي دولت متبوع خود، در برابر دولت­هاي ديگر مي­باشد (سلجوقي، 1385: ص 59).

- در تعريف ديگر آمده: «تابعيت يک رابطه سياسي، حقوقي و معنوي است که شخص را به کشور معيني مرتبط مي‌سازد» (بالازاده، 1383: ص39). با مقايسه تعاريف ارائه شده وجود عنصر سياسي در تابعيت فرد محرز است، زيرا موضوع تابعيت از اختيارات حاکميت است و عهده­دار آن دولت مي­باشد. دولت­ها تابعيت را به اشخاص اعطاء و تحت شرايطي از ديگران سلب مي­نمايد. طبق ماده 1 کنوانسيون لاهه: «هر دولتي اين صلاحيت را دارد که براساس قوانين خود تعيين کند چه کساني از اتباع او محسوب مي‌شوند». در اينکه تا چه حد مي‌توان رابطه ايجاد شده بين فرد و دولت را يک رابطه، معنوي دانست ترديد وجود دارد چرا که روابط معنوي داراي خصلت دوسويه هستند، يعني برقراري و قطع آن با توافق و تمايل دو طرف صورت مي­گيرد، در حالي­ که به عنوان مثال، طفلي که از پدر ايراني در خارج به دنيا آمده و در طول مدت زندگـي خود حتي يک بار به ايران سـفر نکرده است و نهايتاً در خارج وفات مي­كند، چگونه مي­توان رابطه بين او با دولت متبوعش را يک رابطه معنوي دانست. درحالي که به جهت وجود رابطه سياسي، آن طفل، از زمان ولادت تا حين وفات ايراني محسوب شده وحقوق و تکاليف مقرر براي هر ايراني نسبت به وي مجري خواهد بود. در اين تعاريف به آثار ايجاد شده از رابطه سياسي فرد و دولت، توجه کمتري شده است.

اين آثار داراي وصف حقوقي هستند؛ به عبارت ديگر حقوقي بودن رابطه تابعيت اثر وصف سياسي اين رابطه است. برقراري رابطه سياسي تابعيت آثار حقوقي دو جانبه بين فرد و دولت برقرار مي­گردد. اگر فرد تکليف خدمت نظام وظيفه و پرداخت ماليات به دولت پيدا مي‌كند، در عوض دولت نيز در موارد ضروري بايستي تبعه خود را مورد حمايت سياسي قرار دهد؛ در واقع يک تعهد حقوقي ضمني ايجاد شده است که دولت در قبال تبعه خود به عهده دارد. طبق بند الف ماده 2 کنوانسيون اروپائي تابعيت مصوب 1997م: «تابعيت به معناي رابطه حقوقي ميان شخص و دولت مي­باشد».

با بررسي نکات فوق مي‌توان تعريف جديدي از تابعيت ارائه نمود: «تابعيت عبارتست از رابطه سياسي شخص با دولت معيني که واجد آثار حقوقي بوده و تعلق فرد به جامعه مشخصي را نشان دهد». با اين تعريف وضعيت بيگانگان از اتباع متمايز گرديده و کليه افرادي که داراي رابطه سياسي با دولت مي­باشند، اعم از اينکه ساکن آن کشور باشند يا خارج، تبعه محسوب شده و داراي حقوق و تکاليفي نسبت به دولت متبوع خود مي­گردند. وضعيت اقليت­هاي يک کشور همسان با ساير اتباع بوده و تفاوتي از اين حيث بين آنان وجود ندارد.

2) انواع تابعيت

حقوق بين­الملل خصوصي داراي مباني و اصولي است. طبق اصل اول: «هر فردي بايستي تابعيتي داشته باشد» (نصيري، 1381: ج 1و2، ص28). در اصل 41 ق.ا. «تابعيت ايران حق مسلم هرفرد ايراني شناخته شده است». اصل دوم: «هيچ فردي نبايد بيش از يک تابعيت داشته باشد»(همان). اين موضوع نيز در اسناد گوناگون داخلي و بين­المللي، مورد توجه قرار گرفته است. طبق بند ب ماده 4 کنوانسيون اروپايي تابعيت: «بايد از بي­تابعيتي اجتناب کرد». با اين تعريف «آپاتريد»[1] از اصل اول تابعيت که به موجب آن هر فرد بايستي تابعيتي داشته باشد، دورافتاده است. همچنين کساني که به هر دليل داراي دو يا چند تابعيت مي‌باشند، وضعيتي برخلاف اصل تابعيت واحده پيدا کرده­اند. اصل سوم بر اين پايه استوار است: «تابعيت يک امر هميشگي و زوال ناپذير نيست و قابل تغيير مي‌باشد» (همان).

از اصل اول دو قاعده بدست مي­آيد. قاعده اول؛ هر فردي به محض تولد بايد تبعه دولـت معيني باشد (همان، ص30)، قاعده دوم؛ هيچ کس نمي­تواند تابعيت خود را از دست بدهد، بدون اينکه تابعيت دولت ديگري را تحصيل کرده باشد (همان، ص 37). در نظام­هاي مختلف حقوقي جهان، تابعيت اشخاص يا به سبب تولد و به مجرد آن است يا پس از تولد و بدون ارتباط به تولد حاصل مي­گردد. تابعيتي که به سبب تولد و به مجرد آن بدست مي‌آيد


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 13 مهر1389 توسط آرش یارانی

فاضل دیه و حیطه اختیار ولی دم در قتل زن

 

چکیده

مطابق فقه امامیه اگر مردی زنی را به عمد بکشد، ولی­ّدم زن با پرداخت نصف دیه به مرد می‌تواند، وی را قصاص نماید. این حکم به ضمیمه آنکه دیه در قتل عمد تصالحی است و به رضایت قاتل نیاز دارد، در عمل گاه مشکل‌آفرین است؛ زیرا برخی اوقات ولیّ­دم زن، توانایی پرداخت فاضل دیه را ندارد و قاتل هم حاضر به مصالحه نیست؛ در نتیجه خون زن در معرض هدر رفتن قرار می‌گیرد. برای حل این مشکل چند راه به نظر می­رسد، از جمله تساوی قصاص مرد و زن، پرداخت فاضل دیه زن از بیت‌المال و تصالحی ندانستن دیه و امکان اجبار قاتل بر پرداخت نصف دیه. در این نوشتار راه اول و دوم مورد نقد و بررسی قرار گرفته و راه سوم پیشنهاد شده است.

 

کلید واژه

قصاص، فاضل دیه، تصالح، قتل عمد، ولی­ّدم


 

طرح مسأله

مطابق نظر اکثر فقـهای امامـیه در صورتی که مردی زنی را عمداً به قتل برساند، ولیّ­دم زن می‌تواند مرد را قصاص کند به شرط آنکه نصف دیه مرد را به وی بدهد. پرداخت نصف دیه، شرط استیفای حق قصاص برای اولیاء دم زن است و مادام که ایشان نصف دیه را نپردازند، حق استیفای قصاص ندارند، در نتیجه پرداخت باید قبل از قصاص صورت گیرد. ماده 209 ق.م.ا. مقرر می‌دارد:

«هرگاه مرد مسلمانی عمداً زن مسلمانی را بکشد محکوم به قصاص است، لیکن باید ولیّ زن قبل از قصاص قاتل، نصف دیه مرد را به او بپردازد». این حکم شرعی که در قالب ماده فوق منعکس شده، در عمل دو مشکل را ایجاد می‌‌کند:

اول، اگر ولیّ­دم زن، حاضر به عفو مرد قاتل نبوده و خواهان قصاص وی باشد، تا زمان اجرای قصاص، مرد قاتل زندانی می‌شود و گاه زندانی شدن مرد مدت زمان طولانی صورت می‌گیرد؛ چرا که اولیاء دم زن پس از مدت طولانی تمکن مالی از پرداخت فاضل دیه را پیدا می‌کنند. طبیعتاً در این مدت قاتل زندانی می‌شود، زیرا آزادی قاتل ممکن است، منجر به فرار وی شود. مشکل این است که زندانی کردن قاتل علاوه بر هزینه‌های فراوانی برای دولت، مجازات مضاعفی است که ادله شرعی آن را نفی می‌کند، زیرا مطابق قاعده فقهی: «لایجنی الجانی علی اکثر من نفسه» (عاملی، 1416ق: ج29، صص85-80). جنایت کار را به بیش از جانش نمی‌توان مجازات نمود؛ در نتیجه مرد قاتل که باید قصاص شود، علاوه بر قصاص، زندانی شده و زندانی شدن وی خلاف قاعده فوق می­باشد.[1]

دوم، گاه اولیاء دم زن به هیچ‌وجه تمکن مالی پیدا نمی‌کنند و نمی‌توانند نصف دیه را بپردازند. قاتل نیز حاضر به مصالحه با ولیّ­دم زن بر پرداخت دیه نیست و کسی نیز نمی­تواند او را به پرداخت نصف دیه اجبار نماید؛‌ زیرا مطابق قاعده، دیه در قتل عمد تصالحی است و تنها در صورتی می‌توان از قاتل عمد، دیه گرفت که او راضی باشد. در نتیجه خون زنی که به ناحق کشته شده هدر می­رود؛ زیرا اولیاء دم زن نمی­توانند، قاتل را قصاص کنند و دیه‌ هم نمی­گیرند. برای حل این دو مشکل چه باید کرد؟

در مورد مشکل اول (معضل حبس برای انتظار قصاص) رئیس سابق قوه قضاییه در بخشنامة شماره 10777/ 78/ 1‌ـ 25/ 10/ 1378 رؤسای دادگستری را ملکف به تعیین مهلت برای متقاضی جهت پرداخت فاضل دیه نمود وگرنه قرار بازداشت فک شود و تبدیل به وثیقة مناسب گردد.[2] برای حل مشکل دوم راه‌هایی به نظر می‌رسد که سه راه در فقه امامیه دیده می‌شود:[3]

الف) برابری زن و مرد در قصاص و حذف پرداخت نصف دیه توسط اولیای دم زن؛ ب) پرداخت نصف دیه از بیت‌المال؛ ج) تصالحی ندانستن دیه و امکان اجبار قاتل بر پرداخت نصف دیه.

جالب است که قانون حدود و قصاص مصوب 1361 راه حل سوم را برگزیده بود و در ماده 44 مقرر می‌داشت: «هرگاه مردی زنی را به قتل رساند، ولیّ­دم مخیر است، بین قصاص و پرداخت نصف دیه کامل به قاتل و بین مطالبه دیه زن از قاتل».

امّا لایحه مجازات اسلامی جدید، با پذیرفتن راه حل دوم چنین مقرر داشت:[4]

ماده 384 ق.م.ا: «هرگاه زن مسلمانی عمداً کشته شود، حق قصاص ثابت است، لکن اگر قاتل مرد مسلمان باشد ولیّ­دم باید پیش از قصاص، نصف دیه کامل را به او بپردازد ... تبصره: در صورتی که ولیّ­دم، متقاضی قصاص باشد، در صورت عجز از پرداخت، فاضل دیه از بیت‌المال پرداخت خواهد شد».

در این نوشتار سه راه فوق مورد نقد و بررسی فقهی قرار می­گیرد تا معلوم شود کدامیک از این سه راه از لحاظ مبانی شرعی و مستندات، صحیح می­باشد.

1) برابری زن و مرد در قصاص

عمده دلیلی که فقهای شیعه به استناد آن معتقدند قصاص مرد در مقابل زن منوط به پرداخت فاضل دیه است، روایات می­باشد؛ گرچه گاه به قرآن و اجماع نیز استناد نموده‌اند. روایات متعدد صحیح­السند و تام­الدلاله‌ای وجود دارد که قصاص مرد را مشروط به پرداخت نصف دیه از سوی اولیاء دم زن می­داند (ر.ک. عاملی، 1416ق: ج29، صص87 ـ80). از جمله روایت «صحیحه حلبی» امام صادق (ع) درباره مردی که زنی را به عمد کشته است و اولیاء دم زن خواهان قصاص بودند؛ می‌فرماید: «ذاک لهم اذا ادّوا الی اهله نصف الدیة» (همان، ص82)؛ (استیفای قصاص برای ایشان است به شرطی که نصف دیه را به ورثة قاتل بدهند).

البـته در مـقابل این حدیث، روایـت «سکـونی» است، مـطابق آن امام صادق (ع) می­فرمایند، امیرالمؤمنین علی (ع) مردی را به سبب آنکه زنی را به عمد کشته بود، قصاص کردند (همان، 84). البته در این روایت صحبتی از رد دیه نشده است.

فقها به روایت اخیر استناد نکرده‌اند؛ زیرا روایاتی که قصاص مرد را منوط به پرداخت فاضل دیه می‌کند، از جهت قوت دلالت و صحت سند بر روایت اخیر برتری دارد؛ ضمن اینکه روایت اخیر به فرض صحت سند، قابل تأویل بر موردی است که فاضل دیه پرداخت گردد (ر.ک. عاملی، 1416ق: ج29، ص84؛ خوانساری، 1405ق: ج7، ص199؛ خویی، 1396ق: ج2، ص35).

برخی از فقهای معاصر روایت سکونی را که حکایت از قصاص مرد بدون رد فاضل دیه به زن می­کند، مقدم بر روایاتی دانسته‌اند که حاکی از قصاص مرد منوط به پرداخت نصف دیه است؛ زیرا در تعارض روایات، روایت سکونی مقدم است به علت آنکه موافق با کتاب بوده و روایات مورد استناد اکثر فقها مخالف با کتاب می­باشد (ر.ک. صانعی، 1382: ص190). لذا به برابری زن و مرد در قصاص معتقد شده­اند.

1-1) نقد و بررسی

با توجه به مبانی فقهی، نظریه برابری زن و مرد در قصاص با دلایل ذیل قابل دفاع نیست:

الف) تعارضی بین روایت سکونی با سایر روایات نیست تا در مقام تعارض به مرجحات از جمله موافقت و مخالفت با کتاب رجوع شود؛ زیرا در سند روایت سکونی «حسین بن یزید نوفلی» است که دربارة وی توثیق و تضعیفی نقل نشده، در نتیجه روایت به علت آنکه وضعیت یکی از راویان آن روشن نیست، ضعیف به شمار می‌رود و هیچ‌گاه روایت ضعیف نمی‌تواند معارض با روایت صحیح باشد. اما در این بحث نه تنها یک روایت صحیح، بلکه روایات متعدد صحیح­السند بر پرداخت فاضل دیه برای قصاص مرد قاتل دلالت می‌کنند.

ب) اگر روایت سکونی از حیث سند معتبر باشد، از جهت دلالت به قرینه روایات گروه اول بر موردی حمل می‌شود که اولیاء دم زن، فاضل دیه را پرداخت کنند، افزون بر اینکه روایت سکونی حاکی از فعل امام معصوم (ع) بوده و نمی‌تواند با روایات دیگر که نص صریح است، در تعارض باشد.

ج) برای موافقت روایت سکونی با کتاب و مخالفت روایات دیگر با کتاب دو احتمال متصور است: اول، مقصود، اطلاق آیه «النفس بالنفس» (مائده، 45)، باشد. در پاسخ می­توان ادعا نمود: گرچه اطلاق آیه «النفس بالنفس» دلالت دارد که نفس در مقابل نفس قصاص می‌شود، بدون آنکه رد دیه‌ای صورت گیرد، لیکن اطلاق آیه به وسیله منطوق و مفهوم آیة «الحرّ بالحرّ... والانثی بالانثی» (بقره، 178)، تقیید شده است. در این آیه حر در مقابل حر قصاص می‌شود، پس حر در مقابل عبد قصاص نمی‌شود و زن نیز در مقابل زن قصاص می‌شود، پس مرد در مقابل زن قصاص نمی‌شود (ر.ک. طوسی، 1417ق: ج5، ص145؛ اردبیلی، بی‌تا: صص672- 670؛ خویی، 1395ق: صص297-295؛ طباطبایی، 1402ق: ج1، ص432). پس اطلاقی برای «النفس بالنفس» باقی نمی‌ماند. حتی اگر اطلاق آن پذیرفته ‌شود، در نتیجه روایت سکونی موافق با آیه «النفس بالنفس» و روایات دیگر موافق با مفهوم آیه «الانثی بالانثی» هستند، لذا نمی‌توان روایات دیگر را مخالف قرآن دانست.

احتمال دوم، مقصود از موافقت و مخالفت با کتاب، آیات نفی ظلم از ساحت حق تعالی باشد، آیاتی مثل: «و تمّت کلمت ربک صدقا و عدلا» (انعام، 115)، «و ما ربک بظلام للعبید» (فصلت، 46)، «ان الله لا یظلم الناس شیئا ولکن الناس انفسهم یظلمون» (یونس، 44) و ... در نتیجه روایت سکونی موافق آیات است و لزوم پرداخت نصف دیه بر اولیای دم زن ظلم و خلاف عدل می­باشد و روایاتی که بیانگر این حکم هستند به علت مخالفت با قرآن از درجه اعتبار ساقط می­شوند (ر.ک. صانعی، 1382: صص168-166). این سخن نیز قابل پذیرش نیست؛ زیرا در صورتی می‌توان آن را پذیرفت که ثابت شود، تفاوت زن و مرد در قصاص و دیه، ظلم است، چرا که این دو در شخصیت انسانی با هم برابرند، در نتیجه این دو باید از حقوقی یکسان برخوردار باشند. ولی آیا منشا دیه و قصاص حقیقت انسانی است تا نتیجه گرفته شود زن و مرد در این حقیقت برابرند یا ممکن است، امور دیگری همچون ساختار اقتصادی منشأ دیه باشد. به این معنا که چون نقش اقتصادی مرد بیش از نقش اقتصادی زن است، دیه و قصاص زن و مرد نیز متفاوت است. همچنین در صورتی الزام اولیاء دم زن به رد نصف دیه خلاف عدل است که ثابت شود، حق زن مثل حق مرد است. اما از کجا چنین مطلبی ثابت می‌شود.

بنابراین مبانی شرعی بر راه اول که برابری زن و مرد در دیه و قصاص باشد، مساعدت نمی‌کنند.

2) پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال

برخی معتـقدند حکومت برای کـمک به اولیای دم زن، با پرداخت فاضل دیه از بیت­المال زمینه اجرای قصاص را فراهم نماید. این نظر از سه جهت قابل پیگیری است: ابتدا مشخص شدن قائلین این نظر، دوم تبیین مستندات و سوم نقد و بررسی موضوع.

1-2) طرفداران پرداخت فاضل دیه از بیت­المال

این مسئله در کتب فقهی مطرح نشده، بلکه تنها در استفتائاتی که در سال­های اخیر از مراجع این موضوع دیده می­شود. برخی از این استفتائات بیان می­گردد:

- «در موارد پرداخت فاضل دیه، چنانچه اولیای دم علیرغم اصرار بر قصاص، قدرت پرداخت فاضل دیه را نداشته باشند و از طرفی به طور عادی نیز امیدی به تمکن آنان در آینده نباشد بفرمایید: الف) آیا در این گونه موارد قصاص به طور قهری به دیه تبدیل می‌شود؟ ب) چنانچه پاسخ منفی است، در شرایطی که عدم قصاص یا تأخیر آن به مصلحت نباشد و چه بسا عوارض سیاسی و اجتماعی شدیدی دربرداشته باشد، آیا می‌توان فاضل دیه را از بیت‌المال پرداخت و حکم قصاص را اجرا نمود؟» (گنجینة استفتائات قضایی، کد سؤال 95). در پاسخ برخی مراجع که مخالف پرداخت فاضل دیه از بیت­المال هستند؛ ذیلاً بیان می­شود:

- آیت­الله بهجت: «الف) در فرض سؤال حق ندارند قصاص کنند و دیه در صورتی ثابت می‌شود که قاتل قبول کند و اولیاء هم بپذیرند. ب) تا فاضل دیه پرداخت نشود، حق قصاص نیست تا عدم آن مصلحت نباشد» (همان، کد سؤال3).

- آیت­الله تبریزی: «الف) تا وقتی که اولیاء دم فاضل دیه را پرداخت نکنند، حق قصاص ندارند والله العالم. ب) حق جانی است که فاضل دیه را از اولیاء دم بگیرد و الا حق قصاص ندارند و الله العالم» (همان).

- آیت­الله سیستانی: «ب) خیر» (همان).

- آیت­الله خامنه‌ای: «ب) مورد ثبوت دیه بر بیت‌المال نیست» (همان).

- آیت­الله صافی گلپایگانی: «پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال وجه شرعی ندارد و عنوان کلی عدم مصلحت در تأخیر قصاص مجوز اداء از بیت‌المال نیست و الله العالم» (همان، کد سؤال 5088 و سؤال 3).

در مقابل، برخی مراجع پرداخت دیه از بیت‌المال را تنها در صورت وجود مصلحت جایز دانسته‌اند. به تعبیر دیگر فقط در صورت مصلحت می­توان فاضل دیه را از بیت‌المال پرداخت نمود.[5] چنانکه در پاسخ استفتاء از ایشان آمده است:

- آیت­الله فاضل لنکرانی: «ب) دلیلی عام بر این مسئله نداریم، بلی اگر حاکم شرع مصلحت بداند می‌تواند طبق صلاحدید خود عمل کند[6]» (همان).

- آیت­الله مکارم شیرازی: «ب) در صورتی که عدم قصاص واقعاً مشکل آفرین بوده باشد، پرداختن فاضل دیه از بیت‌المال بی‌مانع است» (همان).

- آیت­الله موسوی اردبیلی: «ب) نمی‌شود مگر آن‌که حاکم شرع با رعایت قوانین اقدام نماید یا حاکم شرع جامع الشرائط باشد»[7] (همان).

- آیت­الله روحانی: «در صورتی که عدم قصاص عوارض سیاسی و اجتماعی داشته باشد که لازم است جلوگیری شود، این مبلغ را از بیت‌المال بدهند» (روحانی، 1378: ص17).

لایحه مجازات اسلامی پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال را به طور مطلق بدون قید وجود یا عدم مصلحت‌ پذیرفته است. ماده 384 مقرر می‌دارد: «هرگاه زن مسلمانی عمداً کشته شود، حق قصاص ثابت است لکن اگر قاتل، مرد مسلمان باشد، ولی­ّدم باید پیش از قصاص، نصف دیه کامل را به او بپردازد ...

تبصره: در صورتی که ولی­ّدم، متقاضی قصاص باشد، در صورت عجز از پرداخت، فاضل دیه از بیت‌المال پرداخت خواهد شد». بنابراین، اطلاق این ماده از حیث فقهی قابل تأیید نیست.

2-2) ادلة پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال

این سؤال مطرح است که مستندات فقهی قائلین پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال چیست؟ متأسفانه چون این بحث در کتاب­های فقهی مطرح نشده و تنها در استتفتائات آمده، مبانی و مستندات فقهی آن دیده نمی‌شود. اما ممکن است به یکی از سه مورد ذیل استناد شود:

1-2-2) قاعده فقهی «لایبطل»

یکی از قواعد بسیار مهم فقه جنایی قاعده: «لا یبطل دم امرء مسلم»[8] (مجموعه نظریات مشورتی فقهی در امور کیفری و دیات، 1383: ج5، ص123-117) است که بر اساس آن خون مسلمان هدر نمی‌رود. در برخی روایات سخن از عدم بطلان خون است و قید مسلمان هم ندارد، در نتیجه شامل غیر مسلمانانی که در پناه حکومت اسلامی زندگی می‌کنند نیز می‌شود.

قاعده فوق در فقه اسلامی از اهمیت بالایی برخوردار می­باشد، چرا که در روایات مبنای احکام مختلفی قرار گرفته است. احکامی همچون پذیرش شهادت زنان در قتل، تشریع قسامه، پرداخت دیه از بیت‌المال در مورد مقتولی که قاتلش شناخته نشده است و ... در نتیجه اگر ادعا شود، قاعده «لایبطل» از سطح ادله فقهی فراتر رفته و در حدّ مبانی فقهی است سخن گزافی نیست.

از جمله روایاتی که حاوی این قاعده می­باشد، «صحیحه ابی بصیر» از امام صادق (ع) است: «فی رجل قتل رجلاً متعمداً ثم هرب القاتل فلم یقدر علیه قال (ع) ان کان له مال اخذت الدیة من ماله والّا فمن‌الاقرب فالاقرب و ان لم یکن له قرابة ادّاه الامام فانه لایبطل دم امرء مسلم» (عاملی، 1416ق: ج29، ص395)؛ (ابوبصیر سؤال می‌کند از حکم مردی که مرد دیگری را به عمد کشته است، سپس فرار کرده و دستیابی به قاتل ممکن نیست. امام صادق (ع) فرمود: اگر قاتل مال دارد دیه از مالش گرفته می‌شود والّا از خویشانش به صورت الاقرب فالاقرب گرفته می‌شود و اگر خویشانی ندارد امام دیه را می‌پردازد، چرا که خون مسلمان هدر نمی‌رود).

در این روایت سه حکم خلاف اصل، به استناد قاعده لایبطل تثبیت شده است؛ زیرا اولاً، دیه در قتل عمد تصالحی است و نمی‌توان به اجبار از قاتل دیه گرفت؛ ثانیاً، اگر مقصود از اقارب، عاقله باشد، عاقله در قتل خطای محض ضامن هستند و در قتل عمد ضامن نیستند؛ همچنین ضمان عاقله و ضمان اقارب، چه در قتل خطای محض و چه در دیگر انواع قتل­ها خلاف اصل است. ثالثاً، ضمان بیت‌المال خلاف اصل است. زیرا مطابق اصل شخصی بودن مسئولیت، ضمان بر عهدة شخصی است که جان یا عضو یا مال دیگری را تلف کرده است، در نتیجه اگر شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی همچون عاقله، اقارب و بیت‌المال مسئول پرداخت دیه قتلی باشند که دیگری انجام داده، خلاف اصل است. اما برای آنکه خون مقتول مسلمان هدر نرود، ابتدا از اموال قاتل و سپس از اقارب و در نهایت از بیت‌المال دیه پرداخت می‌شود.

لذا طبق این قاعده می‌توان نصف دیه زن را از بیت‌المال پرداخت نمود؛ زیرا از یک سو دیه در قتل عمد تصالحی است و فرض آنست که مرد قاتل حاضر به مصالحه نیست و از سوی دیگر اولیای دم زن تمکن مالی برای پرداخت فاضل دیه را ندارند و امیدی به بهبود وضعیت اقتصادی ایشان در آینده نیز نیست. در نتیجه زنی که به ناحق کشته شده، در مقابل خونش، نه قصاص صورت گرفته و نه دیه‌ای پرداخت شده است. لذا برای اینکه خون مسلمان هدر نرود، لازم است بیت‌المال برای کمک به اولیای دم زن با پرداخت فاضل دیه، زمینة اجرای قصاص را فراهم نماید (ر.ک. بای، 1383: ش3، ص84).

2-2-2)آیات

خداوند متعال در قرآن کریم می‌فرماید: «و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لولیه سلطاناً» (اسرا، 33)؛ (هرکس به ناحق کشته شود، برای ولیّ او سلطنت قرار دادیم).

معنای سلطنت ولی­ّدم، اختیار وی بر قصاص قاتل است، مطابق آیه خداوند برای هر قتل عمد عدوانی، حق قصاص و قدرت بر استیفای قصاص را تشریع نموده است. حال اگر ولیّ­دم متمکن از پرداخت فاضل دیه نباشد، سلطنتی بر قاتل ندارد. لازمه سلطنت ولی­ّدم بر قاتل، کمک از بیت‌المال برای پرداخت فاضل دیه است (ر.ک. محمدی جـورکویه، 1387: ص149). به تعبیر دیگر اگر بیت‌المال به ولیّ­دم زن کمک نکند، ولیّ­دم زن سلطنت بر قصاص ندارد و این خلاف آیه شریفه است که برای هر ولیّ­دمی، سلطنت بر قصاص پیش‌بینی نموده است.

3-2-2) مصلحت مسلمین و بیت­المال

اکثر فقها معتقدند، بیت‌المال برای مصالح مسلمانان است (ر.ک. طوسی، 1387ق: ج2، ص55؛ همان، ج6، ص292؛ شهید ثانی، 1413ق: ج3، ص131؛ همان، ج13، ص350). گاه مصلحت اقتضا می‌کند که با پرداخت فاضل دیه، زمینه اجرای قصاص فراهم گردد؛ زیرا «افراد تهیدست جامعه نباید احساس نمایند که به دلیل ضعف بنیة مالی، از اجرای مجازات قانونی نسبت به متجاوزان به نفوس خود ناتوانند. عدم پرداخت فاضل دیه ضمن آنکه ممکن است، موجب احساس حقارت ولیّ­دم گردد، چه بسا موجب تجّری قاتل شده و وی را به قتل­های مشابه ترغیب نماید؛ به ویژه آن که اگر قاتل اطمینان یابد که ولی­ّدم هیچ‌گاه نخواهد توانست فاضل دیه را جهت اجرای قصاص فراهم کند ... روشن است که پرداخت مازاد دیه از بیت‌المال برای قصاص مرد در مقابل زن در وضعیتی که عدم اجرای قصاص پیامدهای سیاسی و اجتماعی برای نظام اسلامی دارد و احتمال برانگیخته شدن حس انتقام شخصی و ایجاد هرج و مرج وجود دارد، مصلحت آن کمتر از ]برای نمونه[ مصلحت پرداخت هزینه شاهد از بیت‌المال ]که در فقه پذیرفته شده[ نیست» (محمدی جورکویه، 1387: صص153- 150).

3-2) نقد و بررسی پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال

پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال هم به­طور کلی و هم از جهت مستندات مشکل است.

نقد و اشکال کلی این است که به چه دلیل حکومت بی‌طرفی خود را زیر پا گذارد و از یک طرف دعوا حمایت کند. بدیهی است اولاً، هم قاتل و هم اولیای دم زن هر دو شهروند حکومت می‌باشند؛ ثانیاً، مجازات قصاص مجازاتی شخصی است و در اختیار ولی­ّدم است و ولی­ّدم اجباری به استیفای آن ندارد. حال در این مسئله شخصی، چرا حکومت بی‌طرفی خود را زیر پا گذارد و با پرداخت فاضل دیه زمینة قصاص طرف دیگر را فراهم آورد. به خصوص با توجه به اینکه بر عفو قاتل در قرآن و روایات تأکید شده است، شاید بتوان عدم اجرای قصاص را با سیاست کیفری اسلام بیشتر مناسب دانست. یعنی اسلام حق قصاص را به اختیار اولیای دم گذاشته، اما هیچ‌گاه استیفای قصاص را تشویق ننموده؛ البته قاتل از حیث جنبة عمومی جرم قابل تعزیر است و حکومت نمی‌تواند از تعزیر قاتلی که عفو شده و قصاص نشده خودداری نماید، چنانکه در روایات نیز بر این مطلب تأکید شده؛ مثلاً در روایت «فضیل بن یسار» آمده است: هنگامی که قتل با شرکت چند نفر صورت پذیرد و ولی­ّدم برخی را قصاص نماید، شرکایی که قصاص نمی‌شوند، ملزم به پرداخت دیه به قصاص‌شونده هستند و حاکم ایشان را حبس می‌نماید (ر.ک. عاملی، 1416ق: ج29، ص43).

1-3-2) نقد استناد به قاعده «لایبطل»

الف) استناد به این قاعده در موردی تمام است که ولی­ّدم زن نتواند مرد را به پرداخت دیه زن اجبار نماید؛ یعنی آنچه در راه‌حل سوم بیان خواهد شد تمام نباشد، در حالی که مطابق مبانی فقهی ولیّ­دم زن می‌تواند با پرداخت نصف دیه، مرد را قصاص نماید یا اینکه از مرد قاتل دیه زن را بگیرد و در گرفتن دیه زن، دیگر نیازی به مصالحه نیست.

ب) به فرض که دیه در همه موارد قتل عمد و از جمله قتل زن توسط مرد تصالحی باشد، در این مسأله در صورتی می‌توان به استناد قاعده لایبطل، پرداخت فاضل دیه را از بیت‌المال موجه دانست که راه منحصر هدر نرفتن خون زن، پرداخت فاضل دیه به مرد باشد، در حالی که چنین نیست و می‌توان به استناد همین قاعده، پرداخت دیه زن را از بیت‌المال موجه دانست. به تعبیر دیگر حداقل دو راه برای هدر نرفتن خون زن متصور است:

اول، بیت‌المال فاضل دیه را بپردازد و مرد قصاص شود؛ دوم، بیت‌المال دیه زن را بپردازد؛ در نتیجه قاعده لایبطل اقتضا نمی‌کند که فاضل دیه از بیت‌المال پرداخت و مرد قصاص شود.

ج) اگر قاعده لایبطل چنین توانایی داشته باشد که بتواند پرداخت فاضل دیه را ایجاب نماید، با نتایج و به تعبیر بهتر با فقه جدیدی روبرو شده که کسی به آن ملتزم نیست. مثلاً آیا ولی­ّدم در قتل عمد حق عفو جانی را ندارد، چون عفو قاتل، باعث هدر رفتن خون مسلمان می‌شود؟!

د) در کنار قاعده لایبطل قاعده: «لایبطل حق امرء مسلم» (همان، ص89) هم در روایات آمده است که وزان این قاعده وزان قاعده لایبطل است. حال آیا می‌توان به استناد قاعده اخیر، در مورد زنی که مجنی علیها است و خواهان قصاص مادون نفس مرد جانی است و توانایی پرداخت فاضل دیه را ندارد، به پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال قائل شد؟ التزام به چنین مطلبی بسیار بعید است.

2-3-2) نقد استناد به آیه

برخی در استناد به آیه «من قتل مظلوما» معتقدند: «به نظر می‌رسد سلطنت مذکور در آیه، نسبت به مواردی که رد فاضل دیه ضروری است، سلطنت بالقوه باشد نه بالفعل که این سلطنت در موارد خاصی با پرداخت فاضل دیه به فعلیت می‌رسد» (محمدی جورکویه، 1387: ص149). ضمن آنکه اگر ولی­ّدم زن بتواند مرد قاتل را بر پرداخت دیه زن اجبار نماید، اشکال مرتفع می­شود؛ زیرا ولی­ّدم زن سلطنت بر اخذ دیه از مرد قاتل را دارد.

3-3-2) نقد استناد به مصلحت مسلمین و بیت‌المال

اینکه بیت‌المال برای مصالح مسلمین معدّ است، صحیح می­باشد؛ اما بحث در صغرای قضیه بوده که آیا پرداخت فاضل دیه برای قصاص نمودن مرد قاتل، مصلحت مسلمین است؟ البته بحث مصلحت بودن یا نبودن تا حدّی بی‌فایده است؛ زیرا ملاک تشخیص مصلحت امام و رهبر مسلمین است نه دیگران؛ در عین حال ولیّ­ امر می‌تواند از تشخیص دیگران در این زمینه بهره ببرد.

به هر حال نظر صحیح همان عدم پرداخت فاضل دیه از بیت­المال است، همچنانکه برخی مراجع معاصر معتقدند؛ چرا که قصاص، مجازاتی شخصی و خصوصی است و مواردی که باید از بیت‌المال هزینه شود، متعدد و متنوّع است؛ همچون رسیدگی به مستمندان و آسیب‌دیدگان و اداره کشور و ... با این وجود چه جایی برای پرداخت فاضل دیه می­باشد. از آنجا که ولیّ امر مسلمین خود عملاً در صحنه اداره کشور حضور و بر مسائل کشور اشراف دارند، ایشان پرداخت فاضل دیه را از بیت‌المال نپذیرفته‌اند، لذا نمی‌توان ادعا نمود، پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال به مصلحت ‌باشد. همچنین آیت­الله بهجت مرقوم نمودند: «تا فاضل دیه پرداخت نشود، حق قصاص نیست، تا عدم آن مصلحت نباشد» (گنجینة استفتائات قضایی، کد سؤال 5).

3) تصالحی نبودن پرداخت دیه به ولیّ زن

اگر ولیّ­دم زن توانایی پرداخت فاضل دیه را نداشته باشد و قاتل حاضر به مصالحه با ولیّ­دم نباشد، لذا خون زن هدر می­رود، اما اگر ولیّ­دم بتواند قاتل را بر پرداخت دیه زن اجبار نماید؛ خون زن هدر نمی­رود. به تعبیر دیگر گرفتن دیه در این گونه موارد شبیه قتل شبه عمد و خطای محض تصالحی نباشد و ولی­ّدم بتواند از قاتل چه راضی باشد یا نباشد، دیه بگیرد. برخی از فقهای متأخر و معاصر، این نظر را پذیرفته‌اند، هرچند طرفداران این نظر از مبنای یکسانی استفاده نکرده‌اند. البته طرفداران این نظر در مبنای رسیدن به این نظر اختلاف عقیده دارند، اما در نهایت به یک نظر رسیده‌اند.

- علامه حلی: «و یقتل ... الحر بالحرّه بعد ردّ فاضل دیته و لو امتنع الولی او کان فقیرا فالاقرب ان له المطالبة بدیة الحرّة اذ لاسبیل الی طل الدم» (حلی، 1413ق: ج3، ص594)؛ (مرد آزاد به سبب کشتن زن آزاد، بعد از رد فاضل دیه قصاص می‌شود. اگر ولی­ّدم زن از پرداخت فاضل دیه امتناع نمود یا به علت فقر توانایی پرداخت آن را نداشت، قول به صواب نزدیک‌تر آن است که ولی­ّدم می‌تواند از قاتل، دیة زن را مطالبه کند؛ زیرا راهی به‌سوی هدر رفتن خون [در اسلام] نیست).

- فخرالمحققین: «و الاقوی عندی انه له المطالبة بالدیة مع اعساره لا مع یساره و امتناعه» (فخرالمحققین، 1389ق: ج4، ص571)؛‌ (نظر قوی‌ به عقیدة من آن است که ولیّ­دم تنها در صورت ناتوانی می‌تواند از قاتل دیة زن را مطالبه کند، نه در صورتی که توانایی دارد، ولی از پرداخت فاضل دیه خودداری می‌نماید).

- آیت­الله گلپایگانی: «در فرض سؤال که ولیّ مقتوله قادر بر ادای نصف دیه مرد نیست، نمی‌تواند قصاص کند و فقط می‌تواند دیه زن را که نصف دیه مرد است از قاتل مطالبه کند و قاتل نیز ملزم به اداء دیه زن است و حق اینکه با امتناع از اداء دیه، تقاضای قصاص کند ندارد» (گلپایگانی، 1372: ج3، ص293).

- آیت­الله خویی: «در مواردی که ولیّ­دم نتواند جز با پرداخت نصف دیه قصاص کند، قصاص بر وی متعین نیست تا ملزم به پرداخت نصف دیه باشد، مثل اینکه مردی زنی را بکشد. اگر ولیّ زن بخواهد قصاص کند، باید نصف دیه را به اولیای قصاص شونده بپردازد، اما وی ملزم و مجبور به این کار نیست، بلکه حق دارد از قاتل دیه را بگیرد. روایات بر این مـطلب دلالت می‌کنند، علاوه بر اینکه اگر در امثال این موارد ولیّ­دم نتواند مطالبه دیه کند، لازم می‌آید در برخی موارد خون مسلمان هدر رود؛ زیرا مفروض آن است که ولی­ّدم قدرت پرداخت نصف دیه به قاتل را ندارد و قاتل نیز به پرداخت دیه ]و مصالحه[ حاضر نیست» (خویی، 1396ق: ج2، ص28).

1-3) دلایل تصالحی نبودن پرداخت دیه به ولیّ زن

1-1-3) اختیار ولیّ­دم در قصاص و دیه

در صورت اعتـقاد به اجبار قاتل به پرداخت دیه توسط ولیّ­دم در این مسئله هم ولی­ّدم زن می­تواند قاتل مرد را به پرداخت دیه مجبور نماید. این مسئله دو صورت دارد: اول، شرایط قصاص فراهم نیست و چنین قتل عمدی، مستوجب دیه است، مثل پدری که فرزندش را به عمد کشته است؛ دوم، شرایط قصاص فراهم ­باشد، حال آیا حق ولیّ­دم منحصر به قصاص است و نمی‌تواند از قاتل، دیه بگیرد، مگر اینکه قاتل به دادن دیه راضی باشد یا ولی­ّدم حق دارد، قصاص کند یا از قصاص صرف‌نظر نموده، دیه بگیرد. به تعبیر دیگر حق ولی­ّدم، یکی از دو امر قصاص و دیه است. در فرض اخیر، ولی­ّدم می‌تواند رأساً از قصاص صرف‌نظر نموده و قاتل را به پرداخت دیه اجبار نماید. اکثر فقهای شیعه نظر اول (ر.ک. طوسی، 1417ق: صص176 ـ 178؛ همان، بی‌تا: ص734؛ ابن‌زهره، 1417ق: ص405؛ ابن‌ادریس، 1411ق: ج3، ص326؛ شهید ثانی، 1413ق: ج15، ص224) و برخی نظر دوم را پذیرفته­اند (ر.ک. ابن‌فهد حلّی، 1413ق: ج5، صص251-249) طبیعی است، طبق نظر دوم، نیاز به دلیل یا ادلة دیگری برای اخذ دیه زن از مرد قاتل نیست. اما چون ادله فقهی به این نظر مسـاعدت نمی­کنند. نمی­توان از این راه مرد قاتل را به پرداخت دیه زن اجبار نمود.

2-1-3) قاعده فقهی «لایبطل»

برخی فقـها با استناد به قـاعده «لایبطل» معتـقدند: اولیای دم زن می‌توانند مرد قاتل را به پرداخت دیه زن اجبار نمایند، زیرا فرض آن است که قاتل حاضر به مصالحه با ولیّ­دم نیست و ولی­ّدم هم توانایی پرداخت فاضل دیه را برای قصاص ندارد. در این مورد اگر ولی­ّدم نتواند دیه زن را از قاتل بگیرد، چرا که دیه در قتل عمد تصالحی است، خون زن هدر رفته و بی‌گناه کشته شده و قاتلش قصاص نشده و دیه‌ای برای مقتول پرداخت نشده است. استناد به این قاعده در کلام برخی فقها مثل علامه حلی و آیت­الله خویی دیده می‌شود (ر.ک. حلّی، 1413ق: ج3، ص594؛ خویی، 1396ق: ج2، ص28).

صاحب جواهر در ردّ این نظر می­نویسد: «نهایت چیزی که این دلیل اقتضا می‌کند تأخیر قصاص تا زمان توانایی بر پرداخت فاضل دیه است و مثل چنین چیزی هدر رفتن ]خون مسلمان[ به شمار نمی‌رود» (نجفی، 1367: ج43، ص82).

این سخن در صورتی که امید به تمکن مالی زن برود، صحیح است. در حالی که بحث در موردی است که اولیای دم زن توانایی پرداخت فاضل دیه را ندارند و امید به تمکن آنها در آینده نیست. به هر حال در صورتی می‌توان به استناد قاعدة لایبطل به گرفتن دیه از قاتل معتقد شد که تنها راه هدر نرفتن خون زن مقتوله، گرفتن دیه از قاتل وی باشد والّا اگر راه یا راه­هایی دیگری همچون پرداخت فاضل دیه توسط بیت‌المال و امکان اجرای قصاص با پرداخت دیه زن از بیت‌المال باشد، دیگر نمی‌توان به استناد قاعده لایبطل، اختیاری بودن دیه برای ولیّ­دم را اثبات نمود.

3-1-3) روایات

در مورد تصالحی بودن یا اختیاری بودن دیه در قتل عمد اکثر فقهای شیعه معتقد به تصالحی و ابن‌جنید و اسکافی قائل به اختیاری بودن هستند. در این میان آیت­الله خویی نظر سومی مطرح نموده­اند. ایشان موارد جنایات عمد موجب قصاص را بر دو قسم می­دانند: گاه ولیّ­دم یا مجنی علیه برای قصاص، ملزم به پرداخت فاضل دیه نیست، مثل اینکه مردی، مردی را کشته یا زنی زنی را کشته است. ... دیه در این موارد، تصالحی است. اما گاه ولیّ­دم برای قصاص، ملزم به پرداخت فاضل دیه است مثل اینکه مردی، زنی را کشته است یا مسلمانی عادت به کشتن کافر ذمی داشته باشد و ... در این موارد، دیه تصالحی نیست به این معنا که ولی­ّدم می‌تواند رأساً از قصاص صرف‌نظر نموده و از قاتل دیه بگیرد (ر.ک. خویی، 1396ق: ج2، صص128- 125).

کلیت نظر مرحوم آیت­الله خویی جای تأمل دارد: «زیرا در مورد اشتراک در قتل و در مورد قتل زن به دست مرد روایات بر اختیار ولی­ّدم در قصاص و دیه دلالت دارد، اما در سایر موارد دلیلی بر این مطلب نیست. به فرض ولی­ّدم مقتول دو نفر باشند که یکی از آنها قاتل را عفو نموده است. در این صورت ولی­ّدم دیگر می‌تواند قاتل را قصاص کند، ولی باید نصف دیه را بپردازد. حال چه دلیلی وجود دارد که وی میان قصاص و دیه مخیر است. اگر در اینجا نیز ولی­ّدم مخیر باشد، راهی پیدا می‌شود برای اجبار قاتل بر دادن دیه. اگر مثلاً کسی کشته شود و ده نفر ولی­ّدم دارد و تمام آنان خواهان دیه هستند، اما قاتل راضی به آن نیست. یکی از اولیای دم قاتل را عفو می‌کند و در نتیجه نه نفر دیگر می‌توانند، قاتل را قصاص کنند به شرط اینکه یک دهم دیه کامل به او بپردازند. حال وضعیت به عکس می‌شود و اولیای دم می‌توانند از قاتل به مقدار نه دهم، دیه بگیرند ... به هر حال اینکه در مورد اشتراک در قتل و قتل زن به دست مرد اولیای دم میان قصاص و دیه مخیرند از روایات معلوم می‌شود، اما نمی‌توان حکم این دو مورد را به سایر موارد [مثل قصاص مسلمانی که به کشتن کافر ذمی عادت دارد ...] تسرّی داد، مگر از طریق تنقیح مناط [قطعی] و ... که آن هم محل تأمل است» (حاجی‌ده‌آبادی، 1384: صص 327- 326).

در خصوص قتل زن توسط مرد، تصالحی نبودن دیه از روایات ذیل این نظر را تثبیت می‌نماید:

- صحیحه عبدالله بن سنان: «قال: سمعت ابا عبدالله (ع) یقول فی رجل قتل امراته متعمدا قال (ع): ان شاء اهله ان یقتلوه قتلوه و یودّوا الی اهله نصف الدیة و ان شاووا اخذوا نصف الدیة خمسة الآف درهم» (عاملی، 1416ق: ج29، ص80)؛ (ابن سنان می‌گوید: شنیدم امام صادق (ع) درباره مردی که زنش را به عمد کشته است، فرمودند: اگر اولیای زن بخواهند قاتل را قصاص کنند، او را می‌کشند و نصف دیه را به اهلش می‌پردازند و اگر بخواهند، نصف دیه ]کامل[ را که پنج هزار درهم است ]از قاتل[ می‌گیرند). در این روایت پرداخت دیه به ولی­ّدم منوط به رضایت قاتل نیست.

- صحیحه ابی مریم: «عن ابی جعفر (ع) قال: اتی رسول الله (ص) برجل قد ضرب امراة حاملا بعمود الفسطاط فقتلها فخیر رسول الله (ص) اولیاوها ان یاخذوا الدیة خمسة الآف درهم و غرّة وصیف او وصیفة للذی فی بطنها او یدفعوا الی اولیاء القاتل خمسة الآف و یقتلوه» (همان، ص82)؛ (مردی را نزد رسول خدا(ص) آوردند که با چوب خیمه زن حامله‌ای را زده و او را کشته بود. رسول خدا اولیای دم را مخیر کردند بین اینکه پنج هزار درهم و عبد نوجوان یا کنیز نوجوانی را برای جنین زن بگیرند یا اینکه به ورثة قاتل پنج هزار درهم بدهند و او را قصاص نمایند).

- معتبره ابوالعباس: «عن ابی عبدالله (ع) قال: ان قتل رجل امراة خیر اولیاء المرأة ان شاووا ان یقتلوا الرجل و یغرموا نصف الدیة لورثته و ان شاووا ان یاخذوا نصف الدیة» (همان، ص83)؛ (‌امام صادق(ع) می‌فرماید: اگر مردی زنی را بکشد، اولیای دم زن مخیرند، اگر خواستند مرد را قصاص کنند و نصف دیه کامل را به ورثة قاتل غرامت بپردازند و اگر خواستند نصف دیة کامل را از قاتل بگیرند).

- صحیحه محمد بن قیس: «عن ابی جعفر (ع) فی الرجل یقتل المرأة قال: ان شاء اولیاؤها قتلوه و غرموا خمسة الآف درهم لاولیاء المقتول و ان شاووا اخذوا خمسة الآف درهم من القاتل» (همان، ص84)؛ (از امام باقر(ع) در مورد مردی که زنی را کشته است، نقل شد که فرمودند: اگر اولیای دم زن بخواهند مرد را قصاص می‌کنند و پنج هزار درهم به ورثة او غرامت می‌پردازند و اگر خواستند پنج هزار درهم از قاتل می‌گیرند). روایات دیگری در این زمینه وجود دارد) (همان، صص87- 80).

تفاوت این روایات خاص با قاعده فقهی لایبطل دم امرء مسلم آن است که بنا بر قاعده لایبطل، ولی­ّدم تنها در صورتی می‌تواند از قاتل دیه بگیرد که خود توانایی پرداخت فاضل دیه را نداشته و در آینده هم امیدی به آن نمی‌رود. اما بنا بر روایات خاص حتی در فرض تمکن ولی­ّدم از دادن فاضل دیه، وی می‌تواند رأساً از قاتل دیه بگیرد.

4) پیشنهاد اصلاح قانون

1-4) به نظر می‌رسد لایحه مجازات اسلامی جدید در این قسمت مورد تأیید شورای نگهبان قرار نگیرد، در نتیجه بهتر است به ماده 44 قانون حدود و قصاص مصوب 1361 بازگشت شود یعنی راه حل سوم مورد تأیید قرار گیرد.

2-4) با پذیرش راه حل سوم، در موردی که مردی زنی را به عمد به قتل برساند ولی­ّدم زن می‌تواند با قاتل بر پرداخت دیه مصالحه کند یا با پرداخت فاضل دیه وی را قصاص نماید یا از قاتل دیه زن را بگیرد، چه ولی­ّدم متمکن از پرداخت دیه باشد چه نباشد و در صورتی که ثابت شود قاتل معسر از پرداخت دیه است به استناد صحیحه ابی‌بصیر می‌توان از اقارب و در مرحلة بعد از بیت‌المال دیه گرفته شود، همان­طور که در برخی موارد جنایت شبه‌عمد که جنایت­کار مالی ندارد و نیز در جنایت خطای محض که عاقله توانایی ندارند یا جانی اصلاً عاقله ندارد، قانون مجازات اسلامی به ضمان بیت‌المال معتقد است.



نوشته شده در تاريخ سه شنبه 13 مهر1389 توسط آرش یارانی

قاچاق زنان بزهی بر ضد کرامت زنان

 

 

چکیده

قاچاق زنان به عنوان یک بزه در ایران، سابقه­ طولانی قانونی ندارد و جای پای آن را باید در قانون مبارزه با قاچاق انسان مصوب 1383 یافت. با این حال این بزه با دو چالش روبه­روست، یکی کم رنگ بودن سرزنش اخلاقی و دیگری تن دادن خودخواسته زن بزه دیده به قاچاق شدن. رضایت بزه­دیده به قاچاق، سبب می­شود تا هم جامعه و هم مرتکبان، قاچاق را رفتار سرزنـش­پذیری ندانند و از آنجا که قاچاق بیشتر در کشورهایی که فضای امنیتی یا شرایط بد اقتصادی دارند؛ رخ می­دهد، به­گونه­ای رهایی برای قاچاق شده به شمار می­رود. بنابراین سرکوب کیفری قاچاق به ویژه با ضمانت اجراهای سنگین هرچند ضروری است؛ ولی از میان برداشتن پدیده قاچاق زنان در گرو فراهم ساختن امکانات رفاهی همه جانبه و قوانین پیشگیری و پیگیری می­باشد.

 

 

کلید واژه

قاچاق زنان، قانون مبارزه با قاچاق انسان، اسناد بین­المللی، پیشگیری، پیگیری


 

طرح مساله

پرسش بنیادین پیرامون قاچاق زنان این است که به راستی این پدیده چرا در جامه بزه درآمده است و حال که قانونگذار آن را کیفرپذیر دانسته است نقش بزه­دیده و بزهکار در رخ دادنش به چه اندازه است و چه راهکارهای پیشگیرانه و پیگیرانه برای پیکار با آن وجود دارد. از این رو مسأله اصلی همان مسأله عام شناخت قاچاق زنان در حقوق کیفری و بزه­شناسی است.

قاچاق زنان دنباله اندیشه ناتوانی زنان در زندگی باهمادی (اجتماعی) است که از زمان باستان پیش کشیده شده و در زمان کنونی نیز با جست و خیزهای نادیدنی در کنار خواسته­ها و برنامه­های زن باوران (فمنیست­ها) همچنان جای پایی دارد. ارسطو «دو شکل از سلطه طبیعی را تشخیص می­دهد: سلطه ارباب (طبیعی) بر برده (طبیعی) و سلطه مردان بر زنان. پیش فرض هر دو شکل از سلطه این اندیشه است که برخی انسان­ها خصوصاً آنهایی که طبیعت بردگی دارند و آنهایی که زن هستند قادر به تعقل درست درباره جهان نیستند و به دلیل همین نقص است که آنان بایستی فرودست و تابع کنترل دیگران باشند؛ چه به خاطر خیر خودشان و چه به خاطر خیر باهماد» (همپتن، 1385: ص40).

در این روزگار پدیده قاچاق زنان نشان می­دهد، زنان هنوز در سلطه مردان­اند، ولی مردانی از جنس دیگر و از سرزمینی دیگر. اگر دیروز بندهای ظاهری بر پای زنان نشسته و آنها را به فرمان پذیرانی بی ادعا تبدیل کرده بود، ولی امروز با جهان اطلاعات، بندهای معنوی بر ذهن آنها اسـتوار گشته و به واسطه پرادعایی یا آرمان­جویی، به فرمان­پذیری تن می­دهند. گسترش فضای سایبر و سپهر اطلاعاتی، برقراری روزافزون پیوند میان ملت­ها و شهروندان و افزایش آگاهی همگانی از بستر و شیوه­های زندگی نوین، سبب شده تا زنانی که احسـاس می­کننـد در سلـطه مـردان، فـقر، بیکاری و عدم ­آزادی هستند، دل در گرو قاچاق داشته باشند تا خود را به مرزهای آرزوهای دیرین برسانند.

به راستی قاچاق زنان بزهی است که چرخ­هایش با خواست یا وسوسه­های بزه­دیده به جنبش در می­آید، هرچند در برخی موردها، زنان به ویژه دختران خردسال به اجبار تن به قاچاق می­دهند، ولی این پدیده بیشتر بر پایه خشنودی بزه­دیدگان استوار است؛ چه آنها در این میان سراب می­بینند و مرتکبان قاچاق نیز سفره­ای از پول­های بیشمار؛ ولی در نگاه نخست، هم قاچاقچی و هم قاچاق شده هر دو سود می­برند؛ بنابراین چه نیاز است تا این پدیده بزه به شمار رود؟ باید واقعیت را پذیرفت که هرچند سرزنش اخلاقی و نیز عدم رضایت بزه­دیده در بیشتر موارد بر قاچاق زنان سایه نیانداخته، ولی نه تنها اقدام قاچاقچیان گونه­ای به راه انداختن اقتصاد غیر قانونی و سیاه است، بلکه قاچاق زنان، آنها را در اندازه کالا یا افزار دست فرو می­کاهد و از این رو قاچاق انسان بر خلاف کرامت انسان است.

قاچاق زنان، پدیده نگران کننده پایان سده بیستم است که در راه پیشرفت قرار دارد. سوداگری پنهان قاچاقچیان و خاموشی زنان قاچاق شده، سبب می­شود تا آمار درستی از اندازه قاچاق زنان در دست نباشد. با این حال همان آماری که به دست آمده و در برخی کشورها بازتاب یافته؛ بسیار نگران­کننده است؛ مثلاً: «در سال 1998 وزارت کشور اوکراین برآورد کرد، چهارصد هزار زن اوکراینی در دهه پیشین (هشتاد) قاچاق شدند و از سال 1998ـ1991، پانصد هزار زن اوکراینی به کشورهای باختری قاچاق شدند» (p1 Haghes, 2000:). سازمان بین­المللی کار در سال 2005 گزارش داد: «جدا از قاچاق 5/9 میلیون نفری در آسیا برای کار اجباری، نیمی از سوداگری­ها در جهان در مقام سوداگری جنسی انجام می­گردد» (Feingold, 2005: p26).

در ایران نیز، چون آمار جنایی دقیق موجود نیست، نمی­توان از نرخ واقعی یا نزدیک به واقع از قاچاق زنان سخنی راند، ولی آنچه در روزنامه­ها یا زبان همگانی است، نشانگر آمار نگران­کننده قاچاق زنان در ایران می­باشد. یکی از این نشانه­ها، تصویب قانون مبارزه با قاچاق انسان که گواه بر بودن این پدیده در ایران است، ولی تاکنون پژوهش میدانی برجسته و آسیب­شناسی درباره آن همراه با ارایه آمار انجام نشده است. این مقاله رویکردی حقوقی به پدیده قاچاق زنان دارد. از این رو تلاش خواهد شد تا در گام نخست این پدیده شناسایی و در گام دوم با آن رویارویی گردد.

1) شناخت پدیده قاچاق

در گام پسین، ­باید پیشینه قاچاق زنان به عنوان یک بزه یا رفتار ممنوع بررسی گردد و در گام پایانی نیز با بررسی ساختار پدیده مجرمانه قاچاق انسان کوشش خواهد شد، تا شناخت این پدیده به انجام برسد. در واقع شناسایی پدیده قاچاق زنان به عنوان یک بزه، باید از جهت مفهوم، منبع و ساختار بررسی گردد.

1-1) مفهوم قاچاق

قاچاق در اصل واژه­ای ترکی و به معنای فراری است (عمید، 1384: ص930). قاچاق گونه­های چندی دارد که قاچاق کالا از همه شایع­تر و با پیشینه­تر است و به جهت گستردگی و در نوردیدن مرزهای سرزمینی و پیچیدگی­هایی که دارد، یکی از مهمترین رفتارهای ناقض امنیت اقتصادی به شمار می­رود؛ چندانکه به نظر بکاریا «قاچاق به راستی جرمی است که هم ساحت هیأت حاکمه و هم ملت را جریحه­دار می­کند. این جرم ناشی از خود قانون است؛ یعنی هرچه حقوق گمرکی بیشتر باشد، سود و در نتیجه وسوسه مبادرت به قاچاق افزایش می­یابد و سهولت ارتکاب آن به نسبت چگونگی حفاظت مرزها و کاهش حجم کالاها بیشتر می­شود. پیش­بینی مصادره کالاهای ممنوع و متعلقات آن به عنوان مجازات کاملاً عادلانه است. لیکن این مجازات هر قدر حقوق گمرکی ناچیزتر باشد، مؤثرتر است. چون انسان­ها به پیشواز خطراتی می­روند متناسب با نفعی که امیدوارند در انجام دادن موفقیت­آمیز نقشه خود به دست آورند» (بکاریا، 1384: ص122).

قاچاق با سنجه وارد کردن و خارج کردن از مرز، می­تواند شامل هر چیزی از کالا گرفته تا انسان و از عتیقه­جات گرفته تا جنگ­افزارها، همه را در بربگیرد؛ چندانکه بخش بزرگی از اقتصاد که همان اقتصاد بین­المللی و برون مرزی و نیز اقتصاد مبتنی بر صادرات و واردات است را تحت تأثیر قرار می­دهد. بی­دلیل نیست، بکاریا به قاچاق، بی­قانونی اقتصادی[1] می­گوید (همان، ص103). بنابراین در تعریف قاچاق باید به همه موضوعات پیش گفته توجه نمود، ولی در زبان عام، اگر قاچاق به تنهایی به کار رود؛ بیشتر منظور، قاچاق کالا است؛ تعریف قاچاق عبارت است از وارد کردن یا خارج کردن متقلبانه کالای موضوع حق یا حقوق دولت یا کالای ممنوعه یا انحصاری یا اظهار، واگذاری، حمل و نقل، نگهداری، عرضه و فروش، ساخت، تولید، تغییر مورد مصرف، دخل و تصرف، اقدام، صید، مخفی کردن، واسطه­گی، تردد، تأسیس، استرداد یا هرگونه تقلب گمرکی ناقض قانون خاص محـدودکننده آن قاچاق یا در حـکم آن محسوب می­شود (ر.ک. احمدی، 1382: ص42).

برجسته­ترین گونه­های قاچاق عبارتند از: قاچاق کالا که دربردارنده قاچاق گمرکی، قاچاق کالاهای انحصاری و قاچاق کالاهای ممنوع است، قاچاق اموال فرهنگی، قاچاق مواد مخدر و قاچاق تسلیحات. البته در نزد برخی حقوقدانان نیز گونه­های قاچاق فراتر از آن چیزی است که قانون مقرر داشته است؛ چندانکه برخی سرقت ادبی را در زیر جرایم مربوط به قاچاق آورده­اند(همان، ص131).

2-1) مفهوم قاچاق انسان

قاچاق انسان، عنوان دو پهلویی است که در گام نخست نشان می­دهد، انسان همچون کالا به شمار آمده و موضوع رفتارهای بزهکارانه­ای قرار گرفته که نسبت به کالاها و مال­ها نیز روا دانسته می­شود؛ به ویژه اینکه در اینجا نیز انسانِ مورد قاچاق، در جامه کالا درآمده و قاچاق­کننده، با گذشتن از مرزهای سرزمینی به دنبال خریدار است. با این حال گزینش قاچاق انسان، نه به جهت کالا شمردن آن بلکه به این دلیل است که رفتارهای قاچاق کالا بر روی انسان رخ می­دهد وگرنه در هیچ حال انسان با کالا همسان پذیر نیست؛ به ویژه اینکه قاچاق انسان ممکن است با خواست و رضایت بزه­دیده انجام گیرد. با این حال باید میان قاچاق انسان و تجارت انسان (سوداگری یا آمد و شد کردن انسان) جدایی انداخت. قاچاق انسان به بیرون بردن انسان از مرزهای سرزمینی یا آوردن به درون کشور است و رفتار مرتکب همسان با دلالی است. در اینجا شخص قاچاق شده در بسیاری جاها، خود خواهان قاچاق شدن است. طبق ماده 1 قانون مبارزه با قاچاق انسان مصوب 1383، قاچاق انسان عبارتست از :

«الف) خارج یا وارد ساختن یا ترانزیت مجاز یا غیرمجاز فرد یا افراد از مرزهای کشور با اجبار و اکراه یا تهدید یا خدعه و نیرنگ یا با سوءاستفاده از قدرت یا موقعیت خود یا سوءاستفاده از وضعیت فرد یا افراد یاد شده، به قصد فحشاء یا برداشت اعضاء و جوارح ، بردگی و ازدواج؛

ب) تحویل گرفتن یا انتقال دادن یا مخفی نمودن یا فراهم ساختن موجبات اخفاء فرد یا افراد موضوع بند (الف) این ماده پس از عبور از مرز با همان مقصود».

این تعریف نشان می­دهد، قاچاق یک رفتار نیست و جُنگی (مجموعه­ای) از رفتارهایی است که مرز سرزمینی، سنجه تشخیص آنها در چارچوب قاچاق است. با این حال معنای اصلی قاچاق انسان، خارج یا وارد ساختن یا ترانزیت فرد یا افراد است و رفتارهایی که در بند ب آمده، رفتارهای کمکی پس از انجام قاچاق است که قانونگذار با شیوه قانونگـذاری «کامـن لا» و با الگوبرداری از اسناد بین­المللی کوشـیده تا سرزنش­پذیری چنین رفتارهایی (تحویل گرفتن یا انتقال دادن یا مخفی نمودن یا فراهم ساختن موجبات اخفاء فرد یا افراد) را نیز قاچاق بداند.

ماده 2 قانون فوق برخی رفتارها را در حکم قاچاق انسان دانسته که عبارتند از:

«الف) تشکیل یا اداره دسته یا گروه که هدف آن انجام امور موضوع ماده (1) این قانون باشد.

ب) عبور دادن (خارج یا وارد ساختن یا ترانزیت)، حمل یا انتقال مجاز یا غیرمجاز فرد یا افراد به­طور سازمان یافته برای فحشاء یا سایر مقاصد موضوع ماده (1) این قانون هرچند با رضایت آنان باشد.

ج) عبور دادن (خارج یا وارد ساختن و یا ترانزیت)، حمل یا انتقال غیرمجاز افراد به قصد فحشاء هرچند با رضایت آنان باشد».

3-1) مفهوم قاچاق زنان

قاچاق زنان عنوانی است که بر پایه جنسیت به کار می­رود وگرنه پیوند آن با قاچاق انسان، عموم و خصوص و مطلق است و قاچاق زن در زیر قاچاق انسان قرار گرفته و برجسته ترین مصداق آن به شمار می­رود. ولی سوداگری انسان، به خرید و فروش و مبادله کردن می­پردازد که یا بزه­دیده بر انجام کار، خشنودی (رضایت) ندارد یا اینکه از چیستی یا عاقبت کار آگاه نیست؛ از این رو تجارت انسان را بیشتر بر محوریت زنان و کودکان بررسی می­کـنند. بر پایه تـعریفی که ماده 3 پروتـکل پیـوست به کنوانسیون بین­المللی پیکار با بزه­های سازمان­یافته فراملی با نام «پیوندنامه پروتکل پیشگیری، سرکوب و کیفر سوداگری اشخاص به ویژه زنان و کودکان»[2] پیشنهاد داده، سوداگری یا آمد و شد کردن اشخاص عبارت است از: به کارگیری، ترابری، انتقال، تحویل دادن و تحویل گرفتن اشخاص از رهگذر تهدید، به کارگیری زور یا دیگر حالت­های اجبار، ربایش، تقلب، فریب، بهره­گیری ناروا از اختیارات، حالت آسیب­پذیری بزه­دیده، پرداخت یا دریافت پول یا بهره تا رضایت شخص (بزه دیده) برای تحت کنترل قرار گرفتن، از سوی دیگری به قصد بهره­کشی از وی به دست آید. بهره­کشی می­تواند دربردارنده روسپی­گری، دیگر حالت­های بهره­برداری جنسی، کار یا خدمت رسانی اجباری، بردگی یا رفتارهایی همسان با آن، بیگاری یا برداشت اندام­ها باشد. بر پایه این تعریف، به دلیل اینکه در سوداگری انسان نیز ممکن است، رضایت بزه­دیده در میان باشد، مرز روشنی میان قاچاق و تجارت درباره انسان نیست. با این حال پروتکل دوم کنوانسیون پالرمو (ضد بزه­های سازمان­یافته فراملی) چون با عنوان قاچاق نامگذاری شده و درباره کوچندگی (مهاجرت) است؛ در سوداگری انسان، مرتکب همچون یک تاجر است و در قاچاق مانند یک دلال و نیز در سوداگری، مرتکب قصد بهره­کشی از شخص بزه دیده دارد، ولی در قاچاق، مرتکب قصد بهره­برداری از رفتارش را دارد. به راستی قاچاق، بزه­دیده ندارد و چه بسا قاچاق شده به زندگی بهتری در سنجش با گذشته دست یابد، هرچند کوچندگی­اش غیرقانونی است.

در رویکرد کیفری اتحادیه اروپا، مرز میان سوداگری زنان و قاچاق زنان دارای اهمیت است و با آنکه این منطقه پس از فروپاشی دیوار برلین با پدیده سوداگری و نیز کوچندگی زنان از کشورهای اروپای خاوری روبرو بوده است، ولی برای پیکار با این دو پدیده، «بنا را بر این گذاشته که در سوداگری زنان، هرچند بزه­دیده رضایت داشته باشد؛ ولی از وضعیتی که پس از تجارت در آن گرفتار می­گردد، ناخشنود است. جدا از این، سوداگری در سنجش با قاچاق، یک پدیده جنسیتی است که زن برای بهره­برداری جنسی مرد به کار گرفته می­شود» (27 Goody, 2004: p)؛ از این رو سوداگری زنان بس خطرناک­تر از قاچاق زنان است.

قانونگذار ایران در قانون مبارزه با قاچاق انسان، واژه قاچاق را به طور عام به کار گرفته تا سوداگری را نیز شامل شود، از این روست که عنوان این مقاله «قاچاق زنان» است، در حالی که با روی آوردن به آنچه گفته شد، عنوان «سوداگری زنان» دقیق­تر و مناسب­تر است.

2) پیشینه­شناسی

پس از جنبش آزادی­خواهی و قانون­گرایی در دوران پادشاهی مظفر میرزا، متمم قانون اساسی به عنوان پیمان ملی ایرانیان پیش­بینی گردید که همه انسان­ها را از جهت حقوق راستین آنها به ویژه جان، مال و شرف پشتیبانی کرد؛ با این حال نسبت به بردگی جنسی و نیز سوداگری زنان مقرره­های عادی روشن­تر و برجسته­تر بودند. در ادامه به جایگاه قانونگذاری قبل و بعد از انقلاب پرداخته می­شود:

1-2) قوانین قبل از انقلاب

ماده 959 ق.م. یکی از برجسته­ترین دستاویزهای­های قانونی است که حتی اجازه نمی­دهد، کسی به خواست و رضایت خود تن به اقدام یا پیمانی دهد که همراه با از دست دادن حقوقش باشد که تن دادن به قاچاق یا سوداگری (تجارت) می­تواند بر پایه چنین ماده­ای بازداشته شود. در ماده آمده: «هیچکس نمی­تواند به­طورکلی حق تمتع یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند». از آنجا که ماده­ گفته شده در همان نسخه آغازین قانون مدنی در سال 1307 پیش­بینی شده بود و در یازدهم بهمن همین سال ‌قانون منع خرید و فروش برده در خاک ایران و آزادی برده در موقع ورود به مملکت مصوب شد. دولت ایران، زیر فشارهای جامعه ملل در آن زمان و نیز نواندیشی­هایی که در ایران بنیاد گرفته بود، این دو مقرره­ی درخور را پیش­بینی نمود. بنابراین در دید نخست، واژه­ی «حریت» که در ماده 960 ق.م. به کار رفته، در برابر بردگی قرار می­گیرد؛ به ویژه اینکه این واژه به طور یکتا (مفرد) به کار رفته است. ولی این اندازه از برداشت مفهومی از واژه «حریت» بسیار تنگ بوده و با اطلاق آن هماهنگی ندارد. از جهت تاریخی نیز واژه «حریت» در زمان مشروطه­خواهی در زبان­ها افتاد و از آن، به همه آزادی­ها و حقوقی که شهروندان می­توانند دارا باشند، یاد می­شد؛ به همین دلیل مفرد بودن واژه «حریت» نه به آن جهت است که بر یک گونه از آزادی­ها انگشت می­نهد، بلکه دلالت نوعی بر آزادی دارد.[3]

ماده 960 ق.م. در دو بخش به سلب­ناپذیری آزادی پرداخته است. یکی در نداشتن حق سلب حریت و دیگری صرف­نظر کردن از بهره­گیری حریت چنانچه بر خلاف قوانین و اخلاق حسنه باشد. این ماده همانند ماده 959 ق.م. که به سلب ناپذیری حق بهره­مندی(تمتع) و حق بهره­گیری (استیفاء) اشاره می­کند؛ در گام نخست به داشتن آزادی انگشت می­نهد و در گام دوم در بهره­گیری از آن. با این تفاوت که سلب ناپذیری داشتن حق، مطلق است و هیچ­کس نمی­تواند آزادی یا حقی از حقوق اساسی را از خود بگیرد، ولی سلب ناپذیری بهره­گیری از آزادی یا اجرای آن مشروط است و اگر همراه با مخالفت با قانون­ یا اخلاق حسنه باشد، شدنی نخواهد بود. با این حال هیچ­کس در کنار قرارداد خواه استخدامی، خواه کاری، خواه در زمره قراردادهای معین و خواه نامعین باشد؛ نمی­تواند آزادی­های پیش­بینی شده در قانون و به ویژه در قانون اساسی را از خود سلب کند، ولی تا جایی­که با قانون­ها یا اخلاق حسنه رویارویی نکند، می­تواند از اجرای یک یا چند آزادی روی گرداند؛ برای نمونه اگر افزون بر قرارداد استخدام در یک شرکت، شرط شود که ازدواجی بنیاد نگیرد یا طرف قرارداد، حق آزادی بیان یا حق گزیدنِ داوطلبان نمایندگی در مجلس یا دیگر نهادها یا گزیده شدن در آنها را نداشته باشد، هم شرط، غیر­قانونی است و هم طرف قرارداد نمی­تواند از خود آزادی را بستاند، ولی اگر اجرای برخی از این حقوق را از خود بگیرد؛ چون دربردارنده سلب کلی نیست، تا جایی­که بر وارونه قانون و اخلاق حسنه نباشد، بدون خرده خواهد بود. در جایی که سلبِ بهره­گیری از آزادی با قانون­ یا اخلاق حسنه سازگاری نداشته باشد؛ مانند: تن دادن به قاچاق متضمن کار اجباری، ازدواج اجباری، بردگی جنسی و فحشا، نیز آزادی سلب­ناپذیر خواهد بود و کسی نمی­تواند در این زمینه ها از حقوق خود بگذرد.

‌قانون منع خرید و فروش برده در خاک ایران و آزادی برده در موقع ورود به مملکت، یکی از نخستین قانون­هایی است که به پیکار با برده­داری و خرید و فروش انسان پرداخته است. طبق این ماده واحده در ایران هیچ کس به عنوان برده شناخته نشده و هر برده به مجرد ورود به خاک یا آب­های ساحلی ایران آزاد خواهد بود. هر کس‌ انسانی را به نام برده خرید و فروش کرده یا رفتار مالکانه دیگری نسبت به انسانی بنماید یا واسطه معامله و حمل و نقل برده بشود محکوم به یک تا سه‌سال حبس تأدیبی خواهد گردید. تعبیر «رفتار مالکانه دیگری نسبت به انسانی بنماید» نشان می­دهد که این قانون تنها به برده­داری نمی­پردازد، بلکه به بزه­انگاری هرگونه اقدام مالکانه نسبت به انسان مانند: خرید و فروش، اجاره و بخشایش دست زده است؛ از این رو هرگاه روشن گردد، حتی پدر و مادری، دختر خود را هر چند با تعیین مهریه در عمل فروخته یا بخشوده­اند، بزهکار خواهد بود.

‌در سال­های آغازین دهه 1324، بیست سده چهاردهم خورشیدی، ایران در پشتیبانی از زنان به ویژه در پیکار با سوداگری و بردگی جنسی آنها به دو قرارداد بین­المللی پیوست. یکی ‌«قانون اجازه الحاق دولت ایران به قراردادهای بین‌المللی پاریس و ژنو راجع به جلوگیری از رفتار جنایت‌آمیز نسبت به زنان و کودکان‌» مصوب 14 دی ماه 1310 و دیگری «قانون اجازه الحاق دولت ایران به قرارداد بین‌المللی راجع به جلوگیری از معامله و اغواء نسوان کبیره» ‌مصوب 20 دی ماه 1313.

‌قانون مربوط به الحاق دولت ایران به قرارداد تکمیلی منع بردگی و برده فروشی و عملیات و دستگاه‌های مشابه بردگی‌مصوب اسفند ماه 1337 دیگر مقرره­ای است که ایران در راستای آهنگ جهانی پیکار با بردگی جنسی به ویژه نسبت به زنان پیش­بینی کرد. بر پایه بند ج ماده یک این قانون، هر یک از دولی که عضو قرارداد ‌باشند، کلیه اقدامات لازم قانونی و سایر اقدامات عملی را تدریجاً جهت ممکن ساختن الغاء کامل یا‌ متروک گذاردن ترتیبات مرسوم ذیل در اسرع اوقات در هر نقطه که موجود باشد و اعم از این که تعریف قضایی بردگی مندرج در ماده 1 قرارداد بردگی ‌منعقد در ژنو در 25 سپتامبر 1956 شامل آنها باشد یا نباشد به عمل خواهد آورد.

«‌الف) اجبار به خدمت در مقابل دین، حال یا وضعیت که از تعهد مدیون نسبت به خدمات شخصی خود یا شخص دیگری که در فرمان او است ‌برای تضمین قرض ناشی می‌شود و در صورتی که ارزش آن خدمات به نحوی که صحیحاً تقویم شود به مصرف استهلاک قرض نرسد یا طول مدت و‌نحوه آن خدمات محدود و مشخص نباشد.

ب) اصول (‌بندگی رعایا)، وضع یا حال رعیت که به موجب قانون یا عرف یا قرارداد مکلف باشد در زمین متعلق به فرد دیگری زندگی و کار کند و‌برای فرد اخیر خدمات معینی را با دریافت اجرت یا رایگان انجام دهد و به هر حال حق تغییر وضع و حال خود را نداشته باشد.

ج) هر ترتیب یا رسومی که به موجب آن:

1 - ابوین یا قیم یا کسان یا شخص یا عده‌ای اشخاص دیگر زنی را بدون این که وی حق استنکاف داشته باشد به شخص دیگری وعده دهند یا به‌زوجیت او درآورند و در ازاء این امر مبلغی وجه نقد یا جنسی دریافت نمایند.

2 - شوهر یا اقوام شوهر یا طائفه شوهر حق داشته باشند در مقابل اخذ وجه یا به طریق دیگر، زن را به دیگر واگذار کنند.

3 - زنی پس از مرگ شوهر به شخص دیگری به ارث برسد.

‌د - هرگونه رسوم یا ترتیباتی که به موجب آن کودک یا فرد غیر بالغ (‌کمتر از هیجده سال) توسط یکی از ابوین خود یا هر دوی ایشان یا توسط قیم در‌ازای اخذ وجه یا بدون اخذ وجه به منظور تمتع از کودک یا فرد غیربالغ یا استفاده از کار او به شخص دیگری تسلیم شود».

2-2) قوانین پس از انقلاب

پس از انقلاب، مقرره درخور و برجسته­ای در پشتیبانی از زنان در برابر سوداگری و قاچاق پیش­بینی نگردید؛ با این حال قانونگذار ایران از دهه 1380 در راه پیش­بینی قانون­های پشتیبانی­کننده گام برداشت. در گام نخست قانون حمایت از کودکان و نوجوانان در 25/9/1381 به تصویب رسید. طبق ماده 3 این ‌قانون هرگونه خرید، فروش، بهره‌کشی و به کارگیری کودکان به منظور ارتکاب‌ اعمال خلاف از قبیل قاچاق، ممنوع و مرتکب حسب مورد علاوه بر جبران خسارات وارده ‌به شش ماه تا یک سال زندان یا به جزای نقدی از ده میلیون (000/000/10) ریال تا بیست میلیون (000/000/20) ریال محکوم خواهد شد. این ماده خاص­تر از قانون منع خرید و فروش برده مصوب 1307 است. ماده 3 نه تنها محدود به خرید و فروش کودکان و نوجوانان است، (یعنی هم محدودیت رفتاری و هم محدودیت سنی) بلکه ظاهر ماده نشانگر آن است که خرید و فروش، هنگامی کیفرشدنی است که به منظور ارتکاب ‌اعمال خلاف از قبیل قاچاق باشد که البته این نکته از ظاهر ماده 3 بر می­آید ولی برداشت درست آن است که صرف خرید و فروش کودکان و نوجوانان گونه­ای از بهره­برداری ناروا از این قشر است و به تنهایی سرزنش پذیر و بزه به شمار می­آیند[4]؛ در حالی که در قانون سال 1307 صرف اقدام اعمال مالکانه نسبت به انسان بزه به شمار می­رفت.

در سال 1382 قانون «موافقتنامه امنیتی میان ایران و ایتالیا»، دربردارنده تدبیرهایی برای پیکار با برخی بزه­های بزرگ از جمله قاچاق انسان بود؛ با این حال این موافقتنامه نمادین بود؛ زیرا هنوز قانونی درباره قاچاق انسان پیش بینی نشده تا اینکه برجسته­ترین و مهم­ترین قانون درباره قاچاق انسان، یعنی قانون مبارزه با قاچاق انسان مشتمل بر هشت ماده و سه تبصره درجلسه علنی 28/4/1383 سه مجلس شورای اسلامی تصویب شد و چون نظر شورای نگهبان در مهلت مقرر موضوع اصل 94 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران واصل نگردید؛ این قانون پس از گذشتن مهلت قانونی اظهار نظر شورای نگهبان و نخواستن مهلت بررسی (عدم استمهال) این نهاد، لازم­الاجرا گردید.

3) ساختار شناسی

ساختار پدیده قاچاق بر پایه دو روش رکن­شناسی و قرین­شناسی استوار است که در طول همدیگر قرار می­گیرند. در رکن­شناسی به عنصرهای تشکیل دهنده بزه قاچاق زنان و در قرین­شناسی به هم­سنجی قاچاق زنان با عنوان های همسان و نزدیک به هم پرداخته می شود:

1-3) رکن شناسی

رکن شناسی روش بررسی تک تک بزه­ها در عدالت کیفری اختصاصی است که برپایه آن، در اینجا به رکن­ها و عنصرهای قانونی بنیاد دهنده بزه قاچاق زنان پرداخته می­شود. در روش شناخته شده، بزه­ها از دید سه رکن قانونی، مادی و روانی بررسی می­شود؛ رکن قانونی قاچاق زنان همه قانون­هایی است که در جستار پیشین به آنها انگشت نهاده شد و در این میان نقش قانون مبارزه با قاچاق انسان به جهت پرداختن به رفتار «قاچاق» برجسته­تر است. طبق پیش­بینی­های قانونی؛ شرط­ها و عنصرهای ذیل برای بزه دانستن قاچاق زنان ضروری است:

1-1-3) رفتار مجرمانه

رفتار بزه؛ آن چیزی که از سوی قانونگذار منع یا امر شده و با توجه به اینکه قاچاق انسان بر پایه گرامی ­داشت کرامت انسان از سوی قانونگذار، بازداشته شده و بدین حال مرتکب باید نهی قانونگذار را بشکند تا بزهکار گردد. از این رو قاچاق انسان تنها با فعل انجام یافتنی و با ترک فعل نیست. رفتارهای قاچاق زنان گوناگون هستند و همچون بزه­های اقتصادی و فساد در زمره بزه­های توده­ای یا جُنگی به شمار می­آیند که در زیر آنها چندین رفتار است. رفتارهای دربردارنده قاچاق زنان بر پایه قانون مبارزه با قاچاق انسان بر چهار است:

الف) رفتارهای اصلی که شامل خارج ساختن یا وارد ساختن یا ترانزیت است. با بودن شرط مرز در این قانون خارج ساختن به معنای بیرون بردن از مرزهای هوایی، دریایی و زمینی ایران و در برابر آن وارد ساختن و آوردن شخص به درون حاکمیت سرزمینی ایران است. ترانزیت به عنوان رفتار به معنای گذر دادن است، خواه به سمت درون مرزهای سرزمینی و خواه بیرون از آن و از این رو ترانزیت هر دو رفتار خارج کردن و وارد کردن را در بر می­گیرد، ولی به حالتی می­پردازد که مرتکب بردن و آوردن انسان را پیشه خود قرار داده یا به آن می­پردازد. از این رو شاید بتوان بر وارونه خارج کردن یا وارد کردن که دو رفتار ساده هستند، رفتار ترانزیت را با انجام هر دو رفتار یا تکرار آنها معنا کرد. با این حال رفتار ترانزیت بر بزه مستمر یا مرکب رهنمون نمی­شود و این رفتار را نیز باید آنی و ساده پنداشت.

ب) رفتارهای پسینی، دربردارنده رفتارهایی است که مرتکب پس از خارج کردن یا وارد کردن یا ترانزیت شخص مورد قاچاق توسط دیگری، نسبت به آن انجام می­دهد. در واقع این چنین رفتارهایی به گونه­ای قاچاق شویی است که همچون پولشویی نسبت به بزه­های مالی قلمداد می­گردد. این رفتار عبارتند از: تحویل گرفتن یا انتقال دادن یا مخفی نمودن یا فراهم ساختن موجبات اخفاء فرد یا افراد موضوع قاچاق.

ج) رفتارهای پیشینی، به جهت ماهیت، دستیاری (معاونت) بزه است، ولی قانونگذار آنها را به اندازه قاچاق زنان، بزرگ دانسته و در حکم قاچاق به شمار آورده است. رفتارهای این دسته، دربردارنده تشکیل یا اداره است که آهنگ از آن بنیاد دادن و اداره کردن گروه برای انجام قاچاق زنان است.

د) رفتارهای کیفیتی، اگر قاچاق زنان به طور سازمان یافته باشد، بزه، در حکم قاچاق انسان خواهد بود. روشن است سازمان یافتگی، ماهیت بزه را دگرگون نمی­کند و تنها شیوه و چگونگـی انجام بزه را آسان­تـر و خـطرناک­تر می­کند؛ از این رو قانونگذار نمی­بایست چنین رفتاری را به صرف سازمان­یافتگی در حکم قاچاق به شمار می­آورد.

لازم نیست تا همه رفتارهای فوق، به نتیجه بیانجامد، از این رو قاچاق زنان، بزهی رفتاری یا مطلق است و همین که رفتارهای فوق، رخ دهند، بزه محقق می­شود. نکته دیگر پیش­بینی شروع به بزه قاچاق انسان است که طبق تبصره 2 ماده 3 کسی که شروع به ارتکاب جرائم موضوع این قانون نماید و نتیجه با اراده­ وی محقق گردد، به شش ماه تا دو سال حبس محکوم می­گردد. شروع به قاچاق انسان به مرحله­ای اطلاق می­شود که مرتکب زمینه ورود یا خروج هوایی، دریایی و زمینی بزه­دیده یا بزه­دیدگان را فراهم ساخته، ولی هنوز به ورود یا خروج آنها نیانجامیده است، مانند اینکه مرتکب در فرودگاه یا نزدیکی مرز یا در لنگرگاه دستگیر شود. روشن است قانونگذار نخواسته انصراف ارادی مرتکب را، بزه بداند تا فرصت پشیمانی برای وی فراهم گردد؛ از این رو برای رخ دادن شروع به قاچاق انسان، بودن مانع خارجی از هر رسته مانند حضور پلیس، پشیمانی بزه­دیده از قاچاق شدن، حضور خانواده بزه­دیده، انجام نشدن پرواز در اثر بدی آب و هوا و مانند آن ضروری است.

2-1-3) عناصر دیگر

موضوع بزه آن چیزی است که رفتار بر آن رخ می­دهد و قانونگذار در پی پشتیبانی از آن می­باشد. در قاچاق زنان به ویژه در جایی که بزه­دیده خود به قاچاق رضایت دارد، به دشواری موضوع بزه وجود دارد و شاید آن را در زمره بزه­های بدون بزه­دیده دانست. ولی باید دانست که بزه بودن قاچاق زنان به دلیل پاسداشت شخصیت زن و جلوگیری از اثرهای بد ناشی از قاچاق شدن است. از این رو، زن حتی با رضایت خود، بزه دیده به شمار آمده و در نتیجه موضوع بزه است. پس قاچاق زنان، یک موضوع عینی دارد که خود بزه­دیده است و یک موضوع معنوی که همان کرامت انسانی است. لذا براستی قاچاق زنان رفتاری است بر ضد حقوق بشر و شرایط برابر انسان­ها.

سوم، شرط مرز که به واسطه آن رفتارهای بزه یعنی خارج کردن، وارد کردن و ترانزیت با توجه به شرط مرز زمینی، هوایی و دریایی سنجیده می شود و تا پیش از آن هنوز قاچاق زنان رخ نداده است.

2-3) قرین­شناسی

قرین­شناسی عبارت است از: «کنار هم نهادن واژگان مشابه و سنجش آنها با همدیگر». با توجه به ماده 3 قانون مبارزه با قاچاق انسان، چنانچه عمل مرتکب (قاچاق انسان) از مصادیق مندرج در قانون مجازات اسلامی باشد، مطابق مجازات­های مقرر در قانون یادشده برخورد خواهد شد؛ نشان می­دهد ممکن است قاچاق انسان در جامه دیگر بزه­ها نیز نمود یابد. قاچاق انسان بیش از همه با رفتارهای بزهکارانه زیر همسانی دارد:

1-2-3) سوداگری زنان

تجارت یا سوداگری زنان به معنای کالا قرار دادن زن در داد وستدهاست و از این رو بر وارونه قاچاق، سوداگری همراه با خواست راستین زن انجام نمی­گیرد، در حالی که قاچاق زن ممکن است با رضایت واقعی وی همراه باشد. جدا از این، سوداگری چهره درون سرزمینی نیز دارد در حالی که در قاچاق، شرط مرز و وارد کردن در آن یا خارج کردن از آن ضروری است. پس سوداگری زنان هرچند می­تواند در مقام شروع به قاچاق نیز نمود یابد ولی در قانون های کیفری ایران عنوان­های بزهکارانه جداگانه­ای دارد. بدین ترتیب، اگر زنی که مورد تجارت قرار گرفته، زیر 18 سال داشته باشد، مشمول ماده 3 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان مصوب 25/9/1381، قرار می­گیرد و عمل مرتکب، سزاوار کیفر (شش ماه تا یک سال زندان و یا به جزای نقدی از ده میلیون (000/000/10) ریال تا بیست میلیون (000/ 000/ 20) ریال است و اگر زن، بالای 18 سال داشته باشد و نسبت به وی سوداگری انجام شود مشمول قانون منع خرید و فروش برده مصوب 1307 (یک تا سه‌سال حبس) خواهد بود. استناد به کیفر قانون منع خرید و فروش برده، به این جهت است که در این قانون هرگونه اعمال اقدامات مالکانه نسبت به انسان که یکی از آنها خرید و فروش است، بزه قلمداد شده است. بنابراین سوداگری با قاچاق یکی نیست و از همین روست که طبق ماده 3 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان، سوداگری ممکن است با قصد قاچاق انجام بگیرد.

2-2-3) عبور دادن غیر مجاز از مرز

طبق ماده 1 قانون مجازات عبوردهندگان اشخاص غیر مجاز از مرزهای کشور و اصلاح بعضی از مواد قانون گذرنامه و قانون ورود و‌اقامت اتباع خارجه در ایران مصوب 14/7/1367، هر کس دیگری را به طور غیر مجاز از مرز عبور دهد یا موجبات عبور غیر مجاز دیگران را تسهیل یا فراهم نماید، مجرم و به یکی از ‌کیفرهای ذیل محکوم خواهد شد:

«‌الف) در صورتی که عمل عبور دهنده مخل امنیت باشد، چنانچه در حد محاربه و افساد فی‌الارض نباشد به حبس از 10- 2 سال محکوم خواهد‌شد.

ب) چنانچه شخص عبور داده شده از افراد ممنوع‌الخروج یا ممنوع‌الورود یا قاچاقچی باشد مرتکب به 2 تا8 سال حبس و جریمه نقدی از2500000 تا 10000000 ریال محکوم خواهد شد.

ج) چنانچه فرد عبور داده شده محکوم به کیفر یا متهم به جرمی باشد که رسیدگی آن در صلاحیت دادگاه کیفری 1 باشد، مرتکب به مجازات 4-2 سال حبس محکوم خواهد شد.

‌د) در صورتی که فرد عبور داده شده غیر بالغ باشد، مرتکب به حبس از 5-3 سال محکوم خواهد شد.

هـ) در صورتی که عمل مرتکب غیر از موارد فوق باشد، مرتکب به حبس از 3-1 محکوم خواهد شد».

روشن است بزه عبور دادن از مرز تنها به خارج کردن انگشت می­نهد و بر وارونه قاچاق، به ترانزیت و داخل کردن نمی­پردازد. جدا از این، قاچاق با قصد خاص انجام می­شود، چندانکه این بزه باید به قصد فحشاء یا برداشت اعضاء و جوارح، بردگی و ازدواج ارتکاب یابد؛ ولی عبور دادن از مرز دارای قصد خاص نیست. با این حال روشن نیست، قانونگذار در قانون مبارزه با قاچاق انسان، چرا به قانون مجازات اسلامی اشاره کرده، در حالی که هیچ یک از مواد قانون مجازات اسلامی، نمی­تواند به جهت رکن مادی و روانی با قاچاق انسان همسان گردد. ولی در کنار دو عنوان بالا ممکن است برخی عنوان­های بزهکارانه که در قانون مجازات اسلامی یا دیگر قانون­ها پیش­بینی شده، همراه با قاچاق رخ دهد. از او در ماده6 پیش­بینی می­کند: «چنانچه (قاچاق انسان) توأم با ارتکاب جرائم دیگری تحقق یابد، مرتکب یا مرتکبان علاوه بر مجازات مقرر در این قانون، به مجازات­های مربوط به آن عناوین نیز محکوم خواهند شد». به جهت بودن شرط مرز در قاچاق، امکان رخ دادن بزه به طور همزمان با قاچاق، زنان بسیار کم است ولی پیش از رخ دادن قاچاق، ممکن است رفتارهای بزهکارانه­ای مانند آدم­ربایی، فریب در ازدواج و زنا رخ دهد که همه این رفتار به گونه­ای زمینه­های قاچاق به شمار می­آیند.

4) رویارویی با قاچاق زنان

رویارویی با پدیده قاچاق زنان می­تواند به سه شیوه نمود یابد:

1-4) رویارویی بر پایه قانونگذاری

‌قانونگذاری برجسته­ترین اقدامی است که در پشتیبانی از زنان به ویژه زنانی که در آستانه بزه­دیدگی قرار دارد، می­توان گزید. گستردگی قانونگذاری در رویارویی با قاچاق زنان به این جهت است که هم مقرره­های کیفری و هم غیرکیفری را در برمی­گیرد. مقرره­های کیفری هم شامل بزه­انگاری و هم کیفرانگاری می­گردد. از این رو نباید پنداشت که آنچه که پیش از این به عنوان منبع­های قانونی پیکار با قاچاق زنان به آن پرداخته شد، کافی است؛ بلکه رویارویی با این پدیده، نیازمند پیش­بینی قانون­های پایه­ای است که بتواند زمینه قاچاق و انگیزه­های قاچاق را از میان بردارد وگرنه مقرره­های کیفری نه تنها قانون­های پایه­ای نیستند که از آنها به عنوان واپسین و قهرآمیزترین راه پیکار با پدیده­های سرزنش­آمیز یاد می­گردد.

بنابراین قانونگذاری در رویارویی با فساد می­تواند دو چهره کیفری و غیرکیفری داشته باشد. قانونگذاری کیفری همان است که قبلاً بیان شد و قانون مبارزه با قاچاق انسان برجسته­ترین آنهاست. با این حال این قانون در کیفر مرتکبان قاچاق قاطع نیست و با آنکه عنوان­های همسانی در قانون مجازات اسلامی پیش­بینی نشده، ولی در آغاز، کیفر مرتکبین را به این قانون ارجاع داده که می­تواند گونه­ای سردرگمی در رسیدگی و همچنین کاستن از مسئولیت کیفری مرتکب باشد.

قانونگذاری غیرکیفری دربرگیرنده مقرره­های پیشگیرانه یا پشتیبانی­کننده است و هدف آن برچیدن زمینه­های اجتماعی و فرهنگی قاچاق زنان است؛ مانند ماده 2 قانون اجازه الحاق دولت ایران به قرارداد بین‌المللی راجع به جلوگیری از معامله و اغواء نسوان کبیره ‌مصوب 20 دی ماه 1313 که بر پایه آن «دول متعاهد، قوانینشان فعلاً برای جلوگیری از جرم­های مندرجه در ماده فوق کافی نمی­باشد، متعهد می­شوند؛ تدابیر لازمه اتخاذ نمایند تا جرم­های مذکوره نسبت به درجه اهمیتی که دارند، مجازات گردد».[5]

گاهی قانونگذاری در سطح پایین­تر از پیش­بینی قانون و در پیکره مصوبه­های دیگر(مقرره­گذاری) است، از جمله ماده 2 آیین‌نامه تسریع در روند بازگشت اتباع افغانی 29/6/1382 دربردارنده هماهنگی بین وزارت اطلاعات و نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران در شناسایی باندهای قاچاق انسان است که به منظور انهدام فعالیت­های سازمان­یافته انتقال غیرقانونی اتباع افغانی به کشور توسط نیروی‌انتظامی جمهوری اسلامی ایران با هماهنگی و همکاری قوه قضاییه در زمینه‌های ذیل فراهم گردد:

«الف‌) توقیف خودروهای حامل اتباع افغانی غیرمجاز بین سه تا شش ماه توسط نیروی انتظامی جمهوری ‌اسلامی ایران (اجرای مصوبه دویست و هشتاد و دومین جلسه شورای‌عالی امنیت ملی‌)؛

ب) اجرای قانون تشدید مجازات عبوردهندگان از مرز ـ مصوب 1367؛

ج) اجرای ماده (15) قانون ورود و اقامت اتباع خارجه ـ مصوب 1367».

در کنار دو چهره کیفری و غیر کیفری می­توان به دو چهره دیگر قانونگذاری اشاره نمود: داخلی و بین­المللی. قانونگذاری داخلی وابسته به پیش­بینی قانون­های ابتدایی یا اصلاحی مورد نیاز برای رویارویی با قاچاق زنان است؛ ولی قانونگذاری بین­المللی به پیوست شدن به اسناد جهانی اشاره دارد که در اینجا نیز قانونگذاری دو مرحله دارد؛ مرحله نخست، الحاق به کنوانسیون­ها به ویژه کنوانسیون «ضد بزه­های سازمان یافته فراملی و پیوست­های آن» و در مرحله دوم «پیش­بینی ضمانت اجراهای لازم در قوانین داخلی برای پشتیبانی از درون مایه اسناد بین­المللی».

2-4) رویارویی بر پایه پیشگیری

پیشگیری را از جهت­های گوناگون و با توجه به چیستی و ویژگی­های بزه و بزهکار به دسته­های جداگانه بخش­بندی می­کنند که نسبت به قاچاق زنان، شاید دسته­بندی به پیشگیری وضعی و اجتماعی سازگار­تر و مناسب­تر باشد. در کنار این دوگونه، پیشگیری کیفری نیز پیش کشیده شده که پیشگیری کیفری همان حقوق کیفری در مقام اعمال کیفر است تا یکی از هدف­های کیفر یعنی پیشگیری همگانی نسبت به همه و پیشگیری خاص نسبت به مرتکب فراهم گردد. هرچند در پیشگیری کیفری، اثرات اعمال کیفر و میزان آن در ترساندن مرتکب یا جامعه تأثیرگذار است. هرچند پیشگیری کیفری برای بازداشتن از تکرار جرم است ولی باید دانست؛ آنچه کیفر را اعمال می­کند، حقوق کیفری است و تدابیر پیشگیـرانه نیست. در واقع حـقوق کیفری با اجرای کیفر نمود می­یابد؛ در حالی که تدابیر پیشگیرانه اساساً نمی­توانند و صلاحیت ندارند که متضمن اجرای کیفر باشند.

1-2-4) پیشگیری وضعی

پیشگیری وضعی با آهنگ بر هم زدن فرصت انجام بزه می­کوشد تا هزینه­های آن را بالا ببرد، به­گونه­ای که مرتکب در آن بستر احساس ناامنی کند و دستگیری­اش را نزدیک ببیند. پیشگیری وضعی برای دور کردن مرتکب از وضعیتی است که امکان انجام بزه را در آن دارد؛ از این رو تدبیرهای پیشگیری وضعی،دارای ویژگی­های مانند عینی، فردی، موقتی (چندگاهه) و مکانی بودن هستند. تدبیرهایی مانند: کنترل مرزهای سرزمینی، نظارت پلیسی، کنترل پیاپی نهادهای مسافرفرست به ویژه بر پایه سن و جنسیت مسافران، کنترل راه­های فرعی منتهی به مرز به ویژه در شب، پالایش اینترنتی وبلاگ­های تشویق­کننده به قاچاق و مانند اینها از جمله تدبیرهای وضعی برای پیشگیری از بزه قاچاق زنان است.

شاید برجسته­ترین راهکار پیشگیرانه وضعی، کنترل پلیسی است که در این راه باید تا یک نهادهای ویژه با کارآگاهان زبده بنیاد بگیرد. کنترل پلیسی باید دربردارنده دو رویکرد جداگانه به مرتکب و بزه­دیده قاچاق باشد. در حالی که پلیس می­باید با قاچاقچیان و باندهای آنها رویکرد سختگیرانه و کنترل­گرانه داشته باشد، باید با بزه دیدگان رویکردی نرم داشته باشد که آنها را در بستر فرآیند رسیدگی کیفری و تحقیقات قرار ندهد و تنها از آنها برای یافتن مرتکبان یا سازمان­های جنایی قاچاق­کننده بهره بگیرد. هرچند در رفتار دیده می­شود؛ پلیس با این سازمان­ها نرمش داشته یا حتی برخی موارد زیر قدرت و رخنه آنها می­رود؛ به ویژه در جایی که کارمندان دولت یا افراد دارای قدرت در قاچاق دست داشته باشند. به همین دلیل است که قانونگذار این چنین مرتکبانی را با کیفر بیشتری می­آزارد و به گونه­ای به پلیس می­نمایاند، قاچاق این چنین کسانی خطرناک­تر از رفتار قاچاقچیان دیگر است. بر همین پایه ماده 4 قانون مبارزه با قاچاق انسان پیش می­کند، هرگاه کارکنان دولت یا موسسات، شرکت­ها و سازمان­های وابسته به دولت و نیروهای مسلح یا مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی یا نهادهای انقلاب اسلامی یا به­طور کلی کارکنان قوای سه­گانه به نحوی از انحاء در جرائم موضوع این قانون دخالت داشته باشند، علاوه بر مجازات­های مقرر در این قانون، باتوجه به نقش مجرم به انفصال موقت یا دائم از خدمات محکوم خواهند شد.

2-2-4) پیشگیری اجتماعی

پیشگیری اجتماعی یا عمومی از بزه به معنای اتخاذ تدابیر همگانی و عمومی برای پدید آوردن بستری است که بزه ارتکاب نیابد یا میزان آن کاهش یابد. در واقع پیشگیری اجتماعی بر وارونه پیشگیری وضعی به شهروندان که بزه­دیدگان نیز در زمره آنها هستند، نظر دارد نه مرتکب؛ لذا چهره معنوی، عمومی، همیشگی و همه جایی دارد. پیشگیری اجتماعی پیش از هر چیز دربردارنده آموزش آسیب­های قاچاق زنان، هشدار به خانواده برای کنترل رفتار فرزندان، هشدار به دبستان­ها و دبیرستان­ها برای کنترل دانش­آموزان، هشدار به زنان برای گزینش محل و چگونگی کار، بدگویی ضمنی از شهرها و مکان­هایی که قاچاق شده­ها بیشتر فریفته آنجا شده­اند و تدبیرهایی از این دست تأثیر به سزایی در پیشگیری از قاچاق زنان دارد. با این حال قاچاق زنان در گرو فراهم ساختن یک زندگی مناسب برای زنان در درون کشور است در این مرحله پیشگیری دولتی به میان می­آید و با امکاناتی که دارد باید رفاه مادی، شغلی و جنسی را برای زنان فراهم سازد. از اجرای طرح­هایی مانند: امنیت اخلاقی که سبب دلزدگی جامعه زنان و گریز برخی دختران از کشور می­گردد، جلوگیری کند و حتی شهرها یا مکان­هایی را بنیاد دهد که با فریبندگی مکان ها وشهرهای خارجی برابری کند.

با بودن فقر اقتـصادی و فرهـنگی در کشور، هیچ­یک از تدبیـرهای پیشـگیری وضعی و اجتماعی و حتی کیفر مرتکب به رویارویی درست با قاچاق زنان نمـی­انجـامد. پژوهـش­ها نشان می­دهد، «سه عامل نداشتن پدر و مادر یا یکی از آنها، نداری و بدی فضای سکونت برجسته­ترین علت­های گرایش به روسپی­گری است» (Edwards, 1989: p172). روسپی­گری که به آن بردگی سفید نیز نام نهاده­اند (Doezema, 2000: p24)، برجسته­ترین انگیزه قاچاق به شمار می­رود و تا هنگامی که دولت برنامه­ای برای پیکار با فقر یا وضعیت بد خانواده­های بی­سرپرست یا کم درآمد نداشته باشد، انگیزه­های قاچاق پژمرده نخواهد شد.

یکی از راهکارهای مهم در پیشگیری اجتماعی، از میان برداشتن انگ بزهکار یا منحرف از زن بزه دیده است. هرچند بسته به فرهنگ کشورها، گاه­گاه پیشنهاد داده شود: «برای زنان بزه دیده­ای که از آنها به عنوان روسپی بهره­برداری شده، از سوی دولت جا و امکانات بایسته داده شود و حتی در صورت خواست بزه دیده، زمینه روسپی­گری آنها را هم فراهم سازند» (Goody, 2004: p33). ولی راه درست آن است که هم پلیس و دستگاه دادگستری و هم مردم، از زنی که پس از قاچاق به بهره دهی جنسی تن داده، همچون یک بزه­دیده و جای­باخته بنگرند نه یک بزهکار یا یک کجرو رانده شده از جامعه. پس یکی از راهکارهای آموزشی در پیکره پیشگیری همگانی، نشان دادن چهره بی­گناه یا دست کم ناکرده بزه نسبت به زن قاچاق شده است تا این دسته از بزه­دیدگان راهی برای زندگی در جامعه خویش بیابند.

تدابـیر پیـشگیرانه از قاچاق زنان گاهـی به طور ضـمنی در قانون­ها یا اقدام­های بین­المللی نیز بازتاب داشته است. از جمله می­توان به قانون حمایت از حقوق و مسئولیت­های زنان در عرصه‌های داخلی و بین‌المللی 15/11/1385 اشاره نمود و طبق ماده 2 آن دولت موظف است در راستای تحقق اصول 20 و 21 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و سند چشم‌انداز بیست ساله جمهوری اسلامی ایران، زمینه‌های تبیین و تحقق عملی حقوق و مسئولیت­های زنان درعرصه‌های داخلی و بین‌المللی را براساس سند مرجع (منشور حقوق و مسئولیت­های زنان در نظام جمهوری اسلامی ایران مصوب 31/6/1383 شورای عالی انقلاب فرهنگی) فراهم ‌نماید. اجرایی شدن چنین ماده­ای نقش بزرگی در پیشگیری از قاچاق زنان خواهد داشت.

در سطح بین­المللی نیز می­توان به ائتلاف ضد سوداگری زنان اشاره نمود کـه یک سازمان بین­المللی غیردولتی است

 و در سال 1988م. در راستای سرکوب سوداگری زنان بنیاد نهاده است. این نهاد نـخستین نهاد غیردولتی بین المللی به­طور ویژه درباره سوداگری جنسی زنان کار می­باشد.

3-4) رویارویی بر پایه پیگیری

قاچاق زنان یکی از مصداق­های برجسته بزه­های سازمان یافته ملی و فراملی است. چیستی این بزه و ویژگی­های آن به گونه­ای است که در بیشتر رخداده­ها، از رهگذر یک باند یا سازمان جنایی نمود می­یابد. سازمان­یافته بودن قاچاق زنان به ویژه با توجه به پیوندنامه «کنوانسیون بین­المللی پیکار با بزه­های سازمان­یافته فراملی» درباره پیشگیری، سرکوب و کیفر سوداگری انسان به ویژه زنان و کودکان، پیوستگی با یک برخورد شکلی جداگانه و قهرآمیز دارد؛ ولی قانونگذار ایران نه در قانون مبارزه با قاچاق انسان و نه نسبت به بزه­های سازمان­یافته به­طور کلی، هنوز آیین دادرسی جداگانه (افتراقی) پیش­بینی نکرده است، در نتیجه رسیدگی به بزه قاچاق زنان نیز همچون بزه­های عادی است؛ در حالی که پنهانی بودن رفتار، سازمان یافتگی و برنامه­ریزی گروه، پیوند با نهادهای قدرت و به دست آوردن پشتیبان­هایی برای گریز از پیگرد و دادرسی، نبود راهکارهای پلیسی سازگار با پیگرد قاچاق زنان و از همه برجسته­تر، خوشنودی یا خاموشی بزه­دیده به قاچاق شدن، سبب شده تا پیگیری قاچاق زنان در ایران همراه با دشواری­هایی باشد؛ از این رو با آنکه ایران یکی از کشورهایی است که با چالش قاچاق زنان به کشورهای کناره خلیج فارس یا کشورهای باختری رو به روست ولی تاکنون نه پلیس یا نهاد ویژه پیگرد بنیاد نهاده شده و نه با نهادهای پیگرد با پلیس بین­الملل پیوند پیاپی دارد. همچنین قانونگذاری شکلی به ویژه در سطح موافقتنامه­های دوجانبه با کشورهای همسایه در این زمینه پر رنگ نیست و اینکه درباره قاچاق انسان در ایران رویه قضایی روشن و برجسته شکل نگرفته است. از این رو باید پرونده پیگیری قاچاق انسان در ایران را همچون پیشگیری کم رنگ و بی­توان دانست.

پیگرد قاچاق به جهت سازمان­یافته بودنش، هم چاره­اندیشی­های درون سرزمینی را می­طلبد و هم تدبیرهای بین­المللی در چارچوب همکاری­های دوجانبه و چندجانبه.

1-3-4) پیگرد داخلی

از جهت داخلی، سازوکار برجسته­ای برای پیگرد باندها یا مرتکبان قاچاق پیش­بینی نشده، مـگر آنکه بر پایه مـقررات آیین دادرسی کیفری که نسبت به همه بزه­ها اجـرا می­گردد، رفتار نمود. با این حال دستگاه پیگرد و به ویژه پلیس می­تواند در این زمینه نهادهای ویژه پیگرد داشته باشد و به صورت پنهانی، دام گسترانه، غافلگیرانه و گسترده اقدام کنند. به راستی هرچند پی­جویی و پیـگرد پلیس نباید به هیچ روی حقوق و آزادی­های فردی را کم رنگ کند یا از میان بردارد؛ ولی نسبت به سازمان­های جنایی قاچاق کننده زنان، این گمان برطرف می­شود که به دنبال انجام یک بزه در یک زمان نیستند. این سازمان­ها بر پایه انجام بزه بنیاد گرفته­اند و قاچاق زنان، همچون کار و برنامه درآمد زای آنهاست. از این رو اقدامات پلیس در شناسایی و پیگرد این سازمان­ها به هر اندازه سختگیرانه و محدود کننده باشد، پذیرفتنی است. البته پلیس باید نسبت به بزه­دیده­ها، نگاه بزهکار را نداشته باشد و با آنها با نرمش برخورد کرده و حقوق آنها را فراهم سازد.

برجسته­ترین دستاویز برای پیگرد بزه قاچاق زنان، خود بزه­دیده است. در بیشتر موردها، زن قاچاق شده از ترس اخراج شدن در کشوری که به سر می­برد یا دستگیر شدن به عنوان بزهکار به ویژه در کشورهایی مانند: ایران که هر گونه پیوند جنسی بیرون از ازدواج را بزه می­دانند، از دادخواهی روی بر می­گرداند؛ در حالی که باید از سوی پلیس، زمینه دادخواهی و لو رفتن شخص، گروه یا باند قاچاق کننده فراهم گردد؛ چندان­که: «زنان قاچاق شده همچون بزه­دیدگان خشونت نیازمند یاری­اند. دادگاه و پلیس باید جای زندگی، بهداشت و رفاه آنان را فراهم سازند و در این میان بر آن باشند تا قاچاق­کنندگان را به دادرسی کیفری فرا بخوانند» (Adams, 2003: p138).

نکته برجسته درباره آیین دادرسی بزه قاچاق زنان، دادگاه شایسته است. با توجه به خاموشی قانون مبارزه با قاچاق انسان درباره دادگاه صالح به رسیدگی، این بزه در شایستگی دادگاه عمومی جزایی است. مطابق بند 5 ماده 5 قانون تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب مصوب 1373 و اصلاحی 1381، کلیه جرائم مربوط به قاچاق و مواد مخدر را در شایستگی دادگاه­های انقلاب نهاده است و تعبیر «کلیه جرایم مربوط به قاچاق»، قاچاق انسان (زنان) را نیز دربر می­گیرد. هرچند دادگاه انقلاب رویکرد سختگیرانه­تری در سنجش با دادگاه عمومی جزایی دارد؛ ولی باید شایستگی این دادگاه، به جـهت استثنایی بودنش نباید محدوده­اش را گستراند و بدون نص قانونی به دیگر بزه­ها هم بار کرد.

در حالی که قاچاق انسان، یک بزه نوین است و پیشینه در قانون­های گذشته ندارد. قانونگذار نیز در بند 5 ماده 5 قانون تشکیل نسبت به قاچاق انسان نظر نداشته، بلکه قاچاق­هایی مانند: کالا، عتیقه جات و جنگ افزار را در نگاه داشته که در قانون­های آن زمان بزه شمرده می­شدند، و از این رو نباید قاچاق زنان را در شایستگی دادگاه انقلاب دانست. افزون بر این با توجه به استثنایی بودن شایستگی دادگاه انقلاب، اگر قانونگذار نظر بر صلاحیت این دادگاه در رسیدگی به قاچاق انسان داشت، باید در قانون مبارزه با قاچاق انسان مصوب 1383 به روشنی و برجستگی بیان می­داشت. مانند قانون مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز مصوب 1386 است که هرچند پس از قانون تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب وضع گردیده، ولی به صراحت، بزه­های موضوع این قانون را در شایستگی دادگاه انقلاب نهاده است.

کیفری که دادگاه برای قاچاقچیان زنان تعیین می­کند، باید هم سنگین و هم سازگار با چیستی بزه باشد. این نکته در ماده 3 قانون مبارزه با قاچاق انسان پاس داشته شده که بر پایه آن هم زندان طولانی و هم کیفر نقدی پیش­بینی شده است. سازگار با این ماده، چنانچه عمل مرتکب (قاچاق انسان) از مصادیق مندرج در قانون مجازات اسلامی باشد، مطابق مجازات­های مقرر در قانون یادشده و در غیراین صورت به حبس از دو تا ده سال و پرداخت جزای نقدی معادل دوبرابر وجوه یا اموال حاصل از بزه یا وجوه و اموالی که از طرف بزه دیده یا شخص ثالث وعده پرداخت آن به مرتکب داده شده، محکوم می­شود.

زندانی شدن دو تا ده سال برای این است که مرتکبان فرصت قاچاق زنان را از دست بدهند و با حبس­های طولانی زمینه شناسایی بزه­دیدگان و سپس قاچاق آنها از میان برود. کیفر نقدی دو برابر نیز سازگار با چیستی و هدف بزه است تا مرتکب که برای به دست آوردن بهره و پول دست به قاچاق زده با کیفری دو برابر آنچه که دنبال بوده رو به رو گردد.

برجستگی ماده 3 در پیش­بینی جهت­های افزایش کیفر است. طبق تبصره 1 این ماده، چنانچه فرد قاچاق شده کمتر از هجده سال تمام داشته باشد و عمل ارتکابی از مصادیق محاربه و افساد فی­الارض نباشد، مرتکب به حداکثر مجازات مقرر در این ماده محکوم می­شود. هرچند بیشتر قاچاق شـده­های زیر 18 سال، دخـتران هستند؛ ولی قانونگذار می­باید زنان را نیز به این حکم می­افزود تا از این رهگذر به گونه­ای میان قاچاق انسان و سـوداگری انسان جدایی مـی­انداخت؛ زیرا سـوداگری، بیشتر بر زنـان و کودکان بار می­گردد در حالی که قاچاق بیشتر بر مردانی که به دنبال کار یا زندگی بهتر هستند، صدق می­کند.

در قاچاق زنان، دسته­ای از افراد همچون پشتیبان و با فراهم ساختن افزارها و جاها و نیز با انداختن تور صید زنانی که در معرض قاچاق قرار دارند، مـی­کوشـند تا به سازمان­های جنایی قاچاق­کننده یا مرتکبان یاری برسانند. از این رو معاونت در قاچاق زنان نقش بسیار پررنگی دارد. تبصره3 ماده 3 قانون مبارزه با قاچاق انسان در سنجش با قانون مجازات اسلامی- بخش تعزیرات که تنها، کمیته کیفر مباشر (حداقل مجازات) را برای معاون پیش­بینی نموده، سنگین­تر است. بر پایه این تبصره، مجازات معاونت در جرم (قاچاق انسان) به میزان دو تا پنج سال حبس، حسب مورد و نیز جزای نقدی معادل وجوه یا اموال حاصل از بزه یا وجوه و اموالی که از طرف بزه­دیده یا شخص ثالث وعده پرداخت آن به مرتکب داده شده است، خواهد بود. تعیین کیفر نقدی برای این است که معاونان قاچاق نیز همچون قاچاقچیان با انگیزه­های مالی دست به انجام رفتارهای بزهکـارانه می­زنند و در بیشتر موردها نیز بهره به دست آمده از قاچاق را با مباشران شریک می­گردند.

قاچاق زنان با توجه به سود هنگفتی که به همراه دارد، برای هر کس و هر نهادی این اندیشه را پدید می­آورد که در این راه گام بردارد؛ به ویژه اگر قاچاق شده­ها به قاچاق رضایت دهند. افرادی دارای قدرت و نفوذ و نیز نهادهای خصوصی خود را متقـاعد می­کنند که در راستای خیر خود و زن یا زنان قاچاق شده گام بر می­دارند و حتی وانمود می­کنند که زندگی بهتری برای قاچاق شده در فراسوی، آب­ها فراهم می­سازند. از این رو رفتار خود را نه تنها سرزنش­پذیر نمی­دانند، بلکه سودآور نیز به شمار می­آورند. قانونگذار با آگاهی از این رویکرد هم نسبت به کارمندان کشوری و لشکری و هم نسبت به نهادهای خصوصی افزون بر کیفر زندان و پرداخت نقدی، ضمانت اجراهای دیگری نیز پیش­بینی نموده است. درباره کارمندان کشوری و لشگری چنانکه پیش از این بیان شد، افزون بر زندان و پرداخت پول، باتوجه به نقش مجرم، انفصال موقت یا دائم از خدمات نیز پیش­بینی شده است و نسبت به نهادهای خصوصی نیز ماده 5 مقرر می­دارد: «چنانچه مؤسسات و شرکت­های خصوصی به قصد ارتکاب جرائم موضوع این قانون، ولو با نام و عنوان دیگری تشکیل شده باشند، علاوه بر اعمال مجازات­های مقرر، پروانه فعالیت یا مجوز مربوط ابطال و مؤسسه و شرکت به دستور مقام قضائی تعطیل خواهد گردید».

کیفر دیگری که قانونگذار برای قاچاق انسان پیش­بینی شده، ضبط تمامی اشیاء، اسباب و وسائط نقلیه­ای که عالما و عامدا به امر (قاچاق انسان) اختصاص داده شده­اند به نفع دولت است؛ نباید پنداشت که ضبط افزارها و مکان­ها به سود دولت، کیفر تتمیمی است، بلکه این کیفر اصلی و الزامی بوده و در همه پرونده­ها اعمال می­گردد و حتی ضبط می­تواند، بازدارندگی بیشتری در سنجش با زندان داشته باشد.

اجرای کیفر قاچاق زنان و بلکه بزه­های سازمان­یافته باید، همراه با شتاب و قطعیت باشد تا زمینه گریز از کیفر فراهم نگردد؛ از این رو مناسب است تا قانونگذار، قاچاق انسان را از جهت­هایی که سبب کاهش، تعلیق، بخشایش و سقوط کیفر می­گردد جدا کند. در حالی که در حال حاضر یک قاچاقچی زن می­تواند از این جهات بهره­مند گردد و از کیفر شایسته و بایسته بگریزد.

2-3-4) پیگیرد بین­المللی

در سطح بین­المللی، پیگیری قاچاق زنان برجستگی بیشتری در سنجش با تدبیرهای درون سرزمینی دارد؛ زیرا قاچاق به ویژه خارج کردن زنان از کشور زمانی به طور کامل رخ می­دهد که دیگر بزه­دیده و در بیشتر موردها مرتکب در درون سرزمین ایران نیست؛ پس شرط مرز در قاچاق سبب می­گردد تا قانون­های سرزمینی نسبت به قاچاق ناتوان باشند؛ از این رو قانونگذار باید قاچاق انسان را حتی هنگامی که وارد کردن یا خارج کردن هنوز رخ نداده به عنوان یک بزه کامل قلمداد می­کرد. به هر حال شرط مرز، برجستگی همکاری­های بین­المللی را آشکار می­کند و پیگیری قاچاق زن تا هنگامی که با همکاری­های جدی و پیاپی بین­المللی همراه نباشد، فرجام خوش نخواهد داشت.

همکاری­های بین­المللی سه چهره دوجانبه، منطقه­ای یا جهانی دارد. از جهت همکاری­های دو جانبه، دولت ایران از دهه هفتاد به پیش­بینی قانون­های موافقتنامه­های امنیتی و حقوقی با برخی کشورها دست زده، ولی در زمینه قاچاق انسان مگر در موافقتنامه میان ایران وایتالیا، خبری از پیش­بینی مقررات دیگر نیست. در حالی که منطقی است، ایران در گام نخست با همه کشورهای همسایه و حوزه خلیج فارس موافقتنامه­هایی در این زمینه داشته باشد. طبق ماده 1 قانون «موافقتنامه همکاری امنیتی بین دولت جمهوری اسلامی ‌ایران و دولت جمهوری ایتالیا» مصوب 1382، طرفین، متعهد می‌شوند به منظور تضمین امنیت و مقابله با جرائم سازمان­یافته ‌فراملی در تمامی اشکال، با هدف پیشگیری، انجام تحقیقات و مبارزه با اقدامات‌ تبهکارانه، در زمینه‌های ذیل همکاری نمایند؛ جرائم سازمان­یافته، تروریسم، قاچاق مواد مخدر، قاچاق آثار هنری از جمله موارد متعلق به میراث فرهنگی، قاچاق ارز و اشیاء ‌قیمتی، سایر مواد و کالاهایی که قاچاق آنها از سوی قوانین ملی دو کشور، جرم محسوب‌ شود، جعل اسناد دولتی، ارز، اوراق بهادار، کارت­های اعتباری مهرهای رسمی و مهر و‌ موم­های دولتی، جرائم اقتصادی مانند: تطهیر پول، جعل گذرنامه، روادید و سایر مدارک مسافرتی یا استفاده از آنها، قاچاق اسلحه، مهمات، مواد منفجره، مواد هسته‌ای، ‌مواد رادیواکتیو، مواد‌شیمیایی و مواد میکروبی، ترددهای غیرمجاز مرزی و فعالیت­های مجرمانه مرتبط با آن قاچاق انسان و به خصوص در ارتباط با سوءاستفاده از کودکان و جرائم رایانه‌ای و سایر جرائمی که با استفاده از وسایل ارتباطی، صورت می‌گیرد.

هر چند در موافقتنامه­های دو جانبه دیگر از بزه­های سازمان­یافته سخن به میان آمده و حتی در سال 1386 میان ایران و قزاقستان موافقتنامه­ای درباره بزه­های سازمان­یافته پیش­بینی شده، ولی چون در قانون­های داخلی هنوز بزه­های سازمان­یافته تعریف نشده و نمـی­توان قاچاق زنان نیز بزه سازمان­یافته به شمار می­رود و در نتیجه مشمول موافقتنامه­های دوجانبه می­گردد.

در سطح منطقه­ای نیز چه در خاورمیانه و چه آسیا، اقدامی برای پیگیری قاچاق زنان و بلکه بزه­های سازمان یافته بنیاد نگرفته و از این جهت کشورهای آسیایی در سنجش با قاره­های دیگر، هـمکاری­های حقوقی بسیار کم رنگی دارند. با این حال قاچاق زنان می­تواند، مشمول مقررات استرداد بزهکاران شود و دولت ایران نیز می­تواند بر پایه قراردادهای استرداد مجرمان از کشورهای طرف قرارداد، استرداد مرتکب را بخواهد. خرده­ای که می­توان گرفت، به استرداد نشدن بزه دیده است در حالی که مقررات استرداد باید به گونه­ای ویرایش گردد، به بزه­دیدگان قاچاق نیز بار شود؛ ولی پافشاری می­گردد که استرداد زن بزه دیده نه در مقام یک قانون شکن، بلکه باید برای دلجویی از وی و نیز فراهم ساختن پیگرد قاچاقچیان باشد.

در سطح جهانی، همکاری­ها بر پایه اسناد بین­المللی است. برجسته­ترین این اسناد، کنوانسیون بین­المللی ضد بزه­های سازمان­یافته فراملی و پروتکل­های پیوست آن است که پیوندنامه پیشگیری، سرکوب و کیفر سوداگری اشخاص به ویژه زنان و کودکان در زمینه قاچاق زنان به طور مستقیم کارساز است. با آنکه نزدیک به یک دهه از تصویب این کنوانسیون و پیوندنامه­های آن می­گذرد، ولی ایران هنوز گامی برای تصویب آن به عنوان قانون عادی برنداشته، در حالی که بدون پیوست به کنوانسیون و پیوست های آن، نمی­توان در بستر جهانی با قاچاقچیان زنان ایران پیکار کرد و آنها را از میان برداشت.

قانونگذار پیش از انقلاب در زمینه پشتیبانی از زنان در برابر سوداگری و قاچاق گام­های بهتر و استوارتری و به برخی از اسناد جهانی پیوسته است که این اسناد دربردارنده برخی تدبیرهای پیگیرانه در زمینه رفتارهای بزهکارانه بر روی زنان است؛ از جمله بر پایه ماده 2 قانون اجازه الحاق دولت ایران به قرارداد بین‌المللی راجع به جلوگیری از معامله و اغواء نسوان کبیره، دول متعاهد باید موارد زیر را به همدیگر ابلاغ نمایند:

«الف) احکام محکومیت یا اطلاعات مفیده دیگری که ممکن است، راجع به مجرم تحصیل گردد؛ مثلاً دائر به هویت، مشخصات، علائم انگشت، عکس و دوسیه او در نظمیه و طرز ارتکاب او به جرم و غیره.

ب) تعیین اقداماتی که برای اخراج و یا تبعید مجرم به عمل آمده است».

5) دستاورد

قاچـاق زنان و پـیرو آن قاچـاق انـسان، یکی از بزه­هـای پیـچیده هم از نگاه حقوق کیفری و هم از دیـد بزه­شناسی است. از نگاه حقوق کیفری، بزه قاچاق زنان دربرگیرنده خارج کردن و وارد کردن انسان از مرز با قصدهای ویژه است؛ از این رو بزه قاچاق با مرز سرزمینی نمود، می­یابد. این نشان می­دهد بزهکاران تا زمانی که قاچاق شده را از مرز عبور ندهند، هنوز در گام شروع به اجرا هستند و اگر عبور دهند، در این حالت دسترسی به مرتکب یا دست کم بزه­دیده که همان حال دلیل بزه نیز به شمار می­رود؛ دشوار و بسیار می­گردد؛ در حالی که قانونگذار ایران باید بزه و کیفر سنگین آن را تا پیش از مرز مقرر می­داشت. همچنین از آنجا که این خلأ موجود باید برطرف گردد. جدا از این، قاچاق زنان در ایران بیشتر خروجی است تا داخل کردن، به همین دلیل پیگرد خارج کردن بسیار دشوارتر از پیگرد قاچاق شده­هایی است که به سرزمین ایران راه یافته­اند. درباره قاچاق شده­هایی که به سرزمین ایران راه یافته­اند، باید بستر دادخواهی فراهم گردد که در این زمینه قانونگذار ایران راهکاری پیش­بینی نکرده است، در حالی که برخی کشورها مانند هلند و بلژیک، «پس از شناسایی فرد قاچاق شده، به صورت چندگاهه (موقتی) اقامتگاهی برای بزه­دیده فراهم می­سازند تا بر ضد قاچاق­کننده دادخواهی کنند» (Chew, 1999: p15).

از نگاه بزه­شناسی، قاچاقچیان به دنبال سود و قاچاق شده نیز به دنبال زندگی و جایگاه بهتر است. از این رو قاچاق زنان بزهی غیر خشن و پنهانی است، در نتیجه کشف و پیگرد آن با دشواری انجام می­شود. همچنین چون این پدیده با برنامه­ریزی و به طور سازمان­یافته انجام می­شود، بسیار خطرناک و تهدیدکننده است. لذا مبارزه با قاچاق زنان راهی ندارد، جز با پدید آوردن بستر رفاهی مناسب و پذیرفتنی برای خانواده و پیش­بینی نهاد پلیسی ویژه و آیین دادرسی کیفری جداگانه برای قاچاقچیان.


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 13 مهر1389 توسط آرش یارانی
بررسی ابعاد کیفری شنود غیرمجاز در عرصه فن‌آوری اطلاعات و ارتباطات

چکیده: شنود غیرمجاز به عنوان یک عمل مذموم اخلاقی از دیرباز مورد نهی شارع مقدس و علمای اخلاق و آحاد وجدان‌های پاک بوده است. ازاین‌رو قانون اساسی در اصل 25 به ممنوعیت آن توجهی ویژه مبذول داشته است. قوانین سنتی نیز به صورت پراکنده به این امر پرداخته‌اند؛ اما در محدوده‌های خاص خود. با ورود به عرصه‌پیشرفت‌های حیرت‌آور فن‌آوری اطلاعات و ارتباطات و به تبع آن ظهور بی‌تقوایی‌ها، انحراف‌ها و تخلفاتی که عواقب شوم آنها دامنگیر افراد، خانواده‌ها و جامعه‌بشری می‌شود، ضرورت قانون‌گذاری و جرم‌انگاری این اقدام بیش از پیش احساس شد. به همین جهت قانون جرایم رایانه‌ای با نگرشی نو و نسبتاً جامع با الهام از کنوانسیون‌های بین‌المللی به‌خصوص کنوانسیون جرایم سایبری شورای اروپا (موافقت‌نامه‌بوداپست) و اسناد بین‌المللی از قبیل تقسیم‌نامه‌انجمن بین‌المللی حقوق جزا و سازمان پلیس بین‌الملل (اینترپل) به تصویب رسید و در ماده‌2 در مورد شنود غیرمجاز و در ماده 48 و تبصره‌آن درخصوص شنود مجاز سعی کرد نواقص قبلی را در مورد این بحث برطرف نماید و پاسخگوی فن‌آوری‌های جدید باشد. ازاین‌رو انواع شنود محتوای در حال انتقال اعم از رایانه‌ای، مخابراتی و امواج الکترومغناطیسی و نوری را در خود گنجانید و حتی از عنوان قانون که <جرایم رایانه‌ای> بود، فراتر رفت. این قانون اگرچه امتیازهای مثبت زیادی دارد؛ اما به برخی از موارد در آن توجه کافی نشده است. این نوشتار به بررسی نکات مذکور پرداخته و در مقایسه قانون جرایم رایانه‌ای با سایر قوانین، در هر مورد به نکات مربوطه توجه و نتیجه‌گیری شده است.
مقدمه:
انسان در مسیر پرفراز و نشیب زندگی خود شاهد تحولات و دگرگونی‌های زیادی است و عوامل مختلفی ممکن است در به وجود آمدن آنها نقش داشته باشند. علم حقوق پا به پای بشر از ساده‌ترین جوامع تا پیچیده‌ترین آنها راهی را طی نموده و در قالب‌های متفاوت از جمله سیاست کـیفری، تعیین اعمال مجرمانه و اجرای مجازات‌ها به نیازهای هر زمان پاسخ داده است؛ هر چند ممکن است بعضی از این پاسخ‌ها کامل و وافی مقصود نبوده باشند.
‌از جمله اعمالی که مورد مذمت ادیان الهی و اخلاق عمومی جوامع بوده، ورود به اسرار مردم است که متأسفانه با گــســتــــرش عـــرصـــه‌فـــن‌آوری اطــلاعــات و ارتـبــاطــات Information Technology آفت‌های این پدیده شگرف نیز از پیچیدگی‌های خود برخوردار است. مگر نه آن است که خواجه‌شیراز فرمود:
حافظ از باد خزان در چمن دهر مرنج
فکر معقول بفرما گل بی‌خار کجاست
یکی از اشکال تجسس در امور شخصی مردم شنود غیرمجاز است کـه در کـنار سایر جرایم مرتبط با فـن‌آوری ارتـبـاطـات تـوجه جوامع بـیـن‌الـمـلـلـی و نـیـز حـقـوق داخلی کـشـورهـا را بـه خـود مـعـطـوف داشته اســت. تـصــویـب کــنــوانــســیــون‌هــای جــرایــم سـایـبری )Syber Crimes(‌ و موافقت‌نامه‌ها و اسناد بین‌المللی و نــیـــز قـــوانــیـــن داخــلـــی کــشـــورهــا نتیجه‌همین توجه می‌باشد. در کشور ما موضوع شنود غیرمجاز به طور پراکنده در برخی قوانین و در محدوده‌های خاص پیش‌بینی شده و بر لزوم شنود قانونی نیز توجه‌هایی صورت گرفته است؛ اما در بسیاری موارد نیز خلأ قانونی وجود دارد. به‌تازگی شاهد تصویب قوانین متعددی در زمینه جرایم سایبری می‌باشیم که از جمله آنها می‌توان به قانون تجارت الکترونیکی، قانون نحوه‌مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت‌های غیرمجاز می‌نمایند و قانون جرایم رایانه‌ای اشاره کرد. در قانون جرایم رایانه‌ای که مهم‌ترین قانون داخلی در این زمینه به شمار می‌آید، به شنود غیرمجاز به عنوان یک جرم مستقل بدون توجه به فرد یا افراد خاص و با در نظر گرفتن آن در محدوده‌تمامی‌مصادیق فن‌آوری ارتباطات و اطلاعات اعم از رایانه، مخابرات، امواج الکترونیکی و نوری پرداخته شده و بحث شنود مجاز نیز مورد توجه قرار گرفته است. در این نوشتار ضمن بررسی جوانب و ابعاد مختلف جرم شنود غیرمجاز در قوانین سنتی و جدید، دیدگاه دین مبین اسلام در این زمینه مورد بررسی قرار می‌گیرد. آنچه مسلم می‌باشد این است که جامعه تقنینی و حقوقی کشور باید بیش از پیش آمادگی حل مشکلات و مسائل روز را داشته باشد؛ چراکه غفلت در این زمینه‌ها آثار زیانباری را به دنبال دارد.


 

بخش اول: کلیات بحث شنود
فصل اول: تعریف شنود و اقسام آن
"شنود" واژه‌ای فارسی است و مصدر مرخم و اصل آن شنودن (شنیدن) است که به عنوان اسم مصدر نیز مورد استفاده قرار می‌گیرد و به معنای گوش دادن به هر گونه صدایی با توجه می‌باشد. دهخدا آن را در مقابل کلمه‌"گفت" به معنای گفتن آورده است که به صورت "گفت و شنود" استعمال می‌شود و معنای دقیق آن همان شنیدن می‌باشد.1 ‌این واژه در اصطلاح معادل "استراق سمع" نیز به کار می‌رود که به عمل مخفیانه گوش دادن به مکالمه‌خصوصی (غیر عمومی) دیگران بدون رضایت آنها گفته می‌شود. بــا تــوسـعــه فــن‌آوری‌هــای ارتـبــاطـی حیطه‌شنود از مکالمات فراتر رفته و همان‌گونه که در فصل‌های بعدی خواهیم دید، شامل بسیاری از محتواهای در حال انتقال و حتی ذخیره شده رایانه‌ای از قبیل پیامک‌ها و یا نامه‌های الکترونیکی می‌‌شود. بنابراین هر چند تعریف مشخصی از شنود ارائه نشده است؛ اما مفهوم و مصادیق عرفی آن تا حدودی مشخص می‌باشد و این مفهوم در معنای گسترده‌تر در قوانین نیز وارد شده است. شنود می‌تواند همزمان باشد و یا تنها ضبط و آرشیو شود و بعدها مورد استفاده قرار گیرد. در شنودها این‌گونه نیست که صدایی به گوش برسد و یا تأخیری در ارسال محتوا حاصل شود؛ حتی کیفیت مکالمه و نظایر آن هیچ تـفـاوتی نمی‌یابد. ازاین‌رو حمایت از شهروندان و صیانت از حریم خصوصی آنها از ضروریات انکارناپذیر است. از سوی دیگر باید در مواردی به صورت محدود اجازه‌شنود به نهادهای امنیتی، قضایی و پلیس داده شود و به همین دلیل است که هر جا صحبت از شنود به میان می‌آید، معمولاً دو نوع آن؛ یعنی شنود غیرمجاز و شنود مجاز مطرح می‌شود. دلیل این که شنود غیرمجاز را در اولویت بحث قرار داده‌ایم آن است که اصل بر عدم تجویز شنود است؛ مگر در موارد خاص. ‌
شنود مجاز به معنای این است که ارگان‌های قانونی و اطلاعاتی به هر دلیل مهمی و در صورتی که نیاز به شنود ضرورت قانونی داشته باشد این امکان را پیدا کنند که محتوای در حال انتقال در سامانه‌های مخابراتی اعم از تلفن، تلفن همراه، پیامک و نیز نامه الکترونیکی را زیر نظر قرار دهند. به عبارت دیگر همه‌مکالمه‌ها، پیامک‌های نوشتاری )S.M.S(‌ و ارتباط از طریق اینترنت )GPRS(‌ که به آن شماره می‌رسند و یا از آن فرستاده می‌شوند، در این موارد می‌توانند مورد شنود قرار گیرند و دلیل توجیه آن هم روشن است. مــاهـیــت بـسـیـاری از جـرایـم مـهـم بـه‌خـصـوص جـرایـم سازمان‌یافته و عواقب شوم آنها که متوجه جامعه می‌‌شود به گونه‌ای نیست که در منظر عموم اتفاق افتد. ازاین‌رو ذات مخفیانه‌آنها از یک سو و آسیب‌های شدید ناشی از آنها از سوی دیگر موجب تجویز شنود در این موارد می‌شود. در حال حاضر در این زمینه (شنود مجاز) از ســامــانــه‌هــای بـسـیــار پـیـشــرفـتـه‌ای اسـتـفـاده مـی‌شـود. معروف‌ترین روشی کـه در ایـن زمـیـنـه، بـه‌خـصـوص شـنـود ایـنـتـرنـت (نـامـه الکترونیکی، چت و ...) مورد استفاده‌دولت‌ها قرار می‌گیرد، فن‌آوری )Deep Packet inspecting( DPI است. در این روش تـجـهـیـزات شـنـود مـی‌توانند همه‌بسترهای اطلاعاتی را بگشایند.2 ‌
البته از روش‌های دیگری نیز در این راستا استفاده می‌شود که ذکر آنها از حوصله‌این بحث خارج است. شنود مجاز اختصاص به کشور ما ندارد و در سایر کشورها نیز اعمال می‌شود. به عنوان مثال، در کشور انگلستان براساس یک قانون جدید که با تأیید <جکی اسمیت>، وزیر امور خارجه‌این کشور به اجرا درآمده است، تمام مکالمه‌ها و پیامک‌ها و تلفن‌های عادی و همراه ضبط شده و به مدت یک سال نگهداری می‌شوند و در صورت نیاز در اختیار 652 نهاد و سازمان انتظامی و امنیتی این کشور قرار می‌گیرند.3 ‌
‌در آمریکا هم دفتر تحقیقات فدرال )FBI(‌ از فن‌آوری نوینی به نام Roving bug برای شنود مکالمه‌های تلفن همراه استفاده می‌کند. این نهاد امنیتی به طور رسمی اعلام کرده است که می‌تواند از راه دور میکروفون تلفن‌های همراه را به مـنظور شنود مکالمه‌هایی که در محدوده‌نزدیک انجام می‌شوند، فعال کند. استفاده از این روش در مورد اعضای باندهای جرایم سازمان‌یافته از جانب مقامات بلندپایه وزارت دادگستری ایالات متحده آمریکا مورد تأیید قرار گرفته است.4 ‌
مفهوم شنود در حال حاضر که معادل کلمه‌ Interception در پدیده‌های الکترونیکی است و در عرصه‌سایبر مورد استفاده قرار می‌گیرد، با مفهوم قبلی آن، حتی مفهومی که در عرصه‌شنودهای مخابراتی داشت، متفاوت است. بنابراین شنود لزوماً به معنای استراق سمع نیست؛ بلکه منظور از آن اطلاع یافتن عمدی از محتوای در حال انتقال در سامانه‌های مختلف رایانه‌ای، مخابراتی، الکترومغناطیسی و نوری و در یک کلام الکترونیکی است و حتی ممکن است این مفهوم شامل محتوای ذخیره شده نیز بشود (تبصره‌ماده‌48 قانون جرایم رایانه‌ای) کـه در آن صورت در حکم شنود غیرمجاز خواهد بود.
فصل دوم: شنود از نظر دین مبین اسلام
دین مبین اسلام که به عنوان کـامـل‌تـریـن آیـین بشری در تمامی زمینه‌ها راهنمای انسان‌هاست، طبعاً در زمینه بحث شنود نمی‌تواند ساکت باشد. از نظر اسلام در عین حال که باید مراقب حرکات و فتنه‌های داخلی و خارجی بود و اطلاعات لازم را کسب کرد، وجه منفی آن و حمایت از حریم خصوصی افراد به‌شدت مورد توجه قرار گرفته و از تجسس نابجا نهی شده است. به این ترتیب، با عبارت‌های مختلفی همچون "تجسس"، "تحصّص" و نیز "تحسّس" به هر دو جنبه‌موضوع پرداخته شده که هر سه به معنای تحقیق و تفحّص هستند و هر کدام به مناسبت بحث ممکن است در مقام خاصی بیان شده باشند. پرداختن به این بحث مطلب را به درازا خواهد کشاند؛ اما از باب مثال به مواردی اشاره می‌‌شود:
‌خداوند متعال در آیه‌شریفه 11 از سوره‌حجرات می‌فرماید: <یا ایها الذین آمنوا اجتنبوا کثیراً من الظن ان بعض الظن اثم و لاتجسسوا ... و اتقوا الله ان الله تواب رحیم>؛ ای کسانی که ایمان آورده‌اید از بسیاری از گمان‌ها بپرهیزید. همانا که بعضی از گمان‌ها گناه محسوب می‌شود و در کار مردم تجسس نکنید ... و تقوای خداوند پیشه کنید. همانا خداوند توبه‌پذیر و مهربان است.
‌از جاسوسان دشمن نیز در قرآن با لفظ "سمّاعون" یاد شده است. "سمّاع" صیغه‌مبالغه از ریشه "سمع" به معنای شنیدن است که در اینجا به معنای جاسوس ترجمه شده است. در آیه‌شریفه 41 از سوره‌‌مائده آمده است: <یا ایها الرسول لا یحزنک الذین یسارعون فی الکفر من‌الذین قالوا آمنا بأفواههم و لم تؤمن قلوبهم و من الذین هادوا سماعون للکذب سمّاعون لقوم آخرین لم یأتوک ...>؛ ای پیامبر غمگین مباش از این که گروهی از کسانی که با زبان اظهار ایمان می‌کنند، به دل ایمان نیاورده و به راه کفر می‌شتابند و نیز اندوهناک مباش از یهودیانی که جاسوسی می‌کنند و سخنان فتنه‌انگیز به جای کلمات حق به قومی می‌رسانند که در اثر کبر و غرور نزد تو نیامدند.
در احادیث و روایات نقل شده از پیامبر اکرم (ص) و ائمه اطهار (ع) و نیز سیره‌عملی آن بزرگواران به این بحث پرداخته شده است. پیامبر اکرم (ص) در روایتی می‌فرمایند: <ایّاکم و الظّن فانّ الظّن اکذب الحدیث و لاتجسّسوا و لا تحسسّوا>؛ از گمان دوری کنید؛ زیرا گمان دروغ‌ترین سخن است و در پی شنیدن سخنان مردم و کشف عیب آنان نباشید.
‌همان حضرت در روایت دیگری می‌فرمایند: <انی لم اومر ان انقّب علی قلوب الناس و لا اَشقَّ بطونَهم>؛ من مأمور نیستم که دل‌های مردم را بکاوم و درونشان را بشکافم.5 ‌
در مورد تجسس مشروع نیز در سنت روایات زیادی نقل شده است؛ از آن جمله حضرت علی (ع) می‌فرمایند: <پیامبر خدا (ص) من و زبیر و مقداد را مأمور کرد و فرمود: بروید تا به آبادی خاخ برسید. در آنجا زنی کجاوه‌نشین می‌بینید که با خود نامه‌ای دارد. نامه را از او بگیرید. ما راه افتادیم و اسب‌هایمان به تاخت می‌رفتند تا آن که به آبادی رسیدیم و با آن زن کجاوه‌نشین روبه‌رو شدیم و گفتیم: نامه را بده. گفت: من نامه‌ای ندارم. من گفتم: یا نامه را بیرون می‌آوری یا لباس‌هایت را بازرسی می‌کنیم. او ناگزیر نامه را از لابه‌لای گیسوانش بیرون آورد. نامه را خدمت پیامبر (ص) آوردیم. نامه‌ای بود از "حاطب بن بلتعه" به گروهی از مشرکان که در آن اطلاعاتی درباره‌پیامبر خدا (ص) به آنها داده بود ... .>6 ‌
از این روایت و نظایر آن به‌خوبی استفاده می‌شود که در صورت لزوم کشف توطئه‌های دشمن تجسس در کار آنها مجاز است و محدودیتی نمی‌توان برای آن قائل شد. شنود کمتر از بازرسی نامه‌های محرمانه نیست و مشمول همان حکم می‌شود. حفظ اسرار مردم واجب است؛ اما حفظ حیات اسلام و مسلمین واجب‌تر از آن می‌باشد. با همه‌این توصیف‌ها نباید فراموش کرد که اصل اولیه همان حرمت شنود و تجسس است و نباید این اصل با اندک بهانه‌ای مورد خدشه واقع شود. در میان فقهای معاصر نیز فتواهایی صادر شده که از آن جمله می‌توان به فرمان کامل و جامع هشت ماده‌ای امام خمینی (ره) به تاریخ 24 آذر 1361 اشاره کرد. مواد 6 و 7 فرمان معظم‌له به امر شنود اختصاص داده شده است. قسمتی از ماده‌6 این فرمان بدین شرح است:
<هیچ‌کس حق ندارد ... به تلفن یا نوار ضبط صوت دیگری به نام کشف جرم یا کشف مرکز گناه گوش کند و یا برای کشف گناه و جرم - هرچند گناه بزرگ باشد- شنود بگذارد و یا دنبال اسرار مردم باشد و تجسس از گناهان غیر نماید یا اسراری که از غیر به او رسیده؛ ولو برای یک نفر فاش کند تمام اینها جرم و گناه است و بعضی از آنها چون اشاعه‌فحشا و گناهان از کبایر بسیار بزرگ است و مرتکبان هر یک از این امور مجرم و مستحق تعزیر شرعی می‌باشند.>
‌نکته مهمی که در این ماده وجود دارد، توجه به حرمت شنود مکالمه‌های مردم و فاش نمودن اسرار ایشان و نیز جرم شناختن و مستحق تعزیر بودن آنهاست که هر دو حکم تکلیفی و وضعی در آن لحاظ و در مواردی به عنوان جرم نیز مطرح شده است. امام خمینی (ره) در ماده‌7 فرمان به عنوان استثنایی بر اصل مذکور در ماده 6 به شنود مشروع و مجاز اشاره کرده است:
< آنچه ذکر شد و ممنوع اعلام شد در غیر مواردی است که در رابطه با توطئه‌ها و گروهک‌های مخالف اسلام و نظام جمهوری اسلامی است که در خانه‌های امن و تیمی برای براندازی نظام جمهوری اسلامی و ترور شخصیت‌های مـجـاهد و مردم بی‌گناه کوچه و بازار برای نقشه‌های خرابکاری و افساد فی‌الارض اجتماع می‌کنند و محارب خدا و رسول می‌باشند که با آنان در هر نقطه که باشند و همچنین در جمیع ارگان‌های دولتی و دستگاه‌های قضایی و دانشگاه‌ها و دانشکده‌ها و دیگر مراکز با قاطعیت و شدت عمل؛ ولی با احتیاط کامل باید عمل شود؛ لکن تحت ضوابط شرعیه و موافق دستور دادستان‌ها و دادگاه‌ها؛ چراکه تعدی از حدود شرعیه حتی نسبت به آنها نیز جایز نیست؛ چنان‌که مسامحه و سهل‌انگاری نیز نباید شود ... .> ‌
در این فرمان مهم که ملهم از تعالیم حیات‌بخش اسلام است و شاید بتوان آن را منشور حقوق شهروندی مردم ایران دانست، به زوایای کلی شنود اعم از مجاز و غیرمجاز پرداخته شده است.ادامه دارد...
پی‌نوشت‌ها:

بخش دوم: شنود غیرمجاز در حقوق بین‌الملل
تردیدی نیست که فن‌آوری ارتباطات و اطلاعات اختصاص به یک ملت و یا سرزمین خاص ندارد و در حال حاضر کل جوامع انسانی از آنها بهره‌مند هستند. ازاین‌رو جرایم مرتبط با این فن‌آوری‌ها نیز جنبه‌فرامرزی به خود گرفته و کشورهای مختلف را بر آن داشته است تا با تصویب توافق‌نامه‌ها و کنوانسیون‌های مختلف درجهت پیشگیری، جلوگیری از وقوع جرم و مجازات مجرمان در این عرصه‌ها اقدام نمایند. در این کنوانسیون‌ها کشورهای ذی‌ربط متعهد شده‌اند مقررات داخلی لازم را به تصویب برسانند. ‌
به دلیل الهام گرفتن قوانین تازه تصویب شده مانند قانون جرایم رایانه‌ای از این کنوانسیون‌ها، پیش از پرداختن به مقررات داخلی نگاهی گذرا به مقررات بین‌المللی مورد تصویب در این حوزه می‌شود.
حمایت کیفری از اطلاعات از دهه‌1960 میلادی آغاز شد که بیشتر به بحث درباره‌جرایم رایانه‌ای در مطبوعات و نوشته‌های علمی محدود بود. در دهه‌1970 تنها عنوان‌های معدودی از این‌گونه جرایم شناسایی شدند و در دهه 1980 جرایمی که نقض حقوق مربوط به زندگی خصوصی افراد را در پی داشت، از جمله شنود و دسترسی غیرمجاز به داده‌ها و اطلاعات رایانه‌ای مورد شناسایی قرار گرفتند. در مجموع، اقدامات مهمی که در زمینه این جرایم و از جمله شنود غیرمجاز انجام پذیرفته‌اند، بدین قرار هستند:
سازمان همکاری اقتصادی )OECD(‌ اولین سازمان بین‌المللی است که در سال 1983 به مطالعه و بررسی جرم یا سوء‌استفاده از رایانه پرداخت و در سال 1986 گزارشی تحت عنوان <جرم رایانه‌ای و تحلیل سیاست‌های قانونی> منتشر ساخت. این سازمان تعریفی از سوء‌استفاده‌های رایانه‌ای به هـمــراه فـهــرسـتــی از ایـن جـرایـم را بـه عـنـوان حـداقـل سوءاستفاده‌های رایانه‌ای که می‌توانند جرم تلقی شوند، ارائه داد و از کشورها خواست با استفاده از قوانین کیفری آنها را مشمول ممنوعیت و مجازات قرار دهند. در این گزارش پنج نوع از اعمالی که قابلیت جرم‌انگاری داشتند، به تفکیک ذکر شده‌اند که بند پنجم آن چنین است:
< دستیابی یا شنود در یک سیستم رایانه‌ای یا ارتباطی که آگاهانه و بدون کسب مجوز از افراد مسئول سیستم مزبور- چـه بـا تـخـطـی از تـدابـیـر امـنـیـتـی و چـه بـا هـدف غـیر شرافت‌مندانه- صورت گرفته باشد.>7
از دیگر اقداماتی که از اهمیت زیادی در این زمینه برخوردار است، اقدامات شورای اروپا می‌باشد. این شورا در سال 1989 در توصیه‌نامه‌شماره 9 (89R )‌ دو فهرست تحت عنوان <فهرست حداقل> و <فهرست اختیاری جرایم رایانه‌ای> ارائه داد که بند ششم فهرست حداقل آن مربوط به <شنود غیرمجاز رایانه‌ای> بود. ‌
همان‌طور که ملاحظه می‌شود، این توصیه‌نامه همانند گزارش OECD اقدامی در جهت معرفی آن دسته از اعمالی است که قابلیت جرم‌انگاری تحت عنوان جرایم رایانه‌ای را دارند و به هیچ وجه درصدد طبقه‌بندی جرایم نبود. در سال 2001 کمیته‌کارشناسان جرم فضای سایبری که از طرف شورای اروپا تعیین شده بودند، پیش‌نویس کنوانسیون جرم سایبری را تهیه کردند و وزیران خارجه کشورهای عضو شورای اروپا این کنوانسیون را در تاریخ هشتم نوامبر همان سال به تصویب رساندند. این کنوانسیون که به <کنوانسیون جرایم سایبری> معروف است، از اسناد مهم بین‌المللی در این زمینه به حساب می‌آید؛ اگرچه همه‌کشورهای عضو و غیر عضو تاکنون به آن نپیوسته‌اند.8 ‌
‌پنج عنوان جرم در فصل دوم از بـخـــش نـخـســت ایــن کـنــوانـسـیــون پـیــش‌بـیـنــی شــده اســت کــه شـنـود غیرمجاز در ذیل عنوان یک آن؛ یعنی جـرایـم عـلـیـه مـحرمانگی، تمّامیّت، دسترسی‌پذیری داده‌ها و سیستم‌های رایانه‌ای قرار می‌گیرد. این کنوانسیون بـه نـام <کـنـوانـسیون بوداپست> نیز معروف می‌باشد.
مــــورد ســــوم اقــــدام انــجــمــــن بین‌المللی حقوق جزا بود که در نشست سال 1992 خود در <ورتسبورگ> آلمان بدون این که تلاشی درجهت طبقه‌بندی جـرایـم رایانه‌ای به عمل آورد، فهرست‌های حداقل و اختیاری شورای اروپا را به عنوان مصادیق پذیرفت و از جمله بر بند 6 آن که مربوط به شنود غیرمجاز بود، تأکید نمود. ‌
در نشست سال 1994 این انجمن در <ریو دو ژانیرو> علاوه بر مصادیق قبلی چهار عنوان جدید به عنوان جرایم رایانه‌ای پذیرفته شد. بند سه آن دستیابی به اسرار برخلاف حق بود که حتی در صورت نبودن عنوان شنود غیرمجاز، این بند شامل عنوان مذکور نیز می‌شد.
سازمان ملل متحد اولین سازمان بین‌المللی است که درصدد طبقه‌بندی جرایم رایانه‌ای - هرچند در سطح محدود- برآمد. این سازمان در نشریه‌بین‌المللی سیاست جنایی خود (شماره‌های 43 و 44) 9 ‌جرایم رایانه‌ای را به دو دسـتــه‌کـلــی تـقـسـیــم کـرده اسـت. ایـن دو دسـتـه شـامـل <فعالیت‌های مجرمانه‌سنتی> مانند جعل و کلاهبرداری که در هـمـه جا مشمول ضمانت اجرایی کیفری هستند و <راه‌های جدید> که برای سوء‌استفاده توسط رایانه پدید آمده و می‌تواند یا باید مجرمانه محسوب شوند، می‌گردد. ‌
در این نشریه اقدامات شورای اروپا و سازمان همکاری و توسعه اقتصادی مبنی بر احصای مصادیقی از جرایم رایانه‌ای مورد تصدیق قرار گرفته و علاوه بر آن تعدادی از جرایم رایانه‌ای به عنوان جرایم مشترک و عمومی (جرایمی که جرم بودن آنها از نظر عموم کشورها مورد قبول است) پذیرفته شده است. دسته‌دوم جرایمی هستند که جرم بودن آنها از نظر عموم کشورها پذیرفته نشده؛ اما مشکلاتی را برای حقوق خصوصی و فردی ایجاد کرده است. انواع مشترک و عمومی جرایم رایانه‌ای شامل پنج عنوان است که نامی از شنود غیرمجاز در آنها دیده نمی‌شود؛ اما بند چهارم آن اختصاص به دستیابی غیرمجاز به سیستم‌ها و خدمات رایانه‌ای دارد که در صورت نبود نص خاص می‌تواند در بردارنده‌شنود غیرمجاز رایانه‌ای هم باشد.
مـورد پـنـجـم اقـدام سازمان پلیس جنایی بین‌الملل (اینترپل) به عنوان یک سازمان اجرایی بین‌المللی است که در یک تقسیم‌بندی بدیع جرایم رایانه‌ای را به پنج دسته‌کلی تقسیم کرده است. در دسته‌اول تحت عنوان <دستیابی غیرمجاز> سه جرم مستقل ذکر شده که عبارتند از: نفوذ غیرمجاز (هک)، شنود غیرمجاز و سرقت زمان رایانه‌ها. در دسته‌سوم هم تحت عنوان کلی <کلاهبرداری رایانه‌ای> شش جرم مستقل مورد اشاره قرار گرفته که در بند ششم آن سوء استفاده‌تلفنی (به منظور استراق سمع یا استفاده از خدمات مخابرات) ذکر شده است. بدیهی است با گستردگی که در امر ارتباطات و اطلاعات ایجاد شده و هر روز در حال پیشرفت است، تــعــــامــــل کــشــــورهــــا در قـــالـــب موافقت‌نامه‌های دو و چندجانبه همچنان لازم است.
بخش سوم: شنود غیرمجاز در قوانین و مقررات داخلی
فصل اول: شنود در قوانین سنتی
سیستم‌های مخابراتی از جمله تلگراف، تلفن و بی‌سیم ده‌ها سال است که در چرخه‌روابط اجتماعی ما ظهور پیدا کرده‌اند. از این جهت، قوانین و مقررات سنتی ما در برخی موارد به آنها پرداخته و ضمن مجاز شمردن شنود در موارد محدود، سایر موارد را ممنوع و گاه جرم دانسته‌اند. بنابراین دسته‌بندی شنود به مجاز و غیرمجاز در قوانین سنتی نیز مشاهده می‌شود. نکته‌دیگری که اشاره به آن در ابتدای این بحث ضروری به نظر می‌رسد این است که مفهوم شنود در قوانین سنتی؛ یعنی قوانینی که قبل از تصویب قوانین مربوط به رایانه و ارتباطات اینترنتی به تصویب رسیده‌اند، با مفهوم آن در قوانین جدید و مدرن که با ورود رایانه به صحنه‌زندگی مردم مرتبط هستند، متفاوت است؛ چراکه شنود در قوانین سنتی منحصر است به شنیدن مکالمه‌های در حال انتقال؛ در صورتی که در قانون جرایم رایانه‌ای مفهوم آن گسترده‌تر از این است.
مبحث اول: قانون اساسی
اصل بیست و پنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می‌دارد: <بازرسی و نرساندن نامه‌ها، ضبط و فاش کردن مکالمه‌های تلفنی، افشای مخابرات تلگرافی و تلکس، سانسور، عدم مخابره و نرساندن آنها، استراق سمع و هر گونه تجسس ممنوع است؛ مگر به حکم قانون ... .>
‌در این اصل ضبط و فاش نمودن مکالمه‌های تلفنی و استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع اعلام شده است که با جامعیت کم نظیری تمامی‌شنودهای مجاز و غیرمجاز توسط دستگاه‌های دولتی و افراد و دستگاه‌های غیر دولتی یا عمومی را شامل می‌شود. ازاین‌رو همواره با پیشرفت فن‌آوری‌ها هماهنگ بوده و جامعیت خود را از دست نـمــی‌دهـد. اصـل مـذکـور بـه عـنـوان شـالـوده و اسـاس قانون‌گذاری‌های عادی همواره باید مورد توجه قرار گیرد.
‌متأسفانه تا قبل از تصویب قانون جرایم رایانه‌ای بـسـیـاری از شـنـودهای غیرمجاز تلفنی و نظایر آن از ناحیه‌افراد غیر دولتی جرم به حساب نمی‌آمد؛ در حالی که بر ممنوعیت آنها در این اصل تصریح شده بود. ‌
نکته‌دیگر این است که در آخر اصل 25 استثنای شنود غیرمجاز تنها به حکم قانون باید باشد که همان شنود مجاز است و این استثنا مقید شده است صرفاً به حکم قانون. ازاین‌رو سایر مقررات مانند تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌ها را شامل نمی‌‌شود.
مبحث دوم: قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی
در ماده‌11 قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی و غیر حرفه‌ای (آماتوری) که در تاریخ 25 بهمن 1345 به تصویب رسیده، 9 مورد به عنوان جرم احصا شده است. بند هفتم آن اختصاص به افرادی دارد که پیام رادیویی مربوط به اشخاص دیگر را دریافت نموده و آن را مورد استفاده قرار می‌دهند. قانون‌گذار برای مجازات این عمل پرداخت غرامت از دو تا بیست هزار ریال تعیین کرده که اگرچه در زمان تصویب قانون متناسب بوده؛ اما با افزایش تورم ظرف 43 سال گذشته این مجازات جنبه‌بازدارندگی خود را از دست داده است. البته ابتکار جالبی که در این قانون به کار رفته، ماده‌12 آن است. به موجب این ماده در صورتی که اعـمـال مـذکـور در ایـن قـانـون مـشـمـول مـجـازات‌های شدیدتری در سایر قوانین باشد، مجازات شدیدتر اجرا خواهد شد.
‌بنابراین، با تصویب قانون جرایم رایانه‌ای در سال 1388 و تـصـریـح بـه سـامـانـه‌هـای مـخـابـراتـی و امواج الکترومغناطیسی در آن و به استناد ماده 12 قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی، مجازات مذکور در ماده 11 قابلیت اعمال نداشته و باید به قانونی که مجازات آن اشد است، عمل شود.
مبحث سوم: قانون مجازات اسلامی
فصل دهم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی اختصاص به تقصیر مقامات و مأموران دولتی دارد. ماده 582 این قانون مقرر می‌دارد: <هر یک از مستخدمان و مأموران دولتی مراسلات یا مخابرات یا مکالمات تلفنی اشخاص را در غیر مواردی که قانون اجازه داده است، حسب مورد مفتوح یا توقیف یا معدوم یا بازرسی یا ضبط یا استراق سمع نماید یا بدون اجازه صاحبان آنها مطالب را افشا کند، به حبس از یک تا سه سال و یا جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریال محکوم خواهد شد.>
‌این ماده‌قانونی در ذیل عنوان <تقصیرات مقامات و مأموران دولتی> آمده و در متن ماده به شمول آن صرفاً به این اشخاص تصریح شده است. به همین دلیل تا پیش از تصویب قانون جرایم رایانه‌ای، ضبط کردن یا استراق سمع در موارد مذکور از ناحیه‌سایر افراد جرم تلقی نمی‌شد؛ مگر آن که تحت عنوان‌های دیگری مانند <مزاحمت تلفنی> مشمول ماده‌641 قانون مجازات اسلامی و یا <استفادهِ غیرمجاز از تلفن> مشمول ماده 660 همان قانون باشد. ‌
اداره حـقوقی قوه‌قضاییه در نظریه‌مشورتی شماره 3472/7 مورخ 16آبان 1377 خود همین دیدگاه را پذیرفته و با توجه به نحوه‌نگارش ماده 582 چاره‌ای هم جز این نبوده است.
ادامه دارد...
پی‌نوشت‌ها:
7- همان مرجع، صفحه 208، به نقل از سنن ابن داوود
8- قضا از دیدگاه بنیان‌گذار جمهوری اسلامی، امام خمینی (ره) و مقام معظم رهبری، روابط عمومی قوه‌قضاییه، صفحه 28 ‌
9- کنوانسیون جرم‌های سایبری؛ اجرای هماهنگ حقوق کیفری بـیـن‌الـمـللی، میریام - اف - میکولون، ترجمه‌امیر حسین جوان‌بخت، مجله‌حقوقی دادگستری، شماره 59، صفحه 186

مبحث چهارم: قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری
گاهی لازم است به منظور کشف جرم (به‌خصوص در جرایم مهم) تلفن و مکالمات اشخاص مورد شنود قرار گیرد که از آن به عنوان شنود مجاز یا مشروع یاد شد. به همین ترتیب امکان دارد مکالمه‌های شخص ضبط شود و بعداً مورد استفاده و شنود قرار گیرد. به همین جهت ماده 104 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 مقرر می‌دارد: <در مواردی که ملاحظه، تفتیش و بازرسی مراسلات پستی، مخابراتی، صوتی و تصویری مربوط به متهم برای کشف جرم لازم باشد، قاضی به مراجع ذی‌ربط اطلاع می‌دهد که اشیای فوق را توقیف نموده و نزد او بفرستند. بعد از وصول، آن را در حضور متهم ارائه و مراتب را در صورت‌مجلس قید نموده و پس از امضای متهم آن را در پرونده ضبط می‌‌کند. استنکاف متهم از امضا در صورت مجلس قید می‌شود و چنانچه اشیای مزبور حائز اهمیت نبوده و ضبط آن ضرورت نداشته باشد، با اخذ رسید به صاحبش مسترد می‌شود.>
این ماده‌مربوط به مواردی است که مکالمه‌های صوتی یا تصویری قبلاً ضبط شده و لازم باشد مورد استفاده قرار گیرد.
تبصره‌ذیل ماده 104 مقرر می‌دارد: <کنترل تلفن افراد جز در مواردی که به امنیت کشور مربوط است و یا برای احقاق حـقـوق اشـخـاص بـه نظر قاضی ضروری تشخیص داده می‌شود، ممنوع است.>
‌در این تبصره کنترل (شنود) تلفن افراد با احراز شرایط زیر جایز شمرده شده است:
1- موضوع صرفاً مربوط به امنیت کشور بوده یا برای احقاق حقوق افراد لازم باشد. بنابراین چنانچه موضوع مربوط به غیر از این دو مورد باشد، قاضی نمی‌تواند اجازه شنود را صادر نماید.
2- اجازه شنود تلفن تنها و منحصراً توسط قاضی صادر می‌شود. بنابراین دستور مقام قضایی مربوطه توسط هر شخص یا مقامی باشد، غیر قانونی است و همان‌گونه که درخصوص ماده 582 قانون مجازات اسلامی توضیح داده شد، جرم محسوب می‌شود.
3- امر شنود باید ضرورت داشته باشد. بنابراین قاضی باید درباره یکی از امور مذکور ابتدا ضرورت امر را احراز نماید؛ یعنی شنود باید در کشف حقیقت مؤثر باشد و از طرق و توسل به وسایل و ادله‌دیگر نتواند حقیقت را کشف کند. بر این اساس، چنانچه قاضی از طریق قراین و امارات دیگر یا اظهارات شهود یا اسناد کتبی بتواند به حقیقت برسد، انجام شنود ضرورت ندارد؛ اگرچه در کشف حقیقت مؤثر باشد. ‌
نکته‌ای که در پایان این مبحث لازم است مورد توجه قرار گیرد نحوه‌شنود مکالمه‌های تلفنی در حال حاضر است. با توجه به بخشنامه رئیس وقت قوه‌قضاییه می‌توان گفت امر شنود مکالمه‌های تلفنی تا حدود زیادی نظام‌مند شده و تلاشی در جهت جـلـوگـیـری از شنودهای خودسرانه توسط دستگاه‌های اطلاعاتی و امنیتی صــورت گــرفـتــه اسـت. امـا تـرتـیـب پیش‌بینی شده در دستورالعمل مذکور؛ یعنی پیش‌بینی یک قاضی در حوزه قضایی استان‌ها به عنوان قاضی ویژه شنود و منحصر کردن امر شنود مجاز به تشخیص و صلاحدید ایـن قـاضـی بـا تـبـصره‌ذیل ماده 104 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مغایر است؛ چراکه منظور قانون‌گذار از <قاضی> مندرج در تبصره‌مذکور، قاضی رسیدگی‌کننده به پرونده است، نه قاضی دیگری که هیچ اطلاعی از محتویات پرونده ندارد.
‌اداره‌حقوقی قوه‌قضاییه در نظریه‌شماره 6392/7 مورخ 8 اسفند 1378 خود چنین نظر داده است: <با توجه به صراحت تبصره‌ماده 104 قانون آیین دادرسی ... مصوب 1378 کنترل تلفن افراد منحصراً باید به دستور قاضی رسیدگی‌کننده باشد و تشخیص این که موضوع از موارد مربوط به امنیت کشور است یا خیر، برعهده‌همان قاضی رسیدگی‌کننده است.>10 ‌
بنابراین پیش‌بینی تعیین قاضی ویژه‌شنود با قوانین موضوعه سازگار نیست؛ هرچند می‌توان مزایایی برای آن قائل شد؛ از جمله این که در هر موردی تلفن افراد مورد کنترل قرار نمی‌گیرد و از پراکندگی تصمیم‌ها در این زمینه جلوگیری می‌شود. اما نباید از نظر دور داشت که قاضی مربوطه نیز مسئول اعمالی است که در مقام رسیدگی و تحقیق انجام می‌دهد و نمی‌تواند خودسرانه دستور شنود را در هر موردی صادر نماید.
‌اهمیت این بحث در تجزیه و تحلیل ماده‌48 قانون جرایم رایانه‌ای مشخص خواهد شد. در این ماده قانون‌گذار در سال 1388 شنود مجاز محتوای در حال انتقال را به مقررات راجـع بـه شـنود مکالمه‌های تلفنی ارجاع داده است.
فـصـل دوم: شـنـود در قـوانـیـن جدید مرتبط با رایانه
مـبـحــث اول: قــانــون تـجـارت الکترونیکی
در تاریخ 9 دی 1382 قانونی در عرصه‌تجارت با رویکرد اسـتـفـاده از فن‌آوری‌های نوین با عنوان <قانون تجارت الکترونیکی> به تصویب مجلس رسید که محدوده‌اعمال آن منحصر به امور تجارت است.
‌هرچند قانون‌گذار در ماده 1 این قانون قلمرو شمول آن را گسترش داده و در تعریف قانون تجارت الکترونیکی، آن را مجموعه‌اصول و قواعدی می‌داند که برای مبادله‌آسان و ایمن اطـلاعـات در واسـط‌هـای الـکـتـرونـیـکـی و بـا اسـتـفاده از سیستم‌های ارتباطی جدید به کار می‌رود؛ اما ماده 64 که در مقام احصای جرایم مربوط به این حوزه است، منظور اصلی از جرم‌انگاری مصادیق مذکور در این قانون را که شامل تحصیل غیرقانونی اسرار تجاری و اقتصادی بنگاه‌ها و مؤسسات برای خود و یا افشای آن برای اشخاص ثالث در محیط الکترونیکی است، حمایت از رقابت‌های مشروع و عادلانه در بستر مـبـــادلات الــکــتـــرونــیــکـــی ذکـــر نـمــوده اســت. ازایــن‌رو محدوده‌اعمال مقررات کیفری منحصر است به مبادلات الکترونیکی. ‌
اگرچه در این قانون به‌صراحت از شنود غیرمجاز نامی برده نشده است؛ اما ماده‌75 آن برای متخلفان از ماده‌64 این قانون که در بستر مبادلات الکترونیکی به منظور کسب منفعت یا ورود خسارت به بنگاه‌های تجاری، صنعتی، اقتصادی و خدماتی با نقض حقوق قراردادهای استخدام مبنی بر عدم افشای اسرار شغلی و یا دستیابی غیرمجاز، اسرار تجاری آنان را برای خود تحصیل نموده یا برای اشخاص ثالث افشا کند، مجازات حبس از شش‌ ماه تا دو سال و نیم و جزای نقدی معادل 50 میلیون ریال در نظر گرفته است. ‌
با توجه به این که دستیابی غیرمجاز به اسرار تجاری یا افشای آنها برای افراد ثالث جرم شناخته شده است و براساس اسـنـاد و کـنـوانـسـیـون‌هـای بـیـن‌المللی شنود غیرمجاز از زمره‌جرایم علیه محرمانگی و زیر مجموعه‌دسترسی غیرمجاز به داده‌های دیگران محسوب می‌شود، می‌توان قائل به این امر شد که اگر شنود غیرمجاز به منظور دستیابی به اسرار تجاری دیگران باشد و یا منجر به فاش شدن اسرار آنان شود، مشمول ماده 75 خواهد بود.
‌از سوی دیگر، در ماده 64 تحصیل غیرقانونی اسرار تجاری و اقتصادی بنگاه‌ها و مؤسسات برای خود یا افشای آنها برای اشخاص ثالث در محیط الکترونیکی جرم محسوب شده و مرتکب به مجازات مقرر که در واقع همان مجازات مذکور در ماده 75 است، محکوم می‌شود.
ادامه دارد...

مبحث دوم: قانون جرایم رایانه‌ای
قانون جرایم رایانه‌ای که در تاریخ 5 خرداد 1388 با الهام از کنوانسیون جرایم سایبری و نیز کد جرایم اینترپل به تصویب رسیده و سعی شده است ویژگی‌های فرهنگی کشورمان نیز در آن لحاظ شود، در سه مورد به بحث شنود پرداخته است. در بخش یکم که اختصاص به جرایم و مجازات‌ها دارد، فصل یکم جرایم علیه محرمانگی داده‌ها و سامانه‌های رایانه‌ای و مخابراتی را مورد اشاره قرار داده و مبحث دوم آن که مشتمل بر ماده 2 است، به شنود غیرمجاز اختصاص داده شده است. این ماده مقرر می‌دارد: «هر کس به طور غیرمجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیر عمومی در سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی یا نوری را شنود کند، به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده میلیون ریال تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.»
علاوه بر ماده‌2 در مبحث سوم از فصل یکم همان بخش و در زیر مجموعه جرایم علیه محرمانگی داده‌ها تحت عنوان «جاسوسی رایانه‌ای» بند (الف) ماده 3 همان قانون به شنود محتوای سری در حال انتقال پرداخته است که به لحاظ طبقه‌بندی بودن محتوا و سرّی بودن آن عنوان جاسوسی رایانه‌ای پیدا می‌نماید. به موجب این بند شنود محتوای سری در حال انتقال یا ذخیره شده در سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل‌های داده مستلزم تحمل حبس از یک تا سه سال یا جزای نقدی از بیست میلیون تا شصت میلیون ریال یا هر دو مجازات می‌باشد.در مبحث پنجم از فصل دوم بخش دوم قانون مذکور ماده 48 به شنود مجاز و مشروع محتوای ارتباطات رایانه‌ای پرداخته است.
با عنایت به این که موضوع اصلی این نوشتار شنود غیرمجاز می‌باشد و بحث جاسوسی رایانه‌ای عنوان دیگری است که پرداختن به آن ما را از هدف اصلی بحث خارج می‌سازد، در ادامه به عناصر تشکیل‌دهنده‌این جرم در قانون جرایم رایانه‌ای می‌پردازیم. سپس موضوع شنود مجاز (مشروع) در این قانون مورد بررسی قرار گرفته و آن‌گاه مقایسه‌ای میان این قانون و سایر قوانین خواهیم داشت.
عناصر تشکیل‌دهنده‌بزه شنود غیرمجاز در قانون جرایم رایانه‌ای
1- عنصر قانونی
عنصر قانونی جرم شنود غیرمجاز ماده‌2 قانون جرایم رایانه‌ای و تبصره‌ذیل ماده 48 این قانون است. تا پیش از تصویب این قانون شنود غیرمجاز تنها در موارد محدود مانند قانون بی‌سیم‌های اختصاصی یا توسط افرادی خاص (کارکنان دولت) آن‌هم در موارد خاص مانند تلفن و وسایل مخابراتی جرم به حساب می‌آمد. این در حالی بود که در قانون اساسی به‌صراحت هرگونه شنود غیرمجاز نهی شده بود. ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای تمامی‌موارد شنود غیرمجاز در سامانه‌های رایانه‌ای، مخابراتی، امواج الکترومغناطیسی و نوری را جرم به شمار آورده و بنابراین از عنوان قانون که جرایم رایانه‌ای است، فراتر رفته است. همچنین تبصره‌ذیل ماده 48 این قانون که دسترسی به محتوای ارتباطات غیر عمومی ذخیره شده نظیر نامه الکترونیکی یا پیامک را در حکم شنود و مستلزم رعایت مقررات مربوطه دانسته است، جزو عنصر قانونی جرم شنود غیرمجاز تلقی می‌شود؛ چراکه عدم رعایت مقررات مورد اشاره مشمول عنوان شنود غیرمجاز خواهد بود. بنابراین مشکل نبود قانون در حال حاضر وجود ندارد. ‌مجازات پیش‌بینی شده برای شنود غیرمجاز شش‌ماه تا دو سال حبس یا جزای نقدی از ده میلیون تا چهل میلیون ریال یا هر دو می‌باشد که انتخاب هر یک یا مجموع آنها برعهده‌قاضی است.
2- عنصر مادی
عنصر مادی بزه شنود غیرمجاز موضوع ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای را می‌توان متشکل از چهار جزء دانست که برای تحقق بزه جمع این چهار جزء یا شرط لازم و ضروری است. ‌
اولین جزء تشکیل‌دهنده‌بزه شنود غیرمجاز این است که شنود دارای وصف «غیرمجاز بودن» باشد. ازاین‌رو چنانچه شنود با رعایت قوانین و مقررات مربوطه با توجه به ماده‌48 همین قانون و سایر قوانین از قبیل قانون آیین دادرسی کیفری انجام شود، جرم به حساب نمی‌‌‌‌آید.
دومین جزء از عنصر مادی بزه این است که شنود باید نسبت به محتوای در حال انتقال ارتباطات موضوع ماده‌2 قانون صورت گیرد. ذکر «محتوای در حال انتقال» به لحاظ این است که محدوده‌جرم شنود غیرمجاز از سایر جرایم مشابه جدا شود. بنابراین چنانچه شنود به صورت دسترسی غیرمجاز به داده‌ها یا سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی که به وسیله‌تدابیر امنیتی حفاظت شده‌اند صورت گیرد، مصداق ماده 2 نبوده و مشمول ماده 1 این قانون است. همچنین اگر شنود نسبت به داده‌های سری ذخیره شده صورت گیرد، به موجب بند (الف) ماده 3 قانون مشمول عنوان جاسوسی رایانه‌ای خواهد بود. بنابراین محتوای در حال انتقال چنانچه مشمول عنوان‌های مذکور نباشد، جرم مستقلی است که در ماده‌2 پیش‌بینی شده است.
نکته‌مهمی که ذکر آن ضروری می‌باشد این است که به موجب تبصره‌ذیل ماده 48 قانون جرایم رایانه‌ای «دسترسی به محتوای ارتباطات غیر عمومی ذخیره شده نظیر پست الکترونیکی یا پیامک در حکم شنود و مستلزم رعایت مقررات مربوطه است.» بر این اساس، با توجه به این که قانون‌گذار دسترسی به محتوای ارتباطات غیر عمومی ذخیره شده را در حکم شنود دانسته است، چنانچه مقررات مربوط به این موضوع رعایت نشود، به طور یقین شنود مذکور غیرمجاز خواهد بود. ‌
مطلب دیگری که لازم است به آن پرداخته شود این است که با توجه به نص صریح ماده 2 که بر محتوای در حال انتقال ارتباطات تصریح نموده و یا تبصره‌ذیل ماده 48 که به محتوای ذخیره شده اشاره دارد، لازم نیست محتوای در حال انتقال الزاماً صوتی باشد. این تبصره دسترسی به مواردی همچون نامه الکترونیکی یا پیامک ذخیره شده را در حکم شنود دانسته است. بنابراین کلمه‌<شنود» از معنای سنتی‌اش در حقوق ما فراتر رفته و معادل واژه‌Interception به معنای جدا نمودن یا در بین راه ‌به‌دست آوردن است و نه صرف گوش دادن. بنابراین به نظر می‌رسد بهتر بود قانون‌گذار با توجه به تقید قضات به رعایت اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی و اصل تفسیر به نفع متهم از واژه‌دیگری نظیر «وقوف عمدی» استفاده می‌کرد.
سومین جزء از عنصر مادی جرم مذکور این است که شنود غیرمجاز باید نسبت به محتوای ارتباطات غیر عمومی صورت گیرد. بر این اساس، اگر شنود نسبت به ارتباطات عمومی صورت گیرد، مشمول ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای نخواهد بود. ارتباطات غیر عمومی ارتباطاتی هستند که همگان مجاز به ورود یا دسترسی به آنها نمی‌باشند؛ در حالی که ارتباطات عمومی ارتباطاتی هستند که فلسفه‌وضع آنها اطلاع‌رسانی به مردم بوده و منعی برای دسترسی همگان به آنها وجود ندارد.
سرانجام، جزء چهارم عنصر بزه شنود غیرمجاز این است که این شنود با اوصاف گفته شده باید در یکی از سامانه‌های رایانه‌ای، مخابراتی، امواج الکترومغناطیسی و یا نوری صورت گیرد. در غیر این صورت ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای شامل آن نخواهد بود. به عنوان مثال، چنانچه شخصی صحبت دو نفر را از کنار آیفون منزل بشنود و یا به طور عادی صحبت دو نفر را استراق سمع کند، نمی‌توان اقدام او را مشمول ماده 2 دانست. در واقع این ماده‌سعی کرده است شنود غیرمجاز ارتباطات الکترونیکی معمول در سطح گسترده یا مهم را در برگیرد.
‌در این ماده از اصطلاحاتی استفاده شده است که بهتر بود قانون‌گذار ابتدا تعریفی از آنها ارائه می‌کرد. این اشکال و انتقاد به سایر واژه‌ها و عبارت‌های به کار رفته در قانون نیز وارد است. در بسیاری از قوانین از جمله قانون تجارت الکترونیکی، قانون‌گذار ابتدا و قبل از ورود به مباحث اصلی به تعریف اصطلاحات به کار رفته در آن می‌پردازد؛ اما متأسفانه در قانون جرایم رایانه‌ای سهواً یا عمداً از این نکته غفلت شده است. شاید هم توجیه قانون‌گذار این باشد که با تعریف اصطلاحات آنها را محدود به قیود خاصی نکنیم که در ادامه‌مباحث به این نکته پاسخ داده می‌شود. در اینجا لازم است ابتدا به توضیح مختصری درخصوص چهار سامانه‌مذکور در ماده 2 پرداخته و سپس مباحث حقوقی مربوط به آن را پی گیریم.
ادامه دارد...

سامانه‌رایانه‌ای: ‌این واژه که ترجمه‌عبارت system computer می‌باشد، دارای تعاریف مختلفی است و شاید تعریفی که بند <و> ماده‌2 قانون تجارت الکترونیکی از سیستم رایـانـه‌ای ارائـه می‌دهد، یکی از بهترین تعاریف باشد. براساس این تعریف <سیستم رایانه‌ای هر نوع دستگاه یا مـجـمـوعـه‌ای از دسـتـگـاه‌هـای مـتـصـل سـخـت‌افـزاری - نرم‌افزاری است که از طریق اجرای برنامه‌های پردازش خودکار داده‌‌پیام عمل می‌کند.>
سـامانه‌مخابراتی: این سامانه عبارت است از انتقال سیگنال‌ها از فاصله‌های مختلف به منظور برقراری ارتباط. سـامـانـه‌مـخـابـراتـی شـامـل سـه جزء است: یک فرستنده اطلاعات را گرفته و آن را به سیگنال تبدیل می‌کند؛ یک کانال مخابراتی که سیگنال را حمل می‌کند و یک گیرنده که سیگنال را می‌گیرد و آن را به اطلاعات قابل استفاده تبدیل می‌کند. بنابراین یک شبکه‌مخابراتی شامل مجموعه‌ای از فرستنده‌ها، گیرنده‌ها و ترانزیستورها و حامل‌هایی است که با همدیگر ارتباط دارند.
امـواج الـکترومغناطیسی: امواجی که از میدان‌های الکتریکی و مغناطیسی ساخته شده و در فضا انتشار می‌یابند، امواج الکترومغناطیسی نام دارند. این امواج که شامل امواج رادیویی نیز هستند با سرعتی نزدیک به سرعت نور انتقال می‌یابند و نقش بسزایی را در تسریع ارتباطات برعهده دارند.
امواج نوری: ‌به فرآیند انتقال سیگنال‌های الکتریکی به وسیله نور گفته می‌شود. در این فن‌آوری سیگنال‌های الکتریکی که همان اخبار و اطلاعات یا به اصطلاح قانون <محتوا> می‌باشند، به قسمت الکتریکی داده می‌شوند. این قسمت، منبع نوری را که ممکن است لیزر یا نور دیگری ‌باشد به کار انداخته و سیگنال‌های خبر روی امواج نوری مدولاسیون می‌شوند. سپس وارد کابل‌های فیبر نوری شده و این کابل‌ها که متشکل از رشته‌های نوری هستند، انتقال سیگنال‌های مخابراتی را انجام داده و در مقصد یا در محل تقویت‌کننده‌ها به گیرنده می‌رسانند و گیرنده آنها را تبدیل به سیگنال‌های الکتریکی می‌‌کند. امروزه 80 درصد از ترافیک اطلاعاتی و صوتی راه دور جهان توسط کابل‌های فیبر نوری انجام می‌پذیرد. انتقال پیام‌ها و محتواها در حال حاضر در یکی از حالات و طرق یاد شده انجام می‌پذیرد. جمع چهار جزء ذکر شده به منظور تحقق عنصر مادی بزه شنود غیرمجاز ضروری است و با فقد حتی یکی از آنها عنصر مادی تحقق یافته نخواهد بود.
3- عنصر روانی
جرم شنود غیرمجاز موضوع ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای مانند هر جرم دیگری نیاز به رکن معنوی دارد که رکن معنوی آن را سوء نیت به معنای عمد تشکیل می‌دهد. در عبارت ماده‌2 قانون مذکور آمده است: <هر کس به طور غیرمجاز محتوای ... را شنود کند ... .> ‌
‌فعل <شنود کند> به فردی که به صورت غیر عمدی در جریان خبری قرار می‌گیرد نسبت داده نمی‌شود؛ بلکه شخص باید قصد انجام فعلی را داشته باشد که قانون‌گذار آن را ممنوع دانسته و این همان سوء نیت عام است. بنابراین ماده 2 در صورتی قابلیت اعمال را دارد که شخص از روی علم و عمد مرتکب جرم شده باشد؛ اما سوء نیت خاص در ارتکاب جرم مذکور ضروری نیست. ‌
اگرچه در بسیاری موارد ارتکاب جرم با منظور خاصی صورت می‌گیرد، مانند ضربه زدن به دیگری؛ اما به صرف احراز سوء نیت عام جرم مذکور تحقق یافته تلقی می‌‌شود.
‌تشخیص مرز بین خطا و عمد در بحث شنود نیز حایز اهـمـیت است. ممکن است فردی به صورت اتفاقی از محتوای در حال انتقال موارد مذکور در ماده 2 اطلاع حاصل نماید؛ اما اگر اقدامات بعدی وی با عمد و سوء نیت همراه شود، چنین شخصی نمی‌تواند به این امر متمسک شود که عمل وی عمدی نبوده است.
برخی تلاش کرده‌اند صفت عمد و قصد مـجـرمـانـه را از عـنـصـر مـعنوی شنود غـیـرمـجـاز حـذف کـرده و تـقـصـیـر را جایگزین آن نمایند ‌که این امر با ظاهر قانون و اصول حقوقی سازگار نیست. تلاش آنها در مسئول جلوه دادن اطفال در حوزه‌جرایم رایانه‌ای ‌نیز با توجه به ادله فراوان شرعی و قانونی و از جمله حدیث شریف رفع (رفع القلم عن ثلاث ... عن الصّبی حتی یحتلم(‌ و ماده 49 قانون مجازات اسلامی قابل پذیرش نیست. هرچند دادگاه اطفال از باب تأدیب و با استناد به ماده 49 قانون مجازات اسلامی می‌تواند تصمیم مقتضی اتخاذ کند؛ اما این امر به معنای مسئول دانستن اطفال نمی‌باشد.
شنود مجاز در قانون جرایم رایانه‌ای
قانون جرایم رایانه‌ای در کنار بحث شنود غیرمجاز و در ماده‌48 و تبصره‌آن، شنود قانونی و مجاز را نیز پیش‌بینی نموده است. ماده‌48 این قانون مقرر می‌دارد: <شنود محتوای در حال انتقال ارتباطات غیر عمومی در سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی مطابق مقررات راجع به شنود مکالمات تلفنی خواهد بود. ‌
تبصره - دسترسی به محتوای ارتباطات غیر عمومی ذخیره شده نظیر نامه الکترونیکی یا پیامک در حکم شنود و مستلزم رعایت مقررات مربوط است.>
در رابطه با این ماده و تبصره‌ آن چند نکته قابل بررسی است:نکته‌اول این که متأسفانه درخصوص شنود قانونی مکالمه‌های تلفنی مقررات منسجم و قانونی چندانی وجود ندارد و به صورت پراکنده مانند اصل 25 قانون اساسی یا ماده 104 قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره‌آن به این موضوع اشاره است؛ اما مقررات جنبی به صورت بخشنامه‌هایی که گاه با قوانین موضوعه مغایرت دارند به دستگاه‌های قضایی ابلاغ شده و اگر منظور قانون‌گذار در ماده‌48 قانون جرایم رایانه‌ای این دست بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌ها ‌باشد به نظر نمی‌رسد هدف قانون‌گذار تأمین شود.ماده 104 و تبصره‌آن به قاضی اجازه داده است نسبت به تفتیش و بازرسی مراسلات مخابراتی صوتی و تصویری و نیز کنترل تلفن افراد در مواردی که به امنیت کشور یا حقوق اشخاص مربوط است، اقدام نماید و معلوم است که منظور از قاضی، قاضی مربوط به پرونده است؛ نه قاضی دیگری. اداره حقوقی قوه‌قضاییه در نظریه شماره 1465/7 مورخ 30 اردیبهشت 1371 بیان می‌دارد: <در صورتی که کشف جرم جز از طریق استراق سمع ممکن نباشد، مقام قضایی می‌تواند برای مدت معینی به ضابطان دادگستری دستور استراق سمع بدهد.> ‌در نـظریه‌شماره 793/7 مورخ 9 اردیـبهشت 1376 مشابه همان نظریه‌قبلی تکرار شده است؛ در صورتی که در حال حاضر شنود بــه صـلاحـدیـد و دسـتـور یـک قاضی به نام قاضی ویژه‌شنود آن هـــــم در مـــــوارد مـــصـــــرح در بخشنامه‌رئیس قوه‌قضاییه وقت معمول می‌‌شود. بنابراین عبارت <مـقــــررات راجــــع بــــه شــنـــود مکالمه‌های تلفنی> در ماده 48 قانون جرایم رایانه‌ای کافی نیست.نکته‌دوم این است که قانون‌گذار می‌توانست ماده‌2 را به نحوی تنظیم کند که در بردارنده‌مصادیق شنود غیرمجاز محتواهای ذخیره شده مشمول تبصره‌ماده 48 نیز باشد؛ نه این که با فاصله‌مواد قانونی متعددی قانون‌گذار مجدداً به مبحث شنود بپردازد؛ آن هم با عبارتی که ممکن است نسبت به آن تفسیرهای مختلفی به عمل آید. به طور حتم منظور ماده 48 این نیست که صرفاً باید برای شنود مجوز قانونی وجود داشته باشد؛ بلکه در حکم شنود دانستن آن مستلزم این است که اگر مرتکب مجوز قانونی نداشت و رعایت مقررات مربوط به موضوع را نکرد، عمل وی به لحاظ در حکم شنود بودن <غیرمجاز> خواهد بود و چنانچه ضمانت اجرای مذکور برای این تبصره پیش‌بینی نشود، آوردن آن عبث خواهد بود.
مقایسه بزه شنود غیرمجاز در قانون جرایم رایانه‌ای و سایر قوانین مرتبط
1- شنود در قانون جرایم رایانه‌ای و قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی
با توجه به این که ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای شنود محتوای در حـال انـتـقـال تـمـامـی‌سـامـانـه‌های مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی را جرم دانسته و بی‌سیم‌های اختصاصی نـیــز در زمــره وســایـلــی هـسـتـنـد کـه از سـیـسـتـم امـواج الکترومغناطیسی استفاده می‌کنند و با عنایت به صراحت ماده‌12 قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی درخصوص لزوم اعمال قوانینی که مجازات آنها اشد است، در حال حاضر ماده‌2 قانون جرایم رایانه‌ای بر بند 7 ماده 11 قانون استفاده از بی‌سیم‌های اختصاصی مصوب 1345 حاکمیت دارد.
2- شنود در قانون جرایم رایانه‌ای و قانون مجازات اسلامی
ماده‌582 قانون مجازات اسلامی اختصاص به مستخدمان و مـأمـوران دولـتـی دارد و شـنـود غـیرمجاز توسط آنها را جرم‌انگاری کرده است؛ در حالی که ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای عام بوده و شامل تمامی افراد جامعه می‌‌شود. بنابراین در تعارض قانون خاص سابق و قانون عام لاحق، قانون خاص سابق همچنان در محدوده‌خود قدرت اجرایی دارد. از نظر مصالح اجتماعی نیز مجازات مقرر در ماده 582 قانون مجازات اسلامی شدیدتر از مجازات مذکور در ماده 2 قانون جرایم رایانه‌ای است و به لحاظ موقعیت ویژه کارکنان و مستخدمان دولتی و دسترسی بسیاری از آنها به امکانات شنود باید تفاوتی بین مجازات آنها و سایر شهروندان وجود داشته باشد.
3- شنود در قانون جرایم رایانه‌ای و قانون آیین دادرسی کیفری
با توجه به توضیحی که در ذیل ماده‌48 قانون جرایم رایانه‌ای داده شد و به لحاظ ارجاع امر شنود مجاز به سایر قوانین و مقررات مربوط به شنود مکالمه‌های تلفنی، هیچ مغایرتی میان ماده 48 قانون جرایم رایانه‌ای و تبصره آن با ماده 104 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری و تبصره آن وجود ندارد.
4- شنود در قانون جرایم رایانه‌ای و قانون تجارت الکترونیکی
بـا تـوجـه بـه ایـن کـه قـانـون تـجـارت الـکـتـرونـیـکی در محدوده‌امور تجاری الکترونیکی وضع شده است، مواد 64 و 75 این قانون به لحاظ خاص بودن آنها نسبت به قانون عام لاحق (قانون جرایم رایانه‌ای) در محدوده‌امور تجاری لازم‌الاجرا بوده و منسوخ نیستند.
بخش چهارم: نتیجه‌گیری
قانون جرایم رایانه‌ای دارای امتیازهای فراوانی است که در متن این تحقیق به بسیاری از آنها اشاره شد؛ اما در عین حال نواقصی نیز دارد که لازم است توسط قانون‌گذار مورد توجه قرار گرفته و در جهت رفع آنها اقدام شود. ازاین‌رو به صورت گذرا به این موارد اشاره و پیشنهادهایی مطرح می‌شود:
یـک- ‌قـانـون جـرایم رایانه‌ای به‌رغم این که مملو از اصطلاحات حقوقی، فنی و تکنیکی است، فاقد تعاریف لازم می‌باشد. این توجیه که مجمل گذاشتن این موضوع و بی‌توجهی قانون‌گذار عمدی بوده و خواسته است با پیشرفت‌های علمی قانون مصوب از اعتبار ساقط نشود و شمول آن محدود نگردد نمی‌تواند قابل پذیرش باشد؛ زیرا قانونی که ابهام در آن وجود داشته باشد، در آینده بر ابهام‌های آن افزوده خواهد شد؛ نه این که از آنها کم شود. این وظیفه‌قانون‌گذار است که قوانین را متناسب با روز تغییر دهد.
دو- ‌استفاده از کلمه‌<شنود> که در عرف عام و نیز عرف خاص قضایی ما به معنای استراق سمع و شنیدن پیام‌های صوتی است، در مورد محتوای در حال انتقال یا ذخیره شده غیر همچون پیامک‌ها و نامه‌های الکترونیکی نمی‌تواند توجیه منطقی داشته باشد و چه بسا در عرصه تفسیر قضایی با اشکال‌هایی مواجه شود. بهتر بود از عبارت‌هایی نظیر <اطلاع حاصل نمودن>، <وقوف> و نظایر آنها استفاده می‌شد.‌
سه- ‌پراکندگی مباحث مربوط به شنود در قانون جرایم رایانه‌ای امر پسندیده‌ای نیست. به‌‌خصوص در رابطه با تبصره‌ماده 48 ضمانت اجرایی عدم رعایت مقررات مربوط به شنود باید در ذیل ماده 2 ذکر می‌شد. به‌علاوه این که در تـبـصـره‌مذکور به‌صراحت اشاره‌ای به ضمانت اجرای کیفری نشده است.
چهار- ‌عدم هماهنگی اصطلاحات مذکور در ماده 2 با تبصره‌ذیل ماده 48 از نظر قانون‌گذاری امر مطلوبی نیست و بهتر بود در متن ماده 2 به جای استفاده از عبارت <محتوای در حال انتقال> از <محتوای ذخیره شده> نیز استفاده می‌شد. ‌
پنج- ‌ماده 48 قانون جرایم رایانه‌ای شنود مجاز را تابع مقررات مربوط به شنود تلفنی اعلام نموده است؛ در حالی که درخصوص شنود مجاز مقررات مدونی وجود ندارد و بهتر بود قانون‌گذار در ضمن این قانون در این خصوص تدبیری می‌اندیشید. دستورالعمل‌های قوه‌قضاییه هم ضمن این که با قوانین موضوعه در برخی موارد مغایرت دارد، کافی نیست و حداقل باید پیش‌بینی تصویب آیین‌نامه یا دستورالعمل‌های جامعی را می‌نمود


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 13 مهر1389 توسط آرش یارانی

قانون کار، امنیت شغلی و دیوان عدالت اداری

 

بررسی موانع و علل تأخیر در رسیدگی پرونده‌های کار و کارگری ‌
چکیده: در سال 1384 زمانی که مستمع مذاکرات جلسات هیئت تشخیص و حل اختلاف بودم، این سؤال ایجاد شد در شرایطی که نـقـش هیئت‌های تشخیص و حل اختلاف در اعاده به کار کارگرکمرنگ یا تشریفاتی می‌شوند چه مرجعی می‌تواند مستقیم یا غیرمستقیم موجب اعاده به کار کارگر اخراج شده باشد و کدام مرجع از حقوق کارگر دفاع خواهد کرد؟ اینجاست که زوایای پنهان قانون پیچیده کار به ذهن متبادر و جایگاه رفیع نهاد دیوان عدالت اداری بیش از پیش پررنگ خواهد شد.
در این خصوص ابتدا حدود یکصد پرونده علیه اداره کار موجود در شعبه 20 دیوان به صورت موردی و تصادفی مطالعه شد و بالاترین فراوانی موضوع شکایت اخراج بود ( در مواد 7 و 27 قانون کار آمده است: قصور در انجام وظایف و اتمام قرارداد از مهم‌ترین دلایل اخراج هستند) و حدود 40 درصد حکم به ورود شکایت شاکی از سوی دیوان عدالت اداری صادر شده است. در نتیجه‌گیری می‌توان گفت قانون کار نتوانسته امنیت شغلی کارگران را فراهم کند. راه‌حل این مشکلات و بسیاری از نارسایی‌های دیگر شناخت و تحلیل وضعیت موجود در جامعه و جست‌وجوی راه‌حل‌های منطبق با ارزش‌های اجتماعی و فرهنگی است. امروزه اگر بخواهیم از این معضل رهایی یابیم، چاره‌ای جز این نداریم که تلاش‌های خود را مضاعف سازیم و با گسترش دامنه کـار و فـعـالـیـت علمی، پژوهشی و توسعه اقتصاد ملی و با برنامه‌ریزی‌های اساسی و درازمدت راه پیشرفت را برای نسل آینده هموار سازیم. در این میان علوم اجتماعی در شناساندن ابعاد مختلف کار و تجزیه و تحلیل وضعیت موجود و نتایج مثبت و منفی آن نقش و اهمیت زیادی دارد که بررسی تمامی ‌این مسائل در حوصله این مقاله نمی‌گنجد. از این رو برآن هستیم به طور اجمالی نکات کلیدی به‌دست آمده از مطالعه پرونده‌های مورد نظر را ارائه دهیم. بنابراین، مسئله محوری این مقاله بررسی موانع و علل تأخیر در رسیدگی پرونده‌های اداره کار می‌باشد، شاید این مختصر بتواند راه را برای اصلاح قانون کار، کاهش اخراج و شکایات و در صورت طرح دعوا کاهش اطاله رسیدگی و تحقیقات بعدی در این زمینه را هموار نماید.
واژگان کلیدی: دیوان عدالت اداری، امنیت شغلی، اداره کار و امور اجتماعی، هیئت حل اختلاف، هیئت تشخیص، قانون کار، کارگر، کارفرما.


 

سرآغاز:
حیات انسان در جامعه با کار عجین شده است. بشر از هـمـان سـپیده‌دم تاریخ با به‌کارگیری هوش، آگاهی و فعالیت‌های فکری خویش به ابزارسازی پرداخته و همواره در تلاش و تکاپو و جست‌وجو بوده است تا با استفاده از حداقل امکانات موجود به آنچه نیاز دارد دست یابد و بدین ترتیب کار وی هر روز پیچیده‌تر شده و از مرحله طبیعی و غریزی بیشتر فاصله گرفته و جنبه فنی، علمی ‌و فرهنگی یـافـتـه اسـت. از سوی دیگر، زندگی اجتماعی مستلزم همکاری و برآوردن نیازهای متقابل انسان‌هاست؛ این امر منجر به تقسیم کار و توسعه تخصص‌ها و مهارت‌ها شده و روابط اجتماعی و سازمان یافته او را در قالب نهادها و مؤسسات گسترش داده است. کار انسان هم با تجربه و دانش او درآمیخته هم به صورت یک امر فرهنگی و ارزشی جـلوه‌گر شده و بدین سان بین اندیشه، کار و روابط اجتماعی پیوند ناگسستنی پدید آمده است. در حقوق اسلام نیز کار به عنوان یک ارزش و فضیلت مورد توجه قرارگرفته و هدف شارع مقدس اسلام از کار تهذیب نفس و تربیت انسان برای سـعـــادت دنــیـــا و آخـــرت اســت. هـمـچـنـان‌که در قرآن مجید، نهج الفصاحه و احادیث متعدد خداوند سبحان مؤمنان را به تعلیم و تزکیه نفس، اخلاق و توجه به خودسازی دعوت نموده که اساس آن مبتنی بر کـار، کـوشـش، قـسـط، عـدل، حق وحقیقت است. از جمله در آیه 39 سوره نجم که می‌فرماید:< و ان لَیسَ للانسانَ الّا ما سَعی>؛تلاش انسان در حدتوانایی او می‌باشد.
‌همچنین نظرهای متفکران و اندیشمندان اسلامی ‌از جمله ابن خلدون و ابیات شعرای پارسی‌گوی از غزالی و فردوسی تا ناصرخسرو، مولوی، سعدی و جامعه شناسان غــربــی از جـمـلــه کـارل مـارکـس، دورکـیـم، پـارسـنـز و ضرب‌المثل‌ها و داستان‌ها همگی مبین اهمیت و ارزش کار است. بنابراین، اهمیت کار و اشتغال و تدبر در ابعاد و جایگاه آن همواره موضوع مورد توجه محققان بوده و هست. کار مفاهیم مختلفی دارد از جمله مفهوم اقتصادی، حقوقی، فلسفی، اخلاقی، مادی، اجتماعی و سیاسی که مجال اندک این نوشته فرصت شرح همه آن مفاهیم را نمی‌دهد. از این رو به منظور تلخیص مطلب تنها اشاره‌ای کوتاه به مفهوم حقوقی و اجتماعی کار که محور اصلی این مقاله است، خواهیم داشت. درخصوص مفهوم حقوقی کار باید گفت حفظ حقوق و حرمت انسان‌ها با رعایت قواعد اصول حقوقی که امروزه به آنها قوانین و مقررات می‌گویند تضمین می‌گردد. بنابراین، از مفهوم حقوقی کار چند اصل و قاعده معتبر استنتاج می‌شود که می‌توان از آنها با عناوین قـاعـده واصـل مـالکیت، اصل احترام به مالکیت،قاعده مالکیت ناشی از عمل یا کار، قاعده آزادی انتخاب شغل وکار و قاعده و اصل عدم استثمار و بهره کشی نام برد تا آنجا که امروزه در جوامع مختلف دنیا براساس همین مفاهیم میلیون‌ها نفر کارگر اعم از متخصص و نیمه متخصص، ماهر و غیرماهردر انواع کارگاه‌ها براساس معیارها و ضوابط و موازین حقوقی به تناسب کار خود دستمزد یا حقوق دریافت می‌دارند. در مفهوم اجتماعی کار، صحبت از همکاری و همبستگی بین کارگر و کارفرماست؛ چرا که جامعه کارگران جدا از جامعه کارفرمایان نمی‌باشد، چه این دو گروه لازم و ملزوم یکدیگرند. به عبارتی، ایجاد انگیزه، امنیت و محیط آرام برای کارگران توسط کـارفـرمـا بـا افزایش تولید رابطه مـسـتـقـیـم دارد. حال با توجه به مطالب مذکور تعیین قواعد صحیح بـرای کـار کـه یـکـی از پـایه‌های زندگی بشر است، نقش اساسی در پیشرفت و رفاه جوامع انسانی ایفا می‌کند و اینجاست که ضرورت تحقیق در قوانین اداری به طور اعم و اصلاح قانون کار به طور اخص که از جمله اقدامات مهم آتی دولت است، احیا می‌شود؛ چراکه با گسترش شهرنشینی و ضرورت توجه به علوم اداری اصولی در قانون اساسی متبلور می‌شود که در زمره آنان دیوان عدالت اداری است. دیوان عدالت اداری یکی از رهاوردهای ارجمند انقلاب اسلامی ‌است که در اصول 170 و173 قانون اساسی به رسمیت شناخته شده و برضرورت پژوهش در حقوق اداری بیش از پیش می‌افزاید؛ اما با وجود این، مفاهیم، تعاریف و اصطلاحات حقوق اداری هنوز مدون نشده است. به نظر می‌رسد یکی از راه‌های مهم حل این مشکل بررسی پرونده‌های مختومه، مفتوح و احصای دعاوی مطرح شده در شعب دیوان عدالت اداری است که نتایج آن می‌تواند به منظور اصلاح مسیر به نظر مقامات کشور برسد تا حرکت‌های بعدی خود را با توجه به بررسی‌های مزبور انجام دهند.
امنیت شغلی کارگر
امنیت شغلی یکی از عناصر مهم جامعه‌شناسی کار است. بنابراین، اگر بخواهیم تعریفی از جامعه‌شناسی کار ارائه دهیم باید گفت بررسی مطالعه گروه‌های انسانی است که از نظر ابعاد و وظایف متفاوتند و برای اجرای کار معین و مشترکی گردهم آمده‌اند؛البته به دلیل پیچیدگی وگستردگی ماهیت کار و ارتباط با جنبه‌های روان‌شناسی، اقتصادی و حقوقی هیچ‌گونه تعریفی از جامعه‌شناسی کار وافی به مقصود نخواهد بود. به علاوه این‌که هدف اکثر رساله‌های جامعه شناسی متوجه شناخت کار صنعتی بوده و درمورد کار اداری کمتر بررسی شده است.
امنیت شغلی که یکی از موضوعات ملموس زندگی شغلی است، فرآیند یا روندی است که نبود آن می‌تواند به میزان نامعینی شاخص‌های کار و اشتغال را تهدید کند یا آنها را به چالش کشاند و در زوایای متمایز ناهنجاری به‌وجود بیاورد. متخصصان علوم اجتماعی ادامه به‌کارگیری نیروی انسانی به صورت ابزارکار را باعث از بین رفتن انگیزه و امنیت شغلی در انسان می‌دانند. به‌عبارتی اگر کار در وضعیت مناسب و درست انجام پذیرد تأثیرات مثبتی بر شخصیت فرد به‌جا می‌گذارد. کاری که برانتخاب آزاد مبتنی باشد و با استعدادهای افراد مطابقت داشته باشد از نظر فردی عامل مهمی‌ در ساخت شخصیت و ایجاد رضایت فرد و از نظراجتماعی موجب شکوفایی جامعه و ساختن تمدن‌هاست و به‌عکس در صورتی که کار واگذار شده به فرد فراتر از توان او باشد یا کار برای او خیلی ساده باشد، احساس اضطراب و افسردگی در شخص ایجاد می‌شود. بررسی فرضیات و پرسش‌هایی چون ارتقای کارکنان براساس چه ملاک‌هایی صورت می‌گیرد؟ تنبیه و اخراج براساس چه ضوابطی و چگونه اجرا می‌شود؟ همیشه مدنظر بوده است. رعایت مقررات وضع شده از سوی وزارت کار و دیگر ارگان‌ها در مورد استخدام و اخـراج و بـررسـی ایـن نـکته که کارگران به شیوه‌های غیراصولی مستقیم یا غیرمستقیم اخراج یا ناگزیر از ترک کار نشوند، ضروری است .
در اصول قانون اساسی کشورمان از جمله در اصول22 و 43 یا در قانون کار سال 1369 (در فصل دوم، مواد 7 تا 32) به مسئله امنیت شغلی افراد از جمله کارگران اشاره شده است. در اصل بیست و دوم قانون اساسی مقرر شده: حیثیت، جان، حقوق، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است. اصل چهل و سوم نیز تأمین شرایط و امکانات کار برای همه و رسیدن به اشتغال کامل را از ضوابط اساسی اقتصاد کشور می‌شمارد؛ اما از آنجا که قانون اساسی وارد جزئیات نمی‌شود کار و مسائل مربوط به آن نیازمند قانونی مستقل و مفصل است. قانون کار شامل 203 ماده و در تاریخ 28 بهمن 1369 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است.
بررسی موانع و علل تأخیر در رسیدگی پرونده‌های کار و کارگری-بخش دوم
آسیب‌های روانی و اجتماعی ناشی از عدم امنیت شغلی:
1-‌چند شغله شدن و افزایش مشاغل کاذب
2-‌ افزایش درصد اشتباه وخطا در وظایف محوله
3-‌افزایش فشارهای عصبی و خستگی ناشی از آن
4-‌ رشد تخلفات اداری
5 -ضعیف شدن مفهوم تکریم ارباب رجوع
6-کاهش انگیزه معاشرت ،خلاقیت، ابتکار،کشف و نوآوری
7-‌ افزایش رفتارهای تخریبی
8-‌ افزایش نابسامانی و از هم گسیختگی در خانواده
9-‌ کاهش مشارکت اجتماعی و فعالیت گروهی
10 -‌افزایش جرایم اجتماعی و اقتصادی
11 -‌ پایین آمدن اعتماد به نفس
12-‌کاهش بهره‌وری و بازده کاری
13 -‌ضرر و زیان مادی و معنوی .
موانع و علل تأخیر در رسیدگی پرونده‌های اداره کار و کارگری در دیوان عدالت اداری
در صلاحیت وحدود اختیارات دیوان عدالت اداری در بند 2 از ماده 13 قانون دیوان آمده است: <رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آرا و تصمیمات قطعی دادگاه‌های اداری، هـیـئـت‌هـای بـازرسـی وکـمـیـسـیـون‌هـایـی مـانـنـد کمیسیون‌های مالیاتی شورای کارگاه حل اختلاف کارگر وکارفرما کمیسیون ماده صد قانون شهرداری‌ها و............ منحصراً از حیث نقض قوانین ومقررات یا مخالفت با آنها >
کارگر پس از اخراج از محل کار و اعتراض به اداره کار و صدور را‡ی در هیئت‌های تشخیص و حل اختلاف اداره کار علیه خویش متوجه دادگاهی خواهد شد که خواسته‌اش در صلاحیت آن است. این دادگاه مرجعی جز دیوان عدالت اداری نیست.
‌با ذکر نکاتی که از مطالعه پرونده‌ها با موضوع اخراج کارگران و بررسی تطبیقی آرای دیوان عدالت و هیئت‌های تشخیص وحل اختلاف اداره کار به‌دست آمده شاید بتوان گام‌هایی درجهت ثبات و امنیت شغلی و رفع مشکلات کارگران و همچنین کاهش شکایات و درصورت طرح دعوا زدودن اطاله دادرسی در دیوان برداشت، از این رو عنایت نکات زیر مناسب است
1- حکم اخراج که معمولاً با اسـتـنـاد بـه ماده 27 قانون کار در هـیـئــت‌هــای حـل اخـتـلاف صـادر می‌شود، از جمله مواد مورد بحث همیشگی کارفرمایان و کارگران بوده است که برخی نارسایی‌ها در مواد قـــانــون کــار از ایــن مــاده نـشــأت گرفته،مانند افزایش موارد استفاده از قرارداد موقت کار که در بند 2 این نوشته به آن اشاره خواهد شد. دراین زمـینه در برخی پرونده‌ها پس از صدور را‡ی به نفع شاکی در دیوان دو مانع بر سر راه اعاده به کار وجود دارد
‌الف) اگر دستگاه مورد نظر شرکت خصوصی باشد: یکی از دلایل تأخیر در اجرای حکم و برگشت به کار شاکی در مورد کارگرانی است که در واحدهای خصوصی مشغول به کار بوده‌اند و پس از اخراج علیه اداره کار در دیوان طرح دعوا نموده‌اند و حکم به ورود صادر شده است، حال در مقام اجرا محکوم علیه واقعی چون شرکت یا مؤسسه خصوصی است با مشکلات اجرایی مواجه خواهند شد، از یک طرف شاکی را‡ی دیوان را در دست دارد و برای او حق ایجاد شده و از طرفی کارفرما مالک یک شرکت خصوصی است و نمی‌توان وی را ملزم به اعاده کارگر اخراجی نمود. ‌
ب) اگر دلیل اخراج خارج از ماده27 قانون کار باشد؛ اما ظاهراً به آن استناد شده باشد: در ماده 27 قانون کارآمده است: <هرگاه کارگر در انجام وظایف محوله قصور ورزد یا آیین‌نامه‌های انضباطی کارگاه را پس از تذکرات کتبی، نقض نماید، کارفرما حق دارد در صورت اعلام نظر مثبت شورای اسلامی‌کار علاوه برمطالبات وحقوق معوقه به نسبت هرسال سابقه کار معادل یک ماه آخرین حقوق کارگر به عنوان حق سنوات به وی پرداخته و قرارداد را فسخ کند.> به ایـن تـرتـیـب قـانـون‌گذار در متن قانون تنها سد اخراج غیرمنطقی کارگران را <اعلام نظر شورای اسلامی ‌کار> پیش بینی کرده است تا مانع برخورد ابزارگونه با نیروی کار انسانی شود، درحالی‌که در اکثر موارد از شورای اسلامی‌کار نظرخواهی نمی‌شود و نظریه مذکوردر پرونده منعکس نـیـسـت. (هرچند وزارت کار در پیش‌نویس اصلاحیه قانون کار این یگانه مانع را هم به کنار زده است؛ امـا فـعـلاً پـیـش‌نـویـس اصـلاحـیـه مطمح نظر این مقاله نیست.)
‌بـنـابراین، در بیشتر اوقات دلایــــــــل اخــــــــراج، مــــــــاده 27 و قصورکارگری درانجام وظایف یا اتمام قرارداد نیست؛ اما به ظاهر استناد به این مواد(27 و7)می‌شود. در بـرخـی پـرونده‌ها، مؤسسه یا شرکت مورد نظر به‌عنوان طرف شکایت عنوان می‌کند که اخراج به دلیل اتمام قرارداد می‌باشد، درحالی که اخراج و اتمام با یکدیگر تناقض دارند؛ چرا که طبیعت کار در برخی مؤسسات به گونه‌ای بوده که کارفرما می‌تواند قرارداد را تمدید نماید. همان‌طور که در برخی پرونده‌ها بعد از اخراج شاکی، اشخاص دیگری استخدام شده‌اند. بنابراین گاهی علت واقعی اخراج به ظاهر پنهان و خارج از شمول ماده 27 قانون کار است. اگر با نگاهی عمیق به بررسی موشکافانه اجتماعی و روان‌شناختی در این پرونده‌ها بپردازیم به این موضوع پی خواهیم برد که دلایل اخراج ناشی از عدم روابط مسالمت‌آمیز روانی بین کارگر وکارفرماست که معمولاً در بین کارگاه‌های کوچک و خصوصی بیشتر اتفاق می‌افتد. گاهی رضایت از کار برای کـارگـر در دسـتـمـزد و بـرای کارفرما در تولید خلاصه نمی‌شود، به عبارت دیگر، روابط عاطفی انسان با کار و واکنش‌هایش در برابر آن، یک سلسله پاسخ ساده و مستقیم به محرک‌ها نیست که از پست فعلی کارش نشأت گرفته باشد. این پاسخ‌ها از متغیرهایی که درگذشته، حال و آینده مربوط می‌شود، عبورمی‌کند. به‌علاوه جایگاه و قدر و منزلتی که کارگر برای خود قائل می‌شود در پاسخ‌ها و واکنش‌های او اثر می‌گذارد. در این زمینه بی‌ارتباط نیست که به دو مفهوم جداگانه از حقوق کار و رابطه کارگر و کارفرما اشاره کنیم
‌الف) رابطه کار، رابطه مشارکت نیست؛ زیرا کارفرما و کارگر منفعت مشترکی ندارند و تقسیم سود و ضرر بین آنها معنا ندارد. این رابطه، رابطه معاوضه کار و مزد است.
ب) بر اساس مشارکت است که در این صورت حقوق کار بر پایه تشکیلات کارگری است که در داخل کارگاه وجود دارد و در منافع و اداره آن شرکت دارد . این مفهوم بر فکر تازه مشارکت کار و سرمایه متکی است. اگر ما برای کارگر تعهد حفظ منافع کارفرما و به‌عکس برای کارفرما تعهد حفظ و رعایت منافع کارگر را قائل شویم، به حقوق کار جنبه ایده‌آل داده‌ایم؛ ولی در حال حاضر آرزویی بیش نیست؛ زیرا از جهات عدیده چه در مورد تعلق کارگر به کارگاه و چه از جهت شرکت در اداره و منافع کارگاه این مشارکت هنوز تحقق نیافته است. ‌
یک کارشناس اقتصادی در شبکه یک صدا وسیما می‌گوید: اگر کارگری بخواهد بدون هیچ دلیلی از کارخانه بیرون برود بدون درنظرگرفتن چرخه تولیدی آن بنگاه کارفرما هیچ حقی برای ممانعت از این امر ندارد و باید حقوق کارگر را بپردازد؛ اما اگر عکس این قضیه پیش آید وکارفرما، کارگر خود را اخراج کند (به دلیل به صرفه نبودن منحنی سود بنگاه ) یا با شکایت روبه رو می‌شود یا این‌که باید از اقدام خود صرف نظر کند. بنابراین، مواد قانون کار طوری باید تدوین شود تا هر دو به یک توافق نسبی دست پیداکنند.
2- نقش قرارداد کار به‌عنوان معیار روابط کار از بسیاری جهات چه از نظر حقوقی و چه در عمل بسیار مهم است؛ زیرا اولاً، کارگر و کارفرما یکدیگر را آزادانه انتخاب می‌کنند. ثانیاً، قرارداد مبین تعهد دو اراده است که آزادانه خود را متعهد سازند و روابط متقابل خود را در حدود معینی تنظیم کنند. از این رو انعقاد قرارداد نشان‌دهنده احترام به حقوق انسانی است. ‌
عدم اجرای قانون در بخش انعقاد قرارداد کار
یکی از مهم‌ترین مشکلات جامعه کارگری، عدم اجرای قانون در بخش انعقاد قرارداد کار است که این مسئله موجب شده معضلاتی برای نیروی کار به وجود آید. از بین رفتن امنیت شغلی کارگران و کاهش بهره‌وری نیروی کار از بارزترین لطمات عدم اجــرای قــانــون در ایــن‌خـصــوص اســت. هـمـچـنـیــن قراردادهای موقت چند سالی است که ازموضوعات مطرح به شمار می‌رود. در سال 1380 پیش‌نویس تغییر تبصره 2 ماده 7 به مجلس رفت؛ اما نتیجه‌ای حاصل نشد. مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز در سال 1387 قانونی را درجهت سامان‌دهی قراردادهای موقت به تصویب رساند و همزمان وزارت کار فرم‌های جدید قرارداد کار را طراحی و دراختیار ادارات کار گذاشت و کارفرمایان ملزم شدند ضمن انعقاد قرارداد با شرایط مشخص نسخه‌ای از آن را برای اداره کار ارسال کنند؛ اما با گذشت حدود یک سال از تصویب اجباری شدن این مصوبه بسیاری از کارفرمایان طبق روال گذشته به صورت سلیقه‌ای اقدام به انعقاد قرارداد با کارگر می‌کنند. ناگفته نماند دراین رابطه قراردادهای سفید امضا و خارج از چارچوب قانون کار کماکان ادامه دارد. از این رو پیشنهاد می‌شود کارفرمایان هنگام بستن قرارداد کارگران را نسبت به شرایط آتی شرکت (انتقال پیمانکار و.......) و قوانین مربوط به آن و همچنین نوع قرارداد (موقت بودن) آگاه و شرایط مندرج در مواد 9 و 10 قانون کار را رعایت کنند تا در زمان اتمام قرارداد (در برخی پرونده‌ها پروژه به پایان رسیده و استخدام کارگران فقط مربوط به همین پروژه بوده ) با مشکل مواجه نشوند. همچنین در کارهایی که جنبه غیرمستمر دارند مدت در قرارداد ذکر شود و در مشاغلی که طبیعت آنها می‌تواند دایم باشد، دایره اعتبار و انقضای این قرارداد به صراحت تعیین گردد؛ چراکه در کارهایی که طبیعت آنها جنبه مستمر دارد، درصورتی که مدت در قرارداد ذکر نشود، قرارداد دایمی ‌تلقی می‌شود. بنابراین، در اصلاحات آتی قانون کار باید به این ماده توجه بسیار شود و بین کارهای موقت و فصلی و مشاغل دایمی ‌تمییزی قائل شوند.
در این میان از ماده 11 قانون کار نباید غافل شد که مستفاد از آن طرفین می‌توانند با توافق یکدیگر دوره‌ای را به‌نام دوره آزمایشی کار تعیین کنند. بر این اساس چنانچه (قرارداد کتبی فیمابین طرفین وجود نداشته باشد ) کارگری در طول یک ماه اول اشتغال به‌کار، از کار اخراج گردد، از نظر این مراجع بلامانع می‌باشد؛ چرا که این دوره می‌تواند به‌عنوان دوره آزمایشی تلقی شود. پس از سپری شدن مدت یک ماهه مذکور چنانچه هنوز قراردادی بین طرفین منعقد نشده باشد، کارگر دایمی ‌شناخته می‌شود.
شایان ذکر است؛ در قرارداد کار، حداقل باید نکاتی مثل مشخصات کامل فردی و نشانی محل اقامت طرفین،حوزه خدمت، میزان حق‌السعی (با ذکر مزایا)، شرح وظایف کارگر، مأموریت‌های محوله، ساعات کار، نوع کار (روزانه، شبانه، متناوب و نوبتی )، تاریخ انعقاد و... قید شود و به امضا و اثرانگشت طرفین برسد.
3- یکی از مشکلات آرا زمانی است که رأی هیئت حل اختلاف توسط دیوان عدالت اداری نقض می‌گردد و محکوم‌علیه ملزم به رسیدگی مجدد موضوع در هیئت همعرض می‌شود. متأسفانه شاهد آن هستیم که بعضاً هیئت همعرض بدون توجه به مفاد رأی دیوان عیناً نظر هیئت حل اختلاف اول را تأیید می‌نماید که این امر موجب تقدیم مجدد دادخواست از سوی شاکی به دیوان تحت عنوان اعتراض به رأی هیئت همعرض می‌شود که موجب ضرر و زیان شاکی هم از لحاظ مادی و هم از حیث معنوی خواهد شد؛ البته اگر قانون و صلاحیت‌های دیوان این اجازه را می‌داد تا ازحیث ماهیتی نیز اظهار نظر نماید، رأی صادره قاطع و مشکل را اساسی حل می‌نمود؛ اما وقتی رسیدگی شکلی باشد صرفاً با ارجاع موضوع به هیئت دیگر همان رأی هیئت اول مجدداً تکرار می‌شود و با این شیوه اصراری در عین عدول از مدلول و مفاد رأی دیوان حکم اجرا شده تلقی می‌گردد و شاکی در صورت اعتراض باید دوباره طرح دعوا کند و درصورت اثبات خواسته‌اش مجدداً حکم ارجاع به هیئت همعرض صادرمی‌شود و در نهایت دور باطلی است که نتیجه‌اش یأس و ناامیدی وکم شدن اعتماد مردم به نهاد دیوان عدالت اداری است.
4- برخی کارگران در طرح دعوا و تنظیم دادخواست، وزارت متبوع خود را تنها اداره کار عنوان می‌کنند، در حالی که انجام خواسته توسط دو سازمان میسرخواهد شد. در نتیجه این امر سرگردانی و تأخیر در نتیجه رسیدگی را در پی خواهد داشت؛ به عنوان مثال، برای برقراری بیمه و مکلف کردن کارفرما در این خصوص باید سازمان تأمین اجتماعی هم به ‌عنوان طرف شکایت مطرح شود. از این رو با استناد به ماده 23 قانون دیوان، وکالت در دیوان وفق مقررات قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی ‌و انقلاب در امور مدنی است؛ زیرا طرح دعوا به‌وسیله افرادی غیر از وکلا و مشاوران حقوقی مشکلات فراوانی را بر سر راه دادرسی به‌وجود می‌آورد؛ ولی درحال حاضر استفاده از وکیل در دیوان هنوز اجباری نیست، از این رو پیشنهاد می‌شود چنانچه کارگران قادر به پرداخت هزینه وکیل نیستند، لااقل قبل از طرح دعوا با افراد مسلط به قوانین و مقررات حقوقی مشورت کنند.
5- در برخی پرونده‌ها جلسات متعدد هیئت تشخیص و حل اختلاف با فواصل طولانی و در چند نوبت تشکیل شده است. با توجه به این‌که کارگران قشر آسیب‌پذیر جامعه هستند، حتی‌الامکان فاصله تشکیل جلسه هیئت تشخیص و هیئت حل اختلاف در نزدیک‌ترین وقت ممکن انجام شود.
6- سازمان‌های محکوم علیه بعد از صدور رأی قطعی و به محض وصول حکم قطعی و لازم‌الاجرا نسبت به اجرای آن اقدام نمایند تا فرآیند احترام به قانون نهادینه شود.
7- در بیشتر موارد مشکلات به‌وجود آمده ناشی از عدم نظارت بازرسان است. چنانچه بازرسان اداره کار و امور اجتماعی نظارت بیشتری برکارگاه‌ها داشته باشند، کارفرمایان مکلف به اجرای صحیح مقررات قانون کار از جمله بیمه کردن کارگران خواهند شد، گزارش بازرس تحقیق به طور کامل و شفاف نیز ارائه و ضمیمه پرونده شود تا در حین صدور رأی در دیوان عدالت اداری ابهامی ‌وجود نداشته باشد.
8- دیوان عدالت اداری یا مرکز امور مشاوران، وکلا و کارشناسان در نشریه اختصاصی یا دیگر نشریات اقدام به چاپ نمونه‌های مختلفی از نحوه شکایت مشمولان قانون کار با خواسته‌‌های مختلف که مرتبط به قانون کار می‌باشد، به منظور آشنایی بیشتر کارگران با حقوق خود بنماید؛ البته با اخذ مجوز از مراکز مربوط و بدون ذکر اسامی‌ طرفین.
9- در برخی پرونده‌ها کارگر در زمان اعتراض به رأی هیئت تشخیص بدون پیگیری موضوع برای طرح مجدد در هیئت حل اختلاف به دیوان عدالت اداری مراجعه می‌کند. به عبارتی، پس از صدور رأی هیئت تشخیص به دلیل عدم آگاهی به هیئت حل اختلاف مراجعه نمی‌کنند.از این رو ارباب‌رجوع قبل از ارائه دادخواست به دیوان و تشکیل پرونده از سوی هیئت تشخیص راهنمایی شود تا در صورت اعتراض به رأی هیئت تشخیص به کجا مراجعه و چگونه پیگیری کند. شاید با اعتراض به رأی هیئت تشخیص و احاله به هیئت حل اختلاف موضوع اختلاف کارگر وکارفرما حل‌وفصل شود یا این‌که واحدی به منظور راهنمایی شاکیان در وزارت کار که درصورت اعتراض به رأی هیئت تشخیص به کجا مراجعه و موضوع را چگونه پیگیری کنند، دایر شود.
10-در برخی پرونده‌ها اداره کار اعلام آمادگی برای اجرای مفاد دادنامه دیوان را می‌نماید؛ اما اظهار می‌دارد که شاکی به منظور پیگیری مراجعه نکرده است، مسئولان اداره کار ضمن ارسال نامه‌ای به محکوم له (شاکی) اعلام نمایند که درصورت اعتراض ظرف مدت ده روز مراجعه نمایید، درغیر این‌صورت پرونده مختومه خواهدشد. چه بسا علت عدم پیگیری تفاهم طرفین (کارگر و کارفرما) باشد.
11- در بعضی پرونده‌ها هیئت حل اختلاف پس از رأی دیوان تشکیل می‌گردد؛ اما نه به‌عنوان هیئت همعرض. به عبارتی، هنگامی ‌که شاکی شکایت خود را در دیوان مطرح و دادنامه بدوی حکم به ورود شکایت وی می‌دهد، موجبی برای تجدیدنظرخواهی ازسوی وی نمی‌باشد. بنابراین، جلسه هیئت حل اختلاف برخلاف قانون تشکیل و در نتیجه رأی صادره از هیئت مذکور نیز وجاهت قانونی ندارد. دراین میان چنانچه کارفرما به حکم صادره اعتراض دارد، مشمول مقررات شخص ثالث خواهد شد.
12- به منظور بالابردن توانایی علمی‌ مدیران و نمایندگان وزارت کارواموراجتماعی و به‌روز‌رسانی اطلاعات آنها با قوانین اصلاحی و جدید هرچند وقت یک بار کلاس‌های توجیهی و بازآموزی برگزار شود تا از قوانین و مقررات حقوقی و مدنی جدید مطلع شوند.
13- هرچند کارشناسان و صاحب‌نظران برای عضویت در هیئت‌ها منصوب می‌شوند؛ اما با عنایت به ابهامات و پیچیدگی‌های قانون کار و در نتیجه تفاسیر و استنباط‌های متفاوت از آن، مناسب است کارشناسان مجرب اقتصاد وحقوق کار مبادرت به صدور رأی کنند. ‌
نتیجه‌گیری و پیشنهادها
به طور کلی رفاه، رضایت شغلی و کیفیت زندگی شغلی را می‌توان از سه دیدگاه کارگر ، جامعه و کارفرما بررسی کرد.
کارگر: دستمزد، حفظ عزت نفس، برقراری عدالت، حالات عاطفی از قبیل اضطراب و افسردگی و یأس، حالات جسمانی از قبیل خستگی، بیماری یا آسیب‌های مرتبط با کار، رضایت از امکانات و ظرفیت‌های شغلی و پیشرفت در کار.
جامعه: تولید ناخالص ملی، رشد ارزش ذخیره نیروی انسانی، هزینه تأمین رفاه کارگران، نگرش‌های مصرفی و میزان رضایت از زندگی در جامعه.
دیدگاه کارفرما: بهره‌وری، کاربرد شگردهای جدید، کسب مهارت، جابه‌جایی‌های شغلی، غیبت و تأخیر، بیگانگی از کار، برقراری رابطه مثبت و سازنده با همکاران، رفتارهای مغایر با بهره‌وری از قبیل خرابکاری، اعتصابات و...
در نتیجه‌گیری به طور ایجاز می‌توان گفت که مقوله <امنیت شغلی> یکی از مؤلفه‌های مهم حقوق کار و جامعه‌شناسی کار و قانون کار به شمار می‌آید. به منظور امنیت شغلی کارگران باید به جست‌وجوی راهکارهایی چون فرهنگ‌سازی برای سرمایه‌های انسانی و ارائه طرح‌های تحول ساختاری متناسب با مأموریت‌ها و خط مشی‌ها باشیم. همچنین تعامل وزارت کار با سازمان تأمین اجتماعی و معاونت برنامه‌ریزی و راهبردی و سازمان ملی جوانان، تهیه کتاب در مقاطع دبیرستان تحت عنوان مهارت حرفه‌ای، توسعه و گسترش زیربناهای آموزشی، صیانت از نیروی کار، ارتقای استانداردهای ایمنی، گسترش فن‌آوری اطلاعات و ارتباطات، گسترش حمایت‌های اجتماعی، ارتقای مهارت‌های فردی و اجتماعی و پرهیز از مدرک‌گرایی صرف، آموزش‌های پایه، اصلاح یا تکمیل قوانین و مقررات ناظر بر کار از جمله موادی که متعارض با فلسفه حمایتی قانون کار یا در زمان صدور آرا دچار مشکل اجرایی می‌باشند(مانندماده 7 و تبصره 2 آن و ماده 27)، بهره‌گیری از توان فکری متخصصان و صاحب نظران و برنامه‌ریزی برای توسعه اشتغال پایدار، راه‌اندازی پایگاه جامع اطلاع‌رسانی (بانک اطلاعات) برای افراد جویای کار با دسترسی آسان، حمایت از مراکز کارآفرینی می‌تواند به عنوان پیشنهادهایی دراین زمینه راهگشا باشد.
بنابراین، اگر در اندیشه اشتغال‌زایی و افزایش تولید و سرمایه‌گذاری و اصلاح قانون کار هستیم، باید با اصلاح ساختارهای نامناسب و بررسی علل و عوامل اخراج با ارائه راهکارهای منطقی و در نظرگرفتن فلسفه حمایتی قانون کار به آن دست یابیم، نه با تضعیف کردن یک حق اساسی و بنیادین ( امنیت شغلی ) که مبحث مهمی ‌از مسائل جامعه را به خود اختصاص داده است. ‌
‌نظرات کارشناسان وصاحب‌نظران
دکترحسن سبحانی، عضو اصولگرای مجلس : < قانون کار در سال 1369 و درشرایط حاکم بر آن فضا تدوین شده و تغییر شرایط ایجاب می‌کند قانون نیز متناسب با نیازها تغییر یابد.> ‌دکتر فرشاد مؤمنی، استاد دانشکده اقتصاد دانشگاه علامه طباطبایی:<کاستی‌های بنیادین قانون کار شامل سه عامل تعیین نشدن نظریه دولت، نظریه عدالت و نظریه توسعه ملی است. همچنین نمی‌توان قانون کاری تدوین کرد؛ مگر نظریه مشخصی از سوی دولت به عنوان عنصر تعیین کننده قواعد پیشبرد توسعه ملی، مسئول پاسداری از حقوق عمومی ‌و به مثابه طرف سومی‌ که عادلانه و بی‌طرفانه درچارچوب مصالح ملی حق مالکیت عمومی‌را تعریف کند، انجام شود. برای طراحی یک قانون کار عالمانه به یک نظریه درچارچوب عدالت نیازمندیم.>
‌محمد عطاردیان، رئیس هیئت مدیره شورای عالی کارفرمایان: <یکی از مشکلات فعلی قانون کار عدم اجرای سه‌جانبه‌گرایی است. قانون کار فعلی بدون حضور کارفرمایان و توسط تشکل‌های دولتی و پشت درهای بسته سیاست‌گذاران اقتصاد دولت تنظیم شده است. قانون کار باید به نفع کار باشد نه کارگر یا کارفرما.>
منابع:
-‌ قرآن مجید، نجم/ آیه 39.
-‌آشتیانی، حسن،<مجموعه مقالات همایش دیوان عدالت اداری: صلاحیت قضایی و دادرسی اداری>، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد تهران مرکز، چاپ اول، فروردین1388.
-‌ توسلی، غلامعباس،<جامعه شناسی کار و شغل>، سمت، چاپ اول، بهار 1385.
-‌رسایی نیا، ناصر،<حقوق کار>، آوای نور،چاپ اول،1379.
-‌قانون دیوان عدالت اداری مصوب25 بهمن 1385.
-‌قانون کار مصوب28 بهمن 1369.
-‌قانون اساسی جمهوری اسلامی ‌ایران.
-‌هفته نامه بازارکار.


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 13 مهر1389 توسط آرش یارانی

تطفیف (کم فروشی)

 

در این مقاله به موضوعات زیر می پردازیم:

1. معنای تطفیف و بخس،

برای فهم معنا به لغت، نیز گفتار فقها مراجعه کرده ایم.

2. موارد تحقق آن، چه در پیمانه و وزن یا ذرع(متر) و اجرت،

3. تطفیف یا کم فروشی به خودی خود حرام است یا به عنوان دیگری؟ خواهیم گفت: به عنوان ظلم حرام است و دلایلی از قرآن و سنت بر آن دلالت دارد.

4. صحت یا فساد معامله ای که کم فروشی در آن صورت گرفته،

5. بخس یا کم فروشی در خدمات(مثلاً بنایی) یا کم کاری و عدم حضور در ساعاتی که با شخص قرارداد بسته شده، نیز حرام است، چنان که باید تمامی امتیازات و حقوق لازم، به صاحب حق داده شود.


 

معنای تطفیف و بخس

تطفیف بنا به آنچه در تاج العروس آمده، خیانت به خریدار از طریق کم گذاشتن در پیمانه یا وزن است.1

نزدیک به همین معنی از شیخ طوسی(ره) در تفسیر تبیان نقل شده است:

«مطفّف» کسی است که با کم گذاشتن در پیمانه یا وزن از حق دیگری می کاهد. تطفیف، خیانت از طریق کم گذاردن در پیمانه یا وزن است.2

«بخس» نیز چنان که ابن سکّیت از ازهری نقل کرده، به معنای کاستن حق است، به همین جهت در قاموس و تاج العروس آمده است:

البخس: النقص والظلم؛ بخس یعنی نقص 3(کم گذاشتن) و ظلم.

با توجه به تعاریف یاد شده معلوم می شود تطفیف متقوّم به خیانت است، همچنان که بخس متقوّم به ظلم است. بنابراین سخن محقق ایروانی در این باره وجهی ندارد. وی می گوید:

تطفیف فی حد نفسه از عناوین حرام نیست، یعنی صرف پیمانه کردن با پیمانه ناقص، همچنین بخس در ترازو در صورتی که حقّ طرفِ مقابل به صورت کامل پرداخت گردد، مثلاً در مواردی که وزن کردن و یا پیمانه کردن برای خود شخص باشد، یا در صورتی که فرد حق مشتری را به صورت کامل در خارج از توزین بپردازد، و یا در موردی که شخص بخواهد با کم گذاردن در وزن، از طرف مقابل حق خود را تقاصّ کند و مواردی از این قبیل، حرام نخواهد بود. چنان که پرداخت کردن ناقص نیز فی حد نفسه نه تنها حرام نیست، بلکه در برخی موارد ممکن است واجب باشد. آنچه حرام است، پرداخت نکردن بقیّه حق است، در صورتی که حق مدت دار نباشد و گرنه در صورتی که مدت دار باشد، حرام نخواهد بود، بلکه تعجیل در پرداخت، تفضّل و احسان خواهد بود.4

آیت اللّه خویی(ره) نیز در مصباح الفقاهه به همین جهت بر سخن محقق ایروانی(ره) اشکال کرده و می گوید:

در مفهوم تطفیف عدم پرداخت حق دیگری به صورت کامل، لحاظ شده است. بخس در حقیقت کاستن از حق دیگری، از روی ظلم است. این دو عنوان فی حد نفسه شرعاً و عقلاً حرام است.5

خلاصه سخن این که: کاستن از کمّیت چه در وزن باشد یا در پیمانه و یا در شماره و یا در ذرع تنها در صورتی تطفیف و بخس خواهد بود که از روی خیانت و ظلم باشد و خیانت و ظلم از عناوین حرام است. چنان که غشّ و تدلیس نیز به معنای خیانت و خدعه، مانند مخلوط کردن شیر با آب یا مخلوط کردن جنس پست با جنس خوب و یا مخفی کردن عیب کالا و یا ظاهر کردن کمالاتی که در کالا موجود نیست و مواردی از این دست از عناوین حرام است. فرق تطفیف و بخس با غشّ و تدلیس در این است که تطفیف و بخس در کمّیت و مقدار است و غشّ و تدلیس در کیفیّت ؛ دیگر این که جهل در تحقّق عنوان غشّ و تدلیس معتبر است، ولی در تطفیف و بخس معتبر نیست.

موارد تحقّق تطفیف و بخس

همان گونه که معلوم شد، بخس اختصاص به کم گذاشتن در پیمانه یا وزن ندارد، بلکه شامل نقصان در عدد، ذرع [= متر]، مدّت، وقت و دیگر اموری که در استحقاق اجرت، مقرر است نیز می شود. می توان گفت تطفیف نیز این گونه است؛ زیرا ممکن است ذکر پیمانه و وزن در تعریف آن به عنوان فرد غالب بوده و خصوصیتی نداشته باشد. موءید این معنا، مطلبی است که از مصباح المنیر نقل شده که «تطفیف» از نظر وزن و معنی مانند تقلیل است. بنابر این نقص در عدد و ذرع نیز داخل در موضوع بخس و تطفیف است. از این رو سخن مرحوم شیخ انصاری(ره) که گفته است: «بخس در عدد و ذرع، ملحق به تطفیف است از حیث حکم، گرچه موضوعاً از آن خارج است» موجّه نیست.6

بخس و تطفیف به خودی خود حرام است یا تحت عنوان دیگری ؟

حرمت بخس و تطفیف، به سبب اطلاق عنوان ظلم بر این دو است که از عنوان های حرام می باشد. بنابراین وجهی برای تردید محقق ایروانی در تعلیقه اش بر عروه نیست که: آیا تطفیف، خود عنوانی مستقل از عناوین محرّم است، یا حرمت آن به اعتبار آن است که داخل در عنوان «اکل المال بالباطل» است؟ ثمره این بحث در موردی آشکار می شود که تطفیف صورت گرفته، ولی هنوز در عوض تصرّف نشده باشد. بنابر نظریه نخست(که تطفیف عنوان مستقلی در حرمت است) صرف این عمل تطفیف خواهد بود و حرام، ولی بنا به نظریه دوم، حرمت حاصل نمی شود مگر پس از گرفتن عوض و تصرف در آن. البته در این صورت تطفیف از این باب که مقدمه حرام است، حرام خواهد بود.(7)

پیش تر گفتیم که قوام تطفیف و بخس، بسته به دو عنوان ظلم و خیانت است و این دو از عناوین حرام است. از سوی دیگر تصرف در مال دیگران، حرام دیگری است که به محض گرفتن عوض بیش از استحقاق از مشتری، محقق می شود؛ چرا که تصرف عدوانی در مال غیر است و حرمت آن متوقف بر تصرف در عوض و مصرف کردن آن نمی باشد.

حرمت تطفیف و بخس

تطفیف و بخس به نص قرآن و سنّت حرام است.

آیاتی که بر حرمت دلالت می کند، عبارتند از:

وَیلء للمطفّفین الذین إذَا اکْتالوا علی الناس یستوفون وإذا کالوهم أو وزنوهم یُخسِرون؛

8وای به حال کم فروشان! آنان که چون به کیل چیزی از مردم بستانند، تمام بستانند، ولی چون چیزی بدهند، در کیل و وزن به مردم کم دهند. یعنی هرگاه خرید می کنند، جنس را به صورت کامل دریافت می کنند، ولی هرگاه می فروشند، کم می دهند.

ولاتنقصوا الْمکیالَ والْمیزانَ؛9

... درکیل و وزن کم فروشی نکنید.

ولا تبخسوا الناس أشیائهم ولا تَعْثوا فی الأرض مفسدین؛10

... به مردم کم نفروشید و در زمین به خیانت و فساد برنخیزید.

روایات حرمت بخس و تطفیف:

شیخ صدوق در عقاب الأعمال با سند صحیح از پدرش، از سعد بن عبد اللّه، از أحمد بن محمد بن عیسی، از أحمد بن محمد بن أبی نصر البزنطی، از أبان الأحمر، از امام باقر(ع) نقل کرده است:

قال رسول اللّه(ص): خمس إنْ أدرکتموهنّ فتعوّذوا باللّه منهُنّ: لم تظهر الفاحشة فی قومٍ حتّی یُعلنوها إلاّ ظَهَر فیهم الطاعونُ والأوجاعُ التی لم تکن فی أسلافهم الذین مضوا، ولم یَنقصوا المکیالَ والمیزان إلاّ أُخذوا بالسِنین وشدة الموءونة وجورالسلطان، ولم یمنعوا الزکاة إلاّ منعوا القطر11 من السماء ولولا البهائم لم یمطروا، ولم ینقضوا عهد اللّه وعهد رسوله إلاّ سلّط اللّه علیهم عدوَّهم وأخذ بعض ما فی أیدیهم، ولم یحکموا بغیر ما أنزل اللّه إلاّ جعل اللّه بأسهم بینهم؛12

امام باقر(ع) فرمود که رسول خدا(ص) فرمود: پنج چیز است که اگر به آنها برخوردید، به خداوند پناه ببرید: در هیچ قومی فحشا به صورت آشکار و علنی انجام نگرفت، مگر این که طاعون و دردهایی که در پیشینیان نبوده است، بین آنان شایع می شود، در پیمانه و وزن کم فروشی نمی کنند، مگر این که به قحطی، سختی مخارج و ستم سلطان دچار می شوند، زکات را منع نمی کنند، مگر این که باران آسمان از آنان منع می شود، و اگر چهار پایان نبودند، باران بر آنان نمی بارید، عهد خدا و رسول خدا(ص) را نمی شکنند، مگر این که خداوند دشمنشان را بر آنان مسلّط می کند و بعضی از آنچه را در دست آنان است می ستاند، حکم به غیر ما انزل اللّه نمی کنند مگر این که خداوند ستیز و درگیریشان را بین خودشان قرار می دهد.

این روایت گرچه در مقام بیان آثار این محرّمات است، نه حکم آن، لکن ظاهر روایت این است که حرمت آن مفروغء عنه است.

2. معتبره حمران از امام صادق(ع):

ألا تعلم أنّ من انتظر أمرَنا وصبر علی ما یری من الأذی والخوف فهو غداً فی زُمرتنا، فإذا رأیت الحقَّ قد مات وذهب أهله ورأیتَ الرجلَ معیشَته من بخس المکْیال والمیزان إلی أنْ قال: فکن علی حذرٍ، واطْلب إلی اللّه النجاةَ، واعْلم أنّ الناس فی سخط اللّه عزّ وجلّ وإنّما یمهلهم لأمرٍ یراد بهم؛ فکنْ مترقّباً واجْتهد لیراک اللّه عزّ وجلّ فی خلافِ ما هم علیه، فإنْ نزل بهم العذاب وکنتَ فیهم عُجّلت إلی رحمة اللّه، وإن اُخّرتَ ابتُلوا وکنتَ قد خرجت ممّا هم فیه مِن الجرأة علی اللّه عزّ وجلّ، واعْلم أنّ اللّه لا یضیع أجر المحسنین وأنّ رحمة اللّه قریبء مِن المحسنین؛13

امام صادق(ع) در ضمن حدیثی که از علائم آخرالزمان خبرمی دهد، به راوی می فرماید:

آیا نمی دانی کسی که منتظر امرِ ما [= فرج] باشد و بر اذیت ها و بیم هایی که در این راه می بیند صبر کند، فردای قیامت با ما محشور می شود، پس هرگاه دیدی که حق مرده است و اهل آن از بین رفته اند و دیدی معیشت شخص از کم فروشی در پیمانه و وزن است... پس بر حذر باش و از خداوند نجات بخواه، و بدان که آن مردم مورد خشم خداوند می باشند، و آنها را مهلت می دهد به جهت امری که در مورد آنان اراده کرده است. پس مراقب باش و بکوش تا خداوند تو را در خلاف آنچه دیگران هستند ببیند، در این صورت اگر تو بین آنان باشی و عذاب بر آنان نازل شود، به سوی رحمت خداوند شتافته ای، اما اگر مرگ تو به تأخیر افتاد، آنان گرفتار شده اند و تو در میان آنان که جرأت و جسارت بر خداوند می ورزیدند، نبوده ای و بدان که خداوند اجر نیکوکاران را ضایع نمی کند و رحمت خداوند به نیکوکاران نزدیک است.

ذیل روایت دلالت می کند اموری که در روایت آمده از جمله کم گذاردن در پیمانه و وزن موجب خشم خداوند و عذاب او می باشد، و همین در دلالت بر حرمت کافی است.

3. روایت فضل بن شاذان از امام رضا(ع):

رواه الصدوق فی عیون أخبار الرضا علیه الصلاة والسلام عن عبد الواحد بن محمد بن عبدوس النیسابوری العطار بنیسابور، فی شعبان سنة اثنین و خمسین وثلاثمئة، قال: حدثنا علیّبن محمد بن قتیبة النیسابوری عن الفضل بن شاذان قال: سأل المأمون علیّ بن موسی الرضا(ع) أن یکتب له محض الإسلام علی سبیل الإیجاز والاختصار، فکتب(ع) له: إنّ محض الإسلام شهادة أن لا إله إلاّ اللّه وحده لا شریک له إلی أن قال: واجتنابُ الکبائر؛ وهی: قتل النفس التی حرّم اللّه تعالی، والزنا... والبخس فی المکیال والمیزان؛14

فضل بن شاذان می گوید: مأمون از امام رضا(ع) درخواست کرد که برای او حقیقت اسلام را به صورت موجز و مختصر بنویسد.

حضرت برای او نوشتند: حقیقت اسلام شهادت به یگانگی خداوند است و اینکه شریکی برای او نیست... و پرهیز از گناهان کبیره و آنها عبارتند از: کشتن نفسی که خداوند کشتن آن را حرام کرده، زنا... . و کم گذاردن در پیمانه و وزن.

این روایت را شیخ صدوق به دو سند دیگر نیز روایت کرده است و می گوید: حدیث عبدالواحد بن محمّد بن عبدوس نزد من صحیح است.15

بنابراین سند روایت معتبر می باشد، علاوه بر این که علاّمه نیز خبر عبدالواحد بن محمّد بن عبدوس را صحیح دانسته و «کشّی» به روایات علی بن محمد بن قتیبه نیشابوری اعتماد نموده است. از سوی دیگر علی بن محمد بن قتیبه نیشابوری، مصاحب فضل بن شاذان بوده است.

بنابراین سند این روایت از صحت و اعتبار برخوردار است و از این رو آنچه برخی از معاصران گفته اند که «با توجه به کثرت و تعدد این روایات، ضعف اسانید صدوق ضرری به این روایت نمی رساند» وجهی ندارد.

در هر صورت آیات قرآن و روایات معتبر، به روشنی بر حرام بودن بخس و تطفیف دلالت می کنند. علاوه بر این، عقل نیز قبیح بودن ظلم و خیانت حکم می کند و دانستیم که معیار بخس و تطفیف، ظلم و خیانت است.

اما استدلال به اجماع برای حرمت تطفیف با توجه به آیات و روایاتی که در مسئله وجود دارد صحیح به نظر نمی رسد، چرا که استدلال به اجماع درجایی که مدرک آن معلوم و یا محتمل باشد، چیزی فراتر از آن دلیل را نمی فهماند. از این رو سخن شیخ انصاری(ره) که گفته است: «ادله اربعه بر حرمت تطفیف و بخس دلالت می کند» بی اشکال نیست.16

صحت یا فساد معامله ای که در آن تطفیف صورت گرفته

معامله ای که در آن تطفیف صورت گرفته، به یکی از اشکال ذیل، متصوّر است:

1. معاوضه بر وزن معلوم کلّی انجام شده و کالای وزن شده به این عنوان که به آن وزن است، مورد معاوضه واقع شده است. در این صورت اگر تطفیف در یکی از عوضین ثمن و مثمن صورت گیرد معامله صحیح است، لکن ذمه شخص به مقداری که کم گذارده، مشغول است، و بین صورتی که معامله ربوی باشد یا غیر ربوی و صورتی که کلّی مورد معامله، کلّی در ذمّه باشد یا کلّی معیّن خارجی فرقی نیست.

2. معاوضه بر کالای موزون معیّنی در خارج با کالای موزون دیگری صورت گرفته و مشتری بر این اعتقاد است که این دو هم وزنند، در حالی که این گونه نیست و کالای طرف مقابل کمتر است. در این صورت معامله باطل است، زیرا در صورتی که عوضین از یک جنس باشند، مستلزم رباست. و اگر همجنس نباشند و مقصود از معامله خریدن مال موجود است، هر چه باشد و پیمانه و وزن آن از آن جهت است که بیع مجهول نباشد، در این صورت اگر مشتری وزن و مقدار کالا را بدون کیل یا وزن کردن می داند و فروشنده نیز به مقدار آن آگاه است، معامله صحیح است، به جهت این که در این معامله جهالتی برای فروشنده و خریدار نیست. دراین معامله برای مشتری هیچ خیاری نیست جز خیار غبن، در صورتی که معلوم شود کالای موجود به اندازه ثمن نیست به گونه ای که غبن صدق کند، خیار غبن برای مشتری ثابت خواهد بود.

اما در صورتی که فروشنده، جاهل به مقداری باشد که کم گذارده، مرحوم سید یزدی می گوید:

معامله از جهت جهل به مقدار مبیع باطل است، چرا که ممکن است علم هر دو طرف معامله در صحّت آن معتبر باشد.17

3. معامله بر کالای موزون معیّن درخارج صورت گرفته، مشروط به آنکه هموزن عوض باشد، به گونه ای که «مساوی بودن» عنوان آن قرار گرفته باشد. در این صورت اگر کالای فروخته شده کم تر از وزن مساوی وزن عوض باشد، موجب دو گانگی عنوان و مشارءالیه خواهد شد. شیخ انصاری قول به صحّت این معامله را بعید ندانسته است.18

لکن فاضل ایروانی بر سخن شیخ اشکال کرده و معامله را باطل دانسته، وی می گوید:

معامله در این فرض باطل است، به جهت این که معلوم است مبیع وجود ندارد، چرا که مبیع همان عنوان تحقّق یافته در کالای مورد مشاهده است، و این عنوان در کالای مشاهده شده محقّق نیست. مبیع، این کالای مورد مشاهده به هر عنوان نیست همچنان که عنوان متحقق در هر مصداق هم نیست؛ زیرا وجهی برای الغای اشاره یا وصف وجود ندارد، بلکه باید هر دو اخذ شود. نتیجه این سخن همان گونه که گفته شد، بطلان معامله است. این حکم مخصوص به این مورد نیست، بلکه در هر کالای مورد مشاهده که تحت عنوان مشخصی معامله شود، جاری است، مانند این که چیزی به عنوان طلا فروخته شود، بعد معلوم شود تنها روکش آن طلا بوده و یا حیوانی به عنوان قاطر مورد معامله قرار گیرد، بعد معلوم شود الاغ بوده است. البته ممکن است بین اوصاف ذاتی و عرضی فرق گذارده شود و درمورد اوصاف عرضی حکم به صحت معامله همراه با ثبوت خیار فسخ می شود.

حکم به صحت در این گونه موارد شاید به جهت استظهار شرطیّت در اوصاف عرضی باشد و مسئله مورد بحث ما نیز این گونه باشد.

لکن در هر صورت مسئله مشکل به نظر می رسد، ظاهر این است که عنوان هر چند عرضی باشد، در معامله دخیل است. اگر عدم دخالت عنوان، استظهار شود، در این صورت عنوان ذاتی هم دخیل نخواهد بود.19

اشکال سخن محقق ایروانی آن است که: عناوین شرط شده در معامله چه ذاتی باشد و چه عرضی، در معامله دخیل است، و نمی گوییم دخیل نیست تا اشکال شود در ذاتی نیز دخیل نبودن ضرر نمی رساند، ولی فرق بین ذاتی و عرضی این است که عناوین ذاتی نزد عرف از صُوَر نوعی محسوب می شود، به گونه ای که فقدان این عنوان نزد عرف، مساوی با عدم مبیع است. به خلاف اوصاف عرضی که نزد عرف این گونه نیست و تخلف آن، عرفاً تخلف وصف از مبیع موجود محسوب می شود و از این رو، مشتری به سبب این تخلف، خیار فسخ دارد.

علاوه بر این که ممکن است گفته شود مسئله مورد بحث ما از موارد تعارض اشاره با عنوان است که شیخ انصاری در این گونه موارد قائل به تقدم اشاره است.20 مقتضای سخن شیخ آن است که اعتبار معامله به عین خارجی است، نه به وصف، بنابراین معامله مذکور، صحیح با ثبوت خیار فسخ است.

محقق خویی در مصباح الفقاهه بر این مطلب اشکال کرده و می گوید:

تعارض اشاره و عنوان گرچه در کتب شیعه و اهل سنت آمده است، اما بر مسئله مورد بحث ما منطبق نیست، چرا که بیع از امور قصدیّه است و تردّد متبایعین در آنچه آن را قصد کرده اند، معنی ندارد. البته ممکن است برای خریدار و فروشنده در مقام اثبات و از جهت اشتباه در مقصود بالذات، تردّد حاصل شود.21

اشکال محقق خویی را می توان این گونه پاسخ داد: هرکدام از وصف و اشاره در مسئله مورد بحث ما مقصود متبایعین می باشد، اما سخن در این است در موردی که عنوان مطابق با واقع نباشد، کدام یک از این دو اقوی است؟ اگر اشاره قوی تر باشد، وصف و عنوان، اعتباری ندارد، چنان که از ظاهر سخن شیخ انصاری در بحث خیار روءیت چنین بر می آید. وی می گوید:

اگر قوی تر بودن اشاره از وصف هنگام تعارض، در مسئله مورد بحث ما جاری شود، دیگر توصیف، اعتبار نخواهد داشت، به جهت آن که توصیف، وصف برای شخص معیّن است، نه مشخص کننده کلّی تا قوام معامله به آن باشد، بنابراین، عقد لازم و حق خیار فسخ ثابت خواهد بود22

.بنابراین، وصف، معتبر نیست و فقط اشاره معتبر است، چرا که عنوان ها در معاملات شخصی واسطه در ثبوت است، نه واسطه در عروض. بر این اساس، آنچه در خارج است، مقصود در معامله است، بلکه معامله اعیان خارجی به عناوین ذهنی تعلق نمی گیرد؛ چرا که عرف، تبادل را بین اعیان خارجیّه می داند، بدون آنکه چیزی واسطه باشد. بنابراین وجهی برای بطلان معامله نیست؛ نهایت این که، به جهت تخلف شرطی که در معامله صورت گرفته خیار فسخ ثابت است.

اشکال: با توجه به این که تبادل بین اعیان کالاها صورت گرفته نه عنوان آنها، وجهی برای خیار فسخ نخواهد بود.

پاسخ: آنچه فروخته شده گر چه کالای خارجی است، ولی مشروط به شرطی بوده و در آن شرط تخلّف صورت گرفته است، بنابراین حق خیار ثابت می باشد.

بله، در صورتی که دو کالایی که مورد معاوضه واقع شده، همجنس باشند، اختلاف آن دو در مقدار، موجب ربا خواهد بود، و از جهت ربا معامله باطل خواهد بود، بنابراین نمی توان چنان که از ظاهر سخن شیخ انصاری بر می آید، به طور مطلق حکم به صحت معامله کرد.

ممکن است صحت این معامله از جهت دیگری مورد اشکال واقع شود و آن این که: شرط کردن مقدار به عنوان وصف برای کالای مورد معامله، بازگشت به تعلیق در انشا دارد و تعلیق در انشا به اتفاق فقها موجب بطلان معامله است.

در پاسخ این اشکال گفته می شود: تعلیقی در انشا وجود ندارد و شرط مذکور مانند سایر شروطی است که در معامله می شود و در حقیقت التزامی در ضمن التزامی دیگر است. بنابراین وجهی برای بطلان معامله از این جهت وجود ندارد.

اشکال دیگر: معامله با این شرط که مبیع به فلان وزن باشد، موجب غرر در معامله است، چرا که مشتری به سبب این شرط به مقدار مبیع آگاه نشده و غرر موجب بطلان معامله است.

پاسخ: غرر در این معامله منتفی است به جهت اینکه بنای متعاملین در معامله بر آن مقدار است که مشاهده می شود و این همان گونه که شیخ انصاری در مسئله اخبار فروشنده به مقدار مبیع گفته است23 کمتر از فروش کالای غایب به اوصافی که در عقد برای آن ذکر می شود نیست. فروشنده می گوید: این خرمن گندم را فروختم، بنابر این که کیل آن فلان مقدار باشد. این گونه معامله در صورتی که دو کالا همجنس نباشند، صحیح است و خیار فسخ برای مشتری ثابت خواهد بود. اما در صورتی که همجنس باشند، از جهت ربا معامله باطل خواهد بود. البته تمام آنچه گفته شد، در موردی است که شرط مقدار در معامله به این گونه باشد که مبیع توصیف شود به این که فلان مقدار است، بدون این که معامله به صورت انحلالی و تقسیطی باشد. اگر معامله و شرط مذکور در معامله به این گونه باشد که مبیع چند بخش شود و ثمن نیز بر آن بخش ها توزیع شود، در چنین صورتی معامله در مورد مقدار کالای موجود، صحیح است و در مورد مقدار کالای ناقص، باطل است. در این صورت فرقی نیست میان این که دو کالا همجنس باشند و یا غیر همجنس.

شاید کلام شیخ انصاری نیز ناظر به همین معنا باشد که می گوید:

ممکن است صحت این معامله را مبتنی بر آن دانست که آیا برای شرط کردن مقدار و تخلّف از آن شرط، بخشی از عوض قرار می گیرد یا نه؟ که در صورت اوّل، معامله صحیح و در صورت دوم باطل خواهد بود.24

کم فروشی در خدمات و امتیازات

مقتضای آنچه گفته شد که کم فروشی اختصاصی به پیمانه و وزن ندارد، این است که کم گذاردن در کار و خدمات نیز کم فروشی محسوب می شود، بنابراین هر گاه کسی در انجام کاری اجیر دیگری شود، اگر کار را کامل انجام ندهد، مصداق «بخس» است و حرام خواهد بود. مثلاً هرگاه بنّایی برای ساختن خانه ای اجیر شود، اگر خانه را کامل نسازد، بخس در معامله صورت گرفته است، و یا کسی برای انجام خدمتی در ساعات معیّن اجیر شود، اگر ساعات را به پایان نرساند و یا کم کاری کند، مصداق «بخس» خواهد بود.

بنابراین حرمت بخس و کم فروشی اختصاصی به بیع ندارد، بلکه بخس و کم فروشی در اجاره نیز حرام است، زیرا بنابر عدم اختصاص بخس و تطفیف به نقصان پیمانه یا وزن در بیع، این دو عنوان تعمیم خواهند یافت.

همچنین مقتضای تعمیم معنای بخس، حرمت کم گذاردن در حقوق و امتیازاتی است که خریدار مستحقّ آن شده است. بنابر این هرگاه شخصی، مالک امتیاز تلفن، برق و یا حجّ و مانند آن شده است، شخص و یا موءسسه و اداره ای که این امتیازات برعهده او می باشد، نمی تواند در این امتیازات کم بگذارد. در صورتی که کم بگذارد، مصداق بخس خواهد بود.


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 13 مهر1389 توسط آرش یارانی

قراردادهای مالی جدید در اسلام

 

چکیده

صحّت و جایگاه عقود جدید و غیر معیّن که در عصر شارع متداول نبوده است و در کتاب های فقهی، عنوان خاصّی ندارد، به ویژه قراردادهای جدید و تأسیسات حقوقی ناشی از رشد صنعت، فن آوری و خدمات و متأثّر از پیچیدگی های روابط اقتصادی، مورد اختلاف بین دانشمندان فقه بوده و بیش تر قُدما آن ها را غیر شرعی دانسته اند؛ امّا بیش تر فقیهان متأخّر با تمسّک به اطلاقات و عمومات ادّله فقهی، شرعیّت و تطابق آن ها با موازین فقه شیعه را اثبات کرده اند و برخی اصل صحّت را که اجمالاً زاییده همان ادّله لفظی است، توسعه داده و آن را مبنای صحّت قراردادهای جدید و نا معیّن قرار داده اند. در این مقاله، با طرح دیدگاه های گوناگون، با تمسّک به عمومات و اطلاقات ادّله به ویژه آیه اوفوا بالعقود به بررسی صحّت و جایگاه شرعی این دسته از قراردادها در فقه شیعه پرداخته، و ضمن آن، ضوابط و مقرّرات طرّاحی این قراردادها بحث شده است


 

واژگان کلیدی: صحّت اصل فساد، اصل صحّت، عقد، حکم امضایی، جعل و تشریع.

مقدّمه

شرعیّت و صحّت عقود جدید و غیر معیّن از قدیم مورد اختلاف فقیهان شیعه بوده است. این امر ناشی از اختلاف در تأسیسی یا امضایی بودن الفاظ معامله ها و متأثّر از اختلاف در مقدار و کیفیت دلالت عمومات و اطلاقات باب معاملات و شمول یا عدم شمول آن ها بر عقود نامعیّن و اختلاف در اثبات و جریان اصل صحّت یا اصل اوّلی فساد به ویژه از جهت شبهه حکمی است و این اختلاف، پس از اتفّاق و اجماع آنان بر اصل فساد، اصل اوّلی در معامله ها بوده است.

در کتاب های فقهی به طور گسترده و مستقل درباره موضوع شرعیّت عقود جدید، بحث و بررسی فراوانی نشده است. تا آن جا که نگارنده تتبع کرد، ظاهرا نخستین کسی که به طور گسترده در ردّ عقود جدید و غیر معیّن بحث کرده، مرحوم فاضل قمی در کتاب الفرق بین الخلع و الطلاق (به نقل از نهایه المقال مامقانی) است و پس از وی، مرحوم نراقی در عوائد الایام و سپس میرفتاح در عناوین الفقهیه و بعد از او مامقانی در نهایه الاصول و فرزندش در نهایه المقال به طور گسترده در اثبات صحّت عقود جدید بحث کرده اند و نیز غالب عالمان در بحث اصاله الّلزوم یا صحّت معاطات در تمسّک به آیه اوفوا بالعقود به صحّت عقود غیر معیّن اشاره کرده اند.(2)

در این مقاله سعی بر این بوده که با بررسی کتاب های بزرگان فقه از قدیم تا کنون، کلمات و آرای آنان در موضوع جمع آوری و تحقیق و بحثی منسجم در آن ارائه شود. برای این منظور، ابتدا به صورت مختصر به اصل اوّلیه در معامله ها و نظریّات گوناگون درباره عقود جدید اشاره؛ سپس در اثبات صحّت و مشروعیّت قراردادهای نامعیّن دلیل اقامه شده و از آن جا که آیه شریفه اوفوا بالعقود، دلیل عمده و مشروع در مطلب است، به طور گسترده مورد تحقیق قرار گرفته و از بررسی تفصیلی ادّله دیگر که استحکام تمسّک به آیه مزبور را ندارند، خودداری، و در حدّ مجال مقاله به آن ها اشاره شده است.

1. اصل اوّلیه در معامله ها

تمام فقیهان و دانشمندان، با قطع نظر از عمومات و اطلاقات که از جانب شرع در باب معاملات به دست ما رسیده، بر این باورند که مقتضای اصل در عقود و معاملات فساد است بدین معنا که اگر در صحّت شرعی عقدی تردید بود، شرعا اثر مطلوب بر آن بار نمی شود و فرقی نمی کند که تردید مزبور از جهل به وجود و شیوع یا عدم آن عقد نزد مردم زمان شارع ناشی باشد یا در جهل امضا و تشریع آن پس از علم به شیوع آن بین مردم ریشه داشته یا به سبب جهل به اشتراط یا مانعیت چیزی در آن باشد. در هر سه صورت، اصل اوّلی حاکم بر آن ها، اقتضای فساد به معنای عدم ترتّب اثر مورد نظر را دارد.

ریشه اصل مزبور این است که ترتّب اثر و صحّت هر امری توقیفی بوده، به جعل و تأیید شرعی نیاز دارد و امضا و جعل مزبور امری حادث و نیازمند ثبوت شرعی است و چنان چه در آن تردید بود، اصل اوّلیه آن را نفی می کند، مگر آن که دلیل شرعی اقامه شود و آن را اثبات کند (نراقی: 12، 1380؛ نائینی، ج 1: 393، 1369؛ مصباح الفقاهه، ج 3: 7؛ نجفی، ج 23: 340، 1400؛ خویی، ج 5: 34، 1410).

اصل اوّلیه مزبور مورد اتّفاق جمیع عالمان است (حسینی مراغی: 6، 1417؛ انصاری، ج 2: 717، 1407؛ مکارم، ج 1: 145، 1411؛ گرجی، ج 1: 357، 1365)؛ بدین سبب، برخی، مدرک این اصل را افزون بر آیه لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل و اصل عدم ترتّب الاثر، تسالم بین فقیهان و اصولیان بر اصالت عدم ترتّب هنگام شک در معاملات مطرح کرده اند؛ امّا عمده مدرک را همان اصل عدم ترتّب اثر باید دانست (مصطفوی: 47، 1417).

نکته اساسی و مهم در بحث ما این است که بیش تر فقیهان به دگرگونی اصل اوّلیه فساد در اغلب موارد شک در معاملات و تردید در اشتراط یا مانعیت امری در عقود معتقد شده، اصل ثانوی اجتهادی دیگری را که مقتضای آن صحّت بوده، جاری می سازند. از ظهور عبارات و کلمات برخی فقیهان بر می آید که اصل ثانونی صحّت را حتّی در شبهات حکمی و عقود جدید که در اصل شرعیّت و صحّت آن ها تردید است، جاری ساخته و اساس تصحیح و تشریع آن عقود جدید قرار داده اند (نراقی: 14، 1380). مشهور فقیهان که به تغییر اصل اوّلیه فساد در معاملات به اصل ثانویه صحّت قائل شده اند، منشأ آن را عموم سخن خداوند در سوره مائده (یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) دانسته اند (همان: 15). به عبارت روشن تر، نزد این گروه از فقیهان، گرچه اصل اوّلی در معاملات فساد است، وارد شدن برخی ادلّه اجتهادی چون آیه مذکور، آن اصل اوّلی را تغییر داده و اصالت صحّت را جایگزین کرده است.

2. نظریات مخالف و موافق صحّت

چنان که اشاره شد، اختلاف در مشروعیّت عقود جدید و غیر معیّن به تأسیسی یا امضایی بودن الفاظ معامله ها و کیفیت و مقدار دلالت عمومات و اطلاقات این باب بستگی دارد. آن دسته از فقیهان که به تأسیسی بودن عقود و الفاظ معامله ها قائل هستند، مانند صاحب جواهر یا به اعتقاد عدم ورود دلیل بر صحّت عقود غیرمعین، اصل اولی فساد را بر آنها حاکم می دانند مانند صاحب مسالک، ارشاد، قواعد، ریاض و غنیه (طباطبایی: 290، بی تا)، عقود غیر معیّن و جدید را قبول ندارند، و بیش تر قدما بر همین عقیده بوده اند.

از طرف دیگر، کسانی که عقود و الفاظ معامله ها را امضایی می دانند نیز اختلاف نظر دارند. برخی فقط عقود متداول در عصر شارع را که به قطع امضا شده صحیح دانسته، عقود جدید و غیر معیّن را که بعد از عصر امامان علیهم السلام پیدا می شود، باطل و غیر شرعی می شمرند. مشهور فقیهان شیعه از این دسته اند؛ از جمله علاّمه در مختلف و از متأخّران، میرزای قمی (قمی: 121 بی تا) و ملاّ احمد نراقی (نراقی: 7 و 8، 1408) و صاحب ریاض (طباطبایی، ج 4: 114، 1419) صاحب حاشیه (اصفهانی، ج 1: 144، 1418) صاحب مفتاح الکرامه (حسینی عاملی، ج 4: 166، 1323).

میزای قمی در پاسخ به این پرسش که آیا اصل در عقود صحّت است یا فساد، پس از این که معنای صحّت در عقود و معاملات (ترتیب آثار شرعیه بر آن ها) را بیان می کند، به وجوه و احتمالاتی که درباره اصل در معاملات صحّت است می پردازد و در نخستین وجه می فرماید:

اصل این است که هر عقدی بر او اثری مترتّب می شود؛ هر چند جواز آن و حکم به ترتیب ثمره آن، از شارع نرسیده باشد. این غلط است جزما به جهت آن که صحّت از احکام شرعیّه است و باید از شارع برسد؛ پس به مجرّد جعل هر کسی، حکم شرعی حاصل نخواهد شود و آن که در کلام بعضی فقها در مقام استدلال بر جواز و صحّت بعضی معاملات مذکور است که اصل بر جواز است، سهو است و ممکن است که مراد ایشان در آن جا از اصل، عمومی باشد که شامل آن معامله مخصوصه باشد یا اصل برائت ذمّه است که از حرمت نقل یکی از آن دو، مال خود را به دیگری هر چند لزوم آن ثابت نباشد یا اصل جواز تکلّم به این کلمات است بدون آن که حکمی بر آن مترتب شود و هکذا عموم «اوفوا بالعقود» و امثال آن محمول است بر عقود معهوده در زمان شارع نه هرچه هر کس خواهد اختراع کند (قمی: 121، بی تا).

صاحب مفتاح الکرامه در ردّ استدلال بر صحّت بیع به صورت استیجاب و ایجاب(3) به وسیله آیه اوفوا بالعقود می فرماید:

اگر چه بپذیریم که عقد در این نوع داد و ستد تحقّق پیدا می کند، امّا در ورود آن تحت عموم آیه تردید می باشد؛ زیرا اگر چه از نظر لفظی، آیه عام است، امّا به دلیل خروج اکثر عقود اجماعا از آن، آیه را حمل بر عموم نمی کنیم؛ بنابراین، اجماع قرینه است بر این که منظور از عقود واجب الوفا عقودی بوده که در زمان خطاب متداول بوده و دلیلی وجود ندارد که عقد مشکوک نیز واجب الوفا و صحیح باشد؛ [سپس می فرماید:] برخی می گویند: اگر عموم آیه را تخصیص به آن چه ذکر شد بزنیم موجب اجمال آیه می شود و نمی توان در هیچ جا بدان تمسّک نمود و این، مخالف سیره جمیع عُلما در تمسّک به آیه در محل نزاع می باشد؛ بنابراین، جمع این دو اجماع این است که عقود در آیه را حمل بر جنس عقود متداول در زمان شارع که اکنون در کتب فقها دسته بندی و ضبط شده کنیم؛ مانند: اجاره، بیع وکالت و ... که ماهیّت آن ها معلوم است (حسینی عاملی، ج 4: 161، 1323).

در مقابل این دو دسته از فقیهان، برخی دیگر افزون بر این که به امضایی بودن الفاظ عقود و معاملات قائل بوده، عمومات و اطلاقات ادّله را از عقود معیّن و متداول در عصر شارع اعمّ دانسته و با تمسّک به آن ها عقود غیر معیّن را شرعی و صحیح برشمرده اند؛ به ویژه که در قرن اخیر، روابط معاملی بین مردم گسترده و متنوّع شده، و نیاز آنان به روابط معاملی جدید، متناسب با پیچیدگی روابط اقتصادی ظاهر شده و افزایش یافته است. بیش تر فقیهان متأخّر و تمام بزرگان معاصر از این دسته اند؛ مانند: سید کاظم یزدی (یزدی، ج 2: 200، بی تا)، شیخ انصاری (انصاری: 216، 1325) نائینی و خوانساری (نائینی: 239، 1418) امام قدس سره (خمینی، ج 1: 70، بی تا) و نیز صاحب مصباح الفقاهه (خویی، ج 2: 142، بی تا)، عناوین الفقهیه (حسینی مراغی: 174، بی تا)، نهایه المقال (مامقانی: 6، بی تا)، مناهل (طباطبایی: 292، بی تا). بالاتر این که برخی، اصل صحّت را توسعه داده و افزون بر شبهات موضوعیه، در شبهات حکمیه نیز جاری ساخته و با تمسّک به آن جمیع عقود غیر معیّن را صحیح و جایز شمرده اند. در کتاب عناوین الاصول میرفتاح پس از تقسیم شک در صحّت یا فساد به شک در حکم و موضوع مستنبط، و شک در موضوع صرف می فرماید:

ظاهر در عقود مشکوک الحکم بنا بر صحّت است (حسینی مراغی: 174، 1417).

3. بررسی ادلّه

چنان که گذشت، در کم تر فقه و اصولی بحث منسجم و مستقلّی درباره عقود مستقل مطرح شده است؛ اگر چه به طور پراکنده به آن پرداخته اند. مرحوم میرفقاح، یکی از دانشمندانی است که به طور گسترده در صحّت عقود جدید بحث، و در کتاب عناوین، حدود پنج دلیل بر صحّت آن اقامه کرده است. از نظر نگارنده، محکم ترین آن ها تمسّک به عموم آیه اوفوا بالعقود است؛ زیرا دلیلی مشرّع است؛ بدین سبب در این مقاله به طور گسترده و در حدّ مقتضی به بررسی همین دلیل پرداخته، از ادلّه دیگر به اشاره می گذریم.

13. آیه اوفوا بالعقود

عالمان شیعه از عصر شیخ طوسی تا زمان فعلی برای نفوذ و لزوم عقود متداول و اصطلاحی به آیه مزبور تمسّک کرده اند؛ مانند شیخ در جاهای گوناگون کتاب خلاف و ابن زهره و علاّمه و شهید و... (خمینی، ج 1: 75، بی تا).

برخی دیگر، آیه را متکفّل اثبات وجوب تکلیفی یا لزوم وضعی دانسته و برخی بر ارشاد به صحّت عقد معوّضه حمل کرده اند که در این صورت، اختلافی در دلیلیّت آیه بر صحّت عقود جدید نیست.

113. احتمالات در مفاد آیه

به اختصار می توان فقیهان و دانشمندانی را که در کتاب های فقهی خود به آیه تمسّک کرده اند، به پنج گروه تقسیم کرد:

1. عدّه ای آیه را مجمل پنداشته و کلاًّ از استدلال به آن خودداری کرده اند (نراقی، ج 2: 366، 1396).

2. برخی آیه را اعمّ گرفته و به وسیله آن، بر حلیّت هر چیزی که عُرفا و از حیث لغت بدان عقد گفته می شود، استدلال کرده اند، مگر عقودی که با دلیل استثنا شده است و همچنین برای لزوم وفا به آن ها دلیل آورده اند.

3. برخی مانند صاحب ریاض (طباطبایی، ج 8: 114، 1419)، آیه را بر عقود معیّن و متداول در صدر اسلام حمل کرده اند؛ مانند بیع، نکاح، اجاره، صلح، هبه، مزارعه، مساقات، سبق، رمایه و ... و به وسیله آن بر اثبات این عقود و لزوم آن ها استدلال کرده و همچنین هنگام شک در شرطیّت یا مانعیّت چیزی در این عقود، به آیه تمسّک جسته اند. طبق این مبنا نزد این دسته از فقیهان قرار دادهای جدید و غیر معیّن شرعیّت ندارد.

4. برخی، آیه را بر همه عقودی که خداوند بر بندگانش به صورت تکالیف الاهی بسته و عقود متداوله شرعی حمل کرده اند. در این صورت، استدلال و نتیجه مانند نظر برگزیده دسته سوم فقیهان است.

5. عدّه ای، آیه را بر عقود متداول شرعی و غیر آن که مردم با هم منعقد می کنند، حمل کرده که در نتیجه مطابق نظر دسته دوم فقیهان است (نراقی: 4، 1408).

آن چه سبب اختلاف در دلالت آیه و سرانجام بین فقیهان شده، دو مطلب است: اوّل، اختلاف در معنا و مراد عقود، و دوم، وفا است. آن چه در دلالت آیه بر صحّت یا عدم صحّت عقود جدید تأثیر دارد، فقط مفهوم و مراد از عقود است و اگر چه برخی، معنای وجوب وفا را در دلالت مؤثّر دانسته اند (مامقانی: 7، بی تا) چنان که خواهد آمد، تأثیری در آن ندارد؛ البتّه در اثبات اصل لزوم عقود مؤثّر است.

احتمال هایی که در معنای عقد مطرح شده، عبارتند است از:

1. مطلق عقد یا آن چه عُرفاً «ولغةً» بدان عقد اطلاق می شود. امام قدس سره در کتاب بیع می فرماید:

عقد (در معنای استعاری اش) هر معامله ای را به لحاظ ربط مبادلی اعتباری، شامل می شود (خمینی، ج 1: 69، بی تا).

شیخ انصاری در کتاب مکاسب می نویسد:

مقصود از عقد، مطلق پیمان یا هر آن چه که در عرف و لغت عقد نامیده می شود، است (انصاری: 215، 1325).

مرحوم بجنوردی بر همین عقیده بوده، می گوید:

هیچ شکّی نیست که واژه «العقود» به جهت جمع ال دار بودنش، از الفاظ عموم بوده، بر عموم دلالت می کند؛ پس معنای آیه این است که وفا به جمیع عقود واجب است (بجنوردی، ج 5: 174، بی تا).

2. عهد مؤکّد یا مشدّد: محقّق اردبیلی (اردبیلی: 462، بی تا) طبرسی (طبرسی، ج 2: 5، بی تا) و نیز صاحب مجمع البحرین (طریحی، ج 3: 103، 1362) و صاحب تفسیر صافی (فیض، ج 2: 5، بی تا) عقد را به معنای عهد مؤکّد یا مشدّد گرفته اند.(4)

3. فقط عقودی که مردم با یک دیگر منعقد می کنند اعمّ از عقود منصرفه یا غیر آن (اصفهانی، ج 1: 144).

4. عقودی که مردم با یک دیگر می بندندغیر از عقود متداوله فقهی (نراقی: 5، 1408).

5. عهود ولایت امیرمؤمنان علیه السلام : برخی، آیه را بر عهودی که بر ولایت امیرمؤمنان گرفته شده، حمل کرده و گفته اند: این که در آیه، عقود به صیغه جمع (العقود) آمده، به این اعتبار بوده که عقد متعدّد به تعداد اشخاص یا تعدّد واقعه پیمان گرفتن بر ولایت امیرمؤمنان علیه السلام است. این عدّه، روایت ابن عمیر از ابی جعفر الثانی علیه السلام (بحرانی، ج 1: 431، 1403)(5) را بر ادّعای خود شاهد آورده و آن را با روایت ابن سنان(6) از ابی عبداللّه علیه السلام (حر عاملی، ج 16: 206، 1391) تأیید کرده اند. در روایت ابن عمیر، حضرت علیه السلام در باره آیه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» می فرماید: رسول اللّه صلی الله علیه و آله درباره خلافت علی علیه السلام در ده جا از شما پیمان گرفت و با شما عهد بست؛ سپس آیه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نازل شد که در مورد پیمان شما با امیر مؤمنان بود. (خمینی، ج 4: 17، بی تا).

6. عقود، اعمّ از عقودی که خداوند با بندگان خود منعقد و آنان را به عمل به آن ها الزام کرده است و عقودی که بندگان بین خود می بندند؛ مانند معاملات و امانات.

7. عقد فقهی معیّنی که مردم با یک دیگر می بندند. بیش تر فقیهان از قدما و مشهور آنان و برخی از متأخّران بر این عقیده اند؛ برای مثال، صاحب جواهر در ردّ استدلال به این آیه برای عدم لزوم صیغه در عقد بیع می فرماید:

بدیهی است که مقصود از عقود در آیه فقط عقود شناخته شده متعارف است که دست به دست به ما انتقال یافته (نجفی، ج 22: 213، 1400).

صاحب مفتاح الکرامه در ذیل بحث وجوب قصد در بیع می فرماید:

الف و لام در العقود به جنس عقود متداول در عصر شارع اشاره دارد که در کتاب های فقهی ضبط شده است؛ مانند بیع، اجاره (حسینی عاملی، ج 4: 174، 1323).

8. عهود اهل جاهلیه که برخی برای یاری مظلومی با هم می بستند. این قول را طبرسی از ابن عباس و مجاهد نقل می کند (طبرسی، ج 2: 153، بی تا).

9. فقط عقودی که خداوند بین بندگانش و نیز بندگان با خداوند یا با خود می بندند که عبارتند از تکالیف الاهیّه. ظاهر کلام صاحب کشّاف و ابو هلال عسکری (عسکری، ج 1: 110، 1363) بر همین مضمون و احتمال است.

10. میثاق خداوند از اهل کتاب: چهار احتمال اخیر را مرحوم طبرسی در تفسیر مجمع البیان (طبرسی، ج 2: 153، بی تا) و به تبع او طریحی در مجمع البحرین نقل می کند. طبرسی پس از این که عقد را به معنای عهد مؤکّد گرفته، به چهار احتمال اخیر پرداخته، نتیجه می گیرد که قوی ترین وجه، قول ابن عباس یعنی وجه دوم است؛ زیرا بقیه احتمالات را در بر می گیرد؛ بنابر این با قوی شمردن احتمال دوم از چهار احتمال اخیر، ظاهر می شود که ایشان هر نوع قرارداد اقتصادی را صحیح ندانسته و فقط آن دسته از عقودی را که خداوند متعالی عقد قرار داده، یعنی عقود معیّنه در فقه واجب الوفا می داند و قراردادهای دیگری را که مردم از سوی خویش تنظیم می کنند، غیر صحیح و واجب الوفا نمی دانسته، مگر این که صحّت آن ها با دلیل دیگری غیر از آیه مزبور اثبات شود.

213. بررسی احتمالات

برای درستی استدلال به آیه در صحّت عقود جدید، باید احتمال اوّل را اثبات، و احتمالات دیگر را ردّ کرد و در صورت صحّت احتمال اوّل باید به اشکالاتی که در آن مطرح می شود، پاسخ داد.

احتمال پنجم که مقصود از عقود را در عهد ولایت امیرمؤمنان علیه السلام منحصر می کند، صحیح نیست؛ زیرا اوّلاً در جای خود عمومیت آیه اثبات خواهد شد و نهایت مطلب این خواهد بود این قبیل عقودی که از مصادیق و افراد آن است، سبب تخصیص آیه نمی شود؛ چون تخصیص بدون مخصّص خواهد بود؛ بنابراین، سبب سقوط دلالت آیه برای مصادیق دیگر آن نخواهد شد (مامقانی: 7، بی تا). ثانیا فقیهان اسلام از قُدما و متأخّران و زمان حاضر به آیه تمسّک کرده اند. افزون براین، دو روایتی که شاهد بر انحصار آیه در احتمال مذکور آورده شده، بر انحصار دلالتی ندارند. ثالثا اگر آیه در خصوص عهد ولایت امیرمؤمنان نازل شده بود، امر شایع و زبانزدی می شد (همان: 10).

وقتی احتمال پنجم غیر صحیح بود، به طریق اَوْلا دو احتمال هشتم و دهم یعنی عهود جاهلیت و میثاق خداوند با اهل کتاب نمی تواند درست باشد؛ افزون بر این که احتمال دهم خلاف ظاهر آیه است؛ زیرا در این صورت باید خطاب آیه به اهل کتاب باشد نه به مؤمنان.

احتمال چهارم، ششم و نهم نیز درست به نظر نمی رسد؛ زیرا قرینه ای بر تخصیص آیه به یکی از این سه مصداق دردست نیست و آیه درباره این سه موردِ خاص، بر عموم خود باقی می ماند و این که در مورد احتمال نهم گفته شده جمله بعدی آیه «احلت لکم الطیبات ...» قرینه برای تخصیص آیه به عهود بین خداوند و بندگان است، صحیح نیست؛ زیرا در این صورت، عقود به احکام خمسه اختصاص می یابد و اطلاق عقد در این صورت بر احکام خمسه، خلاف ظاهر و معیار در باب الفاظ است. مرحوم بجنوردی در مورد چهار احتمال آخر می فرماید:

اگر چه فی حدّ نفسه می تواند صحیح باشد، بدیهی است که عموم الفاظ معتبر است و خصوص مورد مصداق نمی تواند مخصّص باشد و شکّی نیست که لفظ عقود عام است؛ خواه به معنای عهد مؤکّد باشد یا عقد عرفی؛ پس شامل هر عقدی می شود و هر یک از احتمالات می تواند مصادیقی از آن باشد و نمی تواند سایر مصادیق را نفی کند (بجنوردی، ج 5: 177، 1402).

احتمال دوم یعنی عهد مؤکّد را نیز برخی از فقیهان ردّ کرده اند؛ زیرا عقد نمی تواند اصولاً عهد یا عهد مؤکّد باشد؛ چون عهد حقیقت در معاهدات اعتباری بین اشخاص است؛ پس عقد در معانی عقدیه اعتباری، استعاره و مجاز است؛ چنان که وجدان و برخی از لغویان و نیز مجمع البیان و تفسیر بیضاوی بر آن گواهی می دهند؛ افزون بر این که اگر عقد به معنای عهد مؤکّد باشد، به ناچار باید مطلق عقود لفظی و معاملات از آیه أوفوا بالعقود خارج شود و به عقودی اختصاص یابد که قابل تأکید و توثیق باشد؛ مانند عهد بستن برای انجام عملی و حال آن که اگر بین متعاقدین نیز تأکیدی مبنی بر عدم تخلّف از مقتضی عقد واقع شد، از عنوان عقد خارج بوده و در واقع، مضموم آن تأکید نشده است (خمینی، ج 1: 67، بی تا).

تا این جا، کلیه احتمالات به جز احتمال اوّل ردّ شد؛ پس مقصود از عقود در آیه، مطلق عقود یا آن چه در لغت یا عرف بدان گفته می شود است. در عین حال، در کتاب های فقهی به طور مستقل بر اثبات آن ادلّه ای اقامه شده که برخی از آن ها متقن و محکم است منتها به فرض ثبوت قطعی، بر این احتمال چندین اشکال وارد شده که سبب نفی آن، بلکه تخصیص آیه به عقود معیّنه خواهد شد؛ امّا چنان که ذکر خواهد شد، این اشکالات صحیح نیست.

413. اثبات احتمال اوّل

پیش از طرح و ردّ اشکالات، به دو استدلال برای عمومیت آیه و اثبات احتمال مزبور اشاره می کنیم:

اوّل: الف و لام در کلمه «العقود» الف و لام جنس است و چون بر جمع وارد شده، افاده عموم می کند و حرف کسانی که می گویند الف و لام عهد است تا این که فقط عقود متداوله شرعی را شامل شود، درست نیست؛ زیرا از نظر ادبی و فهم عرفی، ظاهر و اَوْلا این است که الف و لام برای جنس باشد؛ البتّه برخی بحث جنسی یا عهدی بودن الف و لام را مطرح نکرده و فقط گفته اند: الف و لام از الفاظ عموم است و بر سر جمع که در آید بر عموم دلالت می کند؛ پس معنای آیه وجوب وفا به جمیع عقود است.

دوم: امام قدس سره در کتاب بیع می فرماید:

ظاهر این است که عقد، استعاره از طنابی است که به وسیله گره محکم شده بدین ترتیب که طناب اضافه اعتباری و تبادل دو اضافه همان گره است؛ به همین سبب، عقد که به معنای ربط حقیقی بوده که به وسیله گره حاصل می شود، به طور استعاری و ادّعایی از آن اراده اضافه اعتباری شده است.

امام، احتمال دیگری را در معنای العقود نقل و تضعیف کرده؛ سپس می فرماید:

اظهر، همان احتمال است که ذکر شده؛ زیرا افزون بر آن که فهم عرفی آن را تأیید می کند، آیه «لاتعزموا عقدة النکاح» (بقره، آیه 235) به این معنا گواهی می دهد؛ چون عقد اعتبار شده در آیه، ربط خاصّی است که گره ادّعایی به وسیله آن، پدید آمده، و نیز قول کشّاف که فرمود «العقد العهد الموثق» مؤیّد همین احتمال است.

در ادامه می فرماید:

به حکم تبادر، ظاهر عقد (گره به فارسی)، مطلق گرهی است که در طناب پدید می آید؛ بنابراین، مقصود، مطلق ربط خاص، بدون فهم وجود خصوصیتی در آن است؛ پس عقد هم که استعاره از آن است، مطلق عقد بدون قید خاصّی خواهد بود، و خلاصه، عقد به معنای استعاری، عبارت است از مطلق معامله به لحاظ رابطه تبادلی اعتباری (خمینی، ج 1: 65، بی تا).

اگر چه برخی، مفاد وفا در آیه را در اثبات مطلب مؤثّر دانسته اند، چنان که گذشت، وجوب به هر معنا که باشد، اگر عقود را مطلق گرفتیم، آیه بر صحّت عقود غیر معیّنه و جدید دلالت خواهد کرد.(7)

513. بررسی اشکالات به احتمال اوّل

تا این جا ثابت شد که آیه بر عموم عقود، اعمّ از متعارف در زمان شارع و غیر متعارف در زمان بعد از شارع دلالت می کند؛ امّا برخی به علّت وجود اشکالاتی که از حمل آیه بر عموم پیش می آید، آیه را به عقود متعارف منصرف کرده اند و آن چه در بحث، اهمیّت دارد، رهایی از این اشکالات و چاره جویی برای آن ها است؛ زیرا اگر هر یک از این اشکالات صحیح باشد نمی توان در تصحیح عقود جدید به آیه تمسّک کرد. در این رابطه، مجموعا شش اشکال مطرح شده است:

1513. اشکال اوّل

حمل آیه بر عموم، سبب تخصیص اکثر می شود؛ زیرا در صورت حمل آیه بر عموم، اکثر روابط تبادلی اقتصادی که عقد نامیده می شود، واجب الوفا نیست؛ مانند: معاملات جایزه و یا عقود خیاریه و آن چه تحت آیه باقی می ماند، شبیه به معدوم است و این همان تخصیص اکثر و مستهجن است (نراقی: 7، 1408؛ خمینی، ج 1: 75، بی تا؛ مامقانی: 11، بی تا).

برای رهایی از این اشکال، پاسخ های گوناگونی داده شده است. کسانی چون فاضل مجلسی، قمی یا صاحب ریاض، ظهور آیه را از عموم منصرف به عقود متداول در عصر شارع کرده اند؛ البتّه پس از این که عموم العقود را عموم افرادی دانسته اند، نه عموم نوعی؛ چه در این صورت، منظور آیه وجوب وفا به عقود متداول عصر شارع به صورت فرد فرد و وجود خارجی آن ها است؛ پس در این صورت، آیه شامل افراد بسیاری می شود و تخصیص اکثر لازم نمی آید (به نقل از مامقانی: 9، بی تا).

پاسخ دیگر این که اگر چه عموم را عموم نوعی بگیریم، باز تخصیص اکثری مستهجن پیش نمی آید؛ چون انواع لازم الوفا کثیر هستند.

امام قدس سره نیز در کتاب بیع می فرماید:

هر تخصیص اکثری مستهجن نیست؛ بلکه زمانی استهجان لازم می آید که آیه، بعد از تخصیص فقط شامل افراد بسیار قلیل باشد؛ امّا اگر افراد بسیاری را در برگیرد، تخصیص اکثر نبوده و استهجان لازم نمی آید؛ زیرا الف و لام در العقود بر تکثیر طبیعت فرد دلالت می کند، نه نوع، و از طرفی، کثرت نوع به قرینه نیاز دارد، بر خلاف کثرت فرد و آیه مذکور به وجوب وفا به وجود عقد یعنی فرد خارجی ناظر است، نه نوع طبیعت آن؛ پس مقصود از عقود، افراد آن و نه انواع آن بوده و فرد عقود واجب الوفا بسیار زیاد است (خمینی، ج 1: 76، بی تا).

مرحوم بجنوردی اشکال را به بیان دیگری پاسخ می دهد، وی با تمسّک به مبنای خویش که عقود جایزه را حقیقتا عقد نمی داند، می نویسد:

عقود جایز ذاتا جایزند نه به سبب خیاری بودن یا اراده طرفین و چنان که گفته شد، این ها عقود اذنی در مقابل عقود عهدی بوده و اذنی در حقیقت عقد نیستند؛ مانند وکالت یا عاریه؛ زیرا در این نوع عقود، تعهدّی در میان نیست و به دلیل این که اذن در این ها به شکل ایجاب و رضای طرف دیگر و عمل به آن طبق اذن شبیه قبول صورت می گیرد، بر این نوع اذن و رضا از باب شباهت و مشاکله و مجاز عقد اطلاق شده است؛ بنابراین، خروج عقود جایزه از این آیه تخصّصی و نه تخصیصی بوده و همچنین معاطات در حقیقت عقد نیست؛ چون تعهدّی وجود ندارد و فقط صرف مبادله است؛ پس خروج آن ها از آیه، خروج موضوعی و از باب تخصّص است و خروج تخصیصی نبوده تا تخصیص اکثر لازم آید (بجنوردی، ج 5: 177، 1403).

در پاسخ این اشکال جواب های دیگری نیز داده شده است (مامقانی: 6، بی تا) تحقیق مطلب این است که اشکال مزبور وارد نیست؛ زیرا افزون بر پاسخ هایی که گذشت، باید افزود که جمع محلّی به ال بر کثرت و عموم افراد دلالت دارد و شکّی نیست که افراد عقود لازم بسیار زیاد بوده و در عمل و خارج، عقود جایز در مقایسه با آن ها مانند معدوم است و خیارات مانند خیار مجلس از قبیل تخصیص عموم نیست؛ بلکه از قبیل تقیید، مطلق است و با توجّه به مبادلات معاملی مردم، می یابیم که بیش تر آن ها عقود و قراردادهای واجب الوفا هستند و آیه مزبور شامل آن ها می شود؛ خواه آیه را بر عموم افرادی یا عموم نوعی حمل کنیم که اگر چه آیه بر عموم افرادی دلالت می کند.

2513. اشکال دوم

لازمه حمل آیه بر عموم این است که هر چه را مردم پدید می آورند و از نظر لغت یا عرف عقد بر آن صدق می کند، واجب الوفا باشد و این امری است که التزام بدان ممکن نیست و حکم فقیهان به بطلان بسیاری از عقود و حتّی قول برخی که ادّعای اجماع بر عدم وجوب وفا به عقود جدیده کرده اند، نفی کننده این امر است و افزون بر آن، سبب اجمال آیه می شود؛ زیرا در این صورت تشخیص عقد صحیح از باطل، غیر ممکن یا مشکل خواهد بود (مامقانی: 11، بی تا).

پاسخ این اشکال، ضمن جواب های اشکال اوّل روشن شد؛ زیرا به نوعی، به تخصیص اکثر باز می گردد.

3513. اشکال سوم

حمل آیه بر عموم، زمانی صحیح خواهد بود که قرینه یا چیزی که دارای صلاحیّت قرینه بودن است، در بین نباشد؛ زیرا قرینه سبب رفع ظهور آیه خواهد شد و شکّی نیست که پیش از امر وجوب وفا به عقود در این آیه، تعدادی از عقودی که به امر مزبور متعلّق می شوند با ادلّه خاص دیگری غیر از آن آیه، واجب الوفا بوده اند و با توجّه به این که آیه در اواخر عصر نزول بوده آن مسبوقیت صحّت و وجوب وفا به برخی از عقود قرینه است که خطاب در این آیه به همان افراد منصرف باشد.

در پاسخ این اشکال نزدیک نُه پاسخ داده شده که از ذکر آن ها خودداری می کنیم و با جوابی که خواهد آمد، سستی اشکال پیشین آشکار خواهد شد.

عقود و عهود مذکور که به ادّعای مستشکل، قبل از نزول آیه، واجب الوفا و تصحیح شده اند، صلاحیّت قرینه بودن را ندارد؛ چون نزد عُقلا، نافذ بودن برخی از عقود در سال های متمادی قرینه شمرده نمی شود و از طرفی، عموم عام برای عُقلا حجّت ظاهری است و برای دست کشیدن از آن باید قرینه یا چیزی که صلاحیّت قرینه بودن داشته باشد به گونه ای که عُقلا بر آن تکیه کنند، برای ما ثابت شود و در بحث مورد نظر ما چنین حالتی وجود ندارد. افزون بر این، اگر ما به طور صحیح به محیط قانونگذاری و فضای تشریع نظر افکنیم، خواهیم یافت چنان که قانونگذار قبل از اجرای یک دستور کلّی، به اجرای برخی از افراد آن کلّی داده باشد، سبب نمی شود که مردم، آن دستور کلّی لاحق را به افراد خاص منصرف کنند؛ برای مثال، قانونگذار به تدریج دستور دهد که حقوق کارمندان فلان اداره را زیاد کنید و بعد اداره دیگر و سپس در یک مقطع دستور دهد حقوق تمام کارمندان را اضافه کنید. حکم اخیر به هیچ وجه منصرف به کارمندان مشخّص شده قبلی نخواهد بود؛ بلکه هر کس که کارمند بر او صدق می کند، مشمول دستور مزبور قرار می گیرد.

4513. اشکال چهارم

اگر آیه را بر عموم حمل کنیم، سبب کاربرد لفظ در بیش از یک معنا در آن واحد خواهد شد؛ زیرا لازم می آید در آیه بین اراده تأکید و تأسیس جمع کنیم. دلیل لازمه مزبور این است که در صورت عمومیّت، باید آیه را درباره عقود و عهودی که پیش از آن واجب الوفا شده اند، تأکید، و درباره بقیه تأسیسی گرفت و در این حالت مقصود آیه در یک زمان، هم تأکید و هم تأسیس حکم است و از آن جا که استعمال لفظ در یک زمان در بیش از یک معنا محال است، باید آیه را یا بر تأکید حمل کنیم و یا فقط دال بر تأسیس بدانیم و حمل آیه از باب تناسی و این که شارع، اوامر پیشین خود را فراموش کرده، ناروا و خلاف اصل است. از طرف دیگر، چون تأسیسی بودن به دلیل نیاز دارد و چنین دلیلی نیز در دست نیست، به ناچار باید آیه را بر تأکید حمل کرد و در این صورت، مقصود آیه، وجوب وفا به عقود متداول در زمان خطاب خواهد بود، نه عقود دیگر و جدید (نراقی: 5، 1408). در پاسخ این اشکال پاسخ های گوناگون داده شده (خمینی، ج 1: 73، بی تا).

به نظر می رسد بهترین پاسخ این است:

لزوم استعمال امر در بیش از یک معنا در آیه ممنوع است؛ چون اساسا لفظ امر نه استعمال در تأسیس می شود و نه در تأکید؛ بلکه در معنای خودش یعنی بعث و بر انگیختن، به کار برده می شود؛ امّا اگر متعلّق آن چیزی باشد که پیش تر هم به آن امر شده، به حکم عقل از امر اخیر تأکید انتزاع می شود و اگر امر به متعلق آن سابقه نداشته باشد، تأسیسی بودن از آن انتزاع می شود و در آیه مذکور، امر و وجوب وفا فقط شامل استعمال در بعث و اغراء شده، نه چیز دیگر؛ بدین سبب، ظهور وضعی آیه بیش از یک معنا ندارد و استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد پیش نمی آید.

5513. اشکال پنجم

عقد در لغت به معنای جمع بین دو چیز است؛ به گونه ای که انفصال و باز شدن آن دو مشکل باشد و این، معنای حقیقی عقد است و اگر آیه را بر عموم حمل کنیم، هر نوع عقدی را در بر می گیرد؛ پس باید مقصود از عقد در آن را بر معنای مجازی حمل کنیم و در این صورت، دایره گفت وگو و جدال در تمسّک به آیه بسیار گسترده خواهد شد؛ افزون بر این که خلاف ظاهر خواهد بود و در حمل کلام بر معنای حقیقی و مجازی و مقصود ظاهر و خلاف ظاهر، اصل بر ظهور و حقیقت است (نراقی: 6، 1408).

در پاسخ این اشکال نیز باید گفت: دلیلی وجود ندارد که حمل بر مجاز کردن، سبب گسترده شدن جدال در آیه شود؛ زیرا حمل بر مجاز به دلیل قراین و ظهور عرفی و عقلانی خواهد بود و در این صورت نه تنها حجّت است، بلکه سبب رفع احتمالات مخالف هم می شود (خمینی، ج 1: 73، بی تا).

6513. اشکال ششم

سه اشکال دیگر بر دلالت عموم آیه وارد شده و همه بر این مبتنی است که عقد به معنای عهد مؤکّد یا موثّق باشد و چون در بحث بررسی احتمالات، این معنا را ردّ کردیم، جای طرح آن باقی نمی ماند.

خلاصه آن چه گذشت، این است که اوّلاً آیه بر عموم عقود دلالت می کند و هر چیزی که عُرفا بر آن قرارداد صدق کند، شامل می شود و دلیلی نیز برای تصرّف در این ظهور وجود ندارد و آیه، یک اصل کلّی در معاملات و عقود به دست می دهد که در هر زمان، هر عقدی چه متعارف و چه غیر متعارف منعقد شد، صحیح و شرعی خواهد بود.

4. سایر ادّله

برخی از ادلّه دیگری که بر صحّت عقود جدید اقامه شده، عبارتند از:

14. نبوی «المؤمنون عند شروطهم»

دلیل دیگری که برای اثبات مشروعیّت عقود جدید اقامه می شود، کلام پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله است که فرمود: «المسلمون عند شروطهم» یا «المومنون عند شروطهم» (حر عاملی، ج 6: 353 و ج 15: 30، 1391). مفاد روایت را هم شیعه و هم اهل سنّت نقل کرده اند (همان: ج 3). در سند آن، هیچ اشکالی نیست؛ بلکه به صدور آن اطمینان و یقین وجود دارد؛ امّا دانشمندان در دلالت آن اختلاف دارند. استدلال به روایت مزبور برای اثبات مشروعیّت و صحّت عقود جدید و غیر معیّن، بر دو امر متوقف است:

اوّل: مقصود از شروط در حدیث، مطلق الزام و التزام بوده تا شروط ابتدایی و آن دسته از الزام و التزاماتی را که مستقل بوده و ضمن عقدی دیگر صورت نمی پذیرد، شامل بشود؛ زیرا عقود نامعیّن و جدید در حقیقت یک دسته الزام و التزام مستقل یا شرط ابتدایی هستند؛ بدین سبب فقط حدیث در این صورت، عقود جدید و غیر معیّن را در بر می گیرد.

دوم. حدیث بر صحّت شروط دلالت کند یا اگر نتوان دلالت مستقیم روایت بر صحّت شروط را ثابت کرد، ظهور آن در وجوب وفا و عمل به شرط را که حکمی تکلیفی است همراه با مبنای شیخ انصاری در کیفیّت جعل و تشریع احکام وضعی (انصاری، ج 2: 215، 1325) اثبات کرد؛ زیرا در این صورت، حدیث بر وجوب عمل به شروط ابتدایی دلالت می کند و از این وجوب طبق مبنای شیخ انصاری، صحّت، انتزاع و ثابت می شود.

اثبات امر اوّل یعنی دلالت شرط در حدیث بر مطلق و الزام و التزام، حتّی شروط ابتدایی، بر تبادر و انسباق مطلق الزام و التزام به ذهن عرف و عُقلا متوقّف است تا در این صورت، شروط اعمّ از ابتدایی و غیر ابتدایی معنای حقیقی آن باشد و در غیر این صورت باید قرینه ای وجود داشته باشد که ثابت کند مقصود از شروط در این حدیث، مطلق شرط است تا به نحو مجاز بر شروط ابتدایی دلالت کند؛ امّا چنان که روشن است، قرینه ای دال بر این معنا وجود ندارد تا مجازا دلالت کند و آن چه از کاربرد شرط به اذهان عرف متبادر و منسبق است، اموری است که وجودا و عدما به چیز دیگری ارتباط و بستگی داشته باشد؛ بنابراین به معنای حقیقی هم شامل شروط ابتدایی نمی شود.

در باره امر دوم باید گفت: اوّلاً حدیث به طور مستقیم بر صحّت شروط دلالت نمی کند؛ زیرا ملازمه مؤمن به شرطش که در حدیث آمده می تواند از یکی از سه امر کنایه باشد: 1. صحّت شرط؛ 2. لزوم شرط؛ 3. وجوب وفا که حکمی تکلیفی است؛ امّا به هیچ وجه نمی تواند کنایه از صحّت شرط باشد؛ چون روایت، از تحقّق شرط خبر نمی دهد تا ظهور در صحّت آن داشته باشد (اصفهانی: 148، 1418)؛ امّا از آن جا که «عند شروطهم» متعلّق به افعال عموم است، تقدیر کلام چنین می شود که «المؤمنون ثابتون عند شروطهم» و این در واقع از قبیل انشای حکم به صورت جمله خبری است؛ به همین دلیل، جمله کنایه از وجوب وفا دارد (بجنوردی، ج 5: 195، 1402). در این حالت، چنان چه مبنای شیخ انصاری را بپذیریم که احکام وضعی را از احکام تکلیفی منتزع می داند می توان از حدیث به طور غیر مستقیم صحّت را انتزاع کرد.

خلاصه آن که حدیث بر صحّت عقود نامعیّن و جدید دلالتی ندارد؛ زیرا شرط در حدیث شامل شروط ابتدایی که از جمله آن ها عقود نامعیّن و جدید هست، نمی شود. در عین حال، اگر چه حدیث به طور مستقیم بر صحّت شرط ابتدایی و مشروعیّت آن دلالت ندارد، اگر مبنای شیخ را در کیفیت جعل احکام وضعی بپذیریم، راهی برای اثبات باز می شود؛ ولی از آن جا که این نظریه ناتمام است (خمینی، ج 5: بی تا؛ نائینی، ج 3: 1418) نمی توان بر این راه تکیه کرد.

24. عموم نبوی مشهور «النّاس مسلّطون علی اموالهم»

چون لازمه تسلّط مردم بر اموال خود، جواز هر نوع تصرّفی در آن، و تبادل آن به هر شکل و تحت هر نوع عقدی یکی از مصادیق تصرّف در اموال و حاکی از سلطه امضا شده است هر عقدی نزد شارع صحیح و مقبول است؛ گرچه متعارف و نامعیّن باشد؛ البتّه در دلالت روایت اشکالاتی وجود دارد که فرار از آن ها مشکل است. هر چند که در روایت، تسلّط مردم بر اموال خود امضا شده، معلوم نیست که آن تصرّف به طور مطلق امضا شده باشد؛ بلکه ممکن است شارع این تصرّفات را محدود کرده باشد.

34. ضرورت و جلوگیری از اختلاف نظام و عسر حرج

فقیهان از قدما و متأخّران (تذکره به نقل از مامقانی: 264، بی تا) در تصحیح و استدلال بر مشروعیّت برخی از عقود معیّنه به وجود ضرورت و نیاز مردم به آن عقد تمسّک کرده و گفته اند: به دلیل نیاز مردم در زندگی روزمرّه و روابط تبادلی آن ها به این عقد، مانند ضمان و مساقات، این عقد شرعی و صحیح است؛ زیرا در غیر این صورت، سبب حرج و ضرر خواهد بود.

بدیهی است که با این ملاک، عقود غیر معیّن و جدید نیز می تواند صحیح و مشروع باشد و در این صورت، دلیل محکمی بر این گونه عقود خواهد بود؛ زیرا روابط تبادلی در اثر پیشرفت و توسعه اجتماعی، اقتصادی، صنعتی، خدماتی و فرهنگی در هر جامعه و بین ملل آن قدر پیچیده و دگرگون شده است که عقود معیّن مضبوط در فقه، پاسخگوی حلّ معضلات روابط مبادلی نسبت و امروزه نمی توان جمیع مناسبات و معاملات بین مردم و دول را در قالب آن عقود، محقّق ساخت و چنان چه بر آن ها اصرار ورزیم، جامعه را دچار عسر و حرج و تنگنا خواهیم کرد.

5. نتیجه گیری

نتیجه آن چه گذشت، این است که اگرچه اصل اوّلیه در شرعیّت و صحّت عقود جدید و نامعیّن، فساد و بطلان است، با ورود عمومات به ویژه عموم آیه «أوفوا بالعقود» اصل مزبور منقلب شده و شرعیّت و صحّت عقود مزبور اثبات می شود. در عین حال، ادّله دیگری برای اثبات صحّت عقود جدید اقامه شده یا می توان اقامه کرد؛ امّا عموم آیه مزبور به جهت مشروع بودن و استحکام آن، بر ادلّه دیگر ترجیح دارد و از همین رو، بیش تر فقیهان، منشأ تغییر اصل اوّلیه فساد در معاملات و اثبات اصل لزوم و صحّت معاطات و تصحیح عقود جدید را آیه مذکور می دانند و برخی فقط بدان بسنده کرده اند.

اشکالاتی که به دلالت آیه مزبور بر مدّعا طرح شده، هیچ کدام وارد نبوده و همه قابل دفع و رفع است.

نتیجه دیگر این که در صورت فساد عقود جدید و عدم پذیرش آن ها، نظام مبادلی امروزی افراد و دولت ها و ملل با یک دیگر دچار عسر و حرج، و سبب اختلال نظام می شود؛ بنابراین به ناچار به سبب جلوگیری از این مفاسد، باید صحّت و شرعیّت عقود جدید را پذیرفت.

با تکیه به صحّت عقود جدید می توان پاره ای از ابهامات در باره روابط مبادلی امروزی بین مردم و ابهام منع شرعی را که به برخی از قراردادهای بین المللی که گاهی با برخی عقود معیّنه تشابه دارد، بر طرف، و از طرف دیگر، برخی از معضلات قانونگذاری را که بر سر راه مجلس و شورای نگهبان وجود دارد مرتفع کرد.

منابع

1. اردبیلی: زبدة البیان، تحقیق بهبودی، بی تا.

2. اصفهانی، محمدحسین: حاشیه المکاسب، تحقیق محمد آل سباع، اوّل، دار المصطفی، 1418 ق.

3. انصاری، شیخ مرتضی: المکاسب، انتشار علامه، قم، 1325 ق.

4. انصاری، شیخ مرتضی: فرائد الاصول، 2 جلدی، مؤسّسه النشر الاسلامی، قم، 1407 ق.

5. بجنوردی، سید حسن: القواد الفقهیه، 7 جلدی، مکتبه بصیرتی، قم، بی تا.

6. بحرانی، سید هاشم: تفسیر البرهان، 4 جلدی، سوم، مؤسّسه الوفا، بیروت، 1403 ق.

7. حر عاملی، شیخ محمد بن الحسن: وسائل الشیعه، دار احیاء التراث، بیروت 1391 ق.

8. حسینی عاملی، سید محمد جواد: مفتاح الکرامه، تهران. افست. 1323 ق

9. حسینی مراغی، میر عبدالفتاح: عناوین الفقهیه، 2 جلدی، مؤسّسه النشر الاسلامی، قم، 1417 ق.

10. خمینی، روح اللّه : کتاب البیع، 6 جلدی، بی چا، مطبع مهر، قم، بی تا.

11. خویی، ابوالقاسم: مصباح الفقاهه، تقریرات توحیدی، انتشارات حیدری، نجف، 1374 ق.

12. طباطبایی، سید علی: ریاض المسائل، 11 جلدی، مؤسّسه النشر الاسلامی، قم، 1407 ق.

13. طباطبایی مجاهد، سید محمد، مناهل، چاپ سنگی، کتابخانه مدرسه عالی شهید مطهری، بی تا.

14. طبرسی، شیخ ابی علی الفضل ابن الحسن: مجمع البیان فی تفسیر القرآن، 5 جلدی، بی چا، مکتبه العلمیه الاسلامیه، تهران، بی تا.

15. طریحی، فخرالدین: مجمع البحرین، دوم، المکتبه المرتضویه، تهران، 1362 ش.

16. عسکری، ابو هلال: الفروق فی اللغه، ترجمه علوی مقدم، آستان قدس، مشهد، 1363 ش.

17. فیض کاشانی، محسن: تفسیر الصافی، 5 جلدی، دار المرتضی، مشهد، بی تا.

18. کاتوزیان، ناصر: قواعد عمومی قراردادها، بهنشر، تهران.

19. گرجی، ابوالقاسم: مقالات حقوقی، ج اوّل، فرهنگ و ارشاد اسلامی، تهران، 1365 ش.

20. مامقانی، محمدحسن: نهایه المقال، چاپ سنگی، کتابخانه مدرسه عالی شهید مطهری، بی تا.

21. مکارم، ناصر: قواعد فقهیه، ج اوّل، مدرسه الامام امیرالمؤمنین علیه السلام ، قم، 1411 ق.

22. میرزای قمی: جامع الشتات، چاپ سنگی، کتابخانه مدرسه عالی شهید مطهری، بی تا.

23. نایینی، محمدحسین: اجواد التقریرات، تقریرات آیة اللّه خویی، مؤسّسه نشراسلامی، قم، 1412 ق.

24. نایینی، محمدحسین: منیة الطالب، تقریرات خونساری، النشر الاسلامی، قم، 1418 ق.

25. نجفی، محمدحسین: جواهر الکلام، ششم، دار الکتب الاسلامی. تهران، 1400 ق.

26. نراقی، محمد بن احمد: مشارق الاحکام، اوّل، کنگره فاضلین نراقی، قم، 1380 ش.

27. نراقی، ملا احمد: عوائد الایام، دوم، مکتبه بصیرتی، قم، 1408 ق.

28. نراقی، ملا احمد: مستند الشیعه، 2 جلدی، المکتبه المرتضوی، تهران، 1369 ق.

29. یزدی طباطبایی، محمّدکاظم: عروة الوثقی، 2 جلدی، المکتبه العلمیه الاسلامیه، بی تا.


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 13 مهر1389 توسط آرش یارانی

مسائل مستحدثه ؛ حواله (بخش اول)

 

درکتاب عروه الوثقی برای حواله بیست یا نزدیک به بیست فرع ذکر شده است. ما دراین بحث، همه فروع مربوط به حواله را به ترتیب عروه نمی آوریم بلکه بحث رادر سه فصل به گونه ای تنظیم می کنیم که همه فروع عروه نیز درآن انعکاس داشته باشد.

در فصل اول، از حقیقت حواله و شکل فقهی آن و اقسامی که برای آن قابل تصوراست، بحث می کنیم. دراین زمینه دیدگاه فقه شیعه و دیگر مذاهب اسلامی و غیر اسلامی رابا هم می سنجیم. این فصل، قواعد اساسی حواله را در بر می گیرد و آنچه درمورد حواله استنباط شود، دراین فصل گنجانده شده است.

درفصل دوم، به بیان ارکان حواله که وجود حواله به وجود آنها بستگی داردمی پردازیم.حواله سه رکن دارد: عقد که مقوم حواله است دو طرف اجرا کننده عقد حواله و مالی که موضوع حواله است.

در فصل سوم، احکام حواله را بیان می کنیم. دراین قسمت، سه بحث مطرح می شود: بیان احکام و آثار حواله به لحاظ حواله دهنده ورابطه او با حواله گیرنده احکام و آثار حواله ازجهت حواله گیرنده و رابطه او با حواله پذیر (کسی که حواله به اوشده) و احکام حواله باتوجه به حواله دهنده و رابطه او با حواله پذیر.


 

فصل اول: حقیقت حواله و اقسام آن

تحقیق این فصل با بیان سه مطلب انجام می پذیرد:

مطلب نخست، معنای ذمه و عهده

همه بدهی ها یکی ازدو مرتبه را در بردارند: یا به صورت ،ذمه هستند یا به صورت عهده، پس لازم است درابتدا معنای ذمه و عهده راروشن کنیم.

ذمه و عهده از مفاهیمی هستند که فقه اسلامی آنها را وضع کرده و هرکدام، یک ظرف اعتباری از اعتبارات عقلایی محسوب می شوند که از جهت مظروف با هم تفاوت دارند.

اگر مظروف، یک شیء مشخص و عین خارجی باشد، ظرف آن عهده نامیده می شود واگر مظروف، کلی که تشخص خارجی ندارد باشد، ظرف آن ذمه نامیده می شود. پس ذمه ظرفی است که عقلا آن را برای امور کلی منظور کرده و عهده ظرفی است که آن رابرای امور جزئی و مشخص خارجی تدارک دیده و ساخته اند.

گویا این تعریف ذمه و عهده، از ارتکاز عقلا در باب غصب گرفته شده است. آن جا که عین مغصوب، موجود باشد می گویند: عین در عهده غاصب است و اگر عین، تلف شده باشدمی گویند: عین در ذمه غاصب است. از آن جا که عین قبل از تلف، یک چیز خارجی است وبعد از تلف، مثل یا قیمت است، تصور شده که فرق اساسی عهده و ذمه این است که عهده، ظرف چیز خارجی و ذمه ظرف چیزکلی که وجود خارجی ندارد می باشد.

درحالی که می بینیم عهده و ذمه درترکیب عقلایی و از نظرحقیقت، با هم فرق جوهری دارند و فرق ذکر شده، از نتیجه های همان فرق جوهری و حقیقی است. حاصل فرق حقیقی این است: وقتی از ما سوال شود: معنای ذمه چیست؟ درجواب می گوییم:بسا برای عقلا اتفاق افتاده که هنگام تملیک و تملک، عین خارجی حاضر نبوده که تملیک وتملک برآن عین انجام شود مثل معاملاتی که یکی از طرفین یا هردوطرف، مال خارجی که عقد برآن صورت بگیرد نداشته باشند یا مثل جریمه های قانونی ازقبیل حکم علیه کسی که مال کسی را تلف کرده، باید مثل آن مال را به صاحبش بدهدو اگر مثل آن مال وجودندارد، باید قیمت آن را بدهد. دراین موارد که عقلا، به جعل تملیکات نیاز پیدا کرده اند وعین خارجی هم در دسترس نبوده، ظرفی به نام ذمه اختراع کرده اند که وجود اموالی درآن فرض شده و این اموال درحقیقت، مفاهیم خارجی اند که معنای حرفی درآنها لحاظ شده است نه معنای اسمی. به این معنا که نسبت مال موجود در ذمه به مال خارجی، نسبت معنای حرفی به معنای اسمی است دراین جهت که اولی یک نماد واشاره است و معنای آلی دارد ولی دومی معنای استقلالی دارد.

درموارد یاد شده که نیاز به جعل تملیکات هست و اعیان خارجی وجود ندارد،ملکیت روی معنای آلی ذمی به لحاظ این که آیینه خارج است منعقد شده است. مثلا اگرفرض شود زید ده دینار درذمه بدهکار باشد، یعنی این ده دینار اموالی نمادین و آیینه اموال خارجی است، این اموال نمادین ازآن رو فرض شده اند تا همان آثاری را که براموال خارجی مترتب می شود، بتوان براین اموال نمادین نیز مترتب کرد زیرا بدون تصور وجودنمادین و ذمی این ده دینار، نمی توان ده دینار را که وجود خارجی ندارند تصور کرد و گرنه ده دینار که نه درذمه باشد و نه درخارج، درمیان زمین و آسمان وجود نخواهد داشت.بنابراین ذمه، ظرف اموال نمادین است نه ظرف اموال خارجی. پس تقسیم دین به دوشکل ذمه و عهده یک تقسیم نادرست و بی دلیل نیست بلکه برگشت این تقسیم به طبیعت ظرف دین است. تا وقتی که عین دردست غاصب است، معنا ندارد درذمه ا و باشد برای این که ذمه، ظرف مال نمادین است نه ظرف عین موجود درخارج. تملک ذمی در عبارات فقها به شغل ذمه تعبیر شده چنان که از مال تعبیر به دین و از مالک تعبیر به دائن (طلبکار)می کنند.

اما عهده یک ظرف اعتباری دیگر و مظروف آن نیز چیزی دیگر است وبا مظروف ذمه تفاوت دارد. عهده، ظرف مسوولیت ها و تعهداتی است که بریک شخص مقرر شده است فرق نمی کند این تعهدات از طرف خود شخص جعل شده باشد مانند التزاماتی(شروط ی) که یک شخص در قراردادها و پیمان ها به عهده می گیرد چنان که در نذر هم بنابربعضی مبانی، همین طور است یا این تعهدات به شکل قانون عمومی تعیین شده باشندمانند عهده دار شدن خرجی نزدیکان غیر از زن. برای این تعهدات و مسوولیت هاظرف دیگری به نام عهده منظور شده است. همان گونه که عهده، ظرف اعیان خارجی می شود،ظرف اعیان کلی هم می شود. اولی، مانند غاصب که عین خارجی موجود،درعهده او است و او مسوول آن عین است. دومی، مانند بدهکار که دین، درمرتبه اول برظرف ذمه ثابت می شود، سپس ذمه بدهکار مشغول به آن دین می شود و بعد از آن، براوواجب می شود که آن دین را ادا کند.

روشن شد که دین دارای دو مرتبه است: یکی مرتبه ذمه یا اشتغال ذمه، بدین معنا که مالک،چیزی را که برذمه دیگری ثابت شده است تملک کند. مرتبه دیگر، عهده است و آن مسوولیت ادای دین است که بردوش بدهکار می باشد و نیز روشن شد که میان ذمه وعهده، نسبت عموم و خصوص من وجه است. ماده اجتماع روشن است. برای ماده افتراق عهده از ذمه، چند مثال قابل ذکر است:

1. درصورتی که عین مال دراختیار غاصب است و تلف نشده، عهده او مشغول می باشد نه ذمه او.

2.عین مغصوب، دست به دست شود و در دست آخرین نفر تلف گردد.

البته بنابرمبنای صاحب جواهر که فرق گذاشته بین کسی که عین مغصوب نزد او تلف شده باشدکه ذمه اش مشغول است و بین کسانی که پیش از او غاصب بوده اند که عهده آنهامشغول است.

3. اگر کسی چیزی را بفروشد و پولش را بگیرد، اما جنس را تحویل ندهد، عهده فروشنده مشغول است نه ذمه اش.

ماده افتراق ذمه از عهده آن جا است که بدهکار نتواند بدهی خود را بپردازد.

دراین صورت ذمه اش مشغول است اما برعهده او چیزی نیست و مسوولیت شرعی ندارد.

پس از روشن شدن معنای عهده و ذمه باید مشخص کنیم که آیا حواله تصرف به لحاظعهده است،یا تصرف به لحاظ ذمه؟ مثلا زید صد دینار به عمرو بدهکار باشد وبعداو را به خالد حواله کند که طلب خود را از خالد بگیرد. دراین مثال زید حواله دهنده وعمرو حواله گیرنده و خالد حواله پذیر است.

مورد حواله هم همان بدهی وپول است. این جا آیا تصرف زید دردین، تصرف درذمه است یا تصرف درعهده؟

علمای شیعه، دیدگاه نخست را پذیرفته اند و می گویند: حواله، تصرف دردین به لحاظ ذمه است. اما برخی ازمذاهب دیگر قائل به دیدگاه دوم شده اند و می گویند: آن تصرف به لحاظ عهده است.درادامه، توضیح این بحث، خواهد آمد.

مطلب دوم تصرف دردین

تصرف دردین، پنج گونه است:

1. تصرف به وفا.

 اگر ادای دین با جنس خود دین باشد، هم در فقه اسلامی و هم در حقوق غرب این گونه تصرف را تصرف به وفا می گویند. اما اگر با غیر جنس باشد،درفقه اسلامی تصرف به وفا و در حقوق غرب تعبیر به مقابل می کنند. چنان که بحثش خواهد آمد.

2. تصرف به تنازل.

 در حقوق غرب به آن مقاصه می گویند. مقاصه گاهی به حکم قانون است که در حقوق غرب به آن اتحاد ذمه می گویند و گاهی با اختیار یعنی ابراءذمه طلبکار صورت می گیرد که درحقوق غرب به آن ابراء تبرعی می گویند البته در صورتی که چیزی در مقابلش منظور نشده باشد. اگر درمقابل آن چیزی منظور شده باشد به آن، تجدیدمی گویند.

3. تصرف با تبدیل طلبکار

. در فقه اسلامی به آن فروش دین یا بخشیدن دین می گویند و درحقوق غرب به آن حواله می گویند.

4. تصرف با تبدیل بدهکار.

 در حقوق غرب به آن حواله می گویند.

5. تصرف با تبدیل و تغییر خود مال.

 همه اقسام تصرفات معاملی که روی دین صورت می گیرد، به این پنج قسم یاد شده برمی گردد. توضیح با تفصیل اقسام پنجگانه به شرح زیر است:

1. وفا و ادای دین.

 برگشت این نوع تصرف به تعیین مال ذمی درضمن عین خارجی و آن رااز عالم رمز و نماد به عالم حس ووجود خارجی درآوردن است. با این کار، دین (بدهی)منحل می شود زیرا دین با مال نمادین تحقق پیدا می کند و وقتی مال نمادین به صورت مال خارجی درآمد، دین منحل می شود.

مثلا اگر زید صد دینار به عمرو درذمه بدهکار باشد وبعد آن صد دینار را به صورت صد دینار موجود درخارج به اوبدهد، دینش منحل شده است.

در ادای دین، گاهی مصداق حقیقی ما فی الذمه بدون هیچ مجازی پرداخت می شود که این را ادای دین با جنس می گویند. مثل دادن صد دینار درمقابل صد دیناری که درذمه بوده است. در فقه اسلامی و در حقوق غرب این گونه پرداخت را وفا می گویند.

گاهی مصداق غیر حقیقی (مجازی) مافی الذمه پرداخت می شود که این را ادای دین با غیرجنس می گویند، درحقوق غرب این را پرداخت معادل می گویند. مثل این که دربرابر پنج دینار، صدتومان به طلبکار بپردازد.

2. تنازل.

 یعنی طلبکار ازمالی که درذمه بدهکار داشت، صرف نظر کند. این کار نیز موجب انحلال دین است.

تنازل گاهی به حکم قانون صورت می گیرد، مانند این که شارع (قانون گذار) به منحل شدن دو دین برابر حکم کند.

مثلا اگر زید پنج دینار به عمرو بدهکار باشد و عمرونیز پنج دینار به زید بدهکار باشد، این دو طلب (دین) با هم تسویه می شوند وتنازل قانونی به دست می آید. در حقوق غرب به آن، اتحاد ذمه می گویند.

مثال دیگر این که اگر پدر به پسر بدهکار باشد و بعد پدر بمیرد و پسر دارایی او را به ارث ببرد،شارع در مقابل ارثی که پسر به دست آورده،حکم به تقاص و تنازل (صرف نظر کردن)می کند.

گاهی تنازل با اختیار انجام می شود و آن همان ابراء ذمه است که برگشتش به این است که طلبکار حق خود را ازذمه بدهکار اسقاط کند. این کار گاهی در برابر عوض صورت می گیردو گاهی بدون عوض است. مثال صورت اول مانند آن که به طلبکار بگویند: اگر از طلبی که درذمه بدهکارت داری بگذری، ده دینار به تو می دهیم. دراین صورت درطول اسقاط یک حق، یک دین و طلب دیگربه وجود می آید.مثال صورت دوم مانند آن که طلبکار به بدهکار بگوید: طلب خود را نمی گیرم و تو را بریء الذمه کردم.

درهمه صورت های یاد شده، عنوان تنازل هست اگرچه این عنوان درحقوق غرب ذکر نشده اما صورت های مذکور، آمده است. حقوق غرب و فقه اسلامی دراصل این صورت هاو در این که موجب منحل شدن بدهی می شوند، باهم اختلافی ندارند بلکه اختلاف دراصطلاحات است.

فرق میان این دو گونه تصرف دردین باسه تصرف دیگر که درادامه خواهیم گفت آن است که دراین دو نحوه تصرف، دین ثابت نمی ماند بلکه منحل می شود اما در سه تصرف دیگر،دین ثابت است ولی در نهایت، طلبکار یا بدهکار یا وجه طلب تغییر می یابد و گرنه اصل دین، کاملا محفوظ و ثابت است.

3. تغییر طلبکار با حفظ دین و حفظ بدهکار.

 مثلا اگر زید پنج دینار به عمروبدهکار باشد،تبدیل طلبکار یعنی عمرو به شخص دیگر جایز است. این همانند مال خارجی است همان طور که مالک مال خارجی ممکن است با بیع و غیرآن تغییر کند،مالک مال ذمی هم ممکن است تغییر کند زیرا مال درذمه جز نماد یا اعتبار عقلایی چیز دیگر نیست می توانیم همان نماد را در ظرفی که درضمن شخص دیگر است، منظورکنیم. پس مال خارجی و مال ذمی درمال بودن با هم فرقی ندارند و تنها فرق اعتباری دارند مال خارجی روح ده دینار و مال ذمی نماد آن است.

تبدیل طلبکار گاهی با فروش دین و گاهی با بخشیدن دین انجام می شود. درموردصورت اول، مشهور میان علمای شیعه، حکم به جواز است به شرط این که دین به صورت نقد فروخته شود و به دین دیگر فروخته نشود و گرنه فروش دین به دین خواهد بود. امادرمورد دوم، مشهور عدم جواز است.

مشهور میان علمای اهل سنت غیر از مالک فروختن دین وهبه کردن آن جایز نیست مگر آن را به خود بدهکار هبه کنند یا بفروشند. مالک فروختن دین را مطلقا جایزمی داند.

4. تغییر بدهکاربا حفظ طلبکار و مال مورد طلب.

 یعنی شخص بدهکار عوض شود. این ازقبیل تبدیل مکان مال موجود درخارج می باشد. مکان مال ذمی همان ذمه است. می توانیم این مال را از ذمه ای به ذمه ای دیگر برگردانیم اما این انتقال باید با رضایت طرف انتقال، صورت بگیرد به جهت این که پس از انتقال دین از ذمه بدهکار، ذمه شخص دوم ظرف دین می شود. این تغییر و تبدیل اشکالی ندارد اگر چه طبق فهم فلسفی وقتی دین ازذمه ای به ذمه دیگر منتقل شود، خود دین تغییر کرده است زیرا ذمه امر اعتباری است وامر اعتباری، قابل انتقال نیست.

وقتی دین از ذمه ای به ذمه دیگر منتقل شود، به معنای ایجاد دین جدید غیر از دین اول است.

اما این یک فهم فلسفی است نه فهم فقهی و ما در حوزه فهم فقهی بحث می کنیم نه فهم فلسفی. درامور ارتکازی عقلایی، فهم فلسفی ارزشی ندارد و به آن توجهی نمی شود. عقلاتغییر مکان دین (بدهی) را تغییر دین نمی دانند.

آنچه گفته شد یکی از محتملات حواله از نظر فقه اسلامی بود که توضیح آن خواهد آمد.پیش از پرداختن به پنجمین قسم از اقسام تصرف، لازم است در دو قسم پیشین خوب تامل شود تا تفاوت دیدگاه فقه اسلامی درمورد ذمه با دیدگاه حقوق غرب رادریابیم.

بنابرتصور اسلامی از ذمه، امکان پذیر بودن قسم سوم و چهارم کاملا روشن است زیرا ذمه طبق تصور اسلامی، ظرف ا عتباری اموال نمادین است و دین مالی است که دراین ظرف قراردارد.

آن وقت ممکن است مالک ظرف و همچنین خود ظرف تبدیل شود. به عبارت دیگر تبدیل طلبکار ممکن است(قسم سوم) و همچنین تبدیل بدهکار (قسم چهارم)نیزامکان پذیر می باشد و هیچ اشکالی پیش نمی آید.

اما براساس برداشت حقوق غرب ازذمه و دین، دین،عبارت از یک التزام شخصی ازطرف یک فرد است تا مالی را به دیگری بدهد. بنابراین درحقوق غرب، تصرف قسم سوم وچهارم مورد اشکال ثبوتی است. حقوق غرب این دو تصرف را امکان پذیر نمی داندو براین ا ساس، بازگشت هرگونه اقدام برای تغییر طلبکار یا بدهکار،به پایان دادن دین قبلی و به وجود آوردن دین تازه است. پس برگشت این عمل، به تنازل با عوض است.

این اشکال ناشی از تصور حقوق دانان رومی است که دین را به التزام شخصی تفسیر کرده اند واز این جهت درمورد تغییرطبلکار یا بدهکار دچار اشکال شده اندکه التزام شخصی را درصورت تغییر التزام کننده یا کسی که برای او التزام شده نمی توان حفظ کرد بلکه با تغییریکی از این دو، التزام نیز تغییر می یابد واصلا دین باقی نمی ماند.

این اشکال نسبت به برداشت فقه اسلامی از ذمه صحیح نخواهد بود. فقه اسلامی، دین رابه معنای التزام نمی داند تا اشکال شود بلکه به معنای مال نمادین می داند که در ظرف اعتباری که آن را ذمه می گوییم قابل حفظ است. این مال نمادین حتی درصورت تغییرطلبکار یا بدهکار هم محفوظ می ماند.عقلا چنان که گفتیم هیچ اشکالی درتغییر مالک ظرف یا خود ظرف درصورتی که اصل دین محفوظ باشد، نمی بینند.

چون حقوق غرب، دین را به التزام شخصی تفسیر کرده، حواله کردن حق یعنی تغییر طلبکار و حواله کردن دین یعنی تغییر بدهکار را مورد اشکال قرارداده است از این نظرکه دین نیز با تغییر آنها تغییر می یابد و حفظ دین بعداز تغییرطلبکار یا بدهکار ممکن نیست زیرا دین با وجود طلبکار و بدهکار وجود پیدا می کند و با تغییر این دو، دین به دین جدیدتغییر خواهد یافت و این، معنای تنازل درمقابل عوض است.

از این جهت حقوق روم، حواله حق و دین را مشروع نمی داند. بلی در باب ارث، حواله حق و حواله دین را پذیرفته است. مثلا پسر به جای پدر، طلبکار یابدهکار می شود و این به ملاحظه این است که وارث ادامه مورث است و حکم وارث استمرار حکمی است که برای مورث ثبت بوده فرق نمی کند این حکم، طلبکاری باشدیابدهکاری. بنابراین، دراین صورت التزام تغییر نمی یابد و دین به حال خود، باقی است و درنتیجه حواله دین صحیح است.

حقوق غرب بعد از آن که مالکیت بر اموال نمادین را مورد اشکال قرارداده و نتوانسته این گونه مالکیت را تصور کند بلکه مالکیت را تنها در اموال خارجی معتبر دانسته است، آنگاه دریافته که نیاز به تغییر طلبکار است. ازاین رو به بعضی از نتیجه های این عملیات (تغییرطلبکار) یا به همه نتایج آن از طریق تجدید دین دست یافت.

هرگاه طلبکار بخواهد برای بدهکار خود، طلبکار دیگری تعیین کند، بدین جهت که خوددین یک نوع التزام است و محال است بتوان دوطرف التزام را با باقی ماندن برهمان التزام تغییر داد، حقوق غرب برای این کار از راه تجدید یعنی انشاءدین جدید به جای دین سابق وارد شده و دینی را که بین زید و عمرو بوده لغو و دین جدیدی را بین خالد و عمرو به وجود می آورد. همان طور که زید از عمرومی توانست مطالبه دین کند، این حق به خالدانتقال پیدا کرده و او می تواند ازعمرومطالبه دین کند و این دین غیر از دین قبلی است.

روح این کار، همان تغییر طلبکار است که گفتیم جز این که حقوق غرب با پوشیدن لباس تغییر دین، آنرا تجدید نامیده است و میان دین قبلی و دین جدید این طور فرق گذاشته که دین جدید و تعیین طلبکار جدید نیاز به اجازه و موافقت بدهکاردارد.

حقوق روم با این روش، حواله حق را که قبلا قبول نداشت پذیرفته است. سپس حقوق آلمان حواله دین را نیز پذیرفت.

گفته می شود: سبب پذیرش حواله حق توسط حقوق غرب، این بوده که رکن بودن طلبکار دردین کمتر از رکن بودن بدهکار است. برای بدهکار فرق نمی کند که طلبکارش زیدباشد یا عمرو و با تغییر طلبکار، به او ضرر نمی رسد. اما نسبت به طلبکار فرق می کند که بدهکارش زید باشد یا عمرو چرا که چه بسا وصول حق از بدهکار اول آسان تر از دومی باشد. ازاین نظر اشکال ندارد که درمورد حواله حق و تغییر طلبکار این عمل را جایز بدانیم و اما در مورد حواله دین و تغییر بدهکار، جایز ندانیم.

سپس در حقوق غرب، حواله دین را نیز مثل حواله حق دانستند. بنابراین حواله دین را هم پذیرفتند.

تفصیل این مطلب خواهد آمد.

سرانجام روشن شد اشکال حقوق غرب بر عملیات تغییر طلبکار و بدهکار ناشی از تصوری است که از معنای ذمه و د ین دارد. اما فقه اسلامی طبق تصوری که از ذمه و دین دارد، تغییر طلبکار و بدهکار را بدون هیچ اشکالی امضا کرده است.

بلی فقه اسلامی شبیه اشکال مذکور را درمورد فروش و انتقال حق نه دین مطرح کرده است. میان فقهای اسلام درجواز و عدم جواز نقل حقوق بحث است و نظیر اشکال قبلی درهمان مورد هم مطرح است. درمقام اثبات عدم جواز گفته اند:

حق، یک نسبت شخصی است که با وجود طرفین کسی که حق به سود او و کسی که حق برضرر اوست تحقق می یابد. پس معقول نیست که این نسبت با تبدیل دو طرف آن،محفوظ بماند.

مثلا در باب شفعه از این نظر که شفعه حق شریک است، این یک نسبت شخصی است که با وجود شریک که حق متعلق به اوست و با وجود مشتری که این حق علیه اوست وجودپیدا می کند. وقتی یکی از این دوطرف یا هردو، به یکی از اسباب نقل تغییریافتند، نسبت نیز تغییر می یابد زیرا دوطرف به وجود آورنده این نسبت، تغییر یافته اند.

پس محفوظ ماندن نسبت بعد ا ز تغییر دوطرف آن قابل تصور نیست. این اشکال به همان اشکال قبل که حقوق غرب برای انتقال طلبکار و بدهکار مطرح کرده بود،برمی گردد.

برخی از علما مثل محقق اصفهانی درمقام حل این اشکال برآمده اند و گفته اند:

گاهی دو طرف، به وجود آورنده نسبت نیستند و ممکن است با تغییر طرفین نیز،نسبت محفوظ بماند. ایشان شبیه همین مطلب را در باب دین نیز گفته است که طرفین، به وجودآورنده دین نیستند. تفصیل بحث به جای خود (باب دین) واگذار می شود.

پس فقه اسلامی نیز روح همین اشکال را البته در باب حقوق و نه در باب دیون زنده کرد.

5. پنجمین قسم از اقسام تصرف، تغییر خود مال است. توضیح این قسم را به بعدموکول می کنیم، زیرا متضمن نکته ای است که پس از بیان توجیهات، آن را ذکرخواهیم کرد.

مطلب سوم عنوان های تصرفات معاملی

عنوان هایی که برتصرفات معاملی تطبیق می شوند بردو قسمند:

الف .

 عنوان های اولیه که ابتدائا و مباشرتا از خود تصرف معاملی، حکایت می کند، مثل عنوان «بیع» که فقط از خود تملیک و تصرف معاملی حکایت دارد و نیز مثل عنوان «هبه» که ازخود تملیک خواه بی عوض یا با عوض حکایت می کند.

ب .

 عنوان های ثانوی که با ملاحظه اضافات و امور دیگری از تصرفات معاملی انتزاع می شوند، مثل عنوان حواله که مباشرتا از خود تصرف معاملی حکایت نمی کندبلکه حواله، عنوان ثانوی نسبت به این تصرف خاص است با ملاحظه این نکته که این تصرف ازطریق حواله کردن صورت می گیرد. عنوان حواله از کیفیت این تصرف انتزاع می شود.و نیزمثل عنوان صلح که عنوان اولی معامله نیست بلکه برمعامله خاصی باملاحظه این که این معامله با زبان سازش و اصلاح به وجود آمده است منطبق می شود سپس عنوانصلح ازآن انتزاع شده است.عنوان اجاره نیز چنین است، این معامله عبارت است از تملیک منفعت در مقابل عوض، از آن که این معامله از طریق اجاره دادن عین صورت گرفته است، عنوان اجاره از آن انتزاع شده است. پس این عنوان از عین انتزاع شده است و لذا اجاره را به عین اسناد می دهند نه به منفعت. مثلامی گویند: خانه ات را اجاره بده و نمی گویند: منفعت خانه ات را اجاره بده. از این جا به دست می آید که این عنوان از معامله خاص انتزاع شده نه این که برآن معامله مباشرتا تطبیق شده باشد والا اسناداجاره به منفعت که معامله روی آن صورت می گیرد ، صحیح می بود.

توجه به دو نکته دراین جا لازم است:

یک -

 درجواهر درمقام تحقیق حواله و ماهیت آن پس از ذکر نظریات بعضی از فقهای شیعه وسنی درمورد این که آیا حواله معاوضه است یا استیفا و یا تغییر بدهکار یا تغییر طلبکار؟چنین گفته است: صحیح این است که حواله یک عنوان مستقل واصل مستقل است، نه معاوضه است و نه استیفا و نه چیز دیگر.

حواله خود معامله ای مستقل و درردیف استیفااست مثل دیگر عنوان هایی که مباشرتا برتصرفات تطبیق می شوند. پس بحث از این که آیاحواله وفا است یا تغییر بدهکار یا چیز دیگر بعداز فرض این که حواله یک عنوان اولی است و از چیزی انتزاع نشده بحثی بی فایده است.

این سخن صاحب جواهر درست نیست چرا که گفتیم: خود حواله عنوان اولی نیست بلکه از یک عنوان اولی به ملاحظه نکته ای انتزاع شده است. حال باید دید این نکته چیست، وفا است یا تغییر بدهکار یا چیز دیگر؟ پس بحث ازکیفیت حواله ضروری است و صرف این که گفته شود حواله، اصلی از اصول است بعد از فرض عنوان ثانوی بودن آن و این که از عنوان اولی انتزاع شده کافی نیست.

دو -

 وقتی دلیل، بر امضای عنوان ثانوی یک معامله دلالت می کند، یا فرض این است که عنوان اولی و عنوان ثانوی که از آن انتزاع شده، از هم جدا نیستند. با این فرض، بحث کردن از این که آیا دلیلی که برامضای عنوان ثانوی دلالت می کند، شامل عنوان اولی هست یا نه؟اثر عملی ندارد زیرا میان عنوان اولی و عنوان ثانوی ملازمت فرض شده است.وقتی دلیل بر امضای یکی از این دو عنوان دلالت کند، آن دیگری را نیز اثبات خواهد کرد، چنان که دراجاره همین طور است. وقتی دلیل، برامضای تملیک منفعت در برابر عوض دلالت می کند، برامضای اجاره نیز، دلالت دارد.

یا فرض این است که عنوان اولی معامله از عنوان ثانوی آن جدا است. دراین فرض بایدبحث کنیم آیا دلیلی که برامضای عنوان ثانوی معامله دلالت می کند، شامل عنوان اولی هست یا نه؟اگر به عمومات باب امضا تمسک کنیم، با همان عمومات،عنوان اولی را نیزتصحیح می کنیم. اما اگر به ادله خاصه ای که درمورد امضا وارد شده کفایت کنیم و فرض این است که ادله باب حواله برامضای حواله یعنی عنوان ثانوی دلالت دارند نه به معاوضه دو دین آیا ممکن است عنوان اولی ( معاوضه دو دین) را ازاین ادله استفاده کنیم؟ این بستگی به برداشت ما از دلیلامضا دارد اگر از دلیل امضا، استفاده شود که عنوان ثانوی معرف عنوان اولی است،با خود دلیل امضا، صحت عنوان اولی یعنی معاوضه دو دین درباب حواله ثابت می شود اگر چه عنوان ثانوی که حواله باشد، برمعاوضه تطبیق نکند. امااگر ازدلیل امضا استفاده شود که خود عنوان ثانوی، موضوعیت دارد و معرف عنوان اولی نیست، دراین صورت از دلیل عنوان ثانوی، صحت عنوان اولی استفاده نمی شود.

پس از بیان این مقدمات سه گانه که به ناچار باید قبل از ورود به بحث حقیقت حواله واقسام آن بدانها پرداخته می شد، حال باید به بحث از اقسام حواله و سپس بحث از نفی واثبات آثار و لوازم آن پرداخت. برخی از آثار و لوازم با برخی ازاقسام حواله سازگار است وبرخی دیگر از آثار و لوازم با پاره ای دیگر از اقسام حواله تناسب دارد.


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 13 مهر1389 توسط آرش یارانی

مسائل مستحدثه ؛ حواله (بخش دوم)

 

انواع حواله

قبل از شرح صورت ها، لازم است به این مطلب اشاره کنیم که فقها حواله را دوقسم کرده اند: حواله به بدهکار و حواله به غیر بدهکار. قسم اول آن است که مثلا زید صد دیناربه عمرو بدهکار باشد و درهمان وقت از خالد صد دینار طلبکار باشد آن وقت زید، طلبکارخود یعنی عمرو را پیش بدهکارش خالد حواله کند تا آن مبلغ معین را بگیرد. دراین فرض،حواله به بدهکار (خالد) شده است.

قسم دوم آن است که مثلا زید صد دینار به عمرو، بدهکار باشد، بعد او را به خالد حواله کندبدون این که از خالد طلبی داشته باشد. دراین مثال، حواله به غیر بدهکار یعنی خالد شده است.

ادله ای که برامضای حواله دلالت می کنند به یقین قسم اول را در بر می گیرند اماقسم دوم یعنی حواله به غیر بدهکار مورد بحث فقها واقع شده است. مشهور قائل به صحت این قسم نیزهستند و ما نیز همین را اختیار کرده ایم. این بحث به زودی خواهد آمد.

پس از آشنایی با دوقسم حواله، باید به این نکته توجه کنیم که بعضی از صورت های چهارگانه حواله که خواهدآمد با هردو قسم مناسب است و برخی دیگر فقط بایکی از این دو قسم تناسب دارد.براین پایه که حواله نوعی تصرف در ذمه باشد که معروف میان فقها همین است این تصرف معاملی به چهار صورت قابل تصور است:


 

نوع اول: وفا

این صورت را صاحب جواهر ذکر کرده و می گوید: (حواله به معنای استیفا است) (). درمورد وفا دو دیدگاه فقهی وجود دارد:

دیدگاه اول:

 حواله کننده، پرداخت کننده بدهی، و حواله گیرنده دریافت کننده آن باشد یعنی زید (حواله کننده) درمقام پرداخت بدهی خود به کمک ذمه خالد (حواله پذیر) بدهی خود رابه عمرو (حواله گیرنده) بپردازد.

با این بیان خود زید بدهی خود را پرداخت می کند و طلب وصول شده همان طلب عمرو است که در ذمه زید بوده و پرداخت بدهی از راه ذمه خالد انجام شده است.

این گونه پرداخت بدهی تصرفی مستقل در دین است و برگشت به باب معاوضه ندارد اگر چه برخی چنین پنداشتند که چون وفا عبارت از تغییر مالکیت طلبکار از مال ذمی به مال خارجی است،این عمل در واقع، معاوضه بین مال ذمی و مال خارجی است.

اما این توهم درست نیست. با تامل دقیق درمعنای ذمه که قبلا گفته بودیم وجه صحیح نبودن آن روشن می شود. گفتیم: ذمه همان ظرف اعتباری اموال نمادین است که این اموال نمادین آیینه اموال خارجی است و نسبت اموال نمادین به اموال خارجی مثل نسبت معنای حرفی به معنای اسمی است.

طلبکار، مالک مال نمادین درذمه بدهکار است و وفا به آن مال عبارت از تعیین مال نمادین درضمن مال مشخص خارجی است یعنی تبدیل مال نمادین به مال خارجی که روح مال نمادین است لذا میان مال نمادین و مال خارجی دو گانگی وجود ندارد تا معاوضه برآن صدق کند بلکه مال نمادین همان مال خارجی است، درنهایت این مال نماد مال خارجی و آیینه تصورآن است. به عبارت دیگر: اگر مال نمادین به خودی خود مال بود مغایر با مال خارجی می شد وتبدیل آن به مال خارجی معاوضه شمرده می شد زیرا دو گانگی میان آن دو وجود داشت اما مال نمادین مال حقیقی نیست بلکه شیء ذهنی است که آیینه مال خارجی منظور شده است پس مال نمادین، یک مال اعتباری و فرضی است و مال حقیقی مال خارجی است و میان آن دو،دوگانگی نیست تا معاوضه صورت پذیرد.

خلاصه، وفا به دین، معاوضه نیست بلکه خود یک عنوان مستقل در برابر دیگر عنوان ها و معاوضه ها است و برگشتش به تعیین مال نمادین درضمن مال حقیقی است.

حال باید دید آیا حواله، وفا است یا خیر؟ اشکالی نیست دراین که حواله، وفا به معنایی که پیشتر گفتیم یعنی تعیین مال نمادین ذمی درضمن مال خارجی نیست زیرا حواله دهنده بدهی خود را با تبدیل مالی که در ذمه دارد، به مال خارجی ادا نمی کند بلکه او مال درذمه را به مالی که در ذمه دیگری (حواله پذیر) است،تبدیل می کند بنابراین، وفا به حواله صدق نمی کند مگر با عنایت فوق العاده به این نکته فقهی که مال موجود درذمه بدهکار، اگر فقط همان مال کلی قابل انطباق بر مال خارجی یعنی ده دیناری که در ذمه بدهکار است فقط همان ده دینار کلی در برگیرنده ده دینارهای متعددخارجی باشد و بر غیر خارجی منطبق نباشد دراین صورت، وفا به جز با تطبیق ده دینار ذمی برهمان ده دینار خارجی صحیح نخواهد بود و بدون آن وفا صدق نمی کند براین اساس حواله،وفا نخواهد بود زیرا تطبیق درحواله تطبیق مال ذمی برمال خارجی نیست بلکه تطبیق برمال ذمی دیگر است.

اما اگر مال موجود در ذمه بدهکار همان مال کلی قابل انطباق برمال خارجی و نیز برمال ذمی باشد یعنی ده دینار ذمی که در ذمه بدهکار است همان ده دینار در برگیرنده ده دینار خارجی وده دینار ذمی باشد درمقام وفا، بدهکار می تواند آنچه را که در ذمه دارد، برمال خارجی و برمال ذمی دیگر تطبیق کند. پس حواله دراین صورت وفا شمرده می شود زیرا حواله دهنده آنچه راکه در ذمه دارد، برمالی که در ذمه حواله پذیر است، تطبیق می کند.

بنا براین، تصویر وفا، برمدار تصویر چگونگی مال کلی که در ذمه بدهکار است می چرخد اگرآن مال کلی قابل انطباق برمال خارجی و مال ذمی باشد یعنی در برگیرنده مال خارجی و مال ذمی باشد وفا بودن حواله معقول است اما اگر مالی که در ذمه بدهکار است تنها قابل انطباق برمال خارجی باشد حواله وفا نمی شود بلکه معنای وفا منحصر به تطبیق برمال خارجی خواهد بود.

اشکال:

 این جا یک اصل موضوعی وجود دارد و آن این است که وقتی بدهکار بخواهد مالی راکه در ذمه اش هست برمال خارجی تطبیق کند و آن را به طلبکار بپردازد، طلبکار باید آن را قبول کند زیرا طلبکار جز قدر جامع، چیزی را مستحق نیست و قدر جامع برفرد خارجی منطبق می شود و طلبکار حق دارد فرد خارجی را مطالبه نماید.

حال اگر بگوییم: مال موجود در ذمه بدهکار همان قدر جامع بین مال خارجی و مال ذمی است دراین صورت بدهکار می تواند طلبکار را بر قبول تطبیق آنچه که درذمه دارد بریک ذمه دیگرمجبور نماید یعنی بدهکار می تواند طلبکار را مجبور به قبول حواله کند و حال آن که این گونه نیست. اصل موضوعی دیگری داریم دایر براین که طلبکار حق دارد مال خارجی را مطالبه کندبنابراین بدهکار نمی تواند طلبکار را بر قبول مال ذمی اجبار کند و این کشف می کند که مال ثابت در ذمه بدهکار فقط مال کلی منطبق بر فرد خارجی است و قابل انطباق برفرد ذمی دیگرنیست و براین اساس حواله وفا نمی شود.

جواب: ارتکاز عقلایی حاکی ازاین است که مالکیت طلبکار برمال نمادین، فقط طریقی برای رسیدن او به واقع یعنی مال خارجی است بنابراین، حق طلبکار بربدهکار این است که بدهکارمالی را که در ذمه دارد به واقع برساند. بدین جهت برای طلبکار مطالبه فرد خارجی جایز است.اگر طلبکار از بدهکار حق ایصال به واقع را نداشت، نمی توانست فرد خارجی را مطالبه کندزیرا بدهکار می تواند بگوید: تو مالک مال خارجی نیستی و اگر به مال ذمی دسترسی داری بگیر و به این ترتیب حق مطالبه را که برای طلبکار ثابت است پایمال کند پس ثبوت حق مطالبه مال خارجی برای طلبکار، درطول ثبوت حق دیگر برای او است و آن حق ایصال به واقع است.

اگر فرض شود که طلبکار این حق را بخواهد، دیگر بدهکار نمی تواند آنچه را که در ذمه اش هست به ذمه ای دیگر انتقال دهد یعنی نمی تواند طلبکار را به ذمه شخص ثالث حواله دهد.اگرچه این ذمه، یک فرد از جامع کلی است که در ذمه بدهکار ثابت شده است اما این فرد طلبکار رابه واقع یعنی مال خارجی نمی رساند بنابراین، حواله دیگر وفا نخواهد بود.

اما اگر طلبکار این حق را نخواهد و حق خود را اسقاط کند یا ساکت باشد و تطبیق برفرد ذمی راقبول کند یعنی به حواله راضی شود دراین صورت حواله به درستی،وفا خواهد بود. به این ترتیب به نظر می رسد نوعی وفای واسطه ای که با وفای فرد خارجی تفاوت دارد به دست می آید از این رو می توان گفت: دو گونه وفا خواهیم داشت:

1. وفای حقیقی:

 عبارت است از تطبیق ما فی الذمه برفرد خارجی . اختیار این گونه وفا فقط بابدهکار است و طلبکار نمی تواند او را از این گونه وفا باز دارد. این گونه وفا دو حق را برای طلبکار در بردارد: یکی مالکیت مال ذمی و دیگری حق ایصال به واقع که هردو حق در وفای حقیقی وجود دارد.

2. وفای غیر حقیقی:

عبارت است از تطبیق مافی الذمه بر ذمه ای دیگر که آن را حواله می گویند.اختیار این گونه وفا هم با بدهکار است اما نه مطلقا بلکه درحدود رضایت طلبکار اگر طلبکارراضی به آن باشد وفا به عمل می آید و اگر راضی نباشد، وفا تحقق نمی یابد. به دلیل این که مال ذمی اگر چه یکی از افراد آن کلی جامعی است که در ذمه بدهکار است اما با حقی که طلبکاردارد یعنی حق ایصال به واقع خارجی سازگاری ندارد. فرد ذمی این حق را به واقع نمی رساندو وقتی طلبکار این حق را مطالبه کند این گونه وفا اعتبار و ارزش ندارد بلی اگر طلبکار این حق را مطالبه نکند و ساکت باشد وفا صحیح خواهد بود. منظور ما از وفای واسطه ای این گونه وفااست.

آنچه گفته شد، تبیین دیدگاه فقهی نخست درمورد وفا بود. این دیدگاه همان گونه که با حواله به بدهکار سازگار است با حواله به غیر بدهکار هم سازگاری دارد بدین صورت که زید عمرو راکه طلبکار او است به خالد که هیچ حقی در ذمه او ندارد، حواله کند. این گونه حواله با در نظرگرفتن این که پرداخت بدهی با مالی غیر از مال بدهکار نیز قابل تصور است صحیح خواهدبود. توضیح: وفای عینی، گاهی با پرداخت مال عینی که مملوک بدهکار است صورت می گیردو گاهی با مال عینی که مملوک بدهکار نیست مثل این که یک نفر تبرعا از طرف بدهکار بپردازد.وفای ذمی نیز گاهی با پرداخت مال ذمی که مملوک بدهکار است حاصل می شود چنان که درحواله به بدهکار همین طور است وگاهی با پرداخت مال ذمی که مملوک بدهکار نیست مانند حواله به غیر بدهکار انجام می پذیرد پس در تمام این صورت ها یک نکته وجود دارد.

نهایت این که در صورت وفا مالی که ملک بدهکار نیست چه فرد خارجی باشد چه فرد ذمی باید از مالک آن مال یا ذمه اجازه گرفته شود و براین پایه درتبرع رضایت متبرع شرط است ودرحواله بر غیر بدهکار نیز رضایت او لازم است.

دیدگاه دوم:

 دیدگاه فقهی دوم در مورد وفا این است که حواله دهنده، دریافت کننده طلب، وحواله گیرنده پرداخت کننده طلب محسوب شود. مثل این که فرض شود زید که حواله دهنده است در ذمه خالد که حواله پذیر است ده دینار طلب داشته باشد و عمرو که حواله گیرنده است نیز در ذمه زید ده دینار طلب داشته باشد، سپس عمرو ده دینار به زید بدهد و بگوید: من طلب تو در ذمه خالد را به تو می دهم در برابر بدهی که به من داری. به این ترتیب ده دینار عمرو درذمه زید، به زید منتقل می شود و چیزی که در ذمه زید بود ساقط می شود و این از قبیل فروش دین به بدهکار می شود. با این کار دو نتیجه به دست می آید:

1. طلبی که زید (حواله دهنده) در ذمه خالد (حواله پذیر) داشت با پرداخت عمرو به نیابت ازخالد، ساقط می شود.

2. طلبی که عمرو (حواله گیرنده) در ذمه زید داشت نیز ساقط می شود چون عمرو، طلب خودرا از زید با طلب زید از خالد معامله کرد یعنی در واقع طلب خود را استیفا کرد.

پس از سقوط این دو طلب، یک نکته باقی می ماند و آن این که تکلیف عمرو با خالد چه می شود؟چون عمروطلب خود را از زید در راه طلب زید از خالد فدا کرد.

آیا دراین جا، حواله گیرنده (عمرو) مالک چیزی که درذمه حواله پذیر (خالد) است می شود یانه؟

به دو تقریب می توان مالکیت حواله گیرنده(عمرو) را برمالی که در ذمه حواله پذیر (خالد)است بیان کرد:

تقریب نخست:

 با تمسک به قاعده تسبیب که مقتضی ضمان است می توان ضمان خالد را اثبات کرد خالد ضامن مالی است که عمرو برای او به زید پرداخت کرده است،به دلیل این که عمرو این بدهی را که خالد به زید بدهکار بود به دستور خالد به او پرداخته است پس به اقتضای قاعده تسبیب، خالد ضامن آن مال است چون خالد سبب شده که عمرو چیزی را که در ذمه او بود به زید بپردازد بنابراین ذمه حواله پذیر برای حواله گیر مشغول است.

اما طلبی که برای عمرو در ذمه خالد حاصل شده با طلبی که زید از خالد طلبکار بود تفاوت داردآن طلب ادا وساقط شده است و عمرو با ملاک دیگر یعنی با ضمان تسبیبی طلبکار خالد شده است.

تقریب دوم: دراین جا معاوضه قهری صورت گرفته است یعنی همان طلبی که زید در ذمه خالدداشت منتقل شده به عمرو درذمه خالد. توضیح این مطلب نیازمند مقدمه ای است:گروهی ازفقها درباب دست به دست شدن مال غصب شده که در دست آخرین نفر تلف شده باشدفرموده اند: صاحب مال می تواند از هرکدام آنها که بخواهد قیمت آن مال را مطالبه نماید.

اگر صاحب مال از نفر قبل از آخر مطالبه کند واو قیمت مال را به وی بدهد، شخص ما قبل آخرحق دارد به آخرین نفر مراجعه کند و بگوید: مالی که در دست توتلف شده من ضمانت آن مال را به تو داده بودم بنابراین تو نسبت به به من ضامن قیمتی هستی که من به صاحب مال داده ام.عده ای از فقها مثل محقق اصفهانی و محقق نایینی و استاد بزرگوار آیت لله خویی در توجیه فقهی این حکم (یعنی مراجعه شخص ما قبل آخر به او و مطالبه آنچه به عنوان قیمت مال به صاحب مال داده) گفته اند که باید به معاوضه قهری بین قیمت پرداخته شده مال و بین خود مال تلف شده ملتزم شد یعنی شخصی که قیمت مال تلف شده را به صاحبش داده مثل این است که با معاوضه قهری بین قیمتی که پرداخته و مال تلف شده، مالک مال تلف شده گردیده است به طوری که اگر از مال تلف شده تکه هایی باقی بماند، از آن پرداخت کننده قیمت خواهد بود نه برای صاحب مال. از آن جا که پرداخت کننده قیمت با معاوضه قهری، مالک مال تلف شده می شود و مال هم به دست آخرین نفر تلف شده است، لذا پرداخت کننده قیمت به آخرین نفرمراجعه می کند و قمیتی را که به صاحب مال پرداخت کرده بود از او مطالبه می کند.

با توجه به این مقدمه، مورد بحث ما هم از این قبیل است زیرا عمرو حواله گیرنده آنچه را که درذمه خالد بوده به زید پرداخته است و فرض این است که این پرداخت با اذن خالد بوده است پس بین آنچه که حواله گیرنده (عمرو) به نیابت از خالد به زید پرداخته و بین مالی که در ذمه خالد بوده معاوضه قهری حاصل می شود. به عبارت روشن تر: میان مالی که عمرو به زید داده ومیان ذمه خالد، معاوضه قهری به عمل آمده است. پس عمرو (حواله گیرنده) با معاوضه قهری،مالک ذمه خالد (حواله پذیر) می شود مثل آن جا که شخص ما قبل آخر در باب تعاقب یدهای غصبی درمقابل مالی که به صاحب مال غصب شده پرداخته بود ،مالک ذمه آخری می شد.

گاهی گفته می شود: فرض معاوضه قهری درمورد بحث ما خلف است زیرا پیش از این گفتیم:وفا معاوضه بین مال ذمی و مال خارجی نیست بلکه تعیین کلی درمصداق آن است و گفتیم که توهم برخی که پنداشته اند وفا معاوضه بین مال ذمی و مال خارجی است، درست نیست زیرامالیت مال ذمی در برابر مال خارجی نیست بلکه مال ذمی نماد مال خارجی و معرف آن واشاره کننده به آن است مال ذمی در قیاس با مال خارجی مالی و همی و اعتباری است.

پس براین اساس که وفا معاوضه بین مال ذمی و مال خارجی نیست بلکه تعیین مال نمادین درمال خارجی است، چگونه ممکن است وقتی عمرو(حواله گیرنده) چیزی را که در ذمه خالد(حواله پذیر) بوده وفا کند، میان وفای او و مافی الذمه خالد معاوضه قهری حاصل شود،درحالی که وفا اصلا معاوضه نیست؟

قبل از ارائه پاسخ، ناگزیر از بیان مقدمه ای هستیم:

انسان پیش از بدهکار شدن، مالک ذمه خود است بدون این که در ذمه، اموالی را که مالک باشدبرای این که مالک بودن اموال در ذمه بدان معنا است که طلبکاری و بدهکاری وجود دارد حال آن که دراین جا طلبکاری نیست پس قبل از بدهکار شدن، فقط مالک ذمه خود است و معنای مالک بودن شخص بر ذمه اش، تسلط بر ذمه اش است، به طوری که می تواند ذمه اش رابابدهکار شدن به دیگری مشغول کند. پس وقتی این تسلط را اعمال کرد و ذمه اش را مثلا به یک من گندم برای زید مشغول کرد، به این ترتیب در نتیجه اعمال تسلط برذمه از بدهکار، وبدهکار کردن ذمه خود برای زید، او مالک یک من گندم در ذمه بدهکار می شود و از آن جا که زید طلبکار، مالک یک من گندم درذمه بدهکار است به اندازه همان مقدار مالک خود ظرف وذمه بدهکار هم می شود یعنی طلبکار به مقدار مالی که در ذمه، مالک شده مالک ذمه بدهکار هم هست. این به معنای انتقال مالکیتی است که بدهکار برذمه خود نسبت به طلبکار داشت.

پس برای طلبکار دو مالکیت حاصل می شود: یکی این که مالک مظروف(یک من گندم)می شود و دیگر این که مالک ظرف(مقدار ذمه ای که ظرف همان یک من گندم است)می شود.

ازاین جا می فهمیم که برخلاف نظر شیخ انصاری، فروختن دین (طلب) به بدهکار صحیح است. شیخ انصاری درمکاسب، بیع دین به بدهکار را مورد اشکال قرارداده و گفته است: بیع دین به بدهکار معقول نیست زیرا دراین صورت شخص بدهکار طلبکار خودش می شود ()و حال آن که فروختن دین به بدهکار از نظر فقها صحیح و مسقط دین است.

گروهی از فقها، از جمله حضرت استاد () درتوجیه بیع دین به بدهکار گفته اند: فروختن دین به بدهکار برگشتش به این است که بدهکار را با مالکیت حقیقی مالک آن مقدار ازذمه ای می کنیم که هنگام بدهکار شدن از دست داده بود.

پس فروختن طلب به بدهکار باز پس دادن آن مالکیتی است که پیش از بدهکار بودن برای اوبوده است.

نه این که ایجاد یک مالکیت جدید است تا اشکال شیخ برآن وارد باشد پس فروش دین به طلبکار برگشتش به فروختن ظرف دین است یعنی فروختن آن مقدار ازذمه ای که طلبکار مالک آن بود نه فروختن خود دین اگر چه عبارت فقها این است: بیع الدین علی من هوعلیه فروختن دین به بدهکار. اما مرادشان طبق نکته ای که گفتیم بیع ظرف و ذمه است.

می دانیم که طلبکار، هم مالک ظرف است و هم مالک مظروف. وقتی طلبکار طلب خود را به بدهکارش فروخت درحقیقت ظرف را فروخته است نه مظروف را زیرا بدهکار تسلطی را که قبل ازمشغول کردن ذمه اش بر دین، داشت و تسلطی را که هنگام تکلیف ذمه اش به دین، از دست داده بود بازپس می گیرد. تفسیر صحیح و حمل درست فقهی برای فروختن دین به بدهکارهمین است.

وقتی این مقدمه روشن شد، به اصل بحث یعنی وفا برمی گردیم. می بینیم وفا کننده، گاهی خودو گاهی شخص دیگر بدهکار است و در صورتی که بدهکار وفا کننده باشد یک وقت وفا رانسبت به مظروف لحاظ می کنیم و باردیگر نسبت به ظرف می سنجیم.

اگروفا، وفای مظروف باشد این همان تطبیق مال نمادین برمال خارجی ومشخص است که قبلابیان کردیم و معاوضه نیست و اگر وفای ظرف باشد، یعنی بدهکار با وفا کردنش تسلط برذمه اش را بازپس بگیرد، این درصورتی که شی ء پرداخت شده،مال مشخص و خارجی باشد، معاوضه است برای این که میان مقدار ذمه ای که طلبکار نسبت به بدهکار مالک آن شده بود ومیان پرداخته بدهکار به طلبکار، معاوضه قهری درمقام وفا حاصل می شود و اگر غیربدهکار با اجازه بدهکار پرداخت کند، او همان کار بدهکار را انجام می دهد یعنی کلی رابرمصداق آن تطبیق می دهد پس این جا به لحاظ مظروف معاوضه ای صورت نگرفته است. امابه لحاظ ظرف، از آن جا که مالک بودن طلبکار نسبت به ظرف، بازوال مالکیت او برمظروف به سبب وفای آن، از بین می رود، مالک ظرف یا بدهکار حواله کننده یا شخص وفا کننده، اگرمالک آن بدهکار باشد، این بدان معنا است که وفا کننده به صورت تبرعی وفا کرده است و دینی را که برعهده بدهکار بود پرداخته است و ظرف هم دو باره ملک بدهکار شده است. اما اگربگوییم: وفا کننده دین که از طرف بدهکار، دین را پرداخته مالک ذمه است این جز با معاوضه قهری میان ذمه بدهکار و مالی که وفا کننده پرداخته ممکن نمی شود. پس در مثال گذشته اگر زید حواله دهنده طلبی درذمه خالد حواله پذیر داشته باشد و عمروحواله گیرنده طلبی در ذمه زید حواله دهنده داشته باشد و عمرو طلبی را که در ذمه زید داشت در برابر طلبی که زید در ذمه خالد دارد بفروشد، ناچار هردو طلب ساقط می شود اما بعد از این یک طلب دیگر پیدا می شود و آن طلبی است که عمرو در ذمه خالد دارد برای این که عمروبدهی خالد را که به زید بدهکار بود پرداخته است پس با این وفا معاوضه قهری میان ذمه خالدو پرداخته عمرو از طرف خالد به زید حاصل می شود همانند آن که اگر وفا کننده، خود بدهکاربود معاوضه قهری حاصل می شد.این است معنای معاوضه قهری که به وسیله آن اشکال یادشده برطرف می شود.

به این ترتیب به پایان دیدگاه فقهی دوم درمورد وفا می رسیم. پیش از این به تفصیل گفتیم که این دیدگاه تنها با یکی از دو قسم حواله یعنی حواله به بدهکار سازگار است و با حواله به غیربدهکار سازگاری ندارد برخلاف دیدگاه فقهی اول درمورد وفا که با هردو قسم حواله سازگاراست.

نوع دوم: تنازل

تنازل دو قسم است: تنازل رایگان و تنازل در برابر عوض.بی تردید، مقصود از تنازل درباب حواله، تنازل غیر رایگان است.

درباب حواله، با این فرض که طلبکار به رایگان از طلبش صرف نظر کند ،قابل تصور نیست که حواله دهنده، طلبکار خود را به شخص سوم حواله دهد بلکه تصور حواله و تطبیق آن برتنازل، منحصر به تنازل با عوض است. این گونه تنازل نوعی تصرف در طلب است. باید ببینیم تطبیق حواله برتنازل و حکم به این که حواله تنازل غیر رایگان است، چگونه امکان پذیرمی شود؟ این مطلب را به دو بیان می توانیم تصویر کنیم:

بیان اول:

 از آن جا که صرف نظر کردن طلبکار از طرف خود یک عمل شرعی و جایز است، قراردادن جعاله برآن صحیح خواهد بودچنان که درتمام امور جایز، چنین است. پس بدهکار می تواند در برابر صرف نظر کردن طلبکاراز طلب خود، جعاله ای را تعیین کند و جعاله ممکن است شی ء مشخص خارجی باشد وممکن است مال ذمی باشد. براین اساس، عمرو از طلبی که در ذمه زید داشت صرف نظرمی کند به شرط این که زید درمقابل صرف نظر کردن او از حق خود، جعاله ای را برای او تعیین کند. این جعاله طلبی است که زید در ذمه خالد دارد پس زید (حواله دهنده) به طلبکارش عمرو(حواله گیرنده) می گوید: اگر ذمه مرا ابراء کنی، آنچه من در ذمه خالد دارم، از آن تو. این کار به دو منظور انجام می گیرد:

1. طلبی که عمرو (حواله گیرنده) درذمه زید(حواله دهنده) داشت با تنازل غیر رایگان ساقط شود.

2. طلبکار خالد (حواله پذیر) تغییر کند. قبل از تنازل، زید طلبکار خالد بوده و بعد از تنازل،عمرو طلبکار خالد می شود و طلب به حال خود محفوظ است.

این تقریب نسبت به تنازل غیر رایگان روشن است، نهایت این که این بیان درجایی است که حواله به بدهکار باشد. اما اگر حواله به غیر بدهکار باشد مثل این که درمثال قبل، خالد بدهکارزید نباشد و زید عمرو را که طلبکار اوست به وی حواله کند. دراین صورت تنازل غیر رایگان با بیانی که گذشت قابل تصور نیست برای این که زید نمی تواند در برابر تنازل طلبکارش ازطلب خود، مالی را در ذمه خالد به عنوان جعاله تعیین کند، درحالی که در ذمه خالد مالک هیچ مالی نیست زیرا فرض این بودکه خالد بدهکار نباشد.این کار، تعیین جعاله از مال دیگری است و تعیین جعاله از مال دیگری جایز نیست. بنابر این صحیح نیست که مثلا زید بدهکار به عمروطلبکار بگوید: اگر ذمه مرا ابراء کنی، ده دینار درذمه خالد مال تو باشد به جهت این که زید درذمه خالد چیزی طلبکار نیست.

حاصل تقریب اول برای تطبیق تنازل برحواله این است که بدهکار حواله دهنده، در برابرصرف نظر کردن طلبکار حواله گیرنده تعیین جعاله کند و آن جعاله، طلبی است که در ذمه حواله پذیر دارد. این کار درصورتی متصور است که حواله دهنده در ذمه حواله پذیر طلبی داشته باشد.

بیان دوم:

 حواله پذیر از حواله گیرنده درخواست کند ذمه حواله دهنده را ابراء کند و حواله گیرنده این درخواست را بپذیرد، آن وقت طلبی که حواله گیرنده در ذمه حواله دهنده داشت باابراء و تنازل ساقط می شود اماحق طلبکار حواله گیرنده از بین نمی رود بلکه او به درخواست حواله پذیر از طلب خود صرف نظر کرده است و در خواست طبق ارتکاز عقلایی موجب ضمان است پس حواله پذیر که درخواست ابراء ذمه کرده ضامن طلبی است که حواله گیرنده درذمه حواله دهنده داشت، از این رو حواله گیرنده به حواله پذیر مراجعه می کند و طلب خودرا از او می گیرد.این ضمان مثل ضمان کسی است که به دیگری بگوید: کالای خود را در دریابریز، این درخواست اگر عقلایی باشد، موجب ضمان گوینده می شود. درخواست حواله پذیراز حواله گیرنده که ذمه حواله دهنده را ابراء کند، نیز موجب ضمان او می شود و این دودرخواست از جهت حکم با هم فرقی ندارند اگر چه از این جهت فرق دارند که درخواست اول، امر به اتلاف مال خارجی و درخواست دوم امر به اتلاف مال ذمی است . این فرق درحکم ضمان، تاثیری ندارد و حکم هردو صورت یکی است. بنابراین ذمه حواله پذیر برای حواله گیرنده به مقداری که ذمه حواله دهنده برای حواله گیرنده مشغول بود، مشغول می شود.

از آن جا که درخواست حواله پذیر تبرعی نبوده بلکه به جهت درخواست حواله دهنده از او،صورت گرفته، حواله پذیر خسارتی را که از ناحیه درخواست وی از حواله گیرنده برای ابراءذمه حواله دهنده به او وارد آمده ازحواله دهنده می گیرد چون این درخواست حواله پذیر به سبب درخواست خود حواله دهنده از او انجام شده است بنابراین حواله دهنده ضامن است.

آن گاه برای حواله پذیر طلبی در ذمه حواله دهنده پیدا می شود و فرض این است که پیش ازاین، حواله دهنده در ذمه حواله پذیر طلبکار بوده و حواله ای که صورت گرفته حواله به بدهکار بوده نه حواله به غیر بدهکار .پس وقتی حواله پذیر به سبب درخواست حواله دهنده ازحواله گیرنده بخواهد که ذمه حواله دهنده را ابراء کند، طلبکار او می شود و دو طلب سربه سرمی شوند و در نتیجه طلبی که حواله دهنده پیش از درخواستش از حواله پذیر در ذمه او طلبکاربود، در برابر طلبی که حواله پذیر در ذمه حواله دهنده به سبب درخواست او پیدا کرد، ساقط می شود.

براین اساس، نتیجه مطلوب از تنازل به دست می آید یعنی طلب حواله گیرنده از حواله دهنده باابراء و تنازل ساقط می شود و طلبی که حواله دهنده از حواله پذیر داشت نیز درمقابل طلبی که برای حواله پذیر در ذمه حواله دهنده ایجاد شده، ساقط می شود چرا که حواله پذیر به درخواست حواله دهنده از حواله گیرنده درخواست ابراء ذمه او را کرده بود.

بدین سان نوع دوم حواله یعنی تنازل را نیز به پایان می بریم. روشن شد که تنازل به دو بیان قابل تصویر است و هردوصورت با حواله به بدهکار که یکی از دو صورت حواله است سازگاراست و با قسم دیگر حواله یعنی حواله بر غیر بدهکار سازگاری ندارد.

نوع سوم: تغییر طلبکارباحفظ اصل طلب و بدهکار

دراین نوع حواله، طلب ساقط نمی شود، چنان که در صورت تنازل ووفا ساقط می شد.

این نوع از حواله در فقه اسلام، به نام بیع دین یا هبه دین مطرح است و در حقوق غرب آن راحواله حق می نامند.هرگاه بخواهیم این گونه تصرف در طلب را برحواله تطبیق کنیم دو حالت متصور است، یک بار سخن درحواله به بدهکار است و یک بار درحواله به غیر بدهکار. اگرحواله به بدهکار باشد مثلا زید که بدهکار است، طلبکار خود عمرو را به خالد که مدیون زیداست حواله کند توجیه حواله براساس فروش دین بسیار آسان است برای این که درمثال مذکوردو طلب وجود دارد:

1. طلبی که عمرو در ذمه زید مالک است یعنی طلب حواله گیرنده از حواله دهنده.

2. طلبی که زید در ذمه خالد دارد یعنی طلب حواله دهنده از حواله پذیر.

وقتی زید، عمرو را که طلبکار او است، برخالد که بدهکار او است، حواله کند، چیزی را که درذمه خالد،مالک بود درمقابل چیزی که عمرو در ذمه او مالک است، فروخته و عمرو آن راخریده است. پس طلب اول که عمرو در ذمه زید داشت، با همان فروش ساقط می شود زیراطلب با فروش آن، به زید انتقال یافت و انتقال طلب از طلبکار به بدهکار سبب سقوط آن می شود.

اما طلب دوم که زید در ذمه خالد داشت، بر جای خود باقی و محفوظ است فقط طلبکار آن تغییر یافته است زیرا قبلا زید طلبکار بود و اکنون عمرو طلبکار شده است. البته این درصورتی است که فروشنده طلب اول، زید و خریدار آن عمرو باشد. عکس این صورت که عمرو فروشنده و زید خریدار باشد نیز همین گونه است دراین صورت عمرو چیزی را که بر ذمه زید است، مالک است و درمقابل چیزی را که زید بر ذمه خالددارد و مالک آن است می فروشد پس همان گونه که گفته شد طلب اول با فروختن آن ساقط می شود و طلبکار طلب دوم تغییر می یابد.

اگر حواله به غیر بدهکار باشد مثل این که زید در مثال مذکور، طلبکارش عمرو را به خالد که بدهکار زید (حواله دهنده) نیست حواله دهد دراین صورت توجیه حواله براساس فروش طلب چگونه متصور است؟ عمرو حواله گیرنده، مالک مالی است که بر ذمه زید است اما زید(حواله دهنده) مالی را که در ذمه کسی باشد، مالک نیست، تا معاوضه میان دو مال صورت گیرد. فروش طلب درصورت حواله به غیر بدهکار به یکی از این دو ادعا بستگی دارد:

ادعای اول :

 ملتزم باشیم که در معاوضه، دخول هریک از دو عوض در ملک کسی که عوض دیگر از ملک او خارج شده، شرط نیست. میان فقها اختلاف است که آیا در معاوضه داخل شدن ثمن در ملک کسی که مثمن از دستش خارج شده و همچنین داخل شدن مثمن در ملک کسی که ثمن از ملک او خارج شده، شرط است یا نه؟ این مساله در مکاسب شیخ انصاری () آمده است.

اگر این شرط را درباب معاوضه لازم بدانیم، فروختن طلب صحیح نخواهد بود چون شرط مفقود است یعنی مثمن طلبی که عمرو برعهده زید داشت درملک کسی (خالد) که ثمن از ملک او خارج شده، داخل نشده است ثمن از ملک خالد خارج و در ملک عمرو داخل شده است، بدون این که مثمن (طلبی که عمرو در ذمه زید داشت) درملک خالد داخل شده باشدبلکه درملک زید داخل شده است و معاوضه صحیح نیست و حواله به غیر بدهکار براساس فروختن طلب، قابل توجیه نیست. این گونه حواله مثل این است که کسی کتابی را با پول دیگری بخرد.

اما اگر بگوییم: درمعامله داخل شدن هریک از دو عوض درملک کسی که عوض دیگر از ملک او خارج شده لازم نیست بلکه داخل شدن مثمن درملک کسی که ثمن از ملک او خارج نشده وعکس آن، جایز است چنان که محقق ایروانی درحاشیه کتاب مکاسب به این قول قائل است() در این صورت معاوضه درمساله مورد بحث، صحیح می شود.

اگر زید،طلبکارش(عمرو) را به خالد که بدهکار نیست، حواله کند فروش طلب تحقق می یابد نهایت این که نیاز به اذن خالد دارد پس توجیه حواله به غیر بدهکار براساس فروش طلب، صحیح می شود.

ادعای دوم:

 بپذیریم که شخص غیر بدهکار می تواند ذمه خود را به شخص دیگری عاریه دهدچون عاریه در اصل مسلط کردن عاریه کننده است بر عین عاریه شده برای بهره وری از آن.وقتی دامنه عاریه را توسعه دهیم به طوری که شامل ذمه هم بشود (عاریه دادن ذمه را مثل عاریه دادن عین مشخص خارجی صحیح بدانیم) عاریه دادن ذمه غیربدهکار، به حواله دهنده صحیح می شود برای این که او پیش از حواله دادن ذمه خود، مالک ذمه خود بوده است بدین معنا که اومی توانست ذمه خود را به هر مالی که بخواهد مشغول سازد.هرگاه او ذمه خود را به حواله دهنده عاریه داد، حق بهره وری از ذمه او نیز به عاریه کننده (حواله دهنده) منتقل می شود وهمان گونه که خود عاریه دهنده حق اشغال ذمه خود را داشت، عاریه کننده نیز می تواند از ذمه او بهره مند شود و آن را مشغول کند. نتیجه این ادعا آن است که در بحث می توان حواله را به عنوان بیع دین تغییر کرد.

بنابراین دعوای دوم تکیه اش برتعمیم عاریه به غیر اعیان خارجی است. اگر این تعمیم رابپذیریم و قائل باشیم که عاریه دادن ذمه صحیح است آن وقت برای حواله پذیر غیربدهکارعاریه دادن ذمه خود برای حواله دهنده صحیح می شود و حواله دهنده که ذمه او راعاریه می گیرد می تواند از ذمه او بهره مند شود. معنای بهره مند شدن، مشغول ساختن ذمه است. او می تواند ذمه را درمقابل چیزی که خریده بود ثمن قرار دهد یعنی درمقابل طلبی که حواله گیرنده برعهده او داشت، ذمه را مشغول کند پس حواله این جا عبارت است از تغییرطلبکار.

اما فقها در باب عاریه، عاریه دادن ذمه را نپذیرفته اند و عاریه را مخصوص اعیان خارجی می دانند. بنا براین ادعای دوم صحیح نخواهد بود و برای توجیه صحیح بودن حواله به غیربدهکار براساس فروش طلب، فقط از صحت ادعای اول باید استفاده کرد.

قبلا گفتیم که نوع سوم حواله تنها با حواله به بدهکار سازگار است اما اگر به غیر بدهکار حواله داده شود،صحیح بودنش بستگی به ادعای اول دارد.

نوع چهارم: تغییر بدهکار با حفظ اصل طلب و طلبکار

درحقوق غرب، این نوع را حواله دین می نامند. قبلا گفتیم که بحث، درامکان این گونه حواله است و اشکال ثبوتی را که حقوق غرب بر این نوع تصرف وارد کرده بود مطرح کرد و پاسخ دادیم. اکنون باید ببینیم آیا توجیه حواله براساس تغییر بدهکار امکان پذیر است یا نه؟ صحیح این است که امکان پذیر است.

توضیح:

 اگر حواله به بدهکار باشد مثل این که فرض کنیم زید، طلبکار خود عمرو را به بدهکارش خالد حواله کند توجیه این حواله براساس تغییر بدهکار روشن است برای این که قبلا گفتیم که طلبکار وقتی مالی را در ذمه بدهکارش مالک می شود، در ضمن مقداری از ذمه رانیز مالک می شود یعنی به مقداری که مالک مال در ذمه بدهکار می شود، مالک ظرف و ذمه آن مال نیز می شود. هدف از مالک شدن ذمه بدهکار، چیزی غیر از جایز بودن بهره جویی از ذمه اونیست و بهره جویی از ذمه، مشغول ساختن آن است پس برای طلبکار اشغال ذمه بدهکار خودبه مقداری که در ذمه او برای مالک مال هست، صحیح می باشد.

بنابراین درمثال یاد شده توافق زید با طلبکارش عمرو بر این که طلب عمرو برعهده زید را ازظرف ذمه زید به ظرف ذمه خالد منتقل کنند، صحیح و بی اشکال است برای این که زید به مقداری که مالک مال در ذمه خالد است، مالک ذمه او هم می باشد پس ظرف طلب، از ذمه زیدبه ذمه خالد منتقل می شود، آن وقت عمرو از خالد همان ظرف (ذمه) را مطالبه می کند. این مطالبه دو نتیجه دارد:

نتیجه اول:

 تبدل ظرف طلبی که عمرو برعهده زید داشت. ظرف آن طلب ذمه زید بوده و حالا ذمه خالد شده است البته با حفظ اصل طلب و طلبکار.

تبدل درظرف، نتیجه اعمال دو گونه تسلط است: تسلط زید برذمه خالد و تسلط عمرو برطلب.با اعمال این دو تسلط توانستیم ظرف طلب را از ذمه زید به ذمه خالد تبدیل کنیم.

نتیجه دوم:

ساقط شدن قهری طلبی که زید برعهده خالد داشت زیرا زید با اعمال تسلط خود بر ذمه خالد ومشغول ساختن آن باطلبی که عمرو از او داشت، حق خود و مالکیتی را که برذمه خالد داشت،اسقاط کرده و دیگر بعد از این مالک ذمه خالد نیست و این به معنای سقوط طلب اوست به جهت این که آن مقدار از ذمه خالد بیش از یک طلب را تحمل نمی کند که یا طلب زید برعهده اوست یا طلب عمرو وقتی طلب اول با آمدن طلب دوم ساقط شده، طلب دوم برعهده او باقی می ماند. به این ترتیب چیزی را که عمرو اکنون در ذمه خالد مالک می شود، همان است که درذمه زید، مالک بود پس طلب و طلبکار محفوظ و بدهکار تغییر یافته است.

از آنچه گفتیم که درمورد حواله به بدهکار، تغییر کننده بدهکار است، نادرستی سخن برخی ازفقهای عامه آشکار می شود به نظر ایشان در مورد حواله به بدهکار، طلبکار و بدهکار هردوتغییر می کنند مثلا زید، طلبکار خالد بوده و اکنون عمرو طلبکار او شده، و بدهکار عمرو، زیدبوده و حالا خالد بدهکار او شده است پس طلبکار و بدهکار هردو تغییر یافته اند.

براساس آنچه بیش از این بیان کردیم این سخن، نادرست بلکه نامعقول است درمورد حواله به بدهکار مثل حواله به خالد که بدهکار زید است یا طلبکار تغییر می کند و یا بدهکار و امکان ندارد هردو تغییر کنند. نکته علمی در این مطلب آن است که : درموارد حواله به بدهکار دوطلب پیدا می شود: یکی طلب حواله گیرنده برحواله دهنده، دومی طلب حواله دهنده برحواله پذیر.

پس این جا یا باید طلبکار تغییر کند، یعنی زید(حواله دهنده) طلبی را که برعهده خالد(حواله پذیر) داشت به عمرو (حواله گیرنده) بفروشد. پس عمرو درطلبکار بودن جای زید را می گیردو با این کار طلبی که زید برعهده خالد داشت پایان می یابد. اما پایان یافتن طلبی که عمروبرعهده زید داشت، به یکی از توجیهات گذشته باید باشد.

یا باید بپذیریم که بدهکار تغییر می کند پس طلبی که عمرو برعهده زید داشت، ظرف آن طلب به ذمه خالد منتقل می شود اما طلبی که زید برعهده خالد دارد، با اشغال شدن ذمه خالد برای عمرو پایان می یابد.

بنابراین تغییر بدهکار و طلبکار با هم امکان پذیرنیست برای این که تغییر هردو موجب انحلال طلب نمی شود بلکه طلب به حال خود باقی می ماند. اگر درموارد حواله به بدهکار بگوییم دوتغییر یک جا صورت گرفته است به این بیان که مثلا طلبکار خالد زید بوده سپس عمرو شده، وبدهکار عمرو قبلا زید بوده سپس خالد شده این سخن بدین معناست که: دو طلب برعهده خالد آمده است، برای این که هریک از این دو تغییر به معنای بقای طلب و محفوظ بودن آن است. وقتی طلبکار خالد از زید به عمرو تغییر کند طلب به حال خود باقی است ووقتی بدهکارعمرو از زید به خالد تغییر یابد، باز طلب به حال خود باقی است پس دو طلب برعهده خالدحواله پذیر جمع می شود و این برخلاف طبیعت حواله است.بنابراین یا باید تنها طلبکار تغییرکند یا فقط بدهکار تغییر یابد تا در هر مورد یک طلب درذمه بدهکار حواله پذیر ثابت شود.

همه این مطالب در مورد حواله به بدهکار بود اما اگر حواله به غیر بدهکار باشد مثل این که خالد درمثال مذکور غیر بدهکار باشد و بدهی برای حواله دهنده در ذمه او نباشد دراین صورت زید حواله دهنده چیزی را در ذمه او مالک نمی شود تا توجیه سابق پیش بیاید بلکه ذمه خالد دراختیار خودش است و کاری را که زید حواله دهنده درمورد حواله به خالد بدهکارانجام می داد، این جا خود خالد همان کار را انجام می دهد، و آن، مشغول ساختن ذمه خالد برای عمرو است. همان گونه که زید (حواله دهنده) و عمرو (حواله گیرنده) آن جا با هم توافق داشتند که ذمه خالد را که به زیدبدهکار بود، برای طلب عمرو مشغول کنند، همین طور این جاخود خالد با عمرو توافق می کند بر این که ذمه خود را برای طلب عمرو به جای زید مشغول کند. با این کار، نوع چهارم حواله درمورد حواله به غیر بدهکار نیز صحیح می شود چنان که درمورد حواله به بدهکار صحیح بود. با این سخن به پایان بحث از انواع چهارگانه حواله می رسیم.

اینک با ملاحظه انواع چهارگانه حواله، سه نکته را مورد بحث قرار می دهیم:

نکته اول:

 با قطع نظر از دلیلی که دلالت برصحت حواله به عنوان حواله دارد، آیا می توان حکم به صحت همه یا بعضی از انواع چهارگانه یاد شده کنیم؟

نکته دوم:

 بررسی دلیل و موضوع صحت حواله.

نکته سوم:

 تعریف فقها از حواله با کدام یک از انواع حواله سازگار است؟ به عبارت روشن تر: باارتکاز فقهی کدام یک از انواع یاد شده، حواله محسوب می شود؟

نکته اول:

 لازم است انواع چهارگانه حواله را مرور کنیم تا ببینیم با قطع نظر از دلیل حواله، چه چیزی برهرکدام دلالت می کند.

نوع اول (وفا)

 نه عقد است و نه معاوضه یعنی تحت عنوان عقود و معاوضات گنجانده نمی شود پس نمی توانیم برای اثبات صحت آن به امثال (اوفوا بالعقود) () تمسک کنیم امامی توانیم با ارتکازات عقلی که دایره دین را توسعه می دهد به طوری که شامل فرد ذمی و فردخارجی می شود صحیح بودن آن را اثبات کنیم. با این توضیح که آن کلی درذمه بدهکار، تنهاشامل افراد مشخص خارجی نیست بلکه چنان که در نوع اول گفتیم شامل افراد ذمی هم هست.پس کلی ذمی، جامع خارجی و ذمی است(می تواند به صورت فرد مشخص خارجی و فردذمی باشد.) وقتی بدهکار، یک فرد مشخص خارجی یا فرد ذمی ا زمالش را پرداخت کند، وفاحاصل شده است و به این دلیل حواله بروفا منطبق می شود زیرا حواله، پرداخت با فرد ذمی است و میان ادای فرد ذمی و فرد خارجی فرقی نیست.

نهایت این که در ادای فرد ذمی، به جلب رضایت طلبکار نیاز است بنابراین ارتکازات عقلایی با توسعه دایره دین به فرد ذمی سازگار است پس ادله ای که بر واجب بودن وفای بدهی دلالت دارند همان گونه که شامل فرد خارجی است، شامل وفا با فرد ذمی هم هست.بر این اساس،برای ادله وجوب وفای بدهی، اطلاق مقامی نسبت به حواله منعقد می شود مثل هردلیل دیگری که متکفل حکم یک عنوان کلی باشد بدون آنکه به خصوصیات آن عنوان تخصیص بخورد. درچنین موردی نظر عقلایی می تواند فرد مشکوک را امضا کند و تحت عنوان کلی بگنجاند.

بنابراین صحیح بودن نوع اول حواله (وفا) را می توانیم با ملاحظه یکی از دوراهی که برارتکازعقلایی بنا نهاده شده اثبات کنیم:

1. اطلاق مقامی ادله واجب بودن پرداخت بدهی

2. سیره عقلایی برامضای پرداخت مال در ذمه یعنی حواله و عدم ردع شارع از این سیره.

نوع دوم(تنازل)

 را با یکی از دو بیان تصویر کردیم: بیان اول این که تنازل به گونه جعاله باشد بیان دوم این که تنازل به گونه درخواستی که موجب ضمان است باشد.

اما بیان اول برای تنازل، اگر ادله نفوذ تنازل و ابراء را کنار ادله ای که صحیح بودن جعاله دلالت دارد بگذاریم، ا ین تفسیر صحیح خواهد بود. اما تفسیر دوم تنازل، درصورتی که ادله نفوذ ابراءو تنازل را کنار سیره عقلایی که دلالت بر موجب ضمان بودن درخواست می کند بگذاریم، آن هم صحیح خواهد بود، شارع نیز از این سیره جلوگیری نکرده است.

نوع سوم «تغییر طلبکار یا فروش طلب»

 دراین که این نوع از حواله مشمول عموماوفوا بالعقوداست، اشکالی نیست زیرا نوعی عقد و معاوضه است. البته مشمول عموم بودن این نوع ازحواله بنا برمختار ما است که درتصحیح هرعقدی به این عموم رجوع می کنیم و رجوع به آن رامنحصر به اثبات لزوم هرعقدی نمی دانیم برخلاف آن چه گفته اند: این عموم فقط برای اثبات لزوم هرعقدی است نه در تصحیح آن. علاوه بر شمول «اوفوا بالعقود» دلیل های خاصی که درباب بیع وارد شده نیز شامل بیع طلب می شود.

اشکال:

 گاهی گفته می شود: اگر از دلیل صحت عنوان حواله قطع نظر کنیم، این معاوضه (فروش طلب) از تحت عموم اوفوا بالعقود وهمچنین از تحت شمول دلیل های خاصی که در باب بیع وارد شده خارج می شود زیرا این معاوضه فروختن دین در مقابل دین است و در روایت نبوی آمده است که پیامبر اکرم (ص) ازفروش دین درمقابل دین، نهی فرمود (). پس به مقتضای این نهی، این معامله باطل است وتصحیح آن با توجیهی که قبلا گفتیم، امکان پذیر نیست.

پاسخ

 این اشکال روشن است ظاهر روایت نبوی که برنهی از فروختن دین درمقابل دین دلالت دارد، عدم جواز فروش دینی است که حتی پس از فروختن آن در برابر دینی که آن هم به حال خود باقی می ماند، به حال خود باقی بماند یعنی ظهور این روایت در موردی است که دینی که ثمن قرار گرفته ونیز دینی که مثمن واقع شده به حال خود باقی باشند و با انجام بیع، این دو دین از دین بودنشان خارج نشوند.اما اگر به سبب بیع، یکی از دو دین یا هردوی آنها از دین بودن خارج شوند، دیگر روایت نبوی آن را در برنمی گیرد و معامله صحیح می شود. موردبحث ما از این قبیل است. طلبی که عمرو از زید دارد بعد از فروختن آن به حال خود باقی نمی ماند و به مجرد خرید زید طلبی را که عمرو از او دارد درمقابل طلبی که از خالد دارد، این کار به معنای انتقال طلبی که برعهده زید بوده به عهده خودش است و انتقال طلب به خود بدهکار به معنای سقوط آن طلب است. پس طلبی که عمرو برعهده زید داشت با این بیع، ساقط می شود.بنابراین بعد از بیع، دیگر طلب به حال خود باقی نمی ماند و روایت نبوی آن را در برنمی گیرد.

استدراک: اگر بنا را برصحیح بودن این معاوضه با استناد به عموم «اوفوا بالعقود» و با استناد به دلیل های خاصی که درمورد بیع وارد شده ، بگذاریم آن وقت باید این معاوضه مثل دیگرمعاوضه ها و عقدها استثناهایی را به خود بپذیرد مثلا دلیل دلالت بر شرط بودن قبض و تحویل گرفتن دربیع صکرف (فروختن نقد به نقد) دارد و این که اگر قبض صورت نگیرد، معامله صحیح نیست. بیع صکرف ازا ین نظر که در آن قبض شرط است و بدون قبض معامله صحیح نیست، از سایر بیع ها استثنا شده است اما بیع های دیگر پیش از تحقق قبض، لازم و صحیح است.

اگر بنا باشد این معاوضه هم داخل عنوان بیع شود درصورتی که هردو دین از قبیل درهم ودینار باشد باید درمورد آن هم شرط بودن قبض را لازم بدانیم مثلا درمثال گذشته اگر زید ده دینار به عمرو بدهکار باشد و ده دینار از خالد طلبکار باشد و بخواهد یکی از این دو دین رادرمقابل دین دیگر بفروشد این معامله فروختن دینار به دینار می شود پس در آن قبض شرط خواهد بود.

مثال دیگر:

 دلیل دلالت می کند براین که فروختن جنس خوراکی به عنوان سلم پیش از قبض آن مگر از باب تولیه صحیح نیست. (البته درمورد تولیه قول به کراهت هم هست) اگر بنا باشد این بیع جایز نباشد درمورد بحث ما هم باید متعهد به آن باشیم مثلا اگر عمرو یک من گندم درذمه زید، طلبکار باشد و زید هم به عنوان بیع سلم، یک من گندم در ذمه خالد طلبکار باشد، مثل این که زید ثمن را به خالد پرداخته است و خالد باید در سر رسید مدت یک من گندم به زید بدهد.در این جا زید نمی تواند آن یک من گندم را که درذمه خالد دارد در برابر آن یک من گندمی که عمرو از او طلبکار است قبل از قبض از خالد بفروشد.

بنابر آنچه گفته شد نوع سوم حواله به کمک «عموم اوفوا بالعقود» و با دلیل های خاصی که در باب بیع وارد شده است، صحیح می شود.

نوع چهارم (تغییر بدهکار)

 شکی نیست در این که ادله خاصی که در باب های بیع و جعاله وصلح و هبه و وارد شد، آن را در برنمی گیرد و هیچ یک از این عنوان ها برآن تطبیق نمی کند. این نوع از حواله، بیع و صلح و جعاله و هبه نیست و جا دارد آن را با عموماتی ، مثل «اوفوا بالعقود» تصحیح کنیم. البته این تصحیح موقوف براین است که مراد از عقود عقدهای زمان شارع نباشد.اما اگر بگوییم مراد از آیه، عقدهای معین درزمان شارع است، تصحیح نوع چهارم ممکن نیست مگر این که بتوانیم حواله بودن آن را اثبات کنیم. اگر این را اثبات کردیم، ادله حواله آن را دربرمی گیرد و گرنه این نوع حواله صحیح نخواهد بود و چون درمورد آیه، مختار ما این است که مراد از آیه، عقدهای معین زمان شارع نیست بلکه آیه شامل عقدهای دیگری هم هست، نوع چهارم نیز با استناد به عموم«اوفوا بالعقود» صحیح می شود.

بنابراین همه انواع چهارگانه حواله با استناد به عمومات و ادله خاصی که در باب بیع وباب جعاله و غیر آنها وارد شده، صحیح است و نیازی به ادله حواله نیست بلی تمسک به ادله حواله نسبت به بعضی استثناهای لاحق به حواله، مفید است.

نکته دوم:

دلیل صحت حواله و موضوع آن چیست؟ با ملاحظه باب الفاظ، جا دارد که بگوییم:در مورد عنوان حواله که در روایات آمده دو احتمال وجود دارد: یکی حواله طلب و دیگری حواله طلبکار یعنی یا طلب جابه جا گردد یا طلبکار عوض شود.

اگر اولی را فرض کنیم، با توجه به خود لفظ و مقید بودن به عین لفظ، باید از میان چهار نوع حواله، فقط نوع چهارم را به عنوان حواله بپذیریم زیرا نوع چهارم، تغییر بدهکار است یعنی جابه جا شدن طلب از ظرفی به ظرف دیگر. پس نوع چهارم جابه جا کردن طلب با حفظ آن طلب است اما در انواع دیگر جابه جایی طلب به این معنا نیست.

اگر احتمال دوم را در نظر بگیریم یعنی حواله، تغییر طلبکار باشد دو فرض احتمال می رود:

الف) مقصود، تغییر طلبکار از نظرطلبکار بودنش است با این فرض بازهم برگشت آن به تغییر طلب است زیرا معنای آن تغییرطلبکاری اوست نه تغییر ذات او و منظور تغییر صفتی است که آن صفت با طلبکار تحقق می یابد و تجسم پیدا می کند و آن صفت، همان طلبکاری است. بنابراین تغییر طلبکاری، تغییرطلب می شود، پس برگشت تغییر طلبکار، به تغییر طلب است.

ب) مقصود از تغییر طلبکار، روی کردن او به حواله پذیر است تا آنچه را که از حواله کننده طلبکار است، از حواله پذیر بگیرد.

این فرض با همه انواع چهارگانه می سازد زیرا هرکدام ازوفا، تنازل، تغییر طلبکار و تغییر بدهکار عبارت است از روی کردن حواله گیرنده طلبکار به سوی حواله پذیر نهایت این که این چهار نوع چنان که توضیح داده شد، یک اختلاف جزئی باهم دارند. بر این اساس، به اطلاق دلیل صحت حواله تمسک می شود زیرا در این دلیل، سنخ تصرفی که مقید به خصوصیت بعضی از انواع باشد، اخذ نشده است بلکه دلیل، اطلاق دارد وشامل هر موردی می شود که عنوان تصرف اولی که روی کردن حواله گیرنده طلبکار به حواله پذیر است برآن تطبیق کند. پیش تر گفتیم که عنوان ها دو گونه اند: عنوان اولی و عنوان ثانوی این مورد یک عنوان اولی برای تصرف بی واسطه است.

همه این مطالب مربوط به دلیل لفظی است اما یک عامل دیگرهم درمورد بحث وجود دارد که خوب است به آن توجه کنیم و آن ارتکاز عقلایی است. اگر فرض کنیم که ارتکاز عقلایی این است که حواله فقط عبارت از نوع اول است یعنی وفا، این قرینه خواهد بود برای انصراف ظهور لفظ از نوع چهارم به نوع اول البته در صورتی که لفظ حواله به دین اضافه شده باشد یعنی منظور تغییر طلب باشد که گفتیم به نوع چهارم اختصاص دارد. هم چنین اگر ارتکاز عقلایی فقط نوع چهارم را حواله بداند، این قرینه بر انصراف ظهور لفظ از دیگر انواع به نوع چهارم خواهد بود البته در صورتی که لفظ حواله به طلبکار اضافه شده باشد یعنی منظور تغییر طلبکارباشد که گفتیم همه انواع را در برمی گیرد. دیگر برای دلیل اطلاقی باقی نمی ماند که شامل انواع دیگر شود زیرا دلیلی که برامضای حواله دلالت می کند، دلالت برواجب بودن ترتیب احکام برآن دارد مثل بریء الذمه شدن حواله کننده و جایز نبودن بازگشت از حواله و احکام دیگر.انصراف این احکام به معامله ای است که میان عقلا متعارف است از این رو این دلیل درخصوص معامله ای که مورد ارتکاز عقلا است ظهور پیدا خواهد کرد.

انصاف این است که چنین ارتکاز عقلایی وجود ندارد و شاید بهترین شاهد براین مدعی اختلاف میان عقلا درمورد مفهوم حواله است. مسلمانان شیعه و سنی از صدها سال قبل حواله را گاهی استیفا و گاهی معاوضه و گاهی از قبیل استیفا یا معاوضه یا نقل ذمه می دانند. خود این اختلاف، قرینه برنبودن ارتکاز عقلایی است که حواله را مقید به یکی از انواع چهارگانه کند.بنابراین به اطلاق دلیل، تمسک می کنیم البته با این فرض که حواله به طلبکار اضافه شده باشد واطلاق دلیل، همه انواع چهارگانه را در برمی گیرد.

نکته سوم:

حواله به حسب ارتکاز فقهی با کدام یک از انواع گذشته وفق دارد؟ این نکته از مشکلات باب حواله است. فقهای ما به گونه ای فنی و گسترده و دقیق متعرض حقیقت حواله نشده اند بلکه به اجمال بسنده کرده و فروع حواله را ذکر کرده اند.از این جاست که ما باید به فروعی که درمورد حواله ذکر شده توجه کنیم تا ببینیم آن فروع با کدامیک از انواع حواله مناسبت دارد.

اگر ما باشیم و ظاهر لفظی که در تعریف حواله آمده دایر براین که حواله معاوضه ای است که ذمه ای را به ذمه دیگرانتقال می دهد، اگر ظاهر این لفظ را بگیریم مطلوب از این تعریف همان نوع چهارم حواله است زیرا فقط نوع چهارم حواله، نقل ذمه ای بر ذمه دیگر را اقتضا می کندبرای این که این نوع از حواله عبارت است از تغییر بدهکار یعنی تغییر ظرف طلب (ذمه)است.

با این حال ما نمی دانیم وقتی فقها حواله را این گونه تعریف کرده اند آیا متوجه بقیه انواع چهارگانه بوده اند و از میان آنها این نوع چهارم را ذکر کرده اند؟ یا این که متوجه بقیه نبوده اند،بلکه این تعریف آنها تعریف پیچیده ای است که برهرکدام از انواع حواله قابل تطبیق است؟

بادقت درفروعی که سید درعروه و صاحب جواهر و صاحب مفتاح الکرامه ذکر کرده اند،روشن می شود که مناسبت آن فروع با انواع حواله فرق می کند. این مطلب در فصل دوم و سوم بحث، روشن خواهد شد.


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 13 مهر1389 توسط آرش یارانی
حواله (بخش سوم)

 

منابع مقاله:

فصلنامه فقه اهل بیت فارسی، شماره 24، حائری، سید علی رضا؛

 

 

 

فصل دوم: ارکان حواله

این فصل در سه مبحث بیان می شود:

1 . عقد حواله،

2 . مال موضوع حواله،

3 . دوطرف عقد حواله.


 

مبحث اول: عقد حواله

منظور از عقد حواله، ادات انشایی است که به سبب آنها تصرفی که در حقیقت آن سخن رفت،منجز می شود. از عروه به دست می آید که در عقد حواله سه احتمال وجود دارد:

الف) ادات انشایی عبارت است از: عقد و عمل دو نفره میان حواله دهنده(محیل) و حواله گیرنده(محتال) به گونه ای که حواله دهنده صیغه ایجاب را می خواند و حواله گیرنده صیغه قبول را.

اما حواله پذیر(محال علیه) داخل دوطرف عقد نیست، بلکه تنها رضایت او شرط است، حال یابه نحو مطلق چه بدهکار باشد و چه غیر بدهکار یا درخصوص موردی که غیر بدهکار باشد،اما اگر بدهکار باشد، رضایت وی معتبر نیست.

ب) ادات انشایی عبارت است از: عقد و عمل سه نفره ای که از سه فعالیت تشکیل شده باشد: ازسوی حواله دهنده و حواله گیرنده و حواله پذیر.

درعروه ازآن به یک ایجاب و دو قبول تعبیر شده است، به گونه ای که ایجاب از جانب حواله دهنده باشد و قبول نخست از سوی حواله گیرنده و قبول دوم از جانب حواله پذیر، یا به نحومطلق یا درخصوص موردی که غیر بدهکار باشد. این تلاش سوم از حواله پذیر همان رضایتی است که از طرف حواله پذیر دراحتمال نخست، معتبر بود، با این تفاوت که در این احتمال، این رضایت به یک عمل انشایی واگذار شده است، یعنی دراحتمال نخست که رضایت حواله پذیربه نحو مطلق یا درخصوص موردی که وی غیر بدهکار باشد معتبر بود. دراین احتمال دوم این رضایت به یک عمل انشایی واگذار شده است و درنتیجه مجرد رضایت باطنی حواله پذیربدون صدور فعالیتی درپاسخ به فعالیت حواله دهنده و حواله گیرنده ، کفایت نمی کند.

ج) ادات انشایی عبارت است از: ایقاع، نه عقد و این ایقاع، تنها از حواله دهنده صادر می شود ومشارکت حواله گیرنده و حواله پذیر با وی معتبر نیست، بلکه رضایت حواله گیرنده شرط است و همچنین رضایت حواله پذیر، حال به نحو مطلق یا در صورتی که غیر بدهکار باشد.سید(ره) در عروه این احتمال را انتخاب کرده است.()

تحقیق کلام دراین بحث، بسته به توضیح موازینی است که به سبب آنها، معامله عقد یا ایقاع یا وابسته به رضایت غیر خواهد بود.دراین جا لازم است درباره سه خصوصیت بحث کنیم:

1 . خصوصیتی که به سبب آن معامله عقد می شود و دو نفر یا بیشتر درآن شریکند.

2 . خصوصیتی که به واسطه آن ، معامله ایقاع خواهد بود و یک نفر درآن کفایت می کند.

3 . ویژگی ای که به خاطر آن، یک معامله بسته به رضایت غیر می شود، چه خود آن معامله عقدباشد یا ایقاع.

ویژگی نخست:

مرجع عقد بودن یک معامله آن است که قانون، آن معامله را درسلطه دو نفر یا بیشتر قرارداده باشد و درآن به یک نفر اکتفا نشده باشد.

ویژگی دوم:

مرجع ایقاع بودن یک معامله آن است که قانون، این تصرف را در سلطه یک نفر قرارداده باشد.

جای طرح این پرسش است که نکته این که قانون، یک معامله را درسلطه دو نفر یا بیشتر یا درسلطه یک نفر قرار می دهد، چیست؟

نکته و ملاک نوعی آن است که تصرف بردوشان فرود آمده باشد نه یک شان و به بیان رساتر:تصرف، ارتباط با شان دو نفر یا بیشتر داشته باشد. دراین هنگام، به حسب ارتکاز عقلایی واطلاق مقامی، معاملاتی بسان بیع و صلح و اجاره، از عقود هستند، زیرا در آنها تصرف برشان مالک کالا و مالک ثمن فرود آمده. بنابراین دراینها اکتفا به یک نفر صحیح نیست. این قاعده ای عقلایی است که درتمام عقدها جاری می شود ولازم نیست که برعقد بودن بیع مثلا، دلیلی هم دلالت کند، بلکه پس از وجود دلیل برصحت معامله قاعده عقلایی به عقد بودن مثل بیع حکم می کند.

بله ، این قاعده دربرخی موارد نقض می شود. مشاهده می کنیم که معامله با شان دو نفر برخورددارد و درعین حال قانون حکم کرده که قوام آن به یک نفر است و ولایت آن را برای یک نفرقرارداده است نه مجموع دونفر، مانند طلاق که معامله ای مربوط به شان هریک از زن و شوهراست، زیرا زوجیت برای هریک از آن دو ثابت است و مقتضای قاعده عقلایی یاد شده، این بودکه ولایت طلاق برای مجموع زن و شوهر ثابت باشد، لیکن به حکم نص، ولایت طلاق تنهابرای شوهر ثابت است و زن در آن نقشی ندارد. دراین هنگام آن قاعده به سبب این گونه مواردتخصیص می خورد و آن اطلاق مقامی را که اقتضا می کرد دراین جا ولایت برای مجموع دونفر ثابت باشد تقیید می زنیم.

اما نکته این که قانون، معامله را تحت سلطه یک نفر می داند آن است که درآن، تصرف با شان یک نفر مرتبط باشد و به شان افراد دیگر مربوط نباشد. بنابراین پس از این که برصحت معامله ای که با شان یک نفر ارتباط دارد، دلیل اقامه شد دیگر نیازی به دلیل مجدد برای اثبات ایقاع بودن آن معامله، وجود ندارد ، چرا که قاعده عقلایی واطلاق مقامی، این را اقتضا می کند، ازقبیل عتق که با شان یک نفر ارتباط دارد و آن، مولای مالک است نه غیر او، لذا تنها او ولایت دارد. بنابراین پس از اقامه دلیل برصحت عتق، دیگر نیازی به دلیل مجدد برایقاع بودن آن نیست، بلکه قاعده عقلایی یاد شده، آن را اقتضا می کند.

بله، گاهی این قاعده نقض می شود، چرا که دربرخی معاملات مشاهده می شود که با شان یک نفر ارتباط دارد نه بیشتر، ولی درعین حال به حکم قانون، قوام آن به دو نفر است و قانون،ولایت آن را برای دو نفر قرارداده است نه یک نفر. پس این موارد موجب تخصیص آن قاعده وتقیید اطلاق مقامی است.

بنابراین میزان نوعی دراین که معامله ای در سلطه یک نفر باشد، آن است که با بیش از شان یک نفر ارتباط نداشته باشد و میزان نوعی دراین که معامله ای در سلطه دو نفر یا بیشتر باشد، آن است که با دو شان یا بیشتر مرتبط باشد و نزد عقلا، این قاعده درهر موردی جریان دارد.

از آن جا که میزان نوعی درقرارگرفتن یک معامله درسلطه یک نفر را، ارتباط داشتن با شان یک نفر قراردادیم، در پاره ای از معاملات به اشکال بر می خوریم، زیرا علی رغم ارتباط با شان یک نفر، باز هم در نزد عقلا از عقود شمرده می شود، مانند هبه که تنها با شان هبه دهنده ارتباط دارد،اما نسبت به هبه گیرنده، هبه تصرفی نیست که با شانی از شؤون او ارتباط داشته باشد. لذا جادارد ایقاع باشد، درحالی که عقلا آن را جزء عقود قرارداده اند. مضاربه و مزارعه و مساقات نیزاین گونه اند که تنها با شان مالک ارتباط دارند ومانند اجاره مقتضی این نیست که مالک، عمل عامل را تملک کند تا گفته شود با شان عامل نیز ارتباط دارد. بنابراین چنین معاملاتی باید ازایقاعات شمرده شوند درحالی که جزء عقود قرارداده شده اند.

جواب:

 این اشکال درست نیست. اما نسبت به مضاربه و مضارعه و مساقات، زیرا چنان که گفتیم حقیقت آنها عبارت است از: تعیین آنچه که عمل به سبب آن، مورد ضمان واقع شده است.

توضیح:

 اگر انسان از شخصی درخواست کند که کاری برایش انجام دهد و او هم انجام دهد،ضامن پرداخت اجرة المثل است، مثلا اگر زید به عمرو گفته است: این کالای مرا حمل کن، زیدضامن پرداخت اجرة المثل است. اگر بخواهد از این قاعده بیرون رود، باید عامل را اجیر کندکه دراین صورت مستاجر مالک عمل اجیر است و ملزم به پرداخت اجرة المثل نیست بلکه بایداجرتی را که برای عامل تعیین کرده به او بپردازد، چه از اجرة المثل کمتر باشد و چه بیشتر و اگرعامل و مالک اتفاق نداشته باشند، مالک ضامن اجرة المثل آن عمل است و این ضمان (مجعول معامله ای) نیست، بلکه ضمان غرامت است و از آن جا که ضمان دراین جا به جهت منفعت عامل تشریع شده ، صحیح است که مالک و عامل بر مقداری معین که مالک ضامن آن باشد،اتفاق نظر پیدا کنند بدون این که بین آنها قرارداد اجاره ای واقع شده باشد، بسان این که مالک به عامل دستور دهد که فلان کار را انجام بده و برایش بیان کند که می تواند با فلان مقدار مال،ضامن عمل او باشد نه بیشتر، چنین کاری صحیح است اگر چه معامله نیست، بلکه درخواست از عامل برای انجام کار است «ازسوی مالک» و تعیین چیزی است که ضمان به آن تعلق گرفته است، پس به جای این که مالک ملزم به پرداخت اجرة المثل شود، مقداری از مال را تعیین می کند بدون وقوع اجاره و معامله ای. پس ضمانت وی را محدود کرده است و بدین جهت ماجعاله را معامله ندانستیم، بلکه گفتیم: جعاله طلب عامل از مجعول له است، و محدود کردن مقدار ضمانت یعنی تعیین مقداری که مالک، استعداد ضمانت آن را دارد و ضامن بیش از آن نیست و نتیجه تعیین مقدار آن است که پس از انجام عمل توسط عامل، جاعل ملزم به پرداخت اجرة المثل نمی شود. همین نکته در مضاربه و مزارعه و مساقات نیز وجود دارد.

بنا براین اگر عامل عمل را انجام دهد بدون این که مالک آنچه را ضامن است تعیین کرده، بایداجرة المثل را پرداخت کند، اما اگر بر چیز مورد ضمان، اتفاق پیدا کند بازگشت آن به همان ضابطه کلی است که پیش ازاین یاد شد، زیرا اینها تصرفاتی هستند که با دوشان ارتباط دارند:شان مالک و شان عامل، پس باید جزء عقود باشد نه ایقاعات. با این توضیحات، ایراد یاد شده،پاسخ داده می شود.

پس درعقود بودن این تصرفات، اشکالی نیست، چرا که این ، مقتضای همان میزان نوعی یادشده است، زیرا از آن جا که بازگشت آن به تعیین مورد ضمان است با دوشان ارتباط دارد: شان عامل و شان مالک.

اما هبه، تصرف درشان هبه کننده است و اگر ارتکاز عقلایی اقتضا کند که زیاد شدن مال،تصرف درشؤون شخص باشد، هبه نیز از عقود خواهد بود، چون هبه دراین هنگام با شان دونفر ارتباط دارد: شان هبه کننده که مالک مال است و شان دریافت کننده هبه که طبق فرض، زیادشدن مال آدمی، تصرفی است که با شان او ارتباط دارد. پس زیاد شدن مال هبه شده براموال دریافت کننده هبه، با شان او مرتبط است و هبه نیز عقد خواهد بود.

اگر ارتکاز عقلایی اقتضا نکند که زیاد شدن مالی براموال انسان، تصرفی باشد که با شان اوارتباط دارد، هبه ایقاع خواهد بود نه عقد،چرا که دراین فرض هبه تنها با شان هبه دهنده مرتبط است.

ویژگی سوم:

ویژگی سوم آن است که باعث می شود یک معامله بسته به رضایت غیر باشد بدون این که طرف عقد، قراربگیرد، یعنی دخالت غیر درمعامله به گونه ای است که معامله متوقف به رضایت اوست بدون این که نیازی به انشای او باشد. باید ضابطه این شکل دخالت را که دربرابر شکل نخست دخالت قراردارد شناخت. گونه نخست دخالت، (دخالت انشایی) بود، بسان دخالت دوطرف عقد درمعامله که متوقف به انشای هردو می باشد و این شکل دخالت، (دخالت اجازه ای) است که معامله متوقف براجازه اوست نه انشای او. باید ببینیم ضابطه این گونه دخالت چیست؟

پیش از آن ناچاریم بین اجازه مراد دراین جا با اجازه ای که درباب توکیل معتبر است، تفاوت نهیم، زیرا اجازه ای که در آن جا معتبر است، چیزی جز دخالت انشایی نیست، چرا که موکل به وکیل درایجاد معامله اجازه می دهد. پس دخالت موکل در معامله، دخالت انشایی است. نهایت این انشا توسط وکیل دارای اجازه، انجام می شود. پس انشای وکیل درواقع همان انشای موکل است و معامله او معامله این است.

بنابراین، اجازه او، اجازه انشایی وضعی است، چرا که فایده اجازه او، صحت معامله و انشای آن است و این برخلاف اجازه مقصود دراین جاست، زیرا اجازه معتبر دراین جا، از قبیل اجازه تکلیفی است، به این معنا که غیر، اجازه معامله را صادر می کند به گونه ای که بدون اجازه وی معامله نافذ نبوده و اثری ندارد و او مباح کننده معامله است. بنابر این اجازه، مفید حکم تکلیفی است که اباحه باشد نه مفید انشا. بسان اجازه گرو گیرنده درفروش مال گرو گذاشته شده، ازناحیه گروگذار ، که این اجازه در معامله معتبر است، یعنی او مباح کننده معامله است و مفید انشانیست، زیرا گروگیر، مالک مال گرو گذاشته نیست.

در این هنگام، به پرسش نخست بازگردیم و ببینیم ضابطه اعتبار اجازه غیر درمعامله و توقف معامله بر رضایت وی، چیست؟

 جواب:

 ضابطه یکی از دو چیز است:

نخست: ضابطه نوعی:

 آن درجایی است که معامله، تصرف درمال شخص باشد به گونه ای که اگر معامله نافذ باشد، عین به ضرر شخص سوم، تلف می شود، اگر چه از باب انتفای موضوع باشد.

پس وقتی معامله، اتلاف حق غیر باشد به اجازه او نیاز دارد و مثال آن، حق رهن است که برای گروگیر ثابت است، زیرا وقتی گروگذار بخواهد مال گرو گذاشته شده را بفروشد، این فروش تصرف درآن مال است، درحالی که آن مال، ملک گروگیر هم نیست. پس او دخالت انشایی درفروش ندارد، چون مالک مال گرویی نیست.

بنابراین دخالت انشایی گروگیر قانون ندارد، لیکن از آن جا که فروش آن سبب تلف شدن حق رهنی می شود که با رهن برای گروگیرنده ثابت شده، لذا نافذ بودن آن متوقف بر اجازه اوست.پس گروگیر، دخالت اجازه ای درفروش دارد نه انشایی و ملاک این گونه دخالت آن است که فروش، تلف کننده حق او باشد، با این که تصرف در ملک او هم نیست و این برطبق مبنای معروف است که حق رهن به مال گرویی از آن جهت که مملوک گروگذاراست ، تعلق می گیردنه از آن جهت که تنها یک عین خارجی است، به این معنا که باید مالک آن، راهن باشد به گونه ای که اگر به غیر او منتقل شود، رهن باطل می شود، نه این که حق برای عین خارجی ازآن جهت که عین است ثابت باشد به گونه ای که وقتی به غیر راهن منتقل شود، حق همچنان به حال خودباقی باشد، زیرا بنابر این که حق رهن برمال گرویی به وصف مملوک گروگذار بودن، ثابت باشد، فروش آن تلف کننده حق رهن خواهد بود که برای گروگیرنده ثابت است، چرا که عین اگر چه پس از فروش، همچنان باقی است، لیکن وصف آن تغییر کرده و لذا مملوک راهن نیست.

بله، اگر فرض کنیم اگرچه فرض بعیدی است حق رهانت چونان حق جنایت، برای عین ازآن جهت که عین است، ثابت می باشد و همان طور که عبد درصورت جنایت، حق جنایت به گردنش می آید بدون توجه مملوک بودن او تاجایی که اگربه غیر مولا منتقل شود، حق برای اوثابت است، همچنین حق رهانت برای گروگیر ثابت است، حتی اگر مالک مال گرویی تغییرکند، دراین هنگام فروش آن نیازمند اجازه گروگیر نیست، زیرا فروش، تلف کننده حق اونیست، چرا که حق پس ازآن نیز همچنان باقی است.

لیکن مشهور معتقدند که حق رهانت به عین خارجی ازآن جهت که مملوک راهن است، تعلق می گیرد و فروش آن تلف کننده حق گروگیر است و به اجازه او نیاز دارد، زیرا قوام حق به مال گرویی از آن جهت که مملوک راهن است، می باشد.

دوم: ضابطه شخصی:

 آن درجایی است که دلیل تعبدی براشتراط اجازه غیر در معامله، وجودداشته باشد، مانند ازدواج زنی که بخواهد هووی عمه یا خاله خود شود، زیرا دلیل، بر شرط اجازه عمه یا خاله درازدواج دختر برادر یا دختر خواهر او، دلالت می کند، با این که روشن است این ازدواج اتلاف حق او نیست.

بنابراین میزان نوعی برای در سلطه دو نفر یا بیشتر بودن یک معامله را که به سبب آن ، معامله عقد خواهد بود، شناختیم و نیز میزان نوعی را برای این که یک معامله در سلطه یک نفر باشد که به سبب آن، معامله، ایقاع خواهد بود شناختیم و نیزمیزان نوعی را برای وابسته بودن یک معامله به رضایت و اجازه غیر که باعث می شود تاثیر معامله عقد باشد یا ایقاع براجازه او متوقف می شود، شناختیم.

حال سراغ حواله می رویم تا برطبق موازین و خصوصیات یاد شده ببینیم آیا حواله ایقاع است یا عقد؟ بنابر هردو فرض آیا حواله بر رضایت غیر دو طرف عقد یا رضایت غیر انشا کننده ایقاع، متوقف است یا خیر؟

ناچاریم بحث را براساس چهار نوع یاد شده دنبال و یکی پس از دیگری بررسی کنیم:

نوع اول:

 آن است که حواله، وفا و استیفا باشد. اگر حواله به بدهکار داده شود، بدون اشکال،حواله از ایقاعات خواهد بود چنان که درعروه ترجیح داده شده است() عقد مرکب ازایجاب و قبول، تا چه رسد که مرکب از یک ایجاب و دو قبول باشد. به عبارت دیگر، ازبین احتمالات سه گانه مذکور درعقد حواله، احتمال سوم برتر است، زیرا وقتی حواله به بدهکارداده شود، فرض کنیم که حواله، وفا باشد، پس حواله دهنده دینی را که باید به حواله گیرنده بپردازد با حواله دادن به حواله پذیر بدهکار به حواله دهنده، وفا می کند و این تنها با ایقاع ازطرف حواله دهنده انجام می شود و سببی برای دخالت انشایی از سوی حواله گیرنده و حواله پذیر نیست. بله، حواله گیرنده، دخالت اجازه ای درمعامله دارد، یعنی حواله براجازه حواله گیرنده توقف دارد، زیرا همان طور که پیش از این اشاره کردیم، طلبکار حواله گیرنده برحواله دهنده بدهکار حق دارد و آن عبارت است از: وجوب رساندن حواله گیرنده به واقع که مال خارجی باشد و روشن است که حواله او را به مال خارجی نمی رساند، بلکه حواله عبارت است از: تطبیق دادن مال ذمی ثابت درذمه حواله دهنده بدهکار برمال ذمی دیگر که درذمه حواله پذیر ثابت است نه «این که تطبیق داده شده باشد» برمال خارجی. این تطبیق، حق حواله گیرنده طلبکار را که حق ایصال باشد از بین می برد. بنابر این درحواله به اجازه نیاز داریم تا به میزان نوعی پیشین دروابسته بودن معامله به رضایت غیر، عمل کرده باشیم.

لذا حواله گیر درحواله به بدهکار دخالت اجازه ای دارد نه دخالت انشایی، لیکن حواله پذیرهیچ دخالتی ندارد نه انشایی و نه اجازه ای. نداشتن دخالت انشایی، به خاطر این است که حواله، تصرف درمال او نیست و اما نداشتن حق دخالت اجازه ای ، به خاطر این که حواله حق او را از بین نمی برد.

نتیجه:

حواله به بدهکار را اگر به وفا تفسیر کردیم و برآن تطبیق دادیم، تنها نیازمند ایقاع ازجانب حواله دهنده و اجازه ازجانب حواله گیرنده هستیم، اما حواله پذیر نه انشائش معتبراست و نه اجازه اش.

اگرحواله به غیر بدهکار باشد و آن را به وفا تفسیر کنیم، دراین صورت وفا به مال ذمی مملوک غیر خواهد بود و ایقاعی است که به غیر(حواله پذیر) مربوط است نه حواله دهنده، زیرا حواله پذیر است که مال در سلطه اش را به حواله گیرنده تملیک می کند و دخالت حواله دهنده درآن معتبر نیست، نه انشای وی و نه اجازه اش. عدم اعتبار انشای وی برای این است که دراین صورت حواله، تصرف در مال حواله پذیر است نه مال حواله دهنده واجازه وی معتبر نیست،زیرا حواله، حقی را که نیازمند اجازه باشد از حواله دهنده فوت نمی کند.

بله، اگر حواله دهنده از حواله پذیر غیر بدهکار بخواهد که دین او را که در ذمه اش برای حواله گیرنده ثابت است وفا کند، دراین صورت ضامن می شود و دخالت حواله دهنده درحواله،معتبر خواهد بود اما این موضوع به بحث ما ارتباط ندارد.

پس درحواله دادن به غیر بدهکار اگر آن را به وفا تفسیر کنیم دخالت حواله دهنده معتبر نیست نه انشائش و نه اجازه اش، بلکه تنها ایقاعی ازجانب حواله پذیر است. اما اجازه حواله گیرنده معتبر است، زیرا اشاره کردیم که حواله گیرنده طلبکار، در رساندن حواله دهنده بدهکار به مال خارجی، دارای حق است و از آن جا که حواله ، رساندن به مال ذمی دیگراست، حواله از بین برنده حق اوست و اجازه وی معتبر است.

نتیجه:

 حواله بنا براین که وفا باشد اگر به بدهکار باشد، تنها ایقاعی انشایی از جانب حواله دهنده است و اگر به غیر بدهکار باشد، تنها ایقاعی انشائی از جانب حواله پذیر است و درهردوصورت براجازه حواله گیرنده متوقف است.

نوع دوم:

 آن است که حواله تنازل باشد نه رایگان، یعنی تنازل دربرابر عوض. اگر تنازل را به یکی از دو بیان نخستین تصویر کنیم که عبارت است از: تنازل به گونه جعاله و تنازل به گونه درخواستی که موجب ضمان است دراین صورت روشن می شود که حواله نه ایقاع کامل است و نه عقد کامل، بلکه مجموع دو معامله است: ابراء و جعاله یا ابراء و استدعا(درخواست).

پس اگر مرکب ازابراء و جعاله باشد، حواله معامله ای خواهد بود که از ایقاع و عقد تشکیل شده البته بنا براین که جعاله عقد باشد یا تشکیل شده از دو ایقاع بنابر این که جعاله ایقاع باشد و اگراز ابراء و درخواست، مرکب باشد، دراین صورت حواله از دو ایقاع تشکیل شده است.

اما اگر تنازل را بریکی از دو بیان پیشین حمل نکنیم و فرض کنیم احتمال دیگر برای تنازل وجود دارد و آن این که تنازل از دین باشد به طریق معاوضه به گونه ای که یکی از دو عوض درآن، خود سقوط دین باشد و عوض دیگر مالی باشد که درذمه حواله پذیر است دراین هنگام حواله عقد خواهد بود، زیرا با شان دو نفر(حواله دهنده و حواله گیرنده) ارتباط دارد و این معاوضه با معاوضه نوع سوم فرق دارد، زیرا در آن جا دین به مدیون منتقل می شود و دراین جادین از او ساقط می شود.

نوع سوم:

 آن است که حواله، تغییر طلبکار باشد. چگونگی این نوع، ازآنچه درنوع دوم گفتیم،روشن می شود. به این بیان که حواله یا به بدهکار است و یا به غیر بدهکار. اگر به بدهکار باشدحواله، مبادله مال با مال است، زیرا مال حواله دهنده درذمه حواله پذیر با مال حواله گیرنده درذمه حواله دهنده ، مبادله شده است و این یک معاوضه انشایی است و ادات انشایی آن، عقداست که هریک از حواله دهنده و حواله گیرنده درآن دخالت انشایی دارند، چه اولی، فروشنده باشد و دومی خریدار یا برعکس.

اما حواله پذیر هیچ دخالتی در معاوضه ندارد نه به گونه انشا و نه به گونه اجازه. اما عدم دخالت انشایی برای این که در مال او و درشانی از شؤون او تصرفی صورت نگرفته تا وی دخالت انشایی درمعاوضه داشته باشد. اما عدم دخالت اجازه ای او، زیرا معاوضه سبب تلف شدن حق حواله پذیر نمی شود تا دخالت اجازه ای درمعاوضه داشته باشد.

اگر حواله به شخص غیر بدهکار باشد پیش ازاین، دو تقریب برای آن ذکر کردیم:

تقریب نخست:

 بنا گذاردن بر این که داخل شدن هریک ازدوعوض درملک کسی که عوض دیگر ازملک وی خارج شده درمعاوضه شرط نباشد. دراین صورت باید گفت: یکی از دوعوض دراین جا یعنی مالی که درذمه حواله دهنده برای حواله گیرنده ثابت است و عوض دیگر یعنی مال حواله پذیر. عوض نخست ازملک حواله گیرنده خارج شده ودرملک حواله دهنده داخل شده وعوض دوم از ملک حواله پذیر خارج و درملک حواله گیرنده داخل شده است که درنتیجه حواله عقد خواهد بود، زیرا دراین صورت قوام حواله به دخالت انشایی هریک از حواله گیرنده وحواله پذیر است.

اما حواله گیرنده، به خاطر این که عوض اول ازملکش خارج و عوض دوم درملکش داخل گردیده است. اما حواله پذیر، زیرا عوض دوم ازملکش خارج شده اگر چه عوض اول درملکش داخل شده بلکه درملک حواله دهنده داخل شده است.

این بحث باقی می ماند که آیا دخالت انشایی حواله دهنده نیز دراین معاوضه لازم است به اعتبار این که عوض اول درملک او داخل شده و دخول عوض درملک او مساوی با سقوط دین از وی می باشد یا این که دخالت انشایی وی درمعاوضه معتبر نیست به اعتبار این که هیچ یک از دو عوض ازملک او خارج نشده است؟

به نظر می رسد این مورد به باب تملیک دین به مدیون، ملحق است. بنابراین اگر بگوییم:تملیک دین به مدیون، هبه و عقد است، دراین جا نیز ازدخالت انشایی حواله دهنده ناگزیریم واگر در آن جا بگوییم که تملیک دین به مدیون ابراء و ایقاع است و احتیاجی به قبول مدیون ندارد، دراین جا نیز دخالت انشایی حواله دهنده منتفی است. از آن جا که توضیح این بحث دراین جا ما را به طرح نکات اساسی برای ملحق شدن هبه به ابراء می کشاند، آن را به جای خودوا می گذاریم.

تقریب دوم:

 بنا گذاردن براین که حواله پذیر ذمه خود را به حواله دهنده، عاریه می دهد به گونه ای که حواله دهنده مالک انتفاع آن شود وذمه خود را به هرچه بخواهد، مشغول کند. دراین صورت باید گفت: همیشه قبل از حواله، عاریه وجود دارد و عاریه بین حواله دهنده عاریه گیرنده و حواله پذیر عاریه دهنده است و حواله بین حواله دهنده و حواله گیرنده واقع می شودو همچنان که حواله گیرنده دخالت انشایی در عاریه ندارد، حواله پذیرنیز دخالت انشایی درحواله ندارد، زیرا حواله بین حواله دهنده و حواله گیرنده واقع می شود. بنابر این، تقریب حواله نیز عقد است، زیرا با شان دو نفر ارتباط دارد: شان حواله دهنده و شان حواله گیرنده. اماحواله پذیر دخالت انشایی درعاریه ای دارد که راه را برای حواله آماده می کند و مقدمه آن است.

نوع چهارم: آن است که حواله، تغییر بدهکار باشد. دراین صورت حواله یا به غیر بدهکار است یا به بدهکار. اما اگر حواله به غیر بدهکار باشد، حواله عقد است، زیرا با شان حواله گیرنده، وشان حواله پذیر ارتباط دارد. اما ارتباط با شان حواله گیرنده، زیرا انتقال درمال او از یک ظرف به ظرف دیگر انجام می شود یعنی از ذمه زید به ذمه خالد پس حواله تصرف درمال اوست لذاازدخالت انشایی وی ناگزیریم.

اما ارتباط با شان حواله پذیر، برای این که دروقت حواله دادن ذمه اش مشغول به حواله گیرنده است و از آن جا که ذمه وی ملک وی می باشد اشغال آن برای عمرو حواله گیرنده تصرف درملک حواله پذیر است و ازدخالت انشایی او نیز ناگزیریم اما حواله دهنده اجنبی است، زیراحواله سبب تصرف درمال او نمی شود بلکه سبب تصرف در دین ثابت براو می شود و این سبب دخالت انشایی او درحواله نخواهد شد.

اما اگرحواله به بدهکار باشد، گفته شده: حواله تصرفی پا برجا بین حواله گیرنده و حواله پذیراست بدون این که حواله دهنده دخالتی درآن داشته باشد و نیز گفته شده: حواله تصرفی پا برجابین حواله دهنده و حواله گیرنده است بدون دخالت حواله پذیردرآن. نیز گفته شده: حواله تصرفی پا برجا بین حواله دهنده و حواله گیرنده و حواله پذیراست، برحسب تصورات فنی که دراین مقام وجود دارد.

توضیح:

 اگر زید، طلبکار خود عمرو را به خالد(بدهکار حواله دهنده) حواله دهد، دین ثابت برای عمرو برزید، از ذمه او به ذمه خالد منتقل شده و عمرو، مالک دین در ذمه بدهکار جدیدمی گردد. پس دراین مورد حواله تصرف درشان حواله گیرنده و حواله پذیر است. اما تصرف درشان حواله گیرنده است، زیرا دین ثابت برای عمرو برزید، ازیک ذمه به ذمه دیگر منتقل شده است و این تصرف درآن است و ازدخالت انشایی حواله گیرنده، درآن ناچاریم، زیرا ملک اوست.

اما تصرف درشان حواله پذیر است، زیرا ذمه حواله پذیر به دین جدید حواله گیرنده مشغول شده است و او درذمه خالد تصرف کرده است و ذمه ای که درسلطه خود اوست، و صرف بدهکار بودن او به حواله دهنده، مجوز برای حواله دهنده نیست که وی را به هرگونه ای که می خواهد و در هرجزئی از ذمه بدهکار، او را بدهکارشخص دیگر قرار دهد.

پس او درشان حواله پذیر نیز تصرف کرده است و از دخالت انشایی او نیز ناچاریم، اما حواله دهنده هیچ دخالتی ندارد، زیرا درملک وی تصرفی نشده است.

به تعبیر رساتر: دراین مقام دومال وجود دارد: مالی که زید درذمه خالد مالک آن است ومالی که عمرو درذمه زید، مالک آن است. اما مال نخست، حواله بنا برنوع چهارم هیچ ربط ی به آن ندارد، زیرا تغییر بدهکار سبب تغییر دین ثابت برای حواله دهنده به حواله پذیر، نمی شود،بلکه آن محفوظ است. اما مال دوم، حواله با آن تماس دارد، به این اعتبار که با دوشان ارتباط دارد:

شان حواله گیرنده، چون مال اوست و شان حواله پذیر ، زیرا ذمه او مشغول به آن است و ازدخالت هردو باهم ناگزیریم، به خلاف حواله دهنده، زیرا درملک وی تصرفی نشده است.

بله،اگرفرض کنیم که حواله دهنده ازحواله پذیر، این تصرف را خواسته است، ضامن حواله پذیراست و دراین هنگام از دخالت انشایی وی نیز ناگزیریم و گاهی این درخواست به سقوط دین ثابت برحواله پذیر برای حواله دهنده به سبب تهاتر بین دو دین، منجر می شود، لیکن مساله استدعا و درخواست، مساله دیگری است که ارتباط ی با محل بحث ندارد.

با توجه به تقریب یاد شده، درستی قول نخست ثابت می شود و این که حواله به بدهکار بنابراین که حواله تغییر بدهکار باشد تنها تصرف موجود بین حواله گیرنده و حواله پذیر است.

اما قول دوم(حواله تصرف بین حواله دهنده و حواله گیرنده است نه حواله پذیر) مبنی برآن است که فرض کنیم طلبکار همچنان که مالک مال درذمه بدهکار خود است، ازذمه بدهکار نیزمالک آن مقداری است که مال، آن را فرا گرفته است. پس او مالک مال وذمه است البته نه تمام آن،بلکه مالک بخشی از آن می باشد و آن، بخشی است که مال در آن قراردارد.

دراین صورت بنابرنوع چهارم حواله، تصرف درشان حواله دهنده و حواله گیرنده است نه حواله پذیر. اما حواله دهنده، به خاطر این که او طلبکار است و مالک جزئی از ذمه بدهکارحواله پذیر خود می باشد چنان که گذشت پس می تواند با اشغال آنچه می خواهد درآن تصرف کند، البته به شرط ی که از جزء مملوک خود به سایر اجزای ذمه بدهکار حواله پذیر ،تجاوز نکند.

اما حواله گیرنده، زیرا او مالک مال درذمه حواله دهنده است و هرگاه حواله دهنده بخواهد آن را ازذمه خود به ذمه دیگری منتقل می کند. این متضمن تصرف درملک حواله گیرنده است، لذاازدخالت انشایی وی ناگزیریم.

اما عدم دخالت حواله پذیر، زیرا حواله تصرف درملک او و هیچ یک از شؤون او نیست.

در این تقریب محقق شد که قول دوم درست است و حواله در این جا تصرفی میان حواله دهنده و حواله گیرنده است و حواله پذیر و در تقریب دوم محقق شد که قول اول درست است و حواله تصرفی میان حواله گیرنده و حواله پذیر است نه حواله دهنده تفاوت میان این دوتقریب آن است که تقریب نخست مبنی برآن است که دین منتقل شده از ذمه حواله دهنده به ذمه حواله پذیر، به خود جزئی از ذمه که حواله دهنده. مالک آن است منتقل نمی شود، بلکه به جزءدیگری از ذمه حواله پذیر نقل داده می شود و از آن جا که جزء دیگر در سلطه خود حواله پذیراست، از دخالت انشایی وی ناگزیر هستیم.

اما دراین جا، فرض کرده ایم که دین به همان جزء از ذمه ای که حواله دهنده مالک آن است،منتقل می شود نه اجزای دیگر. بنابراین از دخالت حواله دهنده درآن ناگزیر هستیم، زیرا اودرملک خود(بخشی از ذمه حواله پذیر) تصرف کرده است و حواله پذیر هیچ دخالتی درآن ندارد، زیرا تصرف درملک او و شانی از شؤون وی نیست.

اما قول سوم(حواله بنابراین که تغییر بدهکار باشد، تصرفی بین حواله دهنده و حواله گیرنده وحواله پذیر است که هریک درآن دخالت انشایی دارند) مبنی بر بطلان مبنایی است که درتقریب پیشین دخالت داشت، یعنی عدم پذیرش این نظر که طلبکار مالک بخشی از ذمه بدهکار خود است.

نتیجه عدم پذیرش این قول این می شود که ذمه حواله پذیر کاملا مملوک خودش است وطلبکار، مالک تمام یا بخشی از آن نیست. پس تمام ذمه درسلطه خود اوست و چون حواله دربردارنده تصرف درذمه حواله پذیر است، حواله تصرفی است که با شان او ارتباط دارد ولذااز دخالت انشایی وی ناگزیریم، چنان که گیرنده نیز دخالت انشایی دارد، زیرا حواله، تصرف درآن بخش از مال اوست که درذمه حواله دهنده مالک آن است و حواله دهنده نیز دخالت انشایی دارد، زیرا حواله تصرف در آن بخش از مال اوست که در ذمه خالد حواله پذیر مالک است.

این ، نهایت توضیحی است که دراین تقریب های سه گانه ممکن است. دراین صورت بدون اشکال، تقریب نخست باطل است، زیرا مبنی براین است که طلبکار حق دارد بقیه اجزای ذمه بدهکار غیر از بخش مملوکش را اشغال کند. اما این مبنا درست نیست، زیرا حواله سبب اشغال تمام ذمه حواله پذیر نمی شود، بلکه دینی که برای حواله گیرنده برحواله دهنده ثابت است به همان بخشی از ذمه که حواله دهنده به حواله پذیر مالک آن است، منتقل می شود.

دلیلش این است که فقها بربرائت ذمه حواله پذیر به مجرد حواله پیش از ادا، اجماع دارند و این خود دلیل آن است که مال منتقل شده از ذمه حواله دهنده به ذمه حواله پذیر، به همان بخشی ازذمه که ظرف مملوک حواله دهنده است منتقل می شود، یعنی دین حواله دهنده برحواله پذیرساقط شده و به جای آن دینی درذمه حواله پذیر برای حواله گیرنده قرار گرفته است، درحالی که براساس تقریب نخست و این که دین ثابت برای حواله گیرنده برحواله دهنده، به بخش دیگر ازذمه حواله پذیر غیر از بخشی که درملک حواله دهنده است، منتقل شود، حواله پذیر به مجرد حواله ، بری ء الذمه نمی شد بلکه نهایتا حواله دهنده درصورتی که درخواست کننده باشد، ضامن خواهد بود و ضمان، فرع ادا و در طول آن است، درحالی که فقیهان بربرائت ذمه حواله پذیر پیش از ادا، اجماع دارند. با این توضیح بطلان تقریب اول روشن می شود.

گفتیم که طلبکار هم مالک مال مظروف است و هم مالک ظرف و ذمه. بنابراین از نظرما تقریب دوم درست است، زیرا این تقریب ارتکازی بودن را تحقق می بخشد، برخلاف تقریب سوم که «نه تنها این ارتکازی بودن را تحقق نمی بخشد» بلکه آن را باطل می کند.

تا این جا سخن ما درباره عقد حواله به پایان رسید و حدود حواله مشخص شد.


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 13 مهر1389 توسط آرش یارانی

بررسی فقهی - حقوقی جریمه تأخیر

 

چکیده

یکی از مشکلات مهم و پیچیده بخش پولی و بازار سرمایه در اقتصاد اسلامی، مشکل تأخیر تأدیه دیون است. نظام بانکداری ایران با استفاده از قرار دادن تعهّد پرداخت جریمه به صورت شرط در عقود شرعی در حلّ این مشکل کوشید و بر این اساس با تصویب شورای نگهبان، جریمه تأخیر از متخلّفان گرفته می شود و این در حالی است که راه حل های مطرح شده برای گرفتن جریمه تأخیر، مثل جرم بودن تأخیر و تعزیر مالی، جریمه تأخیر در مقابل تورّم، جریمه برای ضرر وارد آمده و جواز أخذ جریمه به علّت تعهّد پرداخت به صورت شرط، از نظر فقهی قابل دفاع نیست و باید مشکل را با استفاده از شیوه های دیگری چون شیوه های تنبیهی و تشویقی و تبدیل اقساط به خرید سهام حلّ کرد.

مقدّمه

از جمله اقدام های اساسی که پس از انقلاب اسلامی در نظام بانکداری ایران صورت گرفت، تغییر نظام بانکداری ربوی به غیرربوی بود. حرمت شدید ربا باعث شد تا کوشش های فراوانی پیش و پس از انقلاب در جهت حذف آن از بانک های جوامع اسلامی صورت گیرد. با تدوین و تصویب قانون بانکداری بدون ربا در سال 1362 نخستین گام اساسی برای حذف ربا در ایران فراهم شد. اجرای شکل جدید بانکداری، به طور طبیعی مشکلاتی را نیز به تدریج جلوه گر ساخت. حذف ربا و از جمله، جریمه تأخیر بدهی، باعث شد تا افراد بدحساب با استفاده از موقعیّت به دست آمده، در پرداخت بدهی خود به بانک ها کوتاهی کنند و نظام بانکی را ناکارآمد سازند.

یافتن راه حلّ مناسب برای رفع این مشکل و دیگر مشکلات اجرایی، بانکداری غیرربوی را هر چه بیش تر کارآمدتر خواهد ساخت. راه حل های پیشنهادی، افزون بر امکان اجرایی از نظر فقهی و حقوق اسلامی نیز باید درست باشد. در دو دهه اخیر، مسؤولان نظام بانکی، شورای نگهبان، و اندیشه وران، راه حل هایی را برای رفع مشکل جریمه تأخیر مطرح ساخته اند و با تصویب برخی طرح ها، این مشکل در حال حاضر رفع شده است؛ به این صورت که در صورت تأخیر ادای بدهی، فرد مکلّف است طبق تعهّدی که کرده، مبلغی را به صورت خسارت به بانک بپردازد. در این مقاله، ضمن بیان تاریخچه مختصری از مراحل گوناگون تصویب قوانین درباره جریمه تأخیر، راه حل های مختلف را مطرح کرده، صحّت و بطلان هر یک را با نقد و بررسی روشن می سازیم.


 

جریمه تأخیر در قوانین ایران

یکی از راه های کنترل بازپرداخت بدهی افراد به بانک ها در نظام ربوی، تمدید مدّت بدهی با نرخ بهره جدید یا گرفتن درصدی به صورت جریمه دیرکرد است. چنان چه شخص بدهی خود را در سررسید، نپردازد، بانک ربوی درصدی را به صورت جریمه دیرکرد أخذ می کند. در ایران پیش از انقلاب، طبق آیین دادرسی مدنی (مادّه 719 تا 723) خسارت تأخیر تأدیه 12 درصدی برای یک سال در تمام امور مربوط به دیون وجود داشت. با شکل گیری انقلاب و روند اسلامی شدن قوانین و با توجّه به حرمت ربا، بانک ها برای جلب مشارکت مردم و ترغیب مشتریان به بازپرداخت بدهی نه تنها خسارت تأخیر تأدیه را مطالبه نمی کردند؛ بلکه نرخ بهره را به صورت کارمزد تا حدّ چهار درصد کاهش دادند. سوءاستفاده برخی در بازپرداخت بدهی و بروز مشکلات اجرایی و مالی در بانک ها باعث شد شورای پول و اعتبار برای رفع مشکل، در پی قانونی کردن أخذ جریمه دیرکرد و تأیید شرعی آن برآید؛ از این رو طرحی را تهیه کرد که در آن بدهکار به صورت شرط می پذیرفت، اگر بدهی را در سررسید نپردازد، جریمه را نیز بدهکار شود. شورای نگهبان نیز تصویب کرد که اگر وام گیرنده، به صورت شرط بپذیرد در صورت نپرداختن بدهی در سررسید، باید مبلغی معادل 12 درصد مانده بدهی برای هر سال را به بانک بپردازد گرفتن آن مبلغ جایز است؛(1) از این رو با قرارگرفتن مطلب به صورت شرط ضمن عقد، مشکلات قراردادهای منعقدشده از سال تأیید این قانون (1362) به بعد حلّ شد؛ ولی بانک ها نمی توانستند برای بدهی های پیشین از آن استفاده کنند. از آن پس، بانک ها با دو مسأله مواجه شدند: اوّل، تحریم جریمه دیرکرد از سوی امام، و دوم، مشکل تأخیر بدهی های پیش از سال 1362 و عدم امکان أخذ جریمه دیر کرد از آن ها. با توجّه به حرمت جریمه دیر کرد و عدم امکان احیای قوانین مدنی برای بدهی های گذشته، شورای نگهبان در سال 1364 تصریح کرد که مطالبه مازاد بر بدهی بدهکاران به صورت خسارت تأخیر تأدیه جایز نیست و مواد 719 تا 723 آیین دادرسی مدنی و موارد مشابه آن، خلاف شرع و غیرقابل اجرا است،(2) و فقط از کسانی می توان جریمه گرفت که این مطلب را به صورت شرط ضمن عقد پذیرفته باشند. تا سال 69، میزان جریمه 12 درصد بود؛ ولی با توجّه به افزایش نرخ سود بانکی در بخش های گوناگون اقتصادی و عدم کارایی جریمه معادل 12 درصد، مدیریّت نظارت بر بانک ها پس از مشورت با آیت اللّه رضوانی، عضو محترم فقیهان شورای نگهبان، میزان جریمه دیرکرد را معادل نرخ سود تسهیلات در بخش مربوط به اضافه شش درصد تعیین کرد. در عین حال، به علّت نظر شورا مبنی بر خلاف شرع بودن مطالبه مازاد به صورت خسارت و فتوای فقهی حضرت امام، برخی از محاکم چون گذشته، در دعاوی بانک ها بر ضدّ مشتریان بدحساب، فقط به پرداخت اصل مبلغ حکم می کردند، و به هیچ وجه گرفتن جریمه تأخیر دیون را اجازه نمی دادند؛ حتّی اگر شخص هنگام گرفتن تسهیلات، به صورت شرط پذیرفته بود که در صورت تأخیر، مبلغی را به صورت جریمه بپردازد؛ از این رو اداره نظارت بر بانک ها (بانک مرکزی) با ارائه لایحه ای که به تصویب مجلس (9/11/76) و شورای نگهبان رسید، محاکم را موظّف کرد اگر برابر قرارداد، مقرّر شده باشد که اشخاص در سررسید معیّنی وجوه تسهیلات دریافتی را به انضمام سود و خسارت و هزینه های ثبتی و اجرایی، دادرسی و حقّ الوکاله بپردازند، در صورت عدم پرداخت می توانند این وجوه را مطالبه کنند. این مصوّبه، راه کاری اجرایی برای جریمه تسهیلاتی بود که در متن قرارداد، شرط شده بود؛ امّا درباره مشکل دوم و بدهی های پیش از این قانون که مشتری متعهّد نشده بود، بانک ها مجاز نبودند خسارت را مطالبه کنند با آن که ضرر بسیاری به بانک ها وارد می شد؛ از این رو در سال 68، مجمع تشخیص مصلحت، قانونی را در این زمینه به تصویب رساند و در همان سال نیز به تأیید مقام معظّم رهبری رسید.(3) طبق این قانون، کلیّه وجوه و تسهیلات مالی که بانک ها تا تاریخ اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوّب 8/6/1362 مجلس شورای اسلامی به اشخاص حقیقی و حقوقی تحت هر عنوان پرداخته اند (اعمّ از آن که قراردادی در این خصوص تنظیم شده یا نشده باشد) و مقرّر بوده است که بدهکار در سررسید معیّن تسهیلات مالی و وجوه دریافتی را اعمّ از اصل و سود و سایر متفرّعات مسترد دارد، بر اساس مقرّرات و شرایط زمان اعطای این وجوه و تسهیلات، قابل مطالبه و وصول است. با این مصوّبه، مشکل مربوط به دیون گذشته از تصویب بانکداری بدون ربا نیز حلّ شد. مجمع در سال 76 درباره چک های بی محل نیز خسارت تأخیر تأدیه را قابل وصول دانست.(4)

از مجموع مطالب پیشین به دست آمد که شورای نگهبان، گرفتن جریمه دیرکرد را طبق نظر حضرت امام، غیرشرعی می داند و فقط در صورتی که در متن قرارداد به صورت شرط ضمن عقد تعهّد شود که مبلغی به ذمّه امضاکننده تعلّق گیرد، آن را قابل مطالبه می شمرد؛ به همین جهت، درباره بدهی های اشخاص به نظام بانکی، بدون پذیرش چنین شرطی در متن قرارداد، به تصویب قانون از سوی مجمع تشخیص مصلحت نیاز بود.(5) نظریّات مربوط به جریمه دیرکرد

درباره قانون خسارت تأخیر تأدیه از نظر فقهی، دو مسأله قابل بحث است.

1. صحّت، در صورت تعهّد به پرداخت آن به صورت شرط ضمن عقد که به تصویب شورای نگهبان رسیده است و هم اکنون به آن عمل می شود.

2. صحّت آن حتّی بدون پذیرش شرط ضمن عقد که مجمع تشخیص مصلحت درباره بدهی های پیش از عملیّات بانکداری بدون ربا به تصویب رسانده است.

از آن جا که مجمع تشخیص مصلحت برای حلّ مشکلاتی است که از راه های قوانین عادی قابل رفع نیست، ممکن است تصمیم آن درباره جریمه تأخیر تحت عناوین ثانویه و مصلحتی، چون کاهش شدید ارزش بدهی (با توجّه به فاصله زمانی بدهی های پیش از سال 1362 تا زمان وصول) باشد؛ بنابراین، حکم خاصّ مصلحتی به شمار می رود و موضوع آن، بدهی های ویژه است؛ پس نمی توان درباره تصمیم مجمع از نظر قواعد اوّلیه به صورت فقهی بحث کرد؛ امّا دیدگاه فقیهان شورای نگهبان دیدگاه فقهی است. شورا با صراحت و با اتّکا به فتوای حضرت امام مبنی بر حرمت جریمه دیرکرد و ربا بودن آن به عدم جواز أخذ آن به وسیله بانک ها حکم کرد؛ امّا پذیرفت که اگر گیرنده در متن قرارداد، متعهّد شود در صورت تأخیر، به ذمّه او مبلغی تعلّق گیرد، آن مبلغ قابل وصول خواهد بود. پرسش اصلی این است که مبنای فقهی این نظریّه چیست و آیا امری را که ربا شمرده می شود می توان با شرط ضمن عقد، از ربا بودن خارج، و أخذ آن را شرعی کرد و آیا راه دیگری برای تصحیح تأیید خسارت دیرکرد وجود ندارد؟

درباره صحّت و عدم صحّت جریمه تأخیر، مباحث گوناگون فقهی از سوی اهل نظر در جوامع اسلامی طرح شده، و وجود بانک های اسلامی در کشورهای مختلف مسلمان، فقیهان و اندیشه وران شیعه و اهل سنّت را به اظهار نظر واداشته است. ابتدا تعدادی از آرای اهل سنّت را مطرح می کنیم.(6)

1. مصطفی احمدالزرقاء می گوید: جایز نیست بین بدهکار و طلبکار بر مقدار پرداخت ضررِ تأخیر، توافقی صورت گیرد؛ زیرا ربا تحقّق می یابد. فقط قاضی می تواند به پرداخت جریمه حکم کند؛ زیرا:

الف. مماطل (بدهکاری که بدهی را نپرداخته) به طلبکار ضرر وارد ساخته است.

ب. مماطل، ظالم، و مستحقّ عقوبت است.

ج. راه جبران خسارت و ضرر، پرداخت عوض آن است.

د. تأخیر ادای حق، شبیه غصب منافع است، و غاصب افزون بر ضمانت اصل مال، ضامن منافع آن نیز هست.

او می گوید: جریمه ای که قاضی تعیین کند، ربا نیست؛ بلکه عوض ضرر و برای رفع ضرر و اقامه عدل است. همچنین ربا بین دائن و مدین از ابتدا تعیین می گردد؛ ولی تعویض ضرر، در پایان مشخّص می شود.

2. محمدالصدیق الضریر، قائل است که بانک نمی تواند با مشتری بر پرداخت مبلغ معیّنی یا نسبتی از بدهی در صورت تأخیر توافق کند. فقط در صورت قدرت مشتری بر ادای دین می توانند توافق کنند که ضرر فعلی وارد بر بانک را جبران کند.

3. نزیه حماد می گوید: راه شرعی در این باره به ترتیب عبارت از تهدید به عقاب آخرتی، سپس حکم قاضی به ادای مال، حبس، تعزیر و فروش اموال بدهکار و پرداخت مال طلبکار است. در دیدگاه وی، تأخیر در ادای بدهی، حکم غصب را ندارد؛ زیرا ضمانِ منافع در جایی است که مال مغصوب، قابلیّت اجاره را داشته باشد؛ در حالی که پول قابلیّت اجاره و منافع بالفعل را ندارد.

4. رمضان البوطی، قائل به عدم جواز عقوبت مالی است.

5. زکی الدین شعبان، تعویض ضرر غیرعادی را جایز می داند و این امر در قانون مدنی کویت نیز پذیرفته شده است.

6. زکی عبدالبرّ، معتقد به تعویض و جبران ضرر تحقّق یافته است.

دلیل رأی زکی الدین شعبان و زکی عبدالبرّ این است که عقوبت در حدیث نبوی «لیّ الواجد ظلم یحل عرضه و عقوبته»(7) مطلق است و شامل عقوبت مالی نیز می شود؛ ولی مال باید در مقابل ضرر قطعی و مال تلف شده باشد، نه ضرر احتمالی.

7. نجات اللّه صدیقی و علی السالوس، قائل هستند که جریمه تأخیر را باید به صندوق مالی ویژه یا خیریه رساند و راه حلّ آن، راه قضایی و جزایی است.

8. انس الزرقاء و محمدعلی القری الزام می کنند که مماطل باید به مقدار تأخیر، به دائن، قرض الحسنة بدهد تا از این راه ضرر او را رفع کند.

اساس مطلب در این نظریّات، جواز عقوبت مالی با استفاده از حدیث نبوی «لی الواجد ظلم یحل عرضه و عقوبته» یا ضمانت منافع مال غصبی و منفعت داشتن پول است و هر یک می تواند به این بحث کمک کند، و بیش تر به عدم جواز جبران خسارت با تعیین اوّلیّه آن قائل هستند.

در جامعه شیعی، در کنار نظر قاطع بیش تر فقیهان، به ویژه حضرت امام، مبنی بر حرمت جریمه دیرکرد، نظریّاتی درباره جواز جریمه تأخیر از سوی اندیشمندان ارائه شده است.(8) مبنای برخی از نظریّات عبارت است از:

1. جریمه تأخیر، در ازای عدم نفع و ضرر وارد آمده به بانک است؛ بنابراین، جریمه تأخیر، ربا نیست؛ بلکه جبران خسارت است.

2. تأخیر در پرداخت، ظلم و جرم است، و طبق قانون قاضی می تواند مجرم را تعزیر کند و جریمه تأخیر دین، تعزیر مالی است.

3. جریمه تأخیر، ربا نیست؛ بلکه جبران کاهش ارزش پول به شمار می رود.

4. جریمه تأخیر، ربا است؛ ولی شرط ضمن عقد مبنی بر پرداخت مبلغی به صورت خسارت، صحیح و نافذ است.

از نظر اجرایی، نظر اخیر به تصویب شورای نگهبان رسید و هم اکنون به آن عمل می شود؛ بنابراین بحث باید بر محور آن قرار گیرد؛ ولی برای طرح بحثی جامع، به دیگر نظریّات نیز می پردازیم. پیش از بررسی آرای ارائه شده، ذکر چند معیار فقهی مرتبط با موضوع لازم است.

معیارهای فقهی مرتبط با جریمه تأخیر

1. مباحث مربوط به ربای قرضی، مختصّ دَیْن ناشی از عقد قرض نیست؛ بلکه شامل دَیْن ناشی از بیع نسیه، سلف، غصب، اجاره و... نیز می شود و در هیچ یک از آن ها، مقدار بدهی در اثر گذشت زمان تغییر نمی یابد؛ از این رو در بحث عقد نسیه، عدم جواز تأجیل ثمن حالّ به زیادتر از آن مطرح می شود.

حضرت امام در این باره می فرماید:

در عدم جواز تأجیل ثمن حالّ، بلکه مطلق دَیْن به زیادتر بحثی نیست؛ زیرا همانند زیادی در قرض ربا است و دلیل آن، افزون بر صدق ربا، روایاتی است که در شأن نزول «احل اللّه البیع و حرّم الربا» رسیده و طبق آن ها، آیه درباره زیادی مال، در مقابل تأخیر در دَیْن حالّ نازل شده است، و روایاتی که طبق آن، امام باقر علیه السلام در تأجیل و تعجیل دَیْن، به آیه ربا تمسّک می کند.(9)

2. زیادی مطرح در ربا، شامل هر نوع زیادی مالی مشروط است که نفع آن به قرض دهنده یا غیر او برسد؛ بنابراین اگر در قرض شرط کند که به شخص نیازمند کمک برساند یا برای مسجد یا عزاداری، پولی را صرف یا مسجد را تعمیر کند، این موارد شرط زیادی و ربا است. فقط امر غیر مالی یا امر مالی را که بدون شرط بر قرض گیرنده واجب بود می توان در قرض به صورت شرط ذکر کرد؛ مثل این که «به تو قرض می دهم؛ به شرط این که زکات خودت را بپردازی یا نماز بخوانی یا برای من دعا کنی». اگر در قرض شرط کند که کالای خود را ارزان تر بفروشد یا خانه را ارزان تر اجاره دهد، این زیادی مالی و ربا است.(10) 3. از مباحث اساسی در این زمینه، بحث حیله های ربا است که درباره آن دیدگاه های متفاوتی وجود دارد. فقیهان در صحّت بیع محاباتی (فروش به قیمت غیرواقعی) همراه قرض بحث کرده اند. چنان چه در ضمن بیع محاباتی، قرض را شرط کند، آیا جایز است؟ همان طور که اگر در ضمن قرض، شرط کند مبلغی به او هبه کند، این ربا است، هر چند مفاد شرط هبه است، ولی اگر مبلغی را به او ببخشد و در ضمن هبه، قرض به او را شرط کند، آیا این نیز ربا است؟ برای توضیح بیش تر، برخی از حیله های ربا را مطرح می کنیم.

الف. بیع العینه: هر گاه شخصی کالایی را از دیگری به صورت نسیه بخرد، سپس آن را به همان فرد به صورت نقد بفروشد، آیا جایز است؟ روشن است که در صورت جواز می توان به جای قرض همراه با زیادی، کالایی را به طور نسیه به مبلغ زیادتر فروخت؛ سپس همان کالا را به نقد، به مبلغ کم تر خرید و سر موعد، قیمت نسیه را دریافت کرد؛ بنابراین، شخص نیازمند می تواند با انجام این دو معامله، مبلغ مورد نیاز خود را دریافت کرده، در زمان دیگر، مبلغ بیش تری را بپردازد. فقیهان درباره صحّت معاملاتی که نتیجه قرض ربوی دارند، ولی ظاهرِ عمل، قرض است، اختلاف دارند. مشهور معتقدند: اگر از ابتدا شرط شود که کالا در ازای مبلغ کم تری به خود فروشنده فروخته شود، معامله باطل است.(11)

ب. خرید و فروش اسکناس: خرید و فروش طلا و نقره به صورت معامله صرف در فقه مطرح است و احکام خاصّ خود را دارد. در زمان حاضر که پول کاغذی جایگزین سکه های طلا و نقره شده است، درباره جریان احکام معامله صرف بر معامله پول کاغذی با یک دیگر در فقه بحث می شود. فقیهان به طور معمول می گویند: از آن جا که پول کاغذی، رسید پول حقیقی نیست و معامله بر خود پول کاغذی واقع می شود، احکام صرف بر آن جاری نیست؛ بنابراین، معامله اسکناس به زیادی، ربا نیست. پول کاغذی کشور به طور معمول با یک دیگر معامله نمی شود (مگر در موارد خاص مثل تبدیل پول درشت به ریز یا کهنه به نو)؛ ولی جواز معامله اسکناس، باعث شده تا گاهی از آن طریق، هدف قرض ربوی دنبال شود؛ برای مثال، شخص به جای گرفتن یک میلیون تومان قرض ربوی، یک میلیون تومان پول را به صورت نسیه به قیمتی بالاتر می خرد. این معامله در ظاهر شرایط صحّت را دارد؛ ولی در واقع، همان قرض ربوی است. حضرت امام در بحث حیله های ربا هر نوع معامله به ظاهر صحیح را که به قصد حیله ربا انجام گیرد، باطل می دانست؛ به همین جهت، گرچه ایشان اصل معامله اسکناس را جایز می شمرد، اگر برای فرار از ربای قرضی صورت می گرفت، به بطلان آن فتوا می داد.(12) ج. فروش دَیْن به شخص ثالث به مقدار کم تر: چنان چه طلبکار، طلب مدّت دار خود را پیش از سررسید، به بدهکار به مقدار کم تر بفروشد، چنین معامله ای از نظر فقهی صحیح است (قاعده ضَعْ و تعجّل). حال اگر طلبکار طلب مدّت دار خود را به شخص ثالث بفروشد، آیا این معامله صحیح است یا خیر؟ حضرت امام در تحریرالوسیله چنین معامله ای را اگر با قصد واقعی انجام شود، جایز می دانستند؛(13) ولی پس از انقلاب و حذف ربا در قانون نظام بانکداری، افرادی از فروش دَیْن به شخص ثالث سوءاستفاده کرده، کوشیدند با این پوشش، قرض ربوی انجام دهند که این امر باعث شد امام بیع دَیْن به شخص ثالث را به طور مطلق ربا بداند.(14) د. بیع شرط: شخص کالایی را می فروشد؛ به شرط آن که اگر در موعد خاصّی پول را بیاورد بتواند معامله را فسخ کند. این نوع بیع از نظر فقه جایز است؛ ولی برخی، از آن به صورت حیله ربا استفاده می کنند. فرد نیازمند به پول، برای مثال، خانه خود را به صورت بیع شرط می فروشد تا در مدّت مقرّر با برگرداندن پول، خانه را بخرد و دوباره مالک شود. در این مدّت، چون در خانه سکونت دارد، مبلغی به صورت اجاره منزل به خریدار می دهد. در پایان مدّت، شخص خریدار خانه، پول اوّلیّه را با مبلغی به صورت اجاره بها دریافت می کند و شخص نیازمند به پول نیز در این مدّت با پولی که با خرید خانه در دست داشت، کار خود را انجام می دهد. به علّت آن که قرض ربوی، در پوشش این معامله انجام می گیرد، حضرت امام، این نوع معامله را باطل و ربا می داند.(15) ه. شرط فاسد: از جمله مواردی که از آن استفاده ربا می شود، شرط امری باطل به منظور ربا است؛ برای مثال، فروشنده در ضمن بیع نسیه شرط می کند که اگر مشتری ثمن را در وقت معیّن نپردازد، برای هر روز یا هر ماه تأخیر، فلان مقدار بپردازد. امام در پاسخ این پرسش فرموده است: این شرط صحیح نیست.(16) از آن جا که شرط ضمن عقد نباید با قرآن و سنّت مخالف باشد، چنان چه شرط مخالف قرآن و سنّت در معامله قرار گیرد، شرط، باطل و غیرنافذ است و نمی توان بر آن اثری را مترتّب کرد. در بیع نسیه چون ثمن معامله معیّن شده و به ذمّه فرد قرار گرفته است، مبلغ دَیْن، با تأخیر در ادای آن تغییر نمی کند؛ بنابراین، شرط زیادشدن آن غیرصحیح است و همان طور که پیش تر گفتیم، ربا فقط در دَیْن ناشی از قرض تحقّق نمی یابد؛ بلکه هر نوع دَیْن پس از قطعی شدن، قابل تغییر نیست و شرط زیادشدن آن به علّت تأخیر، غیرصحیح بوده، حکم ربا دارد.

4. در ربای محرّم تفاوتی ندارد که زیادی از ابتدا در عقد قرض، شرط شده باشد یا برای تمدید مهلت، زیادی بگیرد؛ به همین علّت، جریمه تأخیر دین حرام است. در بانک های ربوی اگر بدهی در موعد مقرّر ادا می شد، جریمه به آن تعلّق نمی گرفت؛ ولی به واسطه تأخیر، 12 درصد جریمه در سال به آن اضافه می شد. در زمان جاهلیّت (پیش از اسلام) قرض ربوی دو صورت داشت: گاه از ابتدا، عقد قرض، ربوی بود، و گاه زیادی، برای تمدید دَیْن بود؛ یعنی قرض اوّلیّه ربوی نبود، بلکه هنگام سررسید که شخص نمی توانست بدهی را بپردازد، طلبکار به این شرط مهلت می داد که مبلغ زیادتری به او بدهد.(17)

5. تعلّق عناوین شرعی به امری متفاوت است. گاه عناوین متباین هستند و اگر عنوان اوّلی بر آن تعلّق گرفت، امکان تعلّق عنوان دیگر نیست؛ برای مثال، معامله تحقّق یافته، یا بیع (فروش) و یا هبه (بخشش) است. در هبه، اعطا بدون مقابل و عوض است؛ ولی در بیع، عوض وجود دارد؛ بنابراین، معامله پیشگفته یا بیع است یا هبه، و امکان ندارد هر دو عنوان بر آن صدق کند؛ چون مفاهیم آن دو، قابل جمع نیست. گاهی عناوین قابل جمع هستند؛ برای مثال، بر فعل خاصّی، عنوان غصب و کمک به فقیر صدق می کند. شخص، بدون اجازه صاحب کالا، کالای کسی را به شخص فقیری عطامی کند که در این جا این عمل، هر دو عنوان را می پذیرد. اگر چند عنوان با هم بر یک عمل صادق باشد، هر عنوان، حکم خود را می طلبد و در موارد تعارض احکام باید طبق مباحث اصولی، نتیجه را لحاظ کرد. اگر عنوان حرام و واجب بر یک شی، صادق باشد، آیا در این صورت، واجب امتثال می شود؟ اگر دو عنوان حرام و مباح صدق کند، عنوان حرام غلبه می یابد یا حلال؟

نقد و بررسی نظریّات مطرح

با توجّه به مباحث پیشین، راه حل های مطرح شده برای رفع مشکل جریمه تأخیر را ذکر، و آن ها را نقد و بررسی می کنیم.

1. جریمه تأخیر در ازای ضرر وارد شده به بانک

آیت اللّه بجنوردی در این زمینه گفته است که بانک، سود را شرط نمی کند تا ربا تحقّق یابد؛ بلکه چون بانک با پول کار می کند، تأخیر ادای بدهی، مانع تحقّق منافع می شود؛ بنابراین بانک ضرر می بیند و باید جبران شود.(18) وی عدم کسب سود را ضرر دانسته، شخص را به جبران خسارت وارد شد مکلّف می کند.

باید دانست که عدم نفع، همیشه ضرر نیست. اگر به گونه ای باشد که تأخیر، به ضرر بینجامد و این ضرر، طبق نظر عرف به بدهکار مستند شود، این قابلیّت وجود دارد که ضرر وارد آمده را جبران کرد؛ ولی وقتی بانک در مواقع متعدّدی سرمایه های خود را نمی تواند به کار بیندازد و تسهیلات لازم را در اختیار افراد قرار نمی دهد، چگونه عرف چنین استنادی را موجّه می داند؛ به ویژه که مقدار بدهی اندک باشد.

در مباحث فقهی درباره عمل کارگر محبوس آمده است که اگر او حبس نشده بود، می توانست کار کند و درآمدی به دست آورد؛ ولی به علّت حبس از کسب سود ناتوان شد. آیا کسی که او را از چنین منفعتی محروم ساخته، ضامن است یا نه؟ بیش تر فقیهان از جمله حضرت امام، غصب را در منافع کارگر محبوس ثابت ندانسته و دلیل «علی الید» را در مغصوب و منافع آن جاری نمی دانند؛ زیرا عمل او مالیّت ندارد؛ البتّه چنان چه محبوس در زمان حبس اجیر کسی بوده، یعنی منافع عمل خود را به دیگری فروخته باشد و به علّت جلوگیری، منافع او که فروخته شده از بین برود، چون حبس، سبب نابودی منافع مالی او شده، غاصب، ضامن منافع است.(19)

درباره غصب اموال آمده است که اگر مالی غصب شد، عین و منافع آن مورد ضمانت است؛ برای مثال اگر خانه ای را که قابلیّت اجاره دارد و منافع آن در طول زمان جاری است، غصب کند، ضامن اصل خانه و اجرتِ مدّتِ غصب آن است. حال اگر شخص، بدهی خود را نپرداخت، آیا دَیْن نیز منافع دارد؟ اگر شرع منفعت دَیْن را پذیرفته باشد، در قرض نیز به علت نابودی منافع آن در طول زمان می بایست منافع ضمانت شود و اگر قرض دهنده به عمد از آن منافع در مدّت قرض می گذرد، پس از سررسید و عدم توان پرداخت، چرا خداوند برای او بدون جبران خسارت مهلت داده است؟ همچنین اگر تأخیر ادای بدهی شخص به بانک، ضمان آور است، افرادی که از دولت طلبکار هستند و دولت پس از مدّت ها طلب آن ها را می پردازد، جریمه آن را باید ادا کند. همچنین افرادی که خمس و زکات بدهکار هستند، در صورت تأخیر و تبدیل خمس و زکات به دَیْن افزون بر اصل آن، جریمه آن را نیز باید بدهکار باشند؛ در حالی که این آثار در مسائل فقهی پذیرفته نیست و منفعتی برای دَیْن لحاظ نمی شود.

2. جریمه مالی در ازای جرم بودن تأخیر(20)

در ضمنِ آرای اهل سنّت گذشت که طبق حدیثی از پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله وسلم تأخیر بدهکار توانا در ادای دین، جرم و مجازات بردار است. این مضمون در کتاب های حدیث شیعه نیز از پیامبر نقل شده است.(21) طبق قرآن،(22) به بدهکاری که توانایی پرداخت دین را ندارد، مهلت داده می شود تا هنگام توانایی، بدهی را بپردازد؛ ولی بر بدهکار توانا واجب است بدهی را سر موعد بپردازد و عدم پرداخت، جرم و قابل تعقیب جزایی است و قاضی می تواند او را مجازات کند. مجازات صورت های گوناگون اعمّ از مالی و بدنی یا غیر آن دارد. قاضی ممکن است پس از اخطار، به حبس یا پرداخت مبلغی به صورت مجازات مالی دستور دهد یا فرمان دهد از اموال او چیزی فروخته، و مال طلبکار پرداخت شود. در صورت صحّتِ مجازات مالی و پرداخت آن، مبلغ آن به طلبکار داده نمی شود؛ بلکه به بیت المال انتقال می یابد؛ بنابراین با تفصیلات ذکر شده نمی توان به طور مطلق حکم کرد: هر کس بدهی خود را نپرداخت باید جریمه بدهد؛ زیرا

یک. ممکن است از پرداخت ناتوان باشد؛

دو. مجازات مالی با فرض پذیرش اصل آن درباره بدهکار توانا، محتاج حکم حاکم است؛

سه. جریمه مالی به بانک و طلبکار پرداخت نمی شود؛ بلکه به بیت المال واریز می شود.(23)

ممکن است گفته شود: چون بانک ها دولتی است، مبلغ جریمه در نهایت به بیت المال واریز می شود، و نیز حاکم می تواند به صورت کلّی، حکم یا قانونی را تصویب کند که تأخیر در ادای بدهی جرم، و مجازات آن، فلان مقدار است؛ ولی باید توجّه داشت که نظریّه پیشین به بانک های دولتی اختصاصی ندارد؛ زیرا صاحب نظریّه در این امر تفاوت قائل نیست؛ افزون بر این که در صورت صحّت این نظریّه، جریمه تأخیر خسارت به بیت المال دولت واریز می شود و اگر بانک، خصوصی باشد نمی تواند مبالغ را دریافت کند؛ بنابراین، نظریّه مطرح شده نمی تواند جریمه تأخیر بانک ها را تصحیح کند.

3. جریمه تأخیر، جبران کاهش ارزش پول است.

وجود تورّم سالانه، باعث کاهش ارزش پول می شود. عدم پرداخت بدهی سر موعد، کاهش ارزش آن را در پی دارد. در مبادله هایی که با پول کاغذی سروکار دارد، معامله بر قیمت و ارزش حقیقی پول قرار می گیرد، نه به مبلغ اسمی؛ بنابراین معادل ارزش طلب حقیقی شخص باید برگردانده شود، و از زمان سررسید تا هنگامی که بدهی پرداخت شود، ارزش حقیقی آن کاهش می یابد، و بدهکار باید مقدار واقعی را بپردازد.

در این باره باید گفت: یک. مقدار تورّم ممکن است کم و زیاد باشد. مبلغی را که در بانک ها به صورت جریمه قرار می دهند، اگر در حدود مقدار تورّم همان سال باشد، با این نظریّه سازگار است؛ ولی پیش تر گذشت که بانک ها، مبلغ جریمه را شش درصد بیش تر از سود تسهیلات آن بخش محاسبه می کنند و این مقدار، هیچ رابطه ای با تورّم ندارد. دو. از نظر فقهی محاسبه کاهش ارزش پول به میزان تورّم در دیون مورد تأیید نیست؛ زیرا عرف در تورّم پایین محاسبه آن را زیادی پنداشته، به ربا حکم می کند. در واقع، عرف در تورّم کم، مقدار پرداخت شده را به میزان طلب اصلی می داند؛ به همین جهت، بانک در ادای بدهی خود به مردم، کاهش ارزش پول را محاسبه نمی کند. در پرداخت بدهی دولت به کارکنان نیز این امر محاسبه نمی شود. طبق مادّه 522 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوّب 1379، تورّم در بدهی دیون گذشته در صورتی محاسبه می شود که ارزش حقیقی دَیْن کاهش شدید داشته و بدهکار، توان پرداخت نداشته باشد. در آن مادّه آمده است:

در دعاوی که موضوع آن دَیْن و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکّن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسّط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد، محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد، مگر این که طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند.(24)

4. جریمه تأخیر به صورت تعهّد بدهکار در قالب شرط ضمن عقد

این نظریّه در حال حاضر به وسیله بانک ها با تصویب شورای نگهبان اجرا می شود. یکی از اعضای شورا می گوید:

جریمه تأخیر، ربا نیست؛ بلکه بانک می گوید: سرماه باید قسط خود را بپردازی. اگر نیاوردی، در همان موقع باید فلان مبلغ را به عنوان جریمه بپردازی، نه این که جریمه را می دهی تا مبلغ [= قسط] یک ماه دیگر پیش تو بماند: لذا تأخیرِ تأدیه، ربا نیست. حال که ربا نیست، اگر در ضمن عقد با قرض شرط شده باشد، حکم «المؤمنون عند شروطهم» دارد و اشکال به وجود نمی آید.(25)

پیش تر گفتیم که یکی از مباحث مهمّ معاملات، جایگاه شرط و احکام متفرّع بر آن است. طبق معیارهای فقهی از جمله حدیث «المؤمنون عند شروطهم»؛ مؤمنان بر تعهّدهای